司法救济制度范文

导语：如何才能写好一篇司法救济制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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摘 要：公司僵局问题在公司治理中是一个经常出现且较为棘手的问题，但在我国，由于公司法治水平的低下，长期以来都没有得到应有的重视。近年来，虽然学术界对公司僵局的相关问题展开了广泛探讨，但还远远没有达成共识，因此，完善公司僵局司法救济问题具有极其重要的意义。

关键词：公司僵局 司法解散

一、公司僵局的概念

我国公司法中未提及公司僵局一词，赵旭东教授认为：“公司僵局是指公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会包括监事会等权力机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事物处于瘫痪。”[1]我国学者基本上都赞同赵旭东教授的解释。无论是对公司还是股东的利益而言，公司僵局都构成严重的损害。在此情况下，赋予股东请求人民法院解散公司的权利，以打破这种僵局，使所有的股东得以解脱，就成为公司法保护股东利益的一项重要制度。对公司僵局的救济，各国规定最多的是司法解散。我国《公司法》虽然未直接提出公司僵局的概念，但第183条实际规定的是公司僵局的司法解散救济制度。

二、公司僵局形成的原因

公司僵局的发生是多方面原因共同作用的结果，主要表现在以下几个方面：其一，封闭型公司的封闭性特征使得股权转让有严格的限制。“这样，股东的出资就被长期锁定。少数股东即使深受多数股东的压制、剥削也无退出的途径。”其二，从公司本身的制度分析，公司资本三原则和公司股份多数决制度给公司僵局的产生提供了条件，不合理的议事方式与表决程序设计容易导致公司僵局。其三，主体利益的差异性是决定公司僵局的基本要素。

三、完善公司僵局的司法救济制度

我国公司僵局的司法救济制度，虽然可望在《公司法》修改时予以完善，但由于这一制度同严格的法定资本不变制度的变革、公司章程的司法适用等问题捆绑在一起，是一个非常复杂的工程。因此，法律的漏洞是在所难免的，这是由成文法之局限性所决定。而另一方面，法官必须遵循“不得拒绝裁判”的司法原则。那么法官怎样才能作出合乎实际生活、合乎时代精神的公正判决？

我国《公司法》修订前没有规定司法解散。这为不少公司法学者所诟病。公司的设立和解散原本都应取决于公司股东的意志，但按照“股份多数决”原则，当公司陷入僵局时，中小股东想通过股东大会形成解散公司的决议基本是不可能的。2005年修订的《公司法》改善了这一局面。《公司法》183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《公司法》对司法解散制度仅作了上述原则性规定，缺乏可操作性，为此，最高院《公司法司法解释二》）作了进一步地规范。《公司法司法解释二》中明确了公司发生下列情形的，人民法院可以作为考虑判决解散公司的因素：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。[2]

尽管公司法及司法解释在公司解散制度设计上取得了重大进展，但仍较为笼统，缺乏细则。在相关问题上都有待进一步规范：

1.诉讼人、代表人确定问题。与原告之间没有直接冲突的股东或者董事如果是公司的法定代表人，在诉讼中仍可行使相应权利，代表公司应诉或委托诉讼人。相互对抗的作为原告或第三人的股东或董事如果是公司的法定代表人，在强制解散诉讼中不能作为公司的法定代表人参加诉讼或者委托人；法院应当根据实际情况，站在相对公正的立场，权衡指定一名公司股东或者董事代表公司参加诉讼。

2.适用条件不明确。经营管理、严重困难、其他途径等表述过于抽象，易产生歧义。一般情况下，可以根据以下方式认定公司的业务运作和事物执行难以为继、对股东利益造成严重损害的具体表现：

第一，公司股东之间存在不可调和的矛盾，继续合作经营公司的基础已经荡然无存。股东之间的摩擦往往造成公司运作失灵，当公司运作机制的失灵无法完全在公司内部解决时，便会出现整个公司运作的瘫痪，造成“公司僵局”[3]公司经营状况以外的个人因素，很可能导致公司人合性的丧失。

第二，公司持续两年以上不能召开股东会或者董事会，或者召开后无法依照公司章程或公司法规定作出有效决议。类似于电脑在运行中非正常死机的情况。常见的主要情形包括：（1）股东会失灵；（2）董事会失灵；（3）经营层失灵 。

3.是否需要穷尽其他救济途径，以及如何认定已经穷尽了其他途径，法律和司法解释未给出答案，这就为司法实践带来了极大困难。

司法解散制度是一柄双刃剑，它既可能解脱正在忍受折磨的公司股东，运用不当也可能会扼杀一个本来有大好前途的企业。因此，正当的司法判决解散制度要求股东穷尽其他救济途径后才能诉请判决解散公司，而不能当公司一遭遇困局就要求强制判决公司解散。即，人民法院在考虑运用解散公司手段救济小股东的时候，倘若能够在股东查账、股东转股和股东退股的诸种方案中找到其他有效的救济途径，就应回避解散解散公司之路。可见司法解散只是一个万不得已的方法，是极其严重的行为，所以，应尽量运用替代性的预防和解决方案。

4、公司解散后的清算问题。《公司法司法解释二》第2条规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据《公司法》第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

股东请求解散公司和申请法院对公司进行清算，这是两个独立的诉请。《公司法司法解释（二）》之所以规定法院在受理股东提起的解散公司诉讼时暂不受理其提出的清算申请，原因在于：第一，两个诉的种类既然不同，股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件则是非讼案件，两者的审判程序不同，无法合并审理；第二，股东在提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定。而且，即使法院判决解散之后，按照《公司法》184条的规定原则上仍由公司在解散事由出现之日起15日内成立清算组自行清算，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，方可向人民法院申请强制清算。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献

[1] 赵旭东《公司法学第二版》，高等教育出版社，2006年版，第501页。

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春末夏初的中国股市又似乎总会发生些故事。2007年5月29日晚财政部上调印花税，第二天中国股市应声崩溃；2008年4月22日晚财政部下调印花税，24日近千只股票涨停；2010年4月17日国务院出台“国十条”，地产、钢铁、建材、银行股风雨凄迷……中国股市被股民昵称“政策市”，长期以来，价值投资对大多数中国股民来说仍是一个左岸的风景。然而此次的资本市场改革中，监管部门出台系列退市政策并推动蓝筹股的行为极具引导性，提醒投资者要把眼光重新放到价值投资上来。价值投资超越了人类贪婪的本性，为很多投机者弃用，但若想合法营利，如巴菲特常说的那样做一个好的击球手，首先必须有好球打。当然，打好一场球除需要队友的默契配合外，还要有尽职的教练、公正的裁判，甚至良好的天气因素。相比美国证券市场，在中国要“打好球”，必须借鉴成熟市场的规则，完善证券市场的法治建设，不然这个进球很可能是个“球”、“乌龙球”，与“打好球”的初衷相背而驰了。

此次ST股面临退市危机，推倒第一块多米诺骨牌的无疑是两个证交所出台的退市方案意见稿。与美国退市政策为对比，人们欣然发现意见稿中的退市条件借鉴了其具体性，是一种进步。

然而美国退市制度是全面的，不仅对上市公司被迫终止和自行终止上市都做出规定，还建立了严密的退市程序。譬如纽约证交所决定终止上市的程序最长达23个月，纳斯达克市场终止上市所采取的聆讯制更为严格：证交所通知公司终止股票上市后，若公司提出聆讯申请则暂缓摘牌，上市资格小组接到聆讯申请后举行聆讯会，会后由该小组做出裁决并通知公司，公司可以就裁决结果进行复议，上市资格小组认为必要可再次举行聆讯会进行裁决，裁决一经发出，马上生效；与此同时，若公司对此裁决不服仍然有权进一步向全美证券商协会理事会再次提出复议，若对该理事会的裁决有异议，公司还可向美国证监会提出上诉，由其做出最终裁决。即最复杂的过程包含三次复议以及三个不同的复议主体。甚至在上市公司实施清算后，纳斯达克市场为保护公众或投资者利益仍然允许其继续交易。如此谨慎地操作股票退市，加之美国宽松的上市政策杜绝了“壳”资源狂炒，股市维权机制十分完善，正是这种健康的投资环境成就了巴菲特和他的价值理论。

对照美国宽进严出的制度设计，再瞧瞧自己8个月后的大限，是机构重组还是金蝉脱壳？30多家T族企业于灯火阑珊处独自黯然。

神伤的又岂止是上市企业！股票退市之后，简单的一句话——“股市有风险，投资须谨慎”就能堵住众多投资者的愤愤不平。“认栽”的背后是司法救济的缺失。虽然《证券法》把保护投资者利益写在了第一条，可是在实务方面，尽管有《公司法》20条、152条以及修改后的民事案由规定为股东诉讼提供法律与程序的依据，但是立法具有严重滞后性，政策的脚步匆匆，实践中可操作性差。加之从事该方面的专业律师少之又少，集体诉讼制度不健全，为股民维权谈何容易……从来只听新人笑，无人能闻旧人哭，缄默的深海暗浪汹涌——“裸退”、证券欺诈、虚假陈述，没有一样不损害已被套牢的中小投资者的利益，而中小投资者是股市资金链的重要来源，也是中国股市活力的源泉。擦干眼泪吧！多重利好消息影响下，又有一批中小投资者开始满仓，期待小牛。

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1、缺乏统一完整的立法规定。《规定》以司法解释的形式而《办法》以行政法规的形式均仅限于民事、行政诉讼，而不包括刑事诉讼、刑事附带民事诉讼和国家赔偿诉讼，没有制定统一的司法救助法，难以全面对司法救助制度进行规范和设计。

2、司法救助范围过于狭窄，而且存在随意扩大和缩小的倾向。《规定》及《办法》采取列举式规定，很难穷尽，而且审判实践中，经常存在两种倾向：一是司法救助范围被扩大；二是司法救助范围被缩小。

3、司法救助的内容规定不具体。首先，申请减免交诉讼费用是否包括证人、鉴定人、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、生活费、住宿费和误工补贴没有规定；其次，再审案件、支付令案件、执行案件的当事人可否申请司法救助无规定；再次，救助内容只有缓、减、免诉讼费用，没有规定其他救助内容，明显过于单一。

4、司法救助条件规定不科学。《规定》第二条以“经济确有困难”、《办法》第四十四条以“当事人交纳诉讼费用确有困难”作为救助条件，但没有规定具体的标准。而“经济确有困难”在实务中很难界定和把握，没有具体标准可比对，导致司法救助随意性较大。

5、司法救助主体规定不明确。营利性法人和外国国民是否属司法救助主体规定不明确。

6、司法救助实施程序缺乏可操作性。《规定》及《办法》对实施司法救助的程序作了一些原则性的规定，没有具体的操作细则，审批程序不透明，不利于当事人进行司法救助。

为此，笔者认为，应从以下方面对我国司法救助制度内涵与体系进行重构：

1、重新界定概念及确立基本原则

笔者认为，司法救助是人民法院为了维护司法公正，确保法律面前人人平等的法律原则得以真正实现，以法律化、制度化的形式，对部分经济困难、诉前、诉中、诉后陷入困难或者需要法律帮助以及特殊案件的当事人提供的经济救助和法律帮助。这个定义和原来的定义相比在救助阶段、救助对象、救助方式、救助内容上都进行了扩容，它将更好地满足人民对司法的需要，保障公民诉讼权利的充分及时行使。我国司法救助制度的重构必须遵循以下基本原则：一是合法权益及时救济原则；二是弱势群体优先救助原则； 三是经济困难先决原则；四是公开、公正原则。

2、扩大适用范围和主体

法律面前人人平等的宪法原则要求司法救助制度必须具有普适性和平等性，即司法救助范围应涵盖刑事诉讼、刑事附带民事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿诉讼及司法adr；不仅包括一审程序、二审程序，还包括再审程序、督促程序和执行程序；享有司法救助权利主体应包括公民、法人或其他组织，既包括福利性单位，也包括营利性法人，既包括原告、上诉人、申请人、再审申请人、申请执行人，也包括被告、被上诉人、被申请人、再审被申请人、被执行人，不仅适用于中国公民或组织，而且还根据国际条约适用于其他国家的国民。

3、扩大适用条件及救助内容

司法救助适用条件为：（1）有理由证明自己合法权益受到侵害而有胜诉可能；（2）有证据证明经济确有困难且年收入或月收入低于最低生活保障金；（3）符合司法救助主体和适用范围；（4）经人民法院审查同意。司法救助内容主要应包括：（1）诉讼费用缓交、减交、免交。缓交期限为立案阶段，适用情形为《办法》第四十七条规定的四种情形，仅适用于原告、上诉人、申请人、再审申请人、申请执行人；减交、免交为立案后至宣判阶段，减交比例为总额30%，减免交在作出判决时一并决定，并均在法律文书上载明。减交适用情形为《办法》第四十六条规定的四种情形，免交适用情形为《办法》第四十五条规定的五种情形，但只适用于自然人；（2）民事、行政诉讼、刑事自诉、刑附民诉讼、国家赔偿诉讼而有胜诉可能时指定人，适用于当事人文盲而又无人的情形；（3）刑事诉讼中指定辩护人，适用于符合法律援助条件的刑事案件；（4）设立法律咨询机构，为当事人免费提供法律咨询和相关诉讼信息；（5）建立刑事被害人救助金制度。（6）建立执行救助金制度。

4、完善启动、审批程序

（1）由当事人申请启动。在立案审查阶段、审理阶段或执行阶段，由当事人依照不同的救助内容书面提出申请并附有相关证明材料（主要是由县级民政、劳动保障部门出具的优抚对象和收入的证明等），由法院审查决定是否启动司法救助程序。如决定救助，对当事人请求缓交诉讼费用的，应当在起诉、上诉或申请时提出，由负责立案的审判人员或合议庭提出意见，报庭长审核同意后报院长审批。在决定立案之日作出准予缓交的决定并在宣判之日补交；对当事人请求减交、免交诉讼费用的，由承办案件的审判人员或合议庭提出意见，经庭长审核同意后，报院长审批；对于申请刑事救助金和执行救助金的，由审判人员或执行人员提出意见，经庭（局）长审核同意后报院长审批。对其他救助内容的，则由审判人员或合议庭审查决定即可。法院经审查决定予以司法救助的，应当制作《司法救助决定书》并书面告知当事人办理相关手续，对于没有获得救助的，应告知其不能救助的原因及理由，并告知其申请复议的权利。（2）由法院依职权启动。适用这种启动方式的案件应当限制在现代型诉讼，即围绕着离散性利益、扩散性利益、集团性利益引发的纷争。如医疗事故赔偿纠纷、消费者权益受损纠纷、环境污染损害赔偿纠纷、交通事故赔偿纠纷、产品责任纠纷等案件。建议立法规定法院对此类案件除诉讼费用救助外的其他救助内容，可依职权启动司法救助程序。

5、增设撤销、复议程序

如果当事人申请司法救助有不当企图或行为时，经对方当事人申请或者人民法院发现，应当作出撤销司法救助的决定并处以一定数额的罚款。对当事人申请司法救助未获批准的，当事人可以在接到书面决定后三日内向作出决定的上级人民法院申请复议一次，上级法院应在接到复议申请书三日内予以复议并书面答复。

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【关键词】司法活动 媒体监督 规制研究

一、问题的提出

总的来说，媒体一方面通过公开司法信息、曝光司法腐败来实现监督司法、保障司法公平的功能；但是另一方面，媒体对某个案件的炒作、煽情和呼吁式的报道，导致司法审判受到影响。媒体对司法活动监督过程中产生的这种紧张关系，在李某某案中再次得到了验证。

2013年11月27日，北京市第一中级人民法院对李某某案做出终审宣判：驳回上诉人的上诉，维持一审十年有期徒刑的判决。简单地回顾一下该案：2013年3月7日，央视媒体报道李某某被检察机关批捕，至今历时近9个月，报纸、电视和网络等各大媒体都在头版头条予以追踪关注。

该案原本是一起普通的刑事案件，但是却异乎寻常地出现在媒体报道的娱乐版头条中。为了增添娱乐效果，有的媒体使用“李某某他妈的要求高，律师不干了”等具有争议性的标题；有的媒体将该案“包装”成未完待续的连续剧，每天更新不同的爆料：从李某某抱怨在看守所吃不到米饭，到其惊人书法作品；从对李某某的母亲名牌衣饰的关注，到展示其泪流满面的场景；从李某某辩护律师在微博上挑衅网友“我修习散打多年不怕你们”，到另一被告的辩护律师揭秘李某某“功夫天下第一”和“喜欢动粗”等。

媒体纷纷将关键词聚焦在：红歌将军之子、恶少、、酒吧女、、敲诈勒索等词汇上。虽然这些窥私性的报道在某种意义上确实提高了公众的关注度，但是不少理性公众纷纷质疑媒体机构的此类行为有违职业操作规范。透过李某某案，我们可以发现：媒体监督司法活动的方式出现了偏差，淹没了对案件的理性思考。为何媒体监督司法活动会出现错位？媒体监督司法的法律依据是什么？如何规制媒体对司法活动的监督？都值得进一步探讨。

二、媒体监督司法活动的法律依据

媒体发挥监督功能本质上说，就是通过行使新闻自由的权利保障公民发现真理、参与政治、实现个人价值，并最终追求社会公平和正义。而司法活动是通过坚持司法独立的价值来实现社会公平和正义。媒体通过采访报道与时事评论等方式实现对司法活动的监督，这种监督权源于新闻自由这一基本原则与价值，而新闻自由的基础就是国际公认的表达自由。说到底，媒体对司法活动行使的监督权就是利用以表达自由为基础的新闻自由，公开司法活动信息，避免司法腐败和司法不公，进而实现社会公正和保障人权的目的。

表达自由的价值已经获得国际上的普遍认可，并为大多数国家宪法或宪法性文件予以确立。《公民权利与政治权利国际公约》第十九条规定：“人人都有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由。”我国宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定，“公民对任何国家机关及其工作人员，有批评和建议权。”从上述宪法条文可以得出推论，我国宪法赋予公民以言论和出版自由、批评和建议权。进一步说，宪法是媒体监督司法审判的法律基础。

更深层地分析，媒体监督权是公民知情权、表达权和参与权的延伸。公民有权获知与社会公共事务有关的各类信息，并对政府部门的管理活动进行监督。而现代社会，媒体无疑是公众获知信息的最佳途径，也就是说媒体是实现公民知情权的重要渠道。由于司法审判关涉社会公平和正义价值的实现，公众具有对司法信息的知情权，所以媒体具有报道和监督司法事务的义务。

三、媒体监督司法活动越界的原因分析

“我们的社会正处于转型期，各种矛盾都非常尖锐，并经常引发一些群体性的事件，这就使得民众对司法，对社会的公平给予更多的关注。”①但是一直以来，我国司法活动的公开和公正状况颇受质疑，司法机构对媒体存在排斥心理，常常以“需要宣传部门的同意才可以接受采访”、“没有旁听证”、“该案属于不公开审理案件”等理由拒绝媒体监督，这种不透明的办案方式必然导致媒体和公众的猜测。

在李某某案中，虽然当事人是未成年人，依据法律规定应该不公开审理。但是不公开审理，并不意味着对案件的所有信息都保密。法院并不能借此理由回避媒体和公众的监督，而拒绝公开立案条件和流程等基本信息。事实上，最高人民法院早在2010年就发出通知，“对人民群众高度关注、社会影响较大的案件，及时依法公布相关情况，切实回应群众关切。”正是由于法院的三缄其口，使得关于该案相关信息不对称，公众更加质疑法院能否公正审判。

众所周知，我国媒体缺乏客观独立的土壤，再加之市场经济的影响，使得有些媒体机构及其从业人员价值混乱，为获得眼球经济而不遗余力地对某个案件进行炒作的现象屡禁不绝。有些媒体为了迎合公众的心理，以站在弱势群体的立场而自居，“采用‘煽情式’的语言对案件进行片面的、夸张的甚至失实的报道，力图激起公众对当事人的憎恨以及对案件的关注，从而侵犯了犯罪嫌疑人获得公正审判的权利。”②媒体预设立场对当事人进行道德审判，除了公众利益的考虑，还有追逐自身商业利益的因素。

在道德上，我国公众习惯性地将人分为“好人”与“坏人”，这种二元论使得对“好人”与“坏人”的同类遭遇有不同的判断标准。总的来说，公众更注重“坏人”最终能否受到严惩，而对惩治犯罪的手段和过程漠不关心。当看到媒体对李某某案的报道中充斥着“红歌将军之子”、“”“恶少”等词汇时，公众朴素的正义观念被唤起——弱者（以普通百姓为代表）天然有理，强者（以特权阶层为代表）天生有罪，甚至这种立场会凌驾于法律之上。

如上述分析，媒体对司法活动进行监督的过程中，会产生一些负面作用，这其中有媒体方面的原因，也有司法层面的因素，也有公众心理的缘由。

四、媒体监督司法活动的规制

媒体监督司法功能的异化其实就是新闻自由与公正审判权产生冲突。美国解决两者矛盾的方法主要有以下几种。首先，法院可以向媒体发出禁言令。20世纪60、70年代，为了防止司法审判活动受到干扰，初审法官可以向媒体工作人员发出限制性命令，不允许其对案件庭审进行报道。但是由于涉嫌侵犯新闻自由，禁言令一直受到宪法审查。对媒体的限制性命令发生转向——对法官或律师发出禁言令。另外，法官享有判处藐视法庭罪的权力，具备干扰司法独立或是不遵守法庭命令的情形，皆有可能入罪。最后，法官还可以选择其他方法来平衡司法与媒体的冲突，例如陪审员的预先筛选、陪审员的隔离、改变审理时间或地点。如果上述方法均无法避免媒体监督对司法活动的影响，法官还可以提出重新审理。

英国与美国倡导的新闻自由不同，英国对媒体监督的管制较为严苛。但是由于《欧洲人权公约》在英国生效，迫于保护言论自由的舆论压力，英国开始放松对媒体监督的诸多限制。在英国，涉及媒体监督与司法活动的法律主要有专门的藐视法庭法和诽谤法等。英国最具特色的制度就是将“媒体监督对司法审判的干扰”列为上诉理由。这不仅可以充分尊重和保护当事人的权利，同时还可以降低司法机关防范媒体监督越界的管制成本。

相较于英国对新闻自由较为严格的管制，德国给予媒体充分的信任，法院和法官希望通过与媒体保持良好的合作，在法庭上专门设置记者席。媒体可以获得整个庭审信息，并对其进行报道，也可以报道对法院的批评内容。虽然德国法院给以媒体监督极大的“宽容”，但是对媒体机构及其从业人员违反规定也制定了相应的惩罚办法。法院可以向媒体自律机构（如新闻理事会和记者协会等）提出质询，设置了“记者黑名单”，延迟告知记者相关的司法信息、不允许信誉不好的记者进入法庭采访。

各国基于各自的国情建立的防范媒体监督与司法活动发生冲突的制度不尽相同，但是总体来说无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都呈现出两个发展趋势：一个是注重二者的平衡发展；另一个是强调“以自治自律与法律强制相结合的模式”来解决二者的冲突。这也说明媒体监督所蕴涵的新闻自由价值与司法活动追求的司法独立价值之间并不存在价值高低之分。有学者提出，探寻解决二者冲突的途径，不仅要学习借鉴国外的制度和实践，同时更应该从我国的现实情况出发，要充分考虑三种关系的平衡：“一是维系司法权威的成本与收益和保障新闻自由的成本与收益的平衡；二是新闻自由权利与获得公平审判的权利之间的平衡；三是国情与公理的平衡。”③

尽管一段时间内专门的新闻法或是传播法出台并不现实，但是通过法制化途径来规范媒体与司法的关系是必然趋势。制定新闻舆论监督条例，将分散于现行法律法规中的有关规定整合到一起，明确媒体监督司法活动的权界，此手段更加可行。另外，通过不断完善法院新闻发言人制度和司法信息公开制度，促进司法审判活动的运行更加透明化，“从立案、审理及执行等程序方面进行公开，以公开促公正。”④

由于成文法先天的抽象性和原则性，使得法院拥有很大的自由裁量权，现实中“同案不同判”的现象层出不穷，这将使媒体和公众对司法的公正产生怀疑，降低了司法公信力。所以，应该充分利用典型案例的指导，媒体机构与司法机关能够在案例中总结经验教训，避免在日后媒体监督司法活动出现类似问题，具有良好的示范作用。

“媒体与司法之间的良性互动，并非来自双方机构的简单宣称，而源于对共同的社会价值的体认。”⑤无论是司法限制媒体监督或是媒体越界监督司法活动，都不能最终实现社会的公平和正义。所以，实践中应该遵循现有法律规范，将两者冲突的调解划到法制框架内，两者相互尊重各自的运行模式和规律，在能实现媒体监督司法在合法合理的界限内。

参考文献

①陈卫东，《媒体介入司法是柄双刃剑》[J].《中国审判》，2010（2）

②陈力丹、刘宁洁，《规范传媒的庭审报道》[J].《当代传播》，2007（2）

③张英霞，《“媒体审判”的防治》[J].《法制与社会发展》，2008（5）

④杨治，《网络舆论与司法公正的冲突与协调》[J].《法律适用》，2009（1）

⑤陈绚，《大众传播与司法公开公正的关系》[J].《国际新闻界》，2008（2）

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［关键词］司法警官 培养模式 职业教育分级制

［作者简介］海南（1975- ），女，内蒙古海拉尔人，北京政法职业学院，讲师，硕士，研究方向为职业教育课程与教学论。（北京 102612）

［中图分类号］G712 ［文献标识码］A ［文章编号］1004-3985（2012）24-0098-02

以监狱劳教人民警察为主体的司法警官，是一种专业性很强的职业，其工作内容和工作方式在社会中并不通用，司法警官的特殊技能，往往只能通过专门的教育和训练而获得。但目前中国司法警官培养模式存在着一个突出问题，即尚未建立起包含非学历、非国民教育性质的职业教育制度的司法警官职业教育体系。如何以科学的教育理念、科学的研发模型，结合目前我国司法警官教育培养工作的实际状况，探索出可行的司法警官培养模式，职业教育分级制度的改革为我们的研究提供了全新的思路。

一、职业教育分级制度改革的内涵和基本框架

职业教育分级制度改革是北京市教委为贯彻《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》精神，完善职业教育基本制度，形成自下而上“培养目标和规格”逐级递进、“教育内容和要求”顺畅衔接、“入学制度和形式”开放灵活、“质量保障和评价”科学严谨的职业教育体系，以满足社会不同层次人员的教育需求和经济社会发展对高素质劳动者及技能型人才的需要而推出的一项重大举措。

职业教育分级制度的基本框架是在总结我国职业教育、培训发展和技能型人才培养成功经验和研究借鉴世界各国职业教育制度建设经验的基础上，根据人才结构理论等科学理论成果以及本区域人才实际需求结构、特点和规律，按照社会分工对于职业技能型人才在文化素质、专业知识和专业技能方面的基本要求，将职业教育分为从1级到5+级共6个基本层次，形成职业教育分级框架。

二、司法警官职业教育开展职业教育分级制度改革的可行性分析

职业教育分级制度改革打破了学历教育与职业培训的壁垒，使监狱行政管理部门和教育行政管理部门对司法警官职业化、专门化的培养和认证有了共通的平台，从而使系统地构建司法警官培养模式并付诸实施成为可能。具体来看，司法警官职业教育的特殊性符合职业教育分级制度实施的要求，主要体现在：

1.监狱劳教工作的重要性和司法警官队伍建设的现状需要开展职业教育分级制度改革。监狱劳教战线作为司法行政工作的重要组成部分，在维护国家安全与社会治安秩序，打击违法犯罪，惩罚与改造罪犯，为社会主义和谐社会建设提供法律保障等方面承担着重要职责。面对社会主义市场经济的发展，依法治国方略的推进及全球化进程的加快，我国监狱、劳教工作面临的形势更趋复杂与艰巨，监狱工作专业化、专门化的发展趋势，监狱工作的专家化的要求已不可避免。这也对新时期司法警官队伍建设提出了新的更高的要求。

2.行业主管与教育培训机构的密切合作提供了改革的组织保障。我国司法警官教育培养机构是依附于监狱人民警察的管理体制而存在的，目前，已形成了以中央司法警官学院为中心和各地司法警官职业学院为连接点的教育网络系统。各地司法警官职业学院由各省、自治区、直辖市的司法厅主管。因此，司法警官的学历教育、在职培训、新警入职培训等均由各级司法行政管理部门直属的司法警官职业院校承担，这就为教育机构与行业主管，特别是监狱劳教机关在人才培养目标、方式、课程设置、实训、就业等各环节的密切合作提供了充分保障。

3.司法警官职业分级特征明显，利于构建分级体系。司法警官是法律职业辅助人才的一种，是一种高度专业化的职业。我国监狱系统尽管还没有实现完善的工作岗位分类，但司法警官包括从事监管、政工、教育、生产和生活管理等与惩罚与改造罪犯工作相关的所有在编干警，且层级划分极为显著。各种职业岗位之间除了业务的具体内容不同之外，对岗位人员的知识、素养和技能要求存在明显的差别。目前，司法部主管的专门培养司法警官的学院从专科层次，到本科、研究生层次，均有开设。这符合进行职业教育分级制度改革的需要。

4.司法警官职业的社会吸引力较强。司法警官是我国人民警察的一个组成部分，作为国家的公务员，行使着公民和国家赋予的权力，享受人民警察的各项待遇。随着《人民警察法》《监狱法》《公务员法》的颁布实施，司法警官的待遇、权益和特殊保障日益改善，社会对其岗位的认识从过去突发性强、对抗性强、危险性强、超时性强、待遇差、社会地位低转变，成为社会求职就业的热门职业。

5.司法警官的职业教育体系尚需健全。传统的司法警官教育主要是指在各级各类司法警官职业院校进行的学历教育，以知识传授为主要教育目标。而司法警官职业教育和职业技能培训则更多停留在工作要求的层面上，缺少职业素质的教育养成、统一的职业任职资格考试制度和技能训练考核制度等相应的规范制度。

因此，面对我国经济社会发展的新趋势而构建的全新的司法警官培养模式，应秉承“职业教育是从职业出发的教育，应是以学习者为中心的教育”的理念，构建“面向人人，面向终身” 教育培训体制，涵盖学校教育及第三方独立教育机构和监狱劳教部门开展的非学历教育及在职培训等各个教育阶段，融学历教育、司法警官职业素养的教育养成和职业技能训练活动为一体，进而实现教育目标与新的监狱劳教工作发展需要相对接，培养模式与司法警官培养过程、培养体制和宏观培养模式相适应的教育目标。

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[关键词] 血清SIL-2R；IL-8；TNF；轮状病毒；肠炎；作用机制

[中图分类号] R725

[文献标识码] A

[文章编号] 1674-0742（2015）07（b）-0010-03

据流行病学调杏发现，轮状病毒属于婴幼儿流行性腹泻的关键病原，目前RV肠炎发病免疫机制尚未完全明确，肿瘤坏死因子与白细胞介素属于体内关键的促炎症介质与免疫调节因子。现阶段，国内外对显现RV感染后血清中IL、TNF水平变化情况的报道相对较少。为了深入探究血清SIL-2R、IL-8和TNF水平在轮状病毒（RV）肠炎发病中的作用机制，该文主要对该院2012年3月-2014年3月收治的50例RV肠炎患儿进行平行对照研究，报道如下。

1 资料与方法

1.1一般资料

随机择取该院2012年3月-2014年3月收治的RV肠炎患儿50例为实验组，符合《实用儿科学》（第7版）中的有关临床诊断标准，粪便轮状病毒ELISA试验呈阳性，无严重肺、心、肝等疾病，其中男性30例，女性20例，年龄6～30个月，平均年龄在（21.36±2.12）个月；在病情严重程度上，其中轻症者20例，中症者17例，重症者13例。并选择同期来该院体杏的50例健康体检者为对照组，其中男性32例，女性18例，年龄8～30个月，平均年龄在（23.06+2.34）个月。两组患者一般资料对比差异无统计学意义（P>0.05），具有可比性。

1.2 一般方法

抽取所有试验对象3mL外周静脉血，按照2000转/min的速度离心10min后留取上层血清，并置人EP管（2mL）中，于-20℃环境下贮存备测。于试验前ld，于-4℃环境下存储标本，确保室温平衡。待标本检测前期工作完毕后，采用SIEMENS IM-MULITE 2000型自动发光免疫分析仪及其药盒（美国德普公司），应用双抗体夹心ELISA法，参照药盒说明书，由专业人员对两组进行检测。

1.3 观察指标

观察两组患儿血清中SIL-2R、IL-8及TNF-A水平变化情况。

1.4 统计方法

应用SPSS 19.0统计学软件对上述资料进行数据分析，计量资料采用均数±标准差（x±s）表示，进行t检验，P

2 结果

2.1 RV肠炎患儿与正常人群SIL-2R、11-8、TNF-A水平比较

与对照组比较，实验组SIL-2R（45.23±11.23）pg/mL、IL-8（526.43+12.54）pg/mL、TNF-A（122.23±6.75）pg/mL水平明显上升，差异有统计学意义（P

2.2 三组不同程度RV肠炎患儿对正常人群血清IL-8、SIL-2R及TNF-A水平比较

与对照组比较，轻症组、中症组、重症组RV肠炎患儿血清IL-8、SIL-2R及TNF-A水平亦呈增高趋势，差异有统计学意义（P

3 讨论

据有关研究资料显示，积极控制与预防RV感染取决于其发病机制的系统研究，但现阶段其发病免疫机制尚未完全清晰。RV侵犯的绌胞多为肠绒毛上皮细胞，但肠上皮集合淋巴结中多为T淋巴细胞，而B淋巴细胞约占10%左右，其形成的抗体取决于T淋巴细胞系统调控，故在肠道抗病毒中细胞免疫的作用研究显得尤为重要。

据有关研究提示，RV侵犯部位多属于T淋巴细胞，，而Th细胞是形成TNF-A等细胞因子的关键细胞。当继发RV感染后，易激活Th细胞，进而分泌大量的TNF-A。在体内，此类细胞因子具有一定的免疫保护作用，可诱导机体抗感染能力上升。此外，此二者属于致炎因子，可诱导内皮细胞、单核巨噬细胞、T细胞分泌大量的IL-8、IL-2等炎性介质，引起中性粒细胞趋化，进而形成粘膜水肿与血管损伤，提升通透性。SIL-2R作为mIL-2R（细胞膜上白介素2受体）脱落流人体液内的一种产物，目前已成为了细胞免疫敏感性、定量性指标。

该研究结果提示，于RV肠炎患儿急性期，其血清中SIL-2R含量逐渐升高，从（43.02±12.12）pg/mL上升至（45.13±10.34）pg/mL再上升至（48.32±11.42）pg/mL，观察上升范围与病情分组，可发现上升范围与病情轻重具有明显关联，多因RV感染后导致免疫细胞被激活，进而释放大量SIL-2R，提示RV肠炎急性期易激活细胞免疫，推测SIL-2R可作为RV疫苗接种后细胞免疫检测的辅指标。

IL-8属于白细胞趋化因子，经多种细胞活化后可分泌，对T淋巴细胞、中性粒细胞、嗜碱性粒细胞具有激活作用，并可诱导其浸润至炎症局部，进而释放大量的炎症介质，诱发炎症反应，引起小肠上皮细胞坏死与脱落㈣。待出现广泛性损害后，极其容易减少肠吸收面积与绒毛上皮分泌双糖酶，进而引起糖吸收障碍，导致肠腔内渗透压急剧升高，最终形成水样泻大便。见文中数据，健康的对照组IL-8水平在200pg/mL之下，而患有肠炎的轻中重三组则均在500pg/mL之上，且症状越严重，IL-8水平越高，因此，可推断出IL-8水平与病情轻重具有明显关联。

而TNF-A多由单核巨噬细胞形成，较IL-8炎症介质而言，其组织损伤功能相似。见文中数据，健康的对照组TNF-A水平在100pg/mL之下，而患有肠炎的轻中重3组则均在100pg/mL之上，且症状越严重，TNF-A水平越高。除了验证了TNF-A水平与病情轻重的必然联系，也证明了TNF-A具有抗病毒作用，TNF-A升高时为了遏制病毒对身体的侵害，病情越重，则有越多TNF-A进行疾病抵抗。

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关键词：权利救济；权利救济体系；国家补偿责任；法律证成意识

中图分类号：D922.29 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

所谓权利救济，是指当事人权利受到现实损害或存在现实危险状态时，可通过法律途径获得补偿来阻止损害继续发生或恢复先前权利圆满状态的行为。救济是权利的保障，作为权利的“护身符”，权利救济应为保障权利的实现发挥积极作用。

一、 完善权利救济立法

权利救济体系是相关救济制度有机结合，但我国目前并没有形成有效的权利救济体系。这是因为，中国在立法中对西方制度的过度移植，忽视了中国国情以及国家制度特性。即是说，我国立法依赖着西方的制度体系，未深入调查中国现实状况，致使权利救济产生对这些法律的顽强“抗体”。因此，立法必须从中国的实际出发构建中国特色的权利救济体系。

权利救济体系有必要建立国家补偿责任制度。其一，中国传统价值理念是集体主义价值观，集体利益高于个人利益，以个人利益牺牲来保存集体利益具有正当性。立法有必要基于我国现实国情、文化传统重新反思救济理念，从而建构中国特色的国家补偿责任制度；其二，第二性权利救济失位。国家的强制力保障方面存在“瑕疵”，国家强制力并未有效保护弱者或受害方的权益，使得当事人第一利益秩序破坏，不得求助于第二利益秩序的保障，国家有必要为其“瑕疵”行为负责。也就是说，司法救济途径并不理想，司法的终极性并非良态，司法救济存在无救济、救济不当的弊端，反而致使权利者的二次伤害。其三，社会主义优越性体现在社会主义分配的合理性，通过社会主义分配实现人们生存和发展的权利。因此，司法下权利救济应该具有社会主义属性，即是国家补偿责任存在。当然，不可否认，国家补偿责任的实现基于社会主义大生产发展的基础。家庭和市民社会是国家的构成部分。国家材料是“通过情势、任性和本身使命的亲自选择”而分配给他们的。国家的公民是家庭和市民社会的成员。[1]国家补偿责任带有明显的社会救济性，它基于社会主义社会特性，依赖于社会主义分配制度，建立起完善的救济制度体系。

国家补偿责任主要涉及以下事项：其一，补偿和恢复事件引发的权益损失。比如，地震、干旱等自然社会事件。这项补偿事项的特点是，它的责任来源是不以人的主观意志为转移的。其二，填补责任，它是对法律行为引发的法律损害进行有效性补偿。现实中司法救济的重大弊端在于执行困难，权益者的利益因各种原因无法最终得到落实。所以，国家补偿责任重在保障权益者权益得以实现。

二、健全执行保障机制

法谚云：没有救济就没有权利。然司法实务中，救济效果弱于权利圆满状态问题突出。 权利救济的目的是去除不法行为对权利人产生的不良法律后果。救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态，只有达到如此效果，才能从真正意义上保障权利，减少权利受损的概率。救济是一种事后行为，是对先权利的补救；救济权利的实现，司法公正起到决定性终局性的作用。但司法实务中，理论与实践往往会发生脱轨。产生这种结果的原因，除了制度体系自身的缺陷，更重要的是现实因素的制约。“人情社会”的中国缺失正统法律思想观念致使法与现实的存在反差。特别是在法律移植中，西方法律制度引入中国之后，不仅没有产生应有的法律效果，反而出现“水土不服症状”。原因是多方面的，其中重要的原因是“情”，它是司法不公平现象的根源。人情官司、钱权交易、权力寻租，这些腐败现象使本来法治意识淡薄的国度陷入“深渊”――缺失法律素养与法理念。这也是导致目前执行难，权利救济不理想的重要原因之一。

当事人权利救济实现需要构建执行保障机制。中国法院的问题也许并不存在它有大量的行政事务要处理（当然这是一个因素），而在于法院的行政管理制度和审判制度在职能上的混淆，没有实现职能分工，没有以法院对于其所在社会的基本职能或宪法职能为中心进而实现法院的诸多功能上的分工和剥离。[2]执行保障机制是保障权利救济的有效方式与手段，它构建有效机制，规范救济行为，加强执法力度，完善执行体制，从实然上实现权利救济。此外，司法的公正离不开经济保障，独立的财政来源，建立救济基金储备制度，才能彻底保证救济的实现。

三、树立科学的救济法律观念

救济是权利得以保障的最后一道防线。如果上帝剥夺了我寻求救济的一切手段，那就只有忍耐之余。[3]大凡权利受到侵害或减损，通过诉讼寻求权利救济恢复权利原始状态成为当事人的夙愿。救济权利的机制为保障权利的实现，保护当事人权利发挥着作用。但事实上，法律设立的救济制度并未预见到这种手段在实现权利圆满状态时所受客观条件的限制。

传统的权利救济观念是理想主义权利救济，他们主张或认为通过救济途径就可以获得权利的恢复。但是，行使权利救济存在于权利受到损害之后，原权利处于发展过程的前阶段，而行使救济权利是在同一事实发展过程的后阶段，其中加入了权利人行使权利的“社会交易成本”，导致后阶段与前阶段不同。司法实务中，考虑救济权利的“社会成本”、救济措施、评估机制、判定标准等相关因素后，当事人恢复权利圆满状态就存在风险性。

救济权对保障和实现权利来说至关重要，但并不意味着有了救济权就一定能够能获得理想的救济。它只是提供给我们救济权利的途径。因此，当事人应持有正确的法律观念：（1）具有权利意识。当自身合法权益受到威胁、侵害时，主动运用法律武器维护自身权利。（2）情感缓冲。权利受到侵害的当事人无疑是不幸的、痛苦的，但要理性看待问题，清醒的对待问题，给情感留下缓冲的“地带”。（3）救济途径要适格。要寻求正当有效的解决途径，不适格的救济方式不仅无法保障权利的救济实现，反而会进一步加害当事人。即是说，当权利受到减损时，当事人应保持清醒状态，不能感情用事，须采取及时、恰当、有效的救济途径维权。当然这还要依赖于前面两个因素：权利救济法律制度体系，执行保障的切实实施。基于权利救济的现实状态，权益者有必要建立起这样的法律证成意识，即是以还原法律事实为准则的法律（证据）自保措施。它并不是对权利的破坏、侵害，而是对已经存在事实的“复现”。权益人可以采取法律（证据）自保措施，防备利益侵害的发生，如自制录音、照相、证明存根、短信证明等方法。通过这种自我法律保护措施，还原了法律事实存在及过程，这极其有利于权益者的权利保障与保护。

四、结语

综上所述，权利救济的实现离不开科学合理的立法，同时也需要司法公正、司法保障、司法执行效率等制度的结合，以及救济法律观念的确立。权利救济的实效是保障权利的有效稳定实施，保障当事人实现主体权利的法律效果，继而维护良好的法律秩序，实现法的价值。

参考文献：

[1]马克思.黑格尔法哲学批判[M].马克思恩格斯全集（第一卷）北京：人民出版社，1956：251.

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一、我国当前行政救济体系

我国现行的行政救济体系，大体上由行政机关救济、司法机关救济、权力机关救济和行政赔偿等四个部分构成。

第一，行政机关的救济。也称行政内救济，它的最基本也是最重要的形式是行政复议制度。通过这种制度，可以为大多数受到行政主体外部行政行为侵犯的行政相对人提供必要的救济手段。行政机关救济的第二种途径是行政申诉程序，指行政相对人认为行政主体侵犯了自己的合法权益，而向有关国家机关申诉要求重新处理的一种制度。这种制度主要是为行政机关公务员提供的一种救济手段。

第二，司法机关救济。也就是诉讼救济，是最权威，最有效的一种救济途径，司法机关救济的形式是行政诉讼。《行政诉讼法》规定，人民法院经过受理，除了对证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的具体行政行为维持判决以外，对行政主体做出的违法或不当的具体行政行为，可分别作出撤销、撤销并责令行政机关重新作出具体行政行为、责令行政机关在规定的期限内履行行政职责等判决，为当事人提供救济。

在上述几种救济方式中，行政机关的救济和司法机关的救济是最基本的也是最重要的两种救济途径。

二、行政机关救济比较司法机关救济其优势与不足

行政复议与行政诉讼相比，更为便民、省时、省力、省钱。具体表现在：

第一，行政复议作为一种内部自我纠错机制，复议程序比较简化，对行政决定不服只需递交申请书甚至向复议机关口头申请，复议机关作出记录即可；而行政诉讼要求人必须递交状。

第二，行政复议实行书面复议制度，即行政机关对行政复议申请人和被申请人提交的答辩以及有关被申请人做出具体行政行为的规范性文件和证据进行非公开对质性审查，并在此基础上做出行政复议决定。行政诉讼则实行开庭审理制度。

第三，行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次性审理并作出裁决后，申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申请复议，只能向人民法院提起行政诉讼。而行政诉讼则是两级终审制。

行政复议制度还存在一些缺陷，其面临的问题主要有以下几个方面：

一、行政复议范围较狭窄，难以全面保护行政相对人的合法权益。从《行政复议法》对行政复议范围的规定，可以明显看到其范围并不全面。随着国家发展，涉及城市建设、资源环境、劳动力和社会保障等方面的行政争议大量增加，行政争议呈现增多的趋势，反映了行政争议解决机制尚不健全。因此，亟需拓展我国的行政复议范围。

二、行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率。我国行政复议程序原则上都是书面审理，缺乏公开性。书面审理复议案件，难以充分听取双方当事人的意见，保证判断的正确性，给当事人以“暗箱操作”之嫌，行政复议程序单一化，缺乏多样性，不仅使得行政复议效率低下，也不利于保护当事人的合法利益。

三、行政复议审查体制与行政复议决定制度影响了行政复议功能的发挥。《行政复议法》规定了县级以上地方各级人民政府的行政复议实行审决分离的工作程序，审查具体行政行为合法性与适当性的机构与做出行政复议决定的机关相脱节，违背了行政机关职责统一的原则，不能充分发挥政府法制工作机构的应有职责和权威，降低了行政复议工作的效率。

三、行政机关的行政救济在行政救济体系中的地位

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关键词:受教育权司法救济普通法律救济宪法救济

一、受教育权司法救济途径的研究意义

包括受教育权在内的基本权利是宪法赋予每个公民的、表明权利主体在权利体系中重要地位的一种权利，是最重要的人权，理应获得可靠、有效的保障，甚至比其他一般权利更应获得完善的司法保障和司法救济，否则，就不能称其为”宪法基本权利”。另外，”没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利”，不能得到救济的受教育权也不能称其为基本权利。而司法救济作为各种救济中最基本、最重要的救济，又有着不可替代的优势:其一，司祛救济是由利益关系人自己启动的救济，利益关系人对于启动救济有比任何其他人更大的积极性;其二，司法救济是具有严格法律程序的救济，当事人一旦启动，法院或任何其他组织、个人没有法定理由不得终止这种救济;其三，法律为司法救济预设了一套公开、公正、公平的机制，从而能保证提供比其他救济更佳的救济效果。但我国目前受教育权的司法保护现状并不乐观，鉴于此，笔者努力在本文中对受教育权的司法救济既有途径进行梳理，对可行性的途径进行探索，希望对我国的受教育权司法救济制度的建立健全有所帮助。

二、普通法律层面上的司法救济

一般地，当受教育权受到侵害的公民向法院提出诉讼请求，法院要审理公民的受教育权侵害案件对其实施司法救济，都得首先明确该受教育权案件牵涉的的法律关系一是私人间的侵权纠纷还是政府机关及其工作人员的行政行为对相对人产生侵害的纠纷，据以确定司法救济是诉诸民事诉讼还是行政诉讼(一般不会到刑事层面)。

在这里我们可以先排除既有的法院判决，以’，齐玉等案件”本身为例，并假设在侵害事实发生时我国的《教育法》等相关法律业已实施，那么我们不难知道，被告陈晓琪及其父侵犯齐玉等受教育权致其合法权益的损害属处于平等地位的公民私人间的民事纠纷，完全可以在民法的框架内通过民事诉讼的形式解决。这时法院对受教育权实施司法救济很容易即可进行。但实践中更多的受教育权侵害来自于受教育者与行政机关之间尤其是受教育者与作为管理者的学校之间，那么从服务现实需要的原则出发，我们有必要对公权侵犯私权的受教育权纠纷作深入的分析。

面对近年来学生维护自身受教育权的频发案例，我们应该全面审视，举一反三。北京师范大学教育政策与法律研究所余雅风博士指出，2004年8月，最高法院开始制定新的司法解释，把高校招生、学历发放、教师资格、学生退学等方面的教育纠纷首次纳入行政诉讼的范畴，不再只由学校和教育行政部门内部处理，限制学校的自由裁量权，为学生提供司法救济;新出台的《普通高校学生管理规定》也提出依法治校，强调学生的权利。这并不说明保障受教育权的相关立法已完备，相关救济途径已完善，问题的存在仍不容忽视。受教育者与院校之间的纠纷一般由学生的受教育权与院校的管理权(集中表现在授予学位、退学权等权力的实施)之间的矛盾冲突造成，用以调和该矛盾的制度立法并不完备甚至混乱的现状导致冲突不断、侵害不断。有关人士统计指出，现有的规范高等学及有关行政主管部门权力的具体法律法规由国家教育主管部门、省级教育行政主管部门和各高更院校进行，并非国家立法机关专门立法，也缺少国务院的行政法规规范，任意性大，权威性不足，体系混乱甚至自相矛盾，更不具备对受教育者程序性权利如知情权、申辩权、申诉权的相关保障，这样的法律法规的实施不仅不能对受教育者的合法权益进行有效保障相反却容易对其造成侵害，有违现代教育理念之初衷，甚至导致对受教育权进行司法救济的难度增加。

在现有法律的框架内我们如何有效的救济受教育权免于学校管理者的侵害是个紧迫的问题，就争议双方非平等的特殊的行政管理关系，法院依据现有的《教育法》、《普通高校学生管理规定》等规定可在行政法框架内、行政诉讼的层面上解决部分纠纷，规治那些违反现有法律的高等院校的侵权行为。但并不完备的立法使得实践中仍有相当多的受教育权侵害案件无法被法院受理，或者法院有心受理无力审判或者其审判结果承受相当压力，被否定被质疑。那么首先从理论上寻求立法缺失时受教育权司法救济有效途径就显得尤为重要。这种探索无疑得依托根本大法一宪法进行。

三、涉及到宪法层面上的司法救济

当侵害公民受教育权的是国家的相关立法时，在某些国家的法院能够通过司法审查途径予以救济，但在我国目前的制度框架中让法院针对立法机关的违宪行为对受教育权予以司法救济似乎并不可行。另外鉴于我国相关立法虽然不完备但也并未发现违宪嫌疑，所以本文对违宪审查制度暂不论述。那么，在立法滞后的情况下，当受教育权遭受侵害无具体法律可依时，我们的法院该如何立足宪法实施有效司法救济?笔者认为当从以下两个方面进行讨论。

(一)针对公权力(行政权力)侵害的宪法司法救济

政府或其机关工作人员的行政行为都可能对公民的受教育权造成侵害，此侵害如果不属行政诉讼的受案范围，即行政法、行政诉讼法无相关规定时法院就不能以行政诉讼予以救济，当造成侵害的是抽象行政行为时，当具体行政行为侵害了公民的受教育权但也无法在现有的普通法律框架内予以救济时，司法该作何救济?

一方面，造成侵害的是抽象行政行为。如果法院在审理受教育权案件的过程中认为侵害受教育权的抽象行政行为违法，即行政机关制定的某些制度规章等与上位法冲突，这时候，我国既有的法院司法实践中无法直接判决该抽象行政行为无效或将其撤销。不过法院己开始对行政行为的效力进行间接审查，即法院在审查具体行政行为时有权决定是否使用规章，这实际己是对规章有效性的一种认定，只不过这种有效性的认定仅限于特定案件，不具有普遍性，对于受到抽象行政行为侵害的其他人不能给与救济，但在我国的司法实务中亦算得上进步了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为吸收进入可塑行政行为的行列，笔者认为以此可实现更有效的司法监督。

另一方面，造成受教育权侵害的是具体行政行为又无普通法律规范时。因为宪法主要防范政府公权力对公民的侵害，在公民受教育权的基本权利遭受行政机关具体行政行为侵害且无具体法律实施救济时，宪法再袖手无疑将陷公民权利于水深火热中，陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中，法院可以直接适用宪法对遭侵害的公民的受教育权实施救济，这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法适用制度。

(二)私权侵害之宪法司法救济

因为依传统的公法理论，宪法的主要功能在于限制”国家不得为非”，并不涉及私人间的关系，私人间的关系由”契约”予以调整，宪法权力不能侵入私人领域，即发生在私人间的纠纷时宪法是不应该介入的。但随着社会生活的复杂化，宪法观念的进一步发展，宪法理论的进一步演化，”宪法私法化”已不再是口号性的虚置，越来越得到宪法理论和实务界的思考关注，如果宪法私法化，公民的受教育的基本权利再受到其他公民的侵害需要司法救济时，法院就可以依据宪法基本权利条款给予其司法保护。

有观点认为”中国宪法司法化第一案”一齐玉荃案就可视为‘，宪法私法化”案例进行讨论。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，认定”陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉荃依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，该案二审法院接到《批复》后结合案件事实，依照《宪法》第46条、最高人民法院的《批复》和《民事诉讼法》第152条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出终审判决，判决陈晓琪等被告赔偿齐玉荃经济损失、精神损失费等人民币近十万元，从而完成了对齐受教育权的司法救济。应该说，陈晓琪与其父(在此其他非私人被告的责任暂不讨论)对齐玉荃受教育权的侵害确属私人间的侵权纠纷，本该依民法等具体法律法规行以救济，但鉴于侵害发生时具体法律缺位，这时法院有心适用宪法受教育权条款给与司法救济的实践意义非凡，但也颇遭指摘，因为我国宪法私法化理论远未成形，所以现有的讨论多在他国理论基础上进行。其中代表性的当属德国的”第三者效力”理论和美国的“国家行为(stateaction)”理论。

笔者支持由法院根据基本权利受侵害事实在诉讼中将宪法条文直接适用的做法，但也认同，法院直接适用宪法的前提是符合”穷尽法律救济”的原则，即只有在相关的法律没有给予基本权利相当程度的保障时才可直接适用宪法，避免宪法的过度适用涉入了普通法律的调整领地，从而破坏了普通法律的权威;而且需注意的问题还很多，如提高法官的整体素质以避免主观性错误、保证必要时适用宪法的客观公正性，适用宪法程序的正当性、合理性，诸如此类，都有必要进行细致规划，本文暂不详细展开论述。

四、结论

应该说，本文立足点在于对宪法受教育权实施司法救济的普通救济途径与宪法救济途径的讨论。而多数情况下，公民的受教育权受到侵害可得到普通诉讼的覆盖救济;也不排除会出现有关法律法规关于公民受教育权的规定与宪法规定并不一致甚至有违宪法规定的情况，更可能存在相关普通立法的具体规定不完备使受教育权受侵害难得有效救济的状况，当诉诸于普通法律救济是不可能或者说不可行时，加上力求具体法律的完善短期内难以实现，公民受教育权侵害的状况时有发生又不能置之不理，直接给与宪法的司法救济无疑是雪中送炭。

篇10

另外，有限责任公司内部股东之间“人合性”的丧失，是公司僵局风险产生的内部原因，也应该说是产生公司僵局的主要原因。比如在有限公司成立之初，股东们会为了表明各方齐心协力、荣辱与共，而选择均衡持股的方式，但是这种方式也有一个明显的特点就是可能导致公司出现僵局。有限责任公司股东内部之间“人合性”的丧失，使原本融洽的股东陷入无休止的对抗中，不仅严重损害或者限制了其他股东的利益，而且还潜伏着使公司出现僵局的危机，一旦条件成熟就会产生公司僵局风险。

一、有限责任公司采取司法救济方式的必要性

有限责任公司的股东在公司处于僵局时有权请求获得公权力的救济，因为股东投资于公司，是为了获得投资利益。因此，当公司的利益遭到严重的损失，而不能实现其预期的投资利益时，股东就必然有权解散公司使自己免受进一步的损害。如果股东的合法利益不能得到合理保护的话，其投资的收益就不能达到预期的目标。股东在公司内部已经穷尽了救济方式后，就只能通过公权力进行救济。

司法手段是维护法律主体合法权益，保障经济活动正常运行和实现社会正义的最后防线，倘若司法机关在公司限于僵局时不予受理，草草剥夺当事人的诉讼权利和实体权利，等于将矛盾推向社会，会对市场经济和社会稳定造成冲击，这同样也违背了司法救济的正义和务实理念，更摒弃了司法救济的应有功能。同时司法实践也雄辩地证明了，司法救济是化解公司僵局进而“解放”股东的有效途径，具有其他途径所不可企及和不可达到的功效，更是防范、化解社会矛盾的有力措施，维护了良性的市场经济秩序，促进了社会的和谐。

二、有限责任公司僵局司法救济的现状

《公司法》第183条规定，只有公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失并且通过其他途径不能解决时，持有公司表决权10%以上的股东才可以请求人民法院解散公司。另外最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《司法解释（二）》）的第1条也明确规定了司法解散制度的适用情形。虽然《公司法》并没有直接提出“公司僵局”这一概念，但是其列举了公司僵局的表现形式，规定了公司僵局的司法解散制度，可以说是我国关于公司僵局救济制度的重大进步。

综上所述，可以分析我国公司僵局司法救济具有以下的特点：一是公司僵局的救济途径只能是请求法院解散公司。二是请求法院解散公司必须符合法定的事由和程序，并由具有法定资格的主体提出。三是公司僵局具有法定的前置程序。

三、有限责任公司僵局司法救济的完善

首先，完善司法解散之诉的判定标准。其次，《公司法》第183条将“继续存续会使股东利益受到重大损失”作为适用司法解散公司的又一个标准，是有一定的合理性的。如果公司的继续存续不会给股东带来重大损失，或是说损失不大，所以即使公司经营管理出现了严重困难，那么公司就还没有到必须解散不可的地步，也就是说在一定程度上仍然具有一定价值。因此，在适用“公司经营管理发生严重困难”判决解散公司时，应当作出法律价值上的利益衡量。如果股东利益受损失较小，而解散对于公司和员工以及其他相关利益者造成重大损失时，法院则不能判决解散公司。再次，法院应该对“通过其他途径不能解决的”这一情形予以正确把握，也就是说法院在司法解散过程中要坚持“穷尽其他救济方式”的原则，股东向法院请求解散公司是所有救济手段中最后的选择，在此之前法院应该严格审查是否还包括其他法律救济手段。只有在不解散公司无法为少数股东提供必要的救济时，才能考虑适用司法解散程序。

另外，完善司法解散之诉的适格问题。公司僵局一旦发生，因为公司的内部解决机制已经失灵，只能通过借助外部的手段来解决。尽管外部的救济方法不止一种，但往往最终选择还是司法解散，这既是商人权利意识保护的自然选择，也是法制社会的必然要求。所以在司法解散之诉中，的门槛越低，越能给股东较好的保护，但是会造成一些股东滥用诉讼权利，同时也不利于公司的经营稳定。《公司法》第183条规定，持有公司股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。而对于被告的资格《公司法》并无相应的体现，在此问题上，上海市高级人民法院在其制定的《关于审理涉及公司中诉讼案件若干问题的处理意见（三）》中提出，对于公司股东提出解散公司的诉讼请求，应以公司为被告。同时应列控股的股东为共同被告或第三人当事人未列人的应告知其追加。但是笔者不同意这种观点，笔者认为，公司司法解散之诉的被告应是股东而不是公司，并在诉讼中应将公司列为第三人参加诉讼。理由如下：首先，共同被告要么共同享有权利要么共同承担义务，但是因为在解散公司之诉中公司与公司股东之间并不共同享有权利或共同承担义务，公司的其他股东并没有独立于原被告的权利主张，只是将来案件的处理结果与其具有法律上的利害关系。其次，在股东关于公司本身是否应该解散问题的纠纷中，公司实际上不应该有自己完全独立的意思表示。所以公司虽然有自己的独立人格，但公司的独立人格是为了公司与他人进行交易而根据法律设置的，同时公司僵局的产生也不能适用“刺破公司面纱”的情形，因此公司不易于作为司法解散的被告。最后，公司解散首先是解除发起人之间的协议，该协议也是股东之间的协议，因此符合法律规定的被告应该是公司的其他股东。综上所述，笔者认为适格的被告应是公司的其他股东，公司则作为第三人参加诉讼。

四、非司法解散措施的完善建议

增设强制收购股份制度。笔者认为，可以增设强制收购股份这一措施来解决公司僵局问题，因为这不仅能使一方股东取得相对公平合理的价格退出公司，而且在一定程度上不会影响公司的存续，从而达到“双赢”的目的，还兼顾了公司和各方股东的整体利益和长远利益。该措施在西方国家倍受推崇，但值得注意的是，当双方股东都没有意图退股时，强制收购股份应该谨慎适用，因为很有可能有一方股东为了将另一方股东排挤出公司而故意引发公司僵局的情况，所以法院有必要根据实际情况确定收购股份的条件。笔者认为，要建立强制股权收购制度，还应当注意三个方面问题：

首先，适用范围问题。这是适用该措施打破公司僵局的根本障碍。对于股份有限公司来说，其根据《公司法》第75条、第143条及《到境外上市公司章程必备条款》第149条的规定，股份有限公司适用该制度仅限于公司合并、分立两种情形。而对于有限责任公司来说，虽然适用的条件有所放宽，但是依然没有直接包括公司僵局的情形。而形成公司僵局的原因多种多样，现有规定远不能涵盖。所以要在司法实践中适用强制收购股份还必须要明确适用的范围，才能起到更好的救济作用。

其次，收购主体问题。强制股权收购制度适用于公司发展前景良好且仍有股东希望公司存续的情形。如果公司已濒临破产或股东都不希望公司存续，则股权收购会因为缺乏收购主体而无法实现。在一方股东希望公司存续，另一方希望退出公司或解散公司的情况下，可以由其他股东收购已经退出股东的股权。对于双方都希望留在公司的情形，则由法院行使自由裁量权。而对于持股比例不均的，可以由持股比例高的股东去收购持股比例低的股东。如果股东之间的持股比例相当的，可以实行竞价购买或综合考虑哪方收购更有利于公司的发展来决定收购主体。

再次，关于收购价格问题。收购价格的确定应当本着公平合理的原则，可以双方自由协商，协商不成的也可以由法院指定特定的资产评估机构进行确定。