数罪并罚制度范文

导语：如何才能写好一篇数罪并罚制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确

罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。

要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。

（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确

对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。

(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当

我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。

1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则

如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。

2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则

我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。

3.规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清

国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法.

（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统

在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。

对于数个剥夺政治权利,其中一个为的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。

二、完善我国数罪并罚制度的建议

（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善

1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义

（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义

定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。

（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义

量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。

2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善

刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。

在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。

（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议

1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：

第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。

第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。

2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法

分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。

作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。

对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”

(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善

我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。

当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。

总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。

(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善

篇2

数罪并罚的意义：1、罪刑相适应的要求；2、有罪必罚、一罪一罚原则的要求；3、实现刑罚目的的要求。

数罪并罚的原则：1、采取吸收原则；2、采取加重原则；3、采取并科原则。

数罪并罚的几种情况：1、判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的并罚；2、判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的并罚

数罪并罚制度的立法完善：1、宣判宣告以前一人犯数罪的罪质；2、不同种类自由刑的并判；3、几个立法技术。

关键词：刑法　数罪　并罚

一、数罪并罚的含义

我国刑法中的数罪并罚制度，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。这一制度具有以下三个主要的特征：

（一）、数罪特征，即一人犯有数罪。这是适用数罪并罚的前提。因此，正确适用数罪并罚，首先应当注意正确区别一罪与数罪。行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的行为，具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。只有对实施了数罪的人，才能进行并罚。

(二)、时间特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。具体讲，以下情形应当适用数罪并罚；（1）判决宣告以前一人犯异种数罪的；（2）判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前或在缓刑、假释考验期限内发现漏判之罪的；（3）在刑罚执行过程中或在缓刑、假释考验期限内又犯新罪的。

（三）、原则特征，即对一人所犯的数罪合并处罚，在对各罪分别定罪量刑的基础上，按照法定的原则决定应执行的刑罚。对数罪所采取的并罚，在刑法颁布之前及颁布之初，司法实践中较为普遍的采取“估堆”的方法，即只对各罪分别定罪，并不对数罪分别量刑，只将数罪作为一个整体笼统也量刑。1951年2月15日最高人民法院在《关于一人犯数罪如何量刑问题的批复》中曾指出：“法院审判一被告犯数罪时应如何判处罪刑的问题……原则是仍应先就各个犯罪分别宣告其所处之刑罚，再宣告其执行之刑罚。”但是，这一《批复》也为“估堆”方法提供了权威性的依据。该《批复》第二项认为：“现在有某些法院的判决，在事实项下虽认定数个犯罪，在主文内只宣告一个刑罚，亦可认为系简略形式，可以允许。”事实证明，数罪并罚中的“估堆”量刑方法既不能保证准确地适用，也不能保证办案质量，判决不当难以被发现，即使发现了也不便于纠正，因而是不可取的。在审判实践中，即使数罪中有一罪或数罪应判处无期徒刑或者死刑（包括死缓），也同样应该对各罪分别量刑，然后按照刑法规定的原则决定执行其中最高的刑罚。1987年6月26日最高人民法院在《关于对数罪中有判决无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》中明确指出：“对于数罪中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑（含死刑缓期2年执行，下同）的案件……如果不分别量刑，就看不出对每一个罪是如何量刑的，既可能被告人行使上诉权，也会给上级法院审查原判量刑是否适当造成困难……今后对被告人犯数罪，其中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪应当分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。”

二、数罪并罚的意义

一人犯数罪，古已有之。对于犯数罪的如何处罚，历代法律也多有规定。新成立以后，由于长期没有颁布系统的、法典性的刑事法律，解决数罪并罚问题只能靠一些单行的法规和司法解释。由于立法不明确，诸多问题缺乏法律规定，导致司法实践中实际操作困难重重，随意性很大，不少问题的解决方法既不统一，也不。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和不同情况的数罪具体并罚的方法，作了较为全面，系统的规定，从而为人民法院正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据和保障。具体讲，对数罪实行并罚，具有以下几个方面的意义：

（一）罪刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性方面，还是在行为人的人身危险性方面，都要大得多。因而犯数罪的人理所当然应该受到更为严厉的社会谴责。对犯数罪的人实行并罚，体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度大于犯一罪的。

（二）是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求。马克思指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而受不到应有的惩罚，或者犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有区别，就不可能遏制犯罪现象的发生，一个良好的社会秩序也就不可能建立。因此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑法原则被广泛承认。遵循这一原则，就必须数罪并罚。

（三）是实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对正常社会秩序的否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，表达社会正义观念，恢复社会正常秩序。对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人因犯罪所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。

三、数罪并罚的原则

我国现行刑法采取的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的原则。刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过20年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，根据不同情况，采取以下不同的原则并罚。

（一）数罪中有一罚被判处死刑或者先期徒刑的，采取吸收原则。即数罪中有一罪或几个罪被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行死刑，不再执行其他较轻的主刑；数罪中有一罪或几个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行无期徒刑，不再执行其他较轻的主刑。这是因为，死刑是以剥夺受刑人的生命为的刑罚，生命既不存在，其他以剥夺或限制自由为内容的较轻的主刑就失去了继续执行的可能。无期徒刑是以剥夺受刑人的终身自由为内容的刑罚，不能先执行较轻的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然后再来执行无期徒刑。就我国刑事司法实践的实际情况看，被判处无期徒刑的犯罪分子，真正在监狱服刑终身的只有极少数。绝大多数无期徒刑犯均能通过减刑等途径而获得提前释放。即使在这种情况下，也不能在无期徒刑执行以后，再执行数罪中其他罪被判处的无期刑或较轻的主刑。但是，法院在决定对无期徒刑犯是否减刑以及减刑的幅度大小时，罪犯是否被数罪并罚以及被无期徒刑所吸收的主刑情况，是一个重要的考虑因素。数罪中判处了两个或两个以上的无期徒刑，能否“升格”决定执行死刑？对此，学术界存在不同看法。肯定说认为，在一人所犯的数罪中判了两个或两个以上的无期徒刑时，尽管每一种罪独立地看，都不够判处死刑，但判几个无期徒刑本身就说明该罪犯的社会危害性很大，因此，可以将他所犯的数个无期徒刑合并执行一个死刑，只有这样，才能体现罪刑相适应。折衷说认为，一般说来，在这种情况下不能升格执行死刑。但是，如果一人所犯的两罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯这一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯了另一罪，并且分别看来都应当判处无期徒刑，那么，审判人员便可以根据整个案件的情况，对其中一个挂死刑的罪判处死刑，然后采用吸收原则，决定执行死刑。否定说认为，死刑与无期徒刑之间虽然只相差一格，但存在死与生本质上的区别。同时，上述主张不适当地扩大了死刑适用的范围，与我国坚持少杀的死刑政策相违前。有的学者明确指出：“由于各种刑罚的性质不同，执行的方法不同，因此，适用同种数刑并罚时……不能把数个无期徒刑合并后升格为死刑，而只能执行一个无期徒刑。”

（二）数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。所谓“限制”，主要表现在两个方面：其一是只能在数罪的总和刑期以下，数刑中最高刑期限以上，酌情决定执行的刑期；其二是酌情决定执行的刑罚受数罪并罚法定最高限度的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。所谓“加重”，也表现在两个方面：一是在数刑中最高刑期的基础上加重处罚，决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而必须在数刑中的最高刑期以上；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限度。例如，根据刑法第45条的规定，在犯一罪的情况下，有期徒刑的最高期限为15年，而在数罪并罚情况下，其最高期限则为20年。

（三）如果数罪中有判处附加刑的，采取并科原则，即附加刑仍须执行。附加刑具体执行的时间，因附加刑的性质不同而不同：被处罚金或没收财产的，可以在主刑执行之前或执行过程中执行；被判处剥夺权利，主刑为死刑、无期徒刑或管制的，与主刑同时执行；主刑为有期徒刑或拘役的，剥夺政治权利应在有期徒刑或拘役执行完毕以后执行。对于主刑已经执行完毕，在执行剥夺政治权利期间又犯罪的，如果所犯新罪无须判附加剥夺政治权利的，应在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。

四、数罪并罚的几种情况

根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可以分为若干不同的情况。对于不同情况的数罪，并罚的也有所不同。依照我国刑法第69条、第70条、第71条、第77条和第86条的规定，对不于不同情况的数罪，应分别采取以下方法并罚：

（一）判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的并罚

判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，这是数罪并罚的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，即我们上节所述的原则，决定犯罪人应执行的刑罚。

（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的并罚

“漏罪”是指判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现的罪。根据刑法第70条的规定，判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还犯有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪（包括同种罪）作出判决，把前罪判决所判处的刑罚与新发现之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当在新判决决定执行的刑期以内。

五、数罪并罚制度的立法完善

在刑罚的具体运用中，数罪并罚是一项重要的制度。这既是一个重要的，也是一个复杂的实践问题。1979年的《中华人民共和国刑法》是新第一部系统、全面规定这一制度的法典，它为一人犯数罪时的合并处罚提供了依据。但是，历经十余年的实际施行，立法规定中一些不完善的地方越来越明显地暴露出来，并直接到司法实践的实际运用。令人遗憾的是，1997年修订的刑法中，除删除1979年刑法中个别多余字句处，数罪并罚制度并未得到实质性的完善。

（一）判决宣告以前一人犯数罪的罪质

并罚的前提条例是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种数罪，也有异种数罪。区别同种数罪与异种数罪的标准是行为人实施的数个独立的犯罪行为的罪质是否相同。相同的为同种数罪，反之是异种数罪。1979年刑法对数罪并罚中判决宣告以前一个所犯数罪的种类未作限制，由此引发出理论界关于判决宣告以前一人犯同种数罪应否按照1979年刑法第64条的规定进行并罚的讨论。经过长时期的激烈争论，现已趋于达成一致意见，即判决宣告前一人犯有同种数罪的不必并罚，只作为一罪从重处罚。这是因为：（1）从以往的刑事立法看，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第1款规定：犯贪污罪“屡犯不改者”，“得从重或加重处罚。”同条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处罚。”（2）从现行刑事立法看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅度，这为对犯同种数罪按一罪从重处罚提供了可能。有的同志提出，对于刑法只规定一个法定刑幅度的同种数罪应当采用并罚，否则便会轻纵罪犯。这种主张难以成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可能构成犯罪，分别处理则可能不构成犯罪的情刑并不鲜见。同时，根据法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的刑法原则。（3）从罪刑相当的原则看，刑法规定法最高刑的标准是某一犯罪可能造成的最大的危害程度，同时酌情考虑了行为的人身危险性状况。在实际生活中，一人数次犯一罪的严重程度并非绝对大于一人犯一罪的严重程度，更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且即使超过了，也只是修改法定刑的刑的问题。（4）从司法实践看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在1984年4月26日作出的《关于当前办理案件中具体法律的若干问题的解答》第4条第2项中指出，“妇女、奸幼女多人或者多次的”，属于罪中“情节特别严重”的情况，无须实行并罚。最高人民法院在1985年8月21日《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》中更明确指出：“在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第64条（1979年刑法）的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”问题虽然在理论上和实践中已经得到解决，但是，立法上存在的问题却不容忽视。

（二）不同种类自由刑的并罚

数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，即不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？对此，刑法没有明文规定。为了解决这一司法实践中经常遇到的问题，最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理。即：‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑事应如何执行的问题，也可以按照上述意见。”另外，最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的答函》也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑事是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见，司法实践中解决这一问题，采取的是逐一执行的方法。

（三）几个立法技术问题

（1）数罪并罚中“以上”、“以下”的规定

刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”根据这一规定，在适用限制加重原则决定执行的刑期时，无论是决定以数刑的最高刑还是以数刑的总和刑作为执行的刑期，都是法律允许的。但是，如此决定，明显违背了立法的本意，使得限制加重无异于吸收原则或并科原则。因此，“总和刑期以下，数刑中最高刑期以上”的规定不宜包括其本次在内，决定执行的刑期不能与总和刑期或数刑中最高刑期相同。

（2）宣告判决还是生效裁判

我国刑法关于数罪并罚的规定，均以宣告判决作为区分并罚方法的基准点。然而，判决宣告以后并不等于所有判决会立即生效。在一审判决宣告以后的一段时间内，当事人可以提出上诉，检察机关可以提出抗诉。在判决宣告以后至裁判发生法律效力之前，被告人再次犯罪是客观存在的。同时，以宣告判决的时间作为基准点，也无法区别性质本来不同的生效裁判与未生效裁判。因此，现行刑法规定的判决“宣告”以前以后不妥，应修改为裁判“确定”以前以后。

（3）数罪的定罪量刑方法

关于数罪的定罪量刑方法，在我国司法实践中曾长期采用“估堆”的方法。对此，最高法院曾通过司法解释予以纠正，明确要求对数罪应分别定罪量刑，然后决定应执行的刑罚，司法实践中也照此执行了，但是，由于无明文规定，因而仍不免给人以一种缺乏法律根据的感觉。

综合上述问题，不难看出，现行刑法关于数罪并罚制度的立法疏漏，大致可以分为下三类情形：一类是司法实践中认识一致，但立法未作明文规定；二数是司法实践中认识不一，需要立法予以明确而未予明确；三类是立法规定明确，但欠妥。

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1、马克昌等主编：《刑法学全书》，上海技术文献出版社

2、《中国刑法词典》，学林出版社

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论文关键词 牵连犯 处断原则 从一重处罚说 数罪并罚说 从一重罪从重处罚说

一、牵连犯的概念

牵连犯是一罪的罪数形态，在司法实务中经常碰到。牵连犯，是指行为人为实施某一犯罪目的，又实施了其他辅助行为，而其辅助行为又触犯其他罪名的一种犯罪形态。牵连犯具有四个方面的要件：第一，行为人的犯罪行为是为了达成一个犯罪目的。第二，行为人必须实施数个故意行为。第三，行为人的数个犯罪行为分别触犯了不同的罪名。第四，目的行为与辅助行为之间必须具有交叉、包含等牵连关系。

二、牵连犯的特征

（一）行为的目的性

行为人在实施犯罪行为时只有一个犯罪目的，而在实现该犯罪目的的过程中又实施了其他辅助行为，虽然目的行为与辅助行为具有相对的独立性，但是辅助行为是紧紧围绕着犯罪目的的实现的，辅助行为的实施就是为了犯罪目的之达成。如果行为人为了达成数个犯罪目的，又在此目的下实施了数个犯罪，那么行为人就不构成牵连犯。

（二）行为的复数性

即构成牵连犯必须具备两个以上的行为，符合两个以上的犯罪构成。牵连犯的数个行为概括而言一个是目的行为，一个是辅助行为。辅助行为又可分为方法行为和结果行为。

（三）数行为的牵连性

即牵连犯的数行为之间具有牵连关系。所谓牵连关系，是指相互依存、不可分离的关系。相互依存指目的行为与辅助行为互相依存，目的行为依托在辅助行为之上。不可分离是指辅助行为与目的行为密不可分，二者缺一不可，如这车之两轮、鸟之两翼。

（四）数行为的不同质

牵连犯实施了数个行为，行为人的数个行为必须具备不同的犯罪构成，分别触犯刑法上的不同的罪名。牵连犯的目的行为构成一个犯罪，而辅助行为构成另一种犯罪，由此牵连犯触犯了数个不同的罪名。

三、牵连犯的处断原则

我国刑法对牵连犯的处罚原则没有明确规定，刑法修订以后，牵连犯的处断原则仍然末获统一。但是纵观法律条文，不难发现，目前我国的法律规定倾向于双重处断的原则，牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态，越来越受到学者的关注。在实际运用中也是仁者见仁，智者见智。在我国刑法总则中并没有规定牵连犯的相关内容，但分则具体条文中却涉及到对牵连犯的处罚，并且在不同的法律条文中对牵连犯有不同的处罚原则。刑法典总则与分则规定的不一致会导致理论和实践操作的不一致，造成不必要的争论。目前法律规定不统一的状况，反映出刑事立法的不严肃性，更无助于司法实践活动的顺利进行。对牵连犯的处断原则有如下四种主张，笔者将依次对这四种主张进行分析。

（一）对从一重处罚说的分析

刑法通说认为牵连犯虽然属于处断的一罪，但细看牵连犯的数个行为分别符合数个犯罪构成，构成数罪。但牵连犯构成的数罪又与数个分别独立实施的犯罪又有很大区别。牵连犯数行为是为了实施同一个犯罪目的，数个行为之间具有交叉或者包容等牵连关系，而数个独立实施的犯罪分别具有不同的犯罪目的。因此，牵连犯不适用数罪并罚原则。主张从一重处罚的学者认为，从一重处断原则可以贯彻依法从重惩处严重经济犯罪的精神。实行从一重处罚原则有利于保持刑事立法与司法解释的一致性。同样是牵连犯，有的按照司法解释实行从一重罪处断，有的按照刑事立法实行数罪并罚，这就显得不够协调。反对者认为从一重处罚，使原本应受独立评价的数个犯罪丧失本然的独立性，而以一罪处断违背犯罪构成标准。由于没有统一的处罚原则，较多依赖法官之自由裁量，这样会导致因认识不一而导致差异甚远的处断结果。这实际上很容易造成既判力的不当扩张，为行为人逃避罪责提供渠道。

（二）对数罪并罚说的分析

当今各国刑法理论更倾向于对牵连犯进行数罪并罚。在世界各国的刑法典中，英美法系的国家并不承认牵连犯的概念，再到在1974年的日本修正刑法草案，它明确地删除了“从一重处”的规定。对牵连犯实行数罪并罚符合犯罪构成的要求，在牵连犯中，行为人为了达成犯罪目的必须要借助其他行为加以辅助，目的行为与辅助行为之间有不可割舍的牵连关系，但目的行为与辅助行为有各自的独立性，因此在牵连犯中有两个以上犯罪行为。按照犯罪构成理论，牵连犯具备数个的犯罪构成，理所当然也就构成数罪，要按照数罪并罚加以论处。该理论支持者认为数罪并罚有利于打击犯罪，实现刑罚目的。我国刑罚目的的具体内容是通过惩罚和好于改造来实现预防犯罪的目的，为实现这一目的，在对牵连犯适用刑罚时，必须根据罪刑相适应原则的要求，采用最适当的处罚方法，做到罚当其罪。在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现，也有助于司法工作人员在实践中使用法律，使司法适用更为简单明了。但是我们对牵连犯进行数罪并罚能否有正当理由呢？是否真的符合罪刑相适应原则呢？根据刑法相关理论，罪数形态分为一罪的形态和数罪的形态，牵连犯属于一罪的形态，那么显然它就与数罪的形态相对立，如果用数罪并罚的原则对牵连犯进行处罚，明显理论上前后矛盾，也就没有必要把牵连犯划入一罪的罪数形态了。很明显，如果主张对牵连犯进行数罪并罚的话，那么就否认了牵连犯是一罪的罪数形态，我们也没必要对牵连犯的处断原则再进行研究了。

（三）对区别说的分析

区别说具有很强的灵活性，是指根据牵连犯罪对社会危害性程度大小的不同，分别以数罪并罚原则和从一重处断原则进行处罚。主张对于不同的犯罪采取不同的处罚方法，牵连犯罪的，若数行为适用的刑罚种类相同，则按从一重处断原则处罚；若数行为应分别适用不同种刑罚种类的，则进行数罪并罚。区别说主张具体情况具体分析，不同情境适用不同处断原则，似乎更加全面，更加合理。笔者认为，此种观点恰恰也遗忘了考察犯罪人的主观目的性，没有遵循主观与客观相结合的原则，而只是片面的客观定罪处罚。倘若只是想把犯罪人一棍打死，那就不如直接主张数罪并罚；若真的想从预防犯罪出发，因为在牵连犯罪中，由于犯罪人目的行为以外的其他犯罪行为无单独的犯罪意图，因此若将此行为所触犯的刑种实施并罚，则仍难避免处断偏重，就不如退回到从一重处断原则上去。

区别说在适用上没有一个明确的标准，对何时从一重处断，何时进行数罪并罚没有一个区分的界限。区分界限很模糊不可避免地会出现立法混乱，容易导致法律适用时的无所适从。由此可见，区别说还是有其弊端，有待进一步完善。

（四）对从一重罪从重处罚的分析

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[关键词]相沓；累论；故意犯罪；过失犯罪

《岳麓书院藏秦简（叁）》之案例六“暨过误失坐官案”的主要内容如下：江陵丞暨因为粮仓失修、不当傅籍者却被傅籍、判处案件出现失误等问题，被检举告发了八次，因此被判“累论”，即诸种罪行相互累加、数罪并罚。暨进行申诉，第一次申诉判决结果如同首次判决，即数罪并罚；暨进行了第二次申诉，认为暨所犯过失非有意所为，判为“相沓”，即以多重惩罚中最重的惩罚为最终惩罚。

本文将对暨三次判处所受到的不同判决的依据分别进行探讨，由于前两次判决结果一致，遂分两种情况来分别讨论。

一、前两次判决

何为“累论”？岳麓简（叁）整理小组注：“累论，累积论罪，即每一行为算一罪并判一刑，也就是将多种‘过误失’作为数罪处理。”也就是说，累论，即数罪并罚。同一个人犯两种以上罪行，把诸多罪行相互累加，则表现为所受惩罚的强度重于其中任何一个罪名所受的惩罚。

材料一：睡虎地秦简《法律答问》简049：“诬人盗直（值）廿，未断，有（又）有它盗，直（值）百，乃后觉，当并臧（赃）以论，且行真罪、有（又）以诬人论？当赀二甲一盾。”

材料二：睡虎地秦简《法律答问》简050：“上造甲盗一羊，狱未断，诬人曰盗一猪，论可（何）■（也）？当完城旦。”

在材料一中，该人犯了诬告他人和盗窃两种罪行，将两项赃值合并论处，罚“二甲一盾”。■谷至先生在《秦汉刑罚制度研究》一书中指出：“秦律的赀罪是以赀一盾、赀一甲的武器为单位的，有四个等级，由重到轻依次为赀二甲赀一甲赀二盾赀一盾。”可见赀二甲一盾的罪行是非常之重的。

在材料二中，上造甲犯了盗窃和诬告他人两种罪行，对其惩罚是“完为城旦”。甲为上造，秦律中对于有爵位之人的惩罚会有相应变通。睡虎地秦简《法律答问》简185：“内公孙母（无）爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。”整理小组注释：“《汉书・惠帝记》：‘上造以上及内外公孙、耳孙有罪及刑当为城旦、舂者，皆耐为鬼薪、白粲。’注：‘内外公孙，国家宗室及外戚之孙也。’据此，内公孙即宗室的后裔。本条与《汉书》这段文字可以互相参看。”由此，我们可以推断，对上造甲的论处也应视其身份有所减轻。睡虎地秦简《法律答问》简006：“甲盗牛，盗牛时高六尺，？？（系）一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。”对比该条材料与材料二，上造甲的罪行在经过减轻之后，仍与犯盗窃罪的成年男子所判处得罪行等同，可见上造甲所受罪行之重。

在“暨过误失坐官案”中，暨受到了“八劾”，即：“劾不传戍令”、“劾■”、“非系”、“劾■窗、豕”、“劾弩”、“坐丹”、“劾偃”等（还有一劾因简残缺，无法确定）。

根据上文分析，在秦律中有对犯多种罪行之人实行“数罪并罚”的情况，因此，前两次判决对暨实行“累论”是具有法律依据的。

二、第三次判决

在第三次判决中，对暨的惩罚方式是“相沓”。何为“相沓”？岳麓简（叁）整理小组解释“相沓”为：“相沓，罪状相及、相关，罪状相关的“过误失”都合并为一罪，仅判一刑”。也就是说，“如果一个人犯有数罪，处罚时，按照其所犯的最重的一个罪进行处罚”，即“重罪吸收轻罪”原则。

材料三：睡虎地秦简《法律答问》简131：“把其■（假）以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐臧（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论。”

材料四：睡虎地秦简《效律》简01：“为都官及县效律：其有赢、不备，物直（值）之，以其贾（价）多者罪之，勿赢（累）。”

在材料三中，该人犯了逃亡罪与盗窃罪，盗窃罪轻于逃亡罪，因此按照逃亡罪论处。

材料四是说，都官和县在核验物资和财产时，有超出或者不足时，应以价格最高的来定罪，不要把各种物品价值累加在一起定罪。

对比材料三、四可知，在秦律当中，也存在犯有多种罪行时以最重的一种罪行来论处的情况，而非“数罪并罚”，因此，在“暨过误失坐官案”中，第三次判决也是符合秦律的要求的。

三、出现不同判决的原因

通过上述分析，我们可知，前两次的判决结果较重，而第三次判决较轻。那么，出现这两种不同判决的原因出在哪里呢？

在“暨过误失坐官案”中，在诘问暨为什么认为自己不应“累论”时，暨说道：“不幸过误失，坐官弗得，非敢端犯■（法）令，赴隧以成私■（也）。”其大意是说，暨并不是故意违反法令的，是其一时疏忽所致。

秦律中对犯罪实施者的主观意图是十分注重的，并按照其主观意图，将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。西田太一郎在《中国刑法史研究》中说道：“‘过失’是用来表示广义的无犯罪意图的犯罪行为术语。”同时又指出：“对于‘志善’者即动机是好的犯罪者减免处罚，而‘志恶’即动机坏的即使犯罪未遂也要根据相应的法令给以刑罚。”

在睡虎地秦简中，就有相关记载。

材料五：睡虎地秦简《法律答问》简047：“甲告乙盗牛，今乙盗羊，问可（何）论？为告不审。”

材料六：睡虎地秦简《法律答问》简036：“甲有罪，吏智（知）而端重若轻之，论可（何）■（也）？为不直。”

材料七：睡虎地秦简《法律答问》简043：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。”

材料五中指出，甲控告乙盗牛，但是乙是盗羊，因为不是故意所为，即是过失犯罪，所以作为控告不实。

材料六中指出，吏明明知道甲的罪行，而故意从轻或从重判处，这就是一个故意犯罪的例子。

从材料七中可知，如果甲是故意所为，则判为诬告罪，若不是故意所为，则作为控告不实。可见秦律中对于故意犯罪的论处要重于过失犯罪。

再看“暨过误失坐官案”，暨不经意犯了错误，对于部门内部坐官一事没有及时察觉，总之，违背法律一事完全出于无意。根据秦律中对于过失犯罪的处罚予以适当减轻的原则，在论处暨时，采用多种罪行中按最重的一种来进行处罚的判决也是符合规定的。

四、对秦汉间法律思想转变的认识

从“暨过误失坐官案”中可以看出，在秦统治时期“数罪并罚”与“重罪吸收轻罪”两种论处方式并行。但是在汉统治时期，发生了变化。

材料八：张家山汉简《二年律令》简99：“一人有数罪■，以其重罪罪之。”

材料九：《春秋公羊传》庄公十年传：“战不言伐，围不言战，入不言围，灭不言入，书其重者也。”何休注：“明当以重罪者罪之。犹律（汉律）一人有罪，以重者论之。”

由此可见，在汉初，就已经废除了数罪并罚的原则，而采用了“重罪吸收轻罪”的原则。秦则是向“重罪吸收轻罪”这一原则的转化时期，“重罪吸收轻罪”与“数罪并罚”虽然并存，但是“重罪吸收轻罪”逐渐占据了上风，这也是在“暨过误失坐官案”中，在对暨的最后一次审判时采用“重罪吸收轻罪”的一个重要原因。

对于这一法律原则的转变，与其法律指导思想的转变是密不可分的。秦以法家思想为治国之道，法律严苛，随着国力衰微，国家控制力的减弱，秦之初所创设的严刑酷法无法得到全面贯彻。且随着大众的反抗不断增加，统治者势必会对自身统治政策有所改变。直至汉的建立，汉初推崇黄老之术。这样一来可使国家和百姓得以休养，二来也是对秦二世而亡的深刻反思。

参考文献：

[1]朱汉民，陈松长主编.岳麓书院藏秦简（叁）[M].上海：上海辞书出版社，2013.

[2]睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简[M].北京：文物出版社，1990.

[3] 谷至.秦汉刑罚制度研究[M].桂林：广西师范大学出版社，2006.

[4]曾加.张家山汉简法律思想研究[M].上海：商务印书馆，2008.

[5]西田太一郎.中国刑法史研究[M].北京：北京大学出版社，1985.

篇5

摘 要:刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。其正当性在于能较好地保障刑法价值的实现,其制度上的实体规制是引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”。

关键词:刑事和解;被害人;实体法

中图分类号:D9252 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)10-0079-04

一、刑事和解概念解析

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解,也称为被害人与加害人的和解,对于和解协议,由司法机关予以认可并作为刑事处罚的依据。刑事和解中所体现的一定程度的自治、平等、协商等思想,是私法领域中的契约自由思想在公法领域中的渗透。这决定了刑事和解制度必然既具有刑事司法程序的强制性、法定性,又具有私法程序的自治性。因此,我们有必要把刑事和解与其他相关概念加以区分。

1 刑事和解与“私了”

“私了”是指纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的做法。它既包括民事案件、行政案件,也包括刑事案件。“私了”没有经过公权力机关处理和审查,纠纷双方在诉讼之外即行和解。脱离了公权力的监督和审查的“私了”,情况比较复杂,既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件,也掩盖了不少已构成犯罪的案件。

因刑事案件“私了”能够给被害人和加害人带来实惠,此种解决方式在我国民间颇具市场。但由于脱离了公权力的视野,加害人和被害人的权利都很难得到法律保护。为此,我们应该设计一种促使立法将“私了”案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解,从而进行法律规制,使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护,这就是刑事和解纠纷解决机制。

2 刑事和解与刑事调解

刑事“和解”与刑事“调解”,虽仅有一字之差,但却有着明显的区别:首先,“和解”的概念具有更宽广的涵盖性,能够包含调解的含义。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。其次,根据刑事案件的特点,公安司法机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,这过程更加注重的是加害人和被害人双方的合意。因此,使用“刑事和解”的提法更为适宜。

3 刑事和解与辩诉交易

辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。

辩诉交易和刑事和解都是刑事契约化的产物,但是仍存在诸多不同。比如,两者的主体不同:辩诉交易的主体是“检察官――被告人”,而刑事和解则是“被害方――加害方”;是否以被害方的权益为核心内容:它是刑事和解的核心所在,但辩诉交易却不以为然。从实质上说,辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解,侧重保护的是国家和被告人的利益;而刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式。

4 刑事和解与恢复性司法

这一组概念,在目前国内的相关著作或论文中都会被自然地联系在一起,有时甚至被不作区分地加以使用。但刑事和解与恢复性司法二者是有差异的。第一,恢复性司法是以社区作为一个基本的被害人,并以此作为理论基础;而刑事和解没有过多地强调社区的作用、社区的参与。第二,恢复性司法更多地强调一种交流、沟通、对话,达到心灵的回归,甚至提出了被害人回归社会这样一个概念;而目前在中国大多数地方搞的刑事和解当中,这一点还不是很明显。第三,恢复性司法更多强调的是一种同侦查、、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与,而且方式多种多样,非常灵活。它是对传统性对抗模式的一种替代,一种补充;而刑事和解更多的还是围绕着赔偿问题来展开,它是一种基于控辩双方赔偿问题所进行的和解、对话、协商乃至交易过程。

5 刑事和解与被害人的承诺

“经承诺的行为不违法”,笔者认为,此“不违法”的承诺时间必须存在于行为前或行为时。事后给予的承诺,并不能阻碍犯罪的成立。当然,此承诺必须符合现行宪法第51条的规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

刑事和解与被害人的承诺的法律后果具有一定的相似性,即当被害人与加害人达成合意或行为前(行为时)的承诺,这都将使“司法(国家)独占”受到质疑、冲击。根据“优越的利益说”原理,若被害人已放弃自己的利益或权利而不要求国家的保护的时候,国家理应尊重个人的选择,原则上就没有必要动用刑罚或慎用刑罚去保护这种法益。

当然,二者之间也存在明显的区别,即在刑事和解中的这种放弃的承诺是一种事后同意,与被害人的承诺时间不同。

二、刑事和解的实体法价值

现实地看待一个制度,只要它对基本法的价值不存在重大的损害,或者说,相比较而言,它能较好地保障刑法价值的实现,即使其本身存在着一定的缺陷,也是有着生存必要的。刑事和解制度的正当性恰在于此。

从对案件事实的认定和判断角度看,刑事和解制度并不纵容在案件事实认定上的“和稀泥”,而是“以案件事实已经查明为前提”。这里的案件事实已经查明,应该符合刑事诉讼法规定的对刑事案件的一般证明要求,即事实清楚、证据确凿充分。也正是案件的事实认定部分没有问题,作为被侵害的受害人一方,才有可能接受与加害方进行的“和解”。更何况刑事和解的开展,并非加害人与被害人之间的“私下行为”,而是由多方人士共同参与,尤其是司法机关积极参与的“共同活动”,所以,完全可以避免无原则“私了”现象的产生,从而避免对刑法价值的损害。

从对被告人的定罪看,刑事和解既然以案件事实已经查明为前提,案件事实决定犯罪性质,查明了案件事实,也就基本上决定了犯罪的性质和罪名,而犯罪性质的确定,就为解决犯罪人所应受到的刑罚惩罚的轻重奠定了基础,从而也就相应地决定了对该案件可否进行刑事和解。因此,所谓和解,并不是、也不能就犯罪人所犯罪行的性质部分进行讨价还价,而仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商。所以,从这个意义上讲,刑事和解制度基本不会对刑法价值的实现构成威胁。

从对被告人的量刑看,刑事和解制度主张对被告人判处轻刑,这是基于被告人已经就被害人的经济补偿和精神安慰达成协议,并已履行了经济补偿的一种慎重、合理的选择。之所以这样评价,是因为其符合现代刑事政策的价值取向。现代刑事政策基于对犯罪产生原因复杂性的认识、对监禁刑的缺陷和罪犯改造艰巨性的考察,采取了两极化的政策,即重其重者,轻其轻者。能够进行和解的刑事案件,都是罪行轻微的案件,对犯轻罪的犯罪人适用更轻的刑罚,采取非监禁刑或者行刑社会化,有助于加速犯罪人复归社会的进程。当然,轻其轻者,似乎违反了刑法罪责刑相适应的原则和刑法平等的原则。但是,罪责刑相适应原则和刑法平等原则的贯彻也是为了更好地实现刑法的价值,与刑罚的目的是一致的。量刑是实现刑罚目的的基本手段,其侧重刑罚的特殊预防,即防止犯罪人再犯,消弭其社会危险性。而通过刑事和解、对犯罪人判处轻刑恰恰很好地做到了这一点。而且较之对犯罪人机械地、高成本地通过监禁来达到这一目的的做法,更具有积极意义。

从对被害人的安抚看,“刑事和解以被害人的利益保护为中心”,“极大地提高了被害人的诉讼地位,从而在传统的公共利益――被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑,使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”[1]。不但可以确保其实质利益,而且还能够弥补精神上的损害,有助于被害人之再社会化。刑事和解的基础理论之一――“叙说理论”的焦点在于给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会,通过叙说,适当地宣泄了对被告人的不满,倾诉了自己的冤屈,恢复了被犯罪破坏的心理秩序,达到了心理上的安慰和治疗。这对于平息被害人的报复情绪是极具刑法意义的。

从对罪犯的改造可能性看,一方面,案件的事实已经查清,犯罪性质已经确定,对犯罪人的量刑也基本可以做出决定,犯罪人在权衡自己行为法律后果与同被害人协商以换取更有利的结果之间的利弊后,选择和解方式,从形式上表明其接受法律对他的评价和社会对他的监督改造。另一方面,是否和解的决定权在于被害方,尤其在相关人员参与的和解过程中,被害人对自己被害过程(也就是对被告人加害过程)的叙说,足以使犯罪人的心灵受到震撼,产生身临“受害之境”的感受,从内心世界促使其改过自新。正如有的学者所言:犯罪人一方面通过与被害人的相谈,能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦的程度,使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系,从而提升了他的社会责任感。另一方面经由和解之践行,其被免予、免予受刑之宣告或免于受刑之执行,可避免刑事追诉所形成之负面效应,减轻其回归社会适应之困难。[2]

综上,刑事和解制度反映并体现了新的刑事法观念,有利于贯彻和推动非监禁刑、行刑社会化等轻刑措施的实施,有利于实现刑法的价值目标。

三、刑事和解的实体法规制

笔者认为,理论上对于刑事和解理性化的立法规制应该集中在两个方面:一是形式上的规制;二是实体上的规制。由于形式上的规制一直是学界讨论的“富矿区”,并且研究成果令人满意,所以这里笔者只对实体上的构建稍作探索。

在实体价值考察的基础上,笔者认为,刑事和解成功后会出现两种结果:一是加害人与被害人确确实实是基于双方“切实利益的急迫需要”而进行刑事和解,达成和解协议后,实现了加害人、被害人、公共利益三方利益的最大化的平衡。二是加害人在犯罪后以刑事和解为幌子,以“虚情假意的道歉、赔偿”的方式欺骗被害人从而获得原谅而达成和解协议,实际上是逃避刑事处罚,成为“一种和谐的幻觉”。

对于第一种情况,正是刑事和解制度设定的初衷,没有任何实体价值上的瑕疵,我们应当鼓励、扶持。但对于第二种情况,效果完全相反,即使是“修复了”被害人和加害人的关系,使得被害人的利益得到恢复,但是加害人的人身危险性一点也没有降低,反而会利用刑事和解的制度来逃避刑事制裁,社会危害性有增无减,完全是“花钱赎刑”,极易造成司法腐败。因此,笔者建议,为了避免这种情况的发生,在刑事和解制度入法的同时必须设计相应的约束机制。

在综合考虑了我国现行刑法和刑事诉讼法的有关内容之后,笔者认为,对刑事和解进行实体上的规制,应该从以下两个方面入手:

1 设立刑事和解的考察制度――“准缓刑制度”。所谓“准缓刑”就是参照刑法中缓刑考验期的模式,在刑事和解后(司法程序终止或者减轻处罚执行完毕以后)同时规定刑事和解后加害人行为的考验期。考验期的长短,可以根据加害人的罪行由专门的司法部门裁定做出,例如一般以1-5年为限,若有特殊情况的(如根据法官自由心证的原则,认为加害人仍然存在较大人身危险性的)可以将考验期提升至5-10年。

至于考验期的效果,笔者认为无需参照缓刑考验期的规定,只要加害人遵守一般的社会道德约束就可以,积极向上、努力改正,尽快地回归社会即可,完全没有定期汇报、外出报告等规制的必要。也就是说,只要加害人在考验期内遵循一般的约束,就和正常的社会人完全一样,在生活、工作中不能也不应受到任何的歧视。

2 设立刑事和解的撤销制度――“准数罪并罚制度”。所谓“准数罪并罚制度”是指在“准缓刑考验期内”加害人若是没有违法犯罪行为,那么刑事和解就完全生效;若是在此期限内,加害人又故意犯罪的,应当撤销先前的刑事和解,将前后两个罪按照刑法的规定进行数罪并罚。这里笔者主张的“准数罪并罚”制度仅适用于加害人故意犯罪,如果加害人在“考验期”内故意违法或者过失犯罪的,不在“准数罪并罚”规制的范围之内,具体内容如下:

第一,加害人故意违法,但不构成犯罪的,由公安机关依据有关规定处理,不与加害人先前刑事和解中的犯罪行为数罪并罚。原因是,数罪并罚要求的是“数罪”,加害人没有再次构成犯罪的话,就谈不上“并罚”,只能根据相关的法律法规进行处理。

第二,若是加害人在“准缓刑考验期内”再次故意犯罪的,应当将此前的刑事和解撤销掉,将此新罪与先前旧罪按照刑法第69条的规定进行数罪并罚,并且不再适用刑法中缓刑、假释、二次刑事和解。但是,若有减轻刑罚或者免除刑罚情节的,依然应该适用。这样设计的原因是一旦加害人在一定的合理期限内再次故意犯罪,说明其在先前的刑事和解中悔罪意识淡薄,或者根本就没有,只是借助“赔偿、假道歉”的“合法手段”逃避刑事制裁,这样就完全抹杀了刑事和解制度的价值,必须予以严惩。因此,笔者认为,引入“准数罪并罚制度”来引导和规范刑事和解制度的适用,具有理论上和实践中的双重合理性:理论上可以作为刑事和解制度的辅助制度和配套制度,尽可能地充实、拓展刑事和解理论,使得刑事和解制度在理论上形成一个理论圈;在实践中,最明显的意义在于从制度上保障刑事和解理论的科学性、公正性,使得刑事和解理论真正发挥应有的作用,不至于成为加害人“合法”伪装、逃避刑事制裁的依据。

第三,加害人在“准缓刑考验期”内犯过失罪的,应当按照正常的司法程序处理,不必与先前刑事和解中的罪刑进行数罪并罚。理由是:由于这种“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”所警示的是加害人“明显的主观恶性和人身危险性”,鉴于过失犯罪中行为人主观恶性不明显甚至根本没有主观恶性,仅仅是由于主观上的疏忽大意或者盲目自信而导致危害结果的发生,与这里笔者所强调的“明显的主观恶性、明显的人身危险性”之间具有性质上的差异,所以不在“准数罪并罚”的理念之内,只需按照正常的司法程序进行处理就可以。

从应然的层面来讲,法都应该是体现社会正义、维护社会秩序、促进社会发展的制度形态。从这个角度讲,刑事和解就不应该是“一锤子买卖”,做出准予刑事和解决定的机构也不应该在被害人与加害人双方达成和解后对刑事和解的效果不闻不问。因为,被害人与加害人之间达成刑事和解合意的条件和过程一般是不能由做出准予刑事和解决定机构所能把握的,这里面掺杂了许多不确定因素,这些不确定因素往往会使得刑事和解制度失去其应然意义上的价值。因此,从刑事和解理论中引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”作为其辅的保障制度,是十分必要。

结 语

和谐社会应该是法治社会,法治社会对于和谐社会的贡献意义重大。法治社会倡导依法办事,但是“依法办事”并不是时时处处以法律作为解决纠纷的唯一办法,那样势必就会造成“滥诉”。苏力教授曾经指出,当代中国应该重视传统和惯例,重视法治的本土资源。在以“和为贵”理念为主导思想的大背景下,刑事和解制度的倡导与践行势必是我国刑事法治建设的必由道路之一。当然,在这条道路上如果我们要走得更远些,那么理性化的实体规制――引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”就显得极为重要。

参考文献:

篇6

    假释,是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,因其遵守监规,接受教育和改造,确有悔改表现,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。被假释的犯罪分子,在假释考验期间再犯新罪的,不构成累犯。

    假释在我国刑法中一项重要的刑罚执行制度,正确地适用假释,把那些经过一定服刑期间确有悔改表现、没有必要继续关押改造的罪犯放到社会上进行改造,可以有效地鼓励犯罪分子服从教育和改造,使之早日复归社会、有利于化消极因素为积极因素。

    对于犯罪分子的假释,由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以假释。非经法定程序不得假释。

    二、假释期间再犯罪如何处罚

    被判处死刑缓期二年执行的罪犯的减刑,被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释,由监狱提出建议,经省、自治区、直辖市监狱管理局审核同意后,提请罪犯服刑地的高级人民法院裁定。

    被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。

篇7

走私贵重金属罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，将国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属非法携带、运输、邮寄出国（边）境的行为。

（一）客体要件

本罪所侵害的客体是国家对外贸易管制中的对贵重金属禁止出口的制度。其对象是黄金、白银或者国家禁止出口的其他贵重金属。其他贵重金属，在这里是指除黄金、白银之外的诸如铂、铱、锇、钌、铑、钛、钯等为国家禁止出口的贵重金属。贵重金属，是指具有高价值性或稀有性的金属，一般的非贵重金属或虽为贵重金属但尚未为国家禁止出口的，则不能构成本罪对象。对非贵重金属进行走私的，亦不能以本罪论处。应当指出，贵重金属，不仅指其自然本身，而且还包括含有贵重金属成份的各种制品、工艺品等。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，将黄金、白银或其他贵重金属非法携带、运输、邮寄出国（边）境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪的走私行为基本一致，具体可参见有关介绍。

（三）主体要件

本罪的主体属一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，单位亦可成为本罪主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面必须出于故意、即明知属于国家禁止出口的黄金、白银或其他贵重金属仍然决意携带、运输、邮寄其出境。其不仅要求行为人认识属于黄金、白银或其他资重金履，而且还要求其认识这种贵重金属为国家所禁止出口。过失不能构成本罪。如果确实不知道为贵重金属或虽知道为贵重金属但不知道其是属于国家禁止出门而运出国（边）境，以及明知为境外的黄金、白银等贵重金属而运进国（边）境的、就不能以本罪论处，构成犯罪的，可以他罪如走私普通货物、物品罪等定罪。

二、认定

1、本罪与非罪的界限

区分二者首先要看行为人对于运输、携带、邮寄出境的物品是否贵重金属有无明确的认识，如果不知道是贵重金属，即使有携带、运输、邮寄贵重金属出境的行为，也不可认为构成走私贵重金属罪。其次，要看走私贵重金属的数量，尽管走私贵重金属原则上都构成犯罪，但这也不可绝对化，加果走私贵重金属数量极小，而且综合全案来看属于情节显着轻微、危害不大的情况，可不认为是犯罪。

2、以暴力、威胁方法抗拥缉私行为的认定。走私贵重金属并以暴力、威胁的方法抗拒海关人员的缉查，根据本法第157条规定，应以走私贵重金属罪和妨害公务罪进行数罪并罚。

三、处罚

1、根据本条第2款、第4款规定，犯本罪的，处5年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的、处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

应当指出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1987年6月28日《关于严厉打击倒卖走私黄金犯罪活动的通知》曾经规定，凡以各种手段和方式把黄金偷运出境或企图偷运出境的，以及以走私为目的，用各种手段和方式非法收购、倒卖黄金的，均以走私罪论处。如果没有走私出境的行为和意图，纯属倒买倒卖从中牟利的，以投机倒把罪（现为非法经营罪）论处。非法收购、倒买倒卖、走私黄金数额较大，可视为情节严重的一个重要内容。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计50克以上，500克以下可视为数额较大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计500克以上的，一般可视为数额巨大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计2000克以上的，一般可视为数额特别巨大。“数额特别巨大”是认定投机倒把罪（现为非法经营罪）、走私贵重金属罪“情节特别严重”的一个重要内容。在量刑时，要把数额和其他严重情节结合起来认定，对从外地流人产金区进行非法收购、倒买倒卖、走私黄金的犯罪分子更要依法从重惩处。国家机关、企业单位非法进行倒买倒卖、走私黄金2000克以上的，应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果主管人员和直接责任人员中饱私囊，情节严重的，应数罪并罚。非法收购、倒买倒卖、走私黄金不足50克的，可根据其情节轻重、由公安机关、工商行政管理部门、海关予以没收、罚款、吊销采金证或给予治安行政处罚，符合劳动教养条件的可予劳动教养。这一规定在最高人民法院重新作出解释前仍可参照适用。

2、根据本法第157条第1款规定，武装掩护走私的，应以本罪依照本条第1款、第4款的规定从重处罚。

篇8

论文摘要：信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪具有下列特征：

一、信用卡诈骗罪的概念和特征

信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪具有下列特征：

1、犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。

本罪的对象是信用卡。信用是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证，通常是发给在键盘 一定数量存款、信用较可靠的个人或单位。信用卡具有使用方便、灵活，有利流通的特点。但是，它是以使用人的信用为基础的。在使用时，无须支付现金即可购物、取得服务或提取现金，因而发卡银行或者信用卡公司是要承担一定风险的。有些不法之徒正是利用这一特点，以信用卡作为工具，达到其诈骗财物或骗取有偿的目的。

2、犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的活动。

具体方式包括下列几种：（1）使用伪造的信用卡。包括使用自己伪造的信用卡，以及使用明知是他人伪造的信用卡，进行购物、取得服务或者提取现金。（2）使用作废的信用卡。信用卡可以因种种因而是失去效用，不能继续使用，包括因超过有效使用期限而自动失效；持 卡人在信用卡有效期内停止继续使用，将卡退回发卡争先 因持 卡人将信用卡挂失而使其失去效用等。（3）冒用他人的信用卡。按有关规定信用卡只限于合法持卡人自己使用。冒充合法持卡人使用他人的信用卡进行诈骗活动，就是信用卡诈骗。（4）恶意透支。所谓“透支”，在银行业务中，一般指在客户帐上资金不足的情况下，经银行批准允许其超过帐上资金数额支用款项。按信用卡使用规定，大多数信用卡都允许持卡人在一定额度（数百元到数千元不等）内透支使用信用卡，但必须在规定期限内归还欠款及利息。所谓“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定的期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。上述几种信用卡诈骗行为，数额较大的，构成本罪。根据有关规定，进行信用卡诈骗活动，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的；（2）恶意透支，数额在5000元以上的。

3、犯罪主体是一般主体，不包括单位。

4、犯罪主观方面是故意犯罪，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。

二、信用卡诈骗罪的认定

1、本罪与非罪的界限

对于诈骗财物的犯罪而言，被骗数额大小，是决定社会危害程度的重要因素。刑法规定本罪之构成以数额较大为要件。数额较小，情节显著轻微危害不大的，不应以犯罪论 。除此之外，对于涉及信用卡透支的问题，必须严格区分恶意透支与善意透支的界限。关键在于行为人有无非法占有财物之目的。对于善意透支的，即使透支超过了规定的限额，但事后如数归还或者经催收后如数归还的，不能构成本罪。

2、盗窃信用卡并使用的行为定性

对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。

篇9

2008年以来审结危害生产安全刑案6103件，安全生产形势依然严峻

目前，人民法院审理危害生产安全刑事案件总体状况如何?呈现哪些趋势?

我国正处于工业化、城镇化快速发展进程中，处于生产安全事故易发多发的高峰期，安全责任不落实、防范和监督管理不到位等问题在一些地方和企业还比较突出，安全生产形势依然严峻。

近年来，各级法院充分发挥刑事审判职能作用，依法审理危害生产安全刑事案件，一批严重危害生产安全的犯罪分子及与之相关的职务犯罪分子受到法律制裁。

据统计，2008年以来，人民法院共审结危害生产安全刑事案件6103件，判决发生法律效力的犯罪分子8118人，为促进安全生产形势持续稳定好转提供了有力司法保障。其中，2008年共审结1591件，生效判决人数2048人；2009年共审结1525件，生效判决人数1948人：2010年共审结1506件，生效判决人数2059人；2011年～11月审结1481件，生效判决人数2063人。

2010年8月，监察部、国家安全生产监督管理总局会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合组成检查组，对15个省市的安全生产事故责任追究落实情况进行了检查。从检查的情况看，惩处危害生产安全犯罪的总体情况是好的，但在法律适用方面还存在一些疑难问题。所以，最高人民法院在总结相关案件审判经验基础上制定了这个《意见》。

坚持严格依法、从严惩处生产安全事故背后权钱交易、渎职犯罪

法院审理危害生产安全犯罪案件应当把握哪些原则?对事故背后的权钱交易、渎职犯罪如何惩处?

这次出台的《意见》，首次明确审判危害生产安全犯罪案件的三项审判工作应当坚持的原则，即严格依法、从严惩处；区分责任、均衡量刑；主体平等、确保公正。

最高人民法院在指导司法审判实践过程中强调，对严重危害生产安全犯罪，尤其是生产安全事故背后的权钱交易和渎职犯罪，必须始终坚持严格依法、从严惩处。对相关责任人的处理，要根据事故原因、后果大小、主体职责、过错大小等因素，综合考虑全案，正确划分责任，做到罪责刑相适应。对于所有责任主体，都必须严格落实法律面前人人平等的刑法原则，确保刑罚适用公正，确保裁判效果良好。

《意见》规定，以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业，导致发生重大生产安全事故，构成数罪的，依照数罪并罚的规定处罚。违反安全生产管理规定，非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污染环境，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资源保护犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

在《意见》中还规定，安全事故发生后，负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重，构成不报、谎报安全事故罪，同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

进一步明确责任认定，不能将直接责任简单等同于主要责任

审理危害生产安全犯罪过程中存在哪些难点?如何确保罪责刑相适应?

危害生产安全犯罪，涉案人员往往较多，犯罪主体复杂，既包括直接从事生产、作业的人员，也包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等，有的还涉及国家机关工作人员渎职犯罪，而且事故原因错综复杂，有直接原因，又有间接原因，原因行为与危害后果之间的关联程度又存在差异，如何坚持实事求是，正确区分责任，确保罪责刑相适应，是审理此类案件的难点。

对于多个原因行为导致生产安全事故发生的，在区分直接原因与间接原因的同时，应当根据原因行为在引发事故中所具作用的大小，分清主要原因与次要原因，确认主要责任和次要责任，合理确定罪责。

一般情况下，对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人，违反有关安全生产管理规定，对重大生产安全事故的发生起决定性、关键性作用的，应当承担主要责任。对于直接从事生产、作业的人员违反安全管理规定，发生重大生产安全事故的，要综合考虑行为人的从业资格、从业时间、接受安全生产教育培训情况、现场条件、是否受到他人强令作业、生产经营单位执行安全生产规章制度的情况等因素认定责任，不能将直接责任简单等同于主要责任。对于负有安全生产管理、监督职责的工作人员，应根据其岗位职责、履职依据、履职时间等，综合考察工作职责、监管条件、履职能力、履职情况等合理确定罪责。

规定从严惩处若干情形，国家工作人员违规参股企业构成犯罪不能缓刑

在审判危害生产安全犯罪案件中，如何把握宽严相济的刑事政策?

实践中，对于安全生产危害严重，社会反响强烈的案件，应当特别强调予以从严惩处。《意见》中规定了具有如下情形的，原则上不得适用缓刑，其中包括：

①非法、违法生产的；②无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品，生产、作业人员劳动安全无保障的；③曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，被监督管理部门处罚或责令改正，一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的；④关闭、故意破坏必要安全警示设备的：⑤已发现事故隐患，未采取有效措施，导致发生重大事故的；⑥事故发生后不积极抢救人员，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产逃避责任的；⑦国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业，构成危害生产安全犯罪的；⑧贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的：⑨国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的；⑩以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业的；⑩生产安全事故发生后，负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，尚未构成不报、谎报安全事故罪的；⑥事故发生后，采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产，逃避责任的；⑩数罪并罚的。

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监外执行，是指由于罪犯具有法律规定的某种情况而暂时变更刑罚执行场所和执行方式，在监狱外执行刑罚的一种刑罚执行制度。依据我刑事诉讼法的规定，犯罪分子在暂予监外执行期限，如果有打架行为的，如果情节严重的情况下，可能会被收监。如果其打架行为涉嫌犯罪，还会对该行为做出依法判决，追究其刑事责任。

【法律依据】《刑法》八十六条规定，被假释的监外执行罪犯分子，在假释考验期限内犯新罪应当撤销假释，实行数罪并罚的原则，有违反法律，行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。同时对暂予监外执行的罪犯也有规定，一旦暂予监外执行的条件消失，应当收监执行。

（来源：文章屋网 ）