讨论法论文范文
时间：2023-04-02 17:58:34
导语：如何才能写好一篇讨论法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
知识是融汇贯通的。所以在讲授古代文学作家作品的时候，教师应该把相关文学知识串联起来讲解。比如在讲解苏轼的《念奴娇赤壁怀古》时，就可以将此词与北宋前期王安石的《桂枝香金陵怀古》进行联系比较，通过比较可以使学生了解咏史怀古题材的词在写作上有什么共同之处，而王安石和苏轼又在思想上有什么差异之处。在讲解宋词化用前人诗句这种写作手法时，可以比较的内容就更多了。比如讲解欧阳修时，既可以将他的《踏莎行候馆梅残》与李煜的《虞美人》比较，可以看出“离愁渐远渐无穷，迢迢不断如春水”很明显是从李煜的“问君能有几多愁，恰似一江春水向东流”演化而来。而欧词《蝶恋花庭院深深深几许》与李清照的《声声慢寻寻觅觅》有异曲同工之妙，事实上李清照自己也表达过最爱欧词的“庭院深深深几许”这一句。所以在古代文学的课堂上，教师很有必要对知识进行串联比较，通过作家作品的对比，在一定程度上使学生能够不忘已学的知识，又可以让学生温故知新，学习鉴赏文学作品的方法，可以说一举两得。
二、诵读法
诵读法是学习古代文学课程的最经典的方法，在教学中可以说是占有一席之地。目前很多学生在朗读古诗词时存在很大的问题。比如朗读不流畅，甚至于连断句都不能断准确，更有甚者连诗词的情感都不能把握准确。所以我们教师在课堂中更应该拿出一定的时间来培养学生诵读法朗读诗词的习惯和能力。俗话说“书读千遍，其义自现”，那些优秀的文学作品在有声朗读中可以使学生对其产生最直接的审美体验和最丰富的想象空间。比如在讲授李白的诗歌时，可以充分调动学生的各种情绪去朗读。李白诗歌中情感非常丰沛，喜怒哀乐在不同诗歌中体现得淋漓尽致。如《将进酒》让学生在朗读中体会诗人情感的跌宕起伏：由悲伤到欢乐，再由激愤到狂放。这种情感的表达如果仅仅通过教师的讲授还不足以让学生体会深刻，只有加上学生自己的朗读才能真切地体会到李白那韶光易逝的悲伤，怀才不遇的激愤，恃才傲物的狂放，继而深刻地领悟到李白诗歌的浪漫主义色彩。所以古代诗词的情感品味通过朗读这种方法能够更好的使学生得以体会。
三、讨论法
篇2
[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义
物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的非凡性
传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：
1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。
2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。
4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。
二、他物权设定要件之一：合意
他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。
承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。
从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：
1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。
2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。
3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。
4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。
5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。
6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。
三、他物权设定要件之二：公示
“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12
法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14
在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。
在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：
1动产他物权设定的公示方法
假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。
2不动产他物权设定的公示方法
不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。
需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19
除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。
3权利他物权设定的公示方法
以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。
公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而
具有对抗不特定第三人的对世性。
当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。
四、设立他物权应采的模式：登记要件主义
关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。
我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。
就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。
就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：
1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。
2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33
3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。
注释：
[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。
[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。
[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。
[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。
[5]参见前引1，王轶书，第2页。
[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。
[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。
[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。
[9]参见担保法第39、46条。
[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。
[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。
[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。
[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。
[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。
[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。
[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。
[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。
[20]参见物权法草案第168条。
[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。
[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。
[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。
[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。
[25]参见前引1，王轶书，第18页。
[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。
[27]参见前引1，王轶书，第31页。
[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。
[29]参见前引1，王轶书，第18页。
[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。
[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。
[32]参见前引1，王轶书，第45页。
[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。
篇3
法律援助是对那些需要参与诉讼或者需要与有关国家机关交涉事项，但经济上又非常困难，请不起人、辩护人的公民，由国家为其提供免费法律服务的一项法律保障制度。公民，特别是困难的公民获得法律援助，是国际社会公认的一项公民权利。自20世纪中叶以来，已有140多个国家和地区都相继建立起了与本国实际相适应的法律援助制度，开展了行之有效的法律援助活动，使那些需要法律援助但经济上又困难的公民，能够获得由国家为其提供减、免费用的法律服务。我国的法律援助工作自1994年开始在部分省、市进行试点，1996年起在全国各地逐步推开，对维护司法公正、调解和处理社会矛盾，发挥了重要作用，我市是从2001年起步的。2003年7月21日中华人民共和国国务院令第385号公布了《法律援助条例》，条例于2003年9月1日起施行。其立法的意义和目的主要有以下两个方面：
1、保障公民获得平等公正的法律保护。保障公民获得平等公正的法律保护，是实现“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则的一个重要内容，也是条例立法的根本目的。公民有获得法律援助的权利，从而公民有享受平等、公正的法律保护。保障公民享受平等、公正的法律保护，是法律援助制度所追求的直接目标，即保障公民不因经济困难而失去平等、公正的法律保护。
2、促进和规范法律援助工作。法律援助作为一项法律制度，其具体的实施工作亦需要法律、法规的规范和保障，这已是当今世界已建立法律援助制度的140多个国家和地区的实践以及我国法律援助立法前后的法律援助工作实践所证明了的，法律援助的宗旨在于保障公民获得法律援助的权利，并平等地实现公民自己的合法权益。因此，对于法律援助的对象和范围、法律援助的申请与审查、法律援助的实施与程序、法律援助的管理体制以及法律责任等一系列可操作性规范，都需要以制度化的形式予以规范，从而保证公民平等地获得应有的法律援助，也使法律援助机构和法律援助人员的活动按照一定的规范运作。从某种意义上讲，《法律援助条例》立法的直接目的，就是要使法律援助制度的运作实施达到规范化、制度化、法律化，以确保法律援助制度的社会功能得到真实、有效的实现。
二、法律援助的适用范围和应具备的条件
法律援助是政府的责任，法律援助是一项政府主办的事业，立法中确定法律援助的适用范围是，既要借鉴国际上的通行做法，又要考虑我国国情；既要考虑所涉及的案件情况，又要考虑当事人经济困难的程度；既要考虑能让经济困难的公民得到必要的法律援助，又要考虑国家财政的承受能力。适用范围包括两个方面：
1、对人的适用范围，即“符合条例规定的公民”。其中包括三个方面的人员：一是有需要事项但因经济困难无力支付费用的公民；二是因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的公诉案件中的被告人；三是盲、聋、哑人或者未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人。
此外，根据我国加入或者签定的有关国际公约和双边司法协助条约等的规定，在我国境内的外国人、无国籍人，只要符合本条例规定的，也可以获得必要的法律援助。
2、对事项的适用范围，即“咨询、、刑事辩护”的事项。其中包括的事项有：一是需要咨询、的事项，包括：依法请求国家赔偿；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇；请求发给抚恤金或者救济金；请求给付赡养费、教育费、抚养费；请求支付劳动报酬；主张见义勇为行为产生的民事权益。此外，还包括各省、自治区、直辖市人民政府在上述事项之外补充规定的法律援助事项。二是刑事诉讼中因经济困难没有聘请律师或者没有委托人但需要的事项，包括：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起的事项；公诉案件中的被害人及其法定人或者近亲属，自案件移送审查之日起的事项；自诉案件的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起的事项。三是公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告指定辩护的事项。
上述范围的人和事，都可以按照规定获得无偿的法律服务。
具体有那些人可以申请法律援助呢？（一）在民事、行政诉求中公民对下列需求的事项，因经济困难没有委托人，可以向法律援助机构申请法律援助，也就是说可以向设在县级司法局、地、市级司法局的法律援助中心申请法律援助：1、依法请求国家赔偿的；2、请求给付赡养费、抚养费的；3、请求给付抚恤金、救济金、社会保险金、劳动报酬的；4、因公受伤请求赔偿的；5、残疾人、未成年人、老年人追讨侵权赔偿的；6、无法履行劳动行为的民事权益的。（二）刑事诉讼中有下列情形之一的公民可以向法律援助机构申请法律援助：1、犯罪嫌疑人在被侦察机关（公安机关）第一次询问后或采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；2、诉讼案中的被害人及其法定人或者近亲属自案件移送之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；3、自诉案件的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托人的。
申请法律援助应当具备那些条件？（一）有我市常住户口或者暂住证的公民；（二）案件发生在本市并且依法由本市司法机关或者公证，仲裁机构受理的；（三）有事实证明的保障自己的合法权益需要法律援助的；（四）因经济困难、无能力或者无完全能力支持法律服务费用的；经济困难的持证参照我市最低生活保障费的规定执行。
申请法律援助应当提交哪些材料？（一）身份证、户籍证明、暂住证或者其它有效身份证明；（二）申请人所在村（居）民委员会或者乡（镇）人民政府、街道办事处或者工作单位出具的申请人及其家庭成员经济困难状况证明；（三）与申请法律援助有关的案件证据材料；（四）法律援助机构认为需要提供的材料。
三、法律援助经费的来源和管理
法律援助经费，是指依法设立的法律援助机构用于开展法律援助工作的费用。法律援助经费的来源只要有两种渠道：一是基于政府责任财政支持，即财政拨款，这是法律援助经费来源的主渠道和基础。二是社会捐助，这是法律援助经费的补充渠道，包括以基金形式接受的捐助，公民、法人或者其他组织对法律援助的或者对某些社会弱势群体的捐助，法律服务组织的捐助。其经费管理应当遵循以下原则：
1、专款专用的原则。法律援助的宗旨在于保障贫困当事人能够平等地实现合法权益，从这个意义上说，法律援助经费的性质类似于救济款项。国家对救济款项的使用和管理都有比其他经费的使用、管理更为严格的规定。为了最大限度地保证贫困当事人获得及时、有效的法律保护，无论哪种渠道来源的法律援助经费，都必须专款专用，不得改变法律援助经费的用途和性质。贪污、挪用构成犯罪的，必须依法追究刑事责任。
2、接受财政、审计部门监督的原则。这种监督是对法律援助经费收支的合法性、合理性和效益性进行的检查监督，是检查监督法律援助经费使用的社会效益的重要手段。
3、接受司法行政部门检查和经费的规划。法援经费的使用由各级司法行政部门进行规划、预算、结算，包括各类案件补助标准的审核。特别是市、县（区）司法局每年对法援经费的使用至少要有两次检查，发现问题及时纠正并报告上级司法行政部门。
四、法律援助的申请方式和审查受理
1、申请方式
法律援助的申请方式有两种：书面申请和口头申请。这两种申请方式中以书面申请为原则，口头申请为例外。一般来说，公民向法律援助机构提出法律援助申请，应当填写申请表，以书面形式提出。在特殊情况下，有些申请人不识字或者填写申请表有困难，确实无法以书面形式提出申请时，才可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。条例之所以要求以书面形式提出申请有利于公民保护自己的合法权益，也有助于规范法律援助工作，便于法律援助机构顺利进行审查，并及时顺利地为符合法律援助条件的公民提供法律援助。
2、对申请的审查
法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或者说明，申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤消申请；认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。
篇4
1．合理分组加快高效课堂建立
事实上，为达成讨论教学法高效物理课堂建立，在教学中不断探索，总结怎样的合作方式，能使师生双方达到共赢，能使家长和教师感到共赢．在以往的讨论教学法中，我们常常将重点放在了合作上，创建各种类型的分小组讨论，最终的学习效果非常不明显，也会出现在对物理习题讨论时，学生之间会谈论课堂以外的事情，导致这种实际的课堂分享学习难以进行．因此，教学中要求教师注重对学生小组的分类，不仅仅将小组中的男生女生进行比例划分，在学习成绩好、学习成绩差;课堂上活跃或课堂上比较老实的学生也进行划分，将这些学生合理的安排在适当的小组，保证小组内部学生的多样性．进行课程讨论时，成绩好的学生会起到带头作用，带动小组学习，有组织的安排小组内物理习题分析，课堂上活跃的学生则会在小组中积极回答问题，带动小组气氛，起到积极调合的作用;而比较老实不愿因说话的同学，在小组谈论时也会被活跃的气氛带动，达到讨论教学目的．
2．创立物理知识比赛，达成“讨论教学法”目标
无论对学生还是教师来说，学无止境．单纯依靠小组分类方式不能完全达到高效物理课堂讨论教学法的目的．学生学习的最终目标并不是考察其一段时间内的学习成绩，而是考察其过去一段时间内知识的掌握情况、了解情况甚至是未来对于现在学习知识的运用情况，这才是“共赢”的终极目标．基于此点，教师可以在课程安排合理范围内，让学生整理学过的物理课堂知识、知识问答比赛，提升学生的学习兴趣，增强学生之间、学生和老师之间的讨论，提升学生的物理成绩．
二、实现物理课堂的讨论教学法在对策
1．充分发挥教师在课堂中的作用
尽管讨论教学法的高效物理学习，要求发挥学生独立思考和解决问题能力，但并不代表教师在教学中完全采取“放任自学”的态度，初中物理教师要坚持学生和教师二者相互促进的原则，积极发挥在初中物理课堂中的作用．着重对同学课本中难点、重点反复讲解，教育学生自己形成物理知识网络，便于今后的学习．掌握学生间讨论学习方法这一创新的教学技巧，就要初中物理教师引导学生打破常规、另辟蹊径，对所学习的事物逆向思维进行思考，并且能发表与众不同的看法和见解，这样再进行课堂讨论，通过这种方法对启发学生相应的物理知识脉络的学有裨益．
2．调动学生积极性，灵活穿插新奇事物
授课时应穿插内容，穿插内容一定要与教材内容紧密相关．对于初中物理课堂课程安排和学生的好奇心，渗透的内容可以是历史知识或是天文知识，也可以是地理知识，亦或是现实生活内容与科普知识等等．在内容上可以扩展到全方位和多侧面，数量上也应该适当，避免喧宾夺主，质量上的要求就是要形象贴切，这样做的目的不仅能拓宽学生知识面，更能培养学生的能力，提高其领悟相应知识内涵的能力．
三、结语
篇5
关键词:新古典宏观经济学;理性预期;政策无效;自由经济
1新古典宏观经济学发展的背景、理论主张的简介
发展到现在,新古典宏观经济学已经经历两个时期:第一个时期,提出理性预期、持续市场出清的假说,并在此基础上强调了货币冲击对经济周期的作用,提出了货币与产出的相互作用中货币作为诱因的理论,并认为政府的货币政策是无效的,它并不能影响总产量的变化,而只有未被预见到的货币供给变化才能真正影响到实际总产量。这一学派的主要代表人物有:美国芝加哥大学的经济学教授小罗伯特•卢卡斯,托马斯•沙金特,尼尔•华莱士等。新古典宏观经济学第二代则对卢卡斯的货币经济周期理论提出了反对意见,从实际因素方面寻找经济波动的根源,提出了完全信息下真实均衡的变动,强调了技术冲击和货币的内在性等理论,并提出了相应的政策主张。第二代的主要代表人物有:芬•基德兰德,明尼苏达大学的爱德华•普雷斯科特,罗切斯特大学的罗伯特•巴罗等。
具体来说,新古典宏观经济学一般都接受以下四个命题:
(1)私人经济是可以自身稳定的;
(2)货币在长期是中性的;
(3)货币在短期也是中性的;
(4)凯恩斯主义积极干预的经济政策是有害的。
第三个命题意味着,新古典宏观经济学家认为,短期的菲利普斯曲线也不存在。这是货币主义Ⅰ与货币主义Ⅱ的主要区别。
目前,新古典宏观经济学和凯恩斯主义一起并列为西方主流经济学派中的两大流派。
2“政策无效”的命题、主张以其意义
理性预期学派认为,菲利普斯曲线的交替关系即使在短期内也不存在。因为在理性预期条件下人们已经估计到货币供应量增长后可能发生的实际后果,从而采取了预防性的措施(比如预先要求提高货币工资增长率和利息率)。这样,一旦货币供应量增加,就只能导致物价的上升,产生通货膨胀的变化,而不能使工资和利息率下降。所以,政策的变化连暂时的产量增加和失业率下降的目的都达不到。赫尔姆特•费里希对此说到:“理性预期导致十分不同的意义。由于经济当事人了解这个模型的各个参数,所以货币供应量增长率的任何变化不仅引起通货膨胀率的变化,而且也引起通货膨胀率预期的变化,从而不会对这一体系的实际变量产生影响”。在理性预期学派的经济学家看来,“在货币政策的反馈规则之间做出选择对于具有合理预期的新古典主义经济中失业率的随机变化是无关的。
根据这样的观点,理性预期学派推导出一个非常重要的命题,即是货币政策无效性命题。该命题认为,货币供给中的可预期部分对就业、产量或其他的实际变量均无影响,其中不能被预期的部分或货币供应量意外的不规则的变动,虽然能够对上述变量产生一定量的影响,但其作用只会加剧经济的不稳定与波动。因此,政府的经济政策,无论长期还是短期都是无效,其结果都是引起通货膨胀。下面用AD-AS模型加以分析。
AD代表总需求曲线,AS代表总供给曲线,Yn代表与自然失业率相对应的就业率水平下的国民收入水平。假定最初AD与AS相交于初始均衡点E。如果政府认为该国民收入水平不能达到充分就业的均衡,决定增加货币供应量来刺激需求。那么,按照凯恩斯主义者的观点,总需求将会从AD相右上方平移,产量和物价都会上升,失业会相应减少。现代货币主义者认为,短期内货币政策将会产生效果,但是,在长期中,货币政策是无效的,失业率会回到自然率的水平,而通货膨胀率将更加严重。理性预期学派认为,人们对价格水平的预期并非固定不变或者仅仅依据过去的经验得出,而是会考虑到未来货币供应量的变化情况。处于对自身经济利益的考虑,经济活动的主体会充分利用目前所得到的一切相关信息,较为准确的预期到货币政策的变化而造成的物价上升。于是,工资、利率等名义变量都会立即向上调整。结果,总供给曲线和总需求曲线分别从初始状态向左上方平移和右上方平移,新的均衡点仍然处在原来与自然失业率相一致的就业率水平上,只是价格水平因为货币政策的变化(增加货币供给量)而提高到了新的水平上。
根据政策无效命题,理性预期学派认为,即便在短期内,菲利普斯曲线也是一条位于“自然失业率”水平上的垂直线。通货膨胀和失业率之间不存在任何替代关系。对此,卢卡斯说“当扩张的货币政策反复推行时,它就不再能实现自己的目标。推动力消失了,对生产没有任何刺激作用。预期得到扩大,但结果却是通货膨胀,而不是别的”。
3新古典宏观经济学的基本政策主张
由于理性预期学派的一个主要的原则就是:经济如果不反复遭受政府的冲击,就会基本上是稳定的。所以,他们认为,凯恩斯主义所主张的干预经济生活的财政政策和货币政策能够生效的暗含前提是:政府可以出其不意的实行某种政策以影响经济生活。但是,政府要取得社会的支持,就不能在经济政策上对社会搞突然袭击,而要按照既定的规则和程序办事,这样,在理性预期条件下,政府的经济政策就是无效的了。
对凯恩斯主义的“积极宏观政策”新古典宏观经济学派的经济学家提出了三种批评看法:
(1)他们认为,日益增多的经验和理论证据表明,凯恩斯主义的经济政策在产量、就业或其他经济总量方面不会取得成效。即便在某些场合,凯恩斯主义的经济政策也许在一定程度上能影响经济生活,但他们不可能克服经济周期。
(2)新古典宏观经济学派经济学家认为,任何一种理论都应该明确的告诉人们经济政策的后果。政策的结果确定性越小,实施政策就要越小心谨慎,因为任何一项错误的政策都会将事情弄得很糟。而凯恩斯主义经济政策的结果大部分就是不确定的。因此,政策的制定就需要从容不迫,加倍小心,决不能用那些曾经使用过的大规模的凯恩斯主义措施去刺激经济。
(3)新古典宏观经济学家认为,对于许多凯恩斯主义经济政策,即使知道他们的结果,也仍然无法判断这种结果是不是符合公众的意愿。根据凯恩斯主义方法来制定经济政策的人,无法让经济中的个人去选择自己认为有良好结果的政策。他们是被迫选择这些政策的。其结果是,除非人们的偏好恰好和政策制定者的规定相配合,否则,这些经济政策很有可能是人们的处境普遍的变得更糟。
参考文献
[1]戴维•罗默著,王根蓓译.高级宏观经济学(第二版)[M].上海:上海财经出版社,2003.
[2]江晴著.解读后货币经济[M].武汉:武汉大学出版社,2005.
篇6
早在1839年，英国人W.Grove就提出了氢和氧反应可以发电的原理，这就是最早的氢-氧燃料电池(FC)。但直到20世纪60年代初，由于航天和国防的需要，才开发了液氢和液氧的小型燃料电池，应用于空间飞行和潜水艇。近二三十年来，由于一次能源的匮乏和环境保护的突出，要求开发利用新的清洁再生能源。燃料电池由于具有能量转换效率高、对环境污染小等优点而受到世界各国的普遍重视。美国矿物能源部长助理克.西格尔说：“燃料电池技术在21世纪上半叶在技术上的冲击影响，会类似于20世纪上半叶内燃机所起的作用。”福特汽车公司主管PNGV经理鲍伯.默尔称，燃料电池必会给汽车动力带来一场革命，燃料电池是唯一同时兼备无污染、高效率、适用广、无噪声和具有连续工作和积木化的动力装置。预期燃料电池会在国防和民用的电力、汽车、通信等多领域发挥重要作用。美国ArthurD.Little公司最新估计，2000年燃料电池在能源系统市场将提供1500～2000MW动力，价值超过30亿美元，车辆市场将超过20亿美元；2007年燃料电池在运输方面的商业价值将达到90亿美元。
燃料电池的工作原理和分类、特点和优势
燃料电池发生电化学反应的实质是氢气的燃烧反应。它与一般电不同之处在于燃料电池的正、负极本身不包含活性物质，只是起催化转换作用。所需燃料(氢或通过甲烷、天然气、煤气、甲醇、乙醇、汽油等石化燃料或生物能源重整制取)和氧(或空气)不断由外界输入，因此燃料电池是名符其实的把化学能转化为电能的装置。以熔融碳酸盐型燃料电池为例，图1为燃料电池的结构示意图。
图1熔融碳酸盐燃料电池单电池结构示意图
在燃料电池电极上反应如下：
阳极反应：H2+CO32-＝H2O+CO2+2e-
阴极反应：1/2O2+CO2+2e-＝CO32-
总反应：1/2O2+H2＝H2O
燃料电池多种分类。按燃料类型可分为直接型、间接型和再生型。按电解质种类又可分为磷酸盐型燃料电池(PAFC)--第一代FC；熔融碳酸盐型燃料电池(MCFC)--第二代FC；固体氧化物型燃料电池(SOFC)--第三代FC。表1列出了几种主要类型燃料电池的燃料、电解质、电极和工作温度等基本特点。
表1燃料电池的分类
类型
磷酸盐型燃料电池(PAFC)
融碳酸盐型燃料电池(MCFC)
固体氧化物型燃料电池(SOFC)
聚合物离子膜燃料电池(PEMFC)
燃料
煤气,天然气,甲醇等
煤气,天然气,甲醇等
煤气,天然气,甲醇等
纯H2
电解质
磷酸水溶液
KLiCO3溶盐
ZrO2-Y2O3(8YSZ)
离子(Na离子)
阳极
电极
阴极
多孔质石墨
(Pt催化剂)
含Pt催化剂+多孔
质石墨+Tefion
多孔质镍
(不要Pt催化剂)
多孔NiO(掺锂)
Ni-ZrO2金属陶瓷(不要Pt催化剂)
LaxSr1-xMn(Co)O3
多孔质石墨或Ni
(Pt催化剂)
多孔质石墨或Ni
(Pt催化剂)
工作温度
-200℃
-650℃
800-1000℃
-100℃
近20多年来，燃料电池经历了碱式、磷酸、熔融碳酸盐和固体电解质等几种类型的发展阶段。美、日等国已相继建立了一些碳酸燃料电池电厂、熔融碳酸盐燃料电池电厂、质子交换膜燃料电池电厂作为示范(表2)。
表2一些国家的燃料电池电厂
磷酸盐燃料电池电厂
ONSI公司建设的200KWPAFC电厂
质子交换膜燃料电池电厂
BallardGenerationSystem建设的250KWPEM燃料电池厂
Avista实验室建造的7.5W民用PEM燃料电池电厂,它具有60W热交换调制.
NorthwestPowerSystem建设的5KW民用PEM燃料电池电厂
PlugPower建造的7KW民用PEM燃料电池电厂
熔融碳酸盐烯料电池电厂
M-CRowerCorporation建造的熔融碳酸盐碳燃电孙电厂
EnergyResearchCorporation建造的250KW熔融碳酸盐燃料电池厂
EnergyResearchCorporation在加州SantaClara建造的2M熔融碳酸盐燃料电池示范电厂
固体氧体物燃料电池电厂
SiemensWestinghouse建设的管状固体氧化物燃料电池电厂
燃料电池电厂所以具有如此大的吸引力，是因为它与传统的火力发电、水力发电或核能发电相比，具有无可比拟的特点和优势。
1.能量转换效率高燃料电池能量转换效率比热机和发电机能量转换效率高得多。目前汽轮机或柴油机的效率最大值为40～50%，当用热机带动发电机时，其效率仅为35～40%，而燃料电池的有效能效可达60～70%，其理论能量转换效率可达90%。其他物理电池，如温差电池效率为10%，太阳能电池效率为20%，均无法与燃料电池相比。
2.污染小、噪声低燃料电池作为大、中型发电装置使用时其突出的优点是减少污染排放(表3)。对于氢燃料电池而言，发电后的产物只有水，可实现零污染。另外，由于燃料电池无热机活塞引擎等机械传动部分，故操作环境无噪声污染。
表3燃料电池与火力发电的大气污染比较
(单位：kg.10-6(KWh)-1)
污染成分
天然气火力发电
重油炎力发电
煤火力发电
燃料电池
SO2
2.5-230
4550
8200
0-0.12
NOx
1800
3200
3200
63-107
烃类
20-1270
135-5000
30-104
14-102
尘末
0-90
45-320
365-680
0-0.14
3.高度可靠性燃料电池发电装置由单个电池堆叠至所需规模的电池组构成。由于这种电池组是模块结构，因而维修十分方便。另外，当燃料电池的负载有变动时，它会很快响应，故无论处于额定功率以上过载运行或低于额定功率运行，它都能承受且效率变化不大。这种优良性能使燃料电池在用电高峰时可作为调节的储能电池使用。
4.比能量或比功率高
5.适用能力强
燃料电池可以使用多种多样的初级燃料，如天然气、煤气、甲醇、乙醇、汽油；也可使用发电厂不宜使用的低质燃料，如褐煤、废木、废纸，甚至城市垃圾，但需经专门装置对它们重整制取。虽然燃料电池有上述种种优点，然而由于技术问题，至今一切已有的燃料电池均还没有达到大规模民用商业化程度。为此，美、日等国相继拨出巨资来发展燃料电池。
燃料电池开发现状与发展趋势
在燃料电池研究开发方面，美国、日本和德国处于世界领先地位。美国早在1967年就制定了TARGET和FCG-1燃料电池研究发展计划。近年美国能源部对燃料电池研究资助每年均在2000万美元以上。日本在1981年制定了“月光计划”，进行燃料电池研究。1989年欧洲燃料电池集团成立。
在所有燃料电池中，磷酸盐型燃料电池(PAFC)由于磷酸易得，反应温和，成为发展最快、研究最成熟的一种燃料电池。1977年美国通用公司首先建成兆瓦级PAFC发电站。1991年日本电力公司在东京湾兴建的1MWPAFC发电站也已投入运行。目前美国已有少量销售，其商品化阶段已经开始。
熔融碳酸盐型燃料电池(MCFC)正处于10-20KW向兆瓦级发展阶段。1994年12月美国已建成迄今最大功率为250KW的MCFC电站。日本1989年已完成25KW的MCFC试验，按其“新阳光计划”-1MW的MCFC中间试验电厂现正在实施中。
聚合物电介质燃料电池(PEMFC)不仅是人造卫星上可靠、低成本的动力源，还可作为陆地上市区交通车辆和水下潜艇的动力源。1996年美国能源合作公司推出实验型的由三块薄膜组成的以1.5KWPEMFC为动力的“绿色轿车”。德国奔驰公司在前两年开发出NECARⅡ存储式燃料电池驱动电车(燃料电池生产电能为250KW，一次行程为250公里)，并在慕尼黑、斯图加特市作为试行公共电车之后，在1998年8月又作为世界首创，开发出NECARⅢ燃料电池驱动电车。它用质子交换膜(PEM)燃料电池为动力，以甲醇为原料，通过车辆后部的反应器产生氢气，再以氢和空气中氧反应产生电能来驱动，当压下踏脚板后，在不到2秒的时间内动力系统的能量将达到90%，其最大行程为400公里，预期2004年投放市场。最近，DaimlerChrysler设计的燃料电池和电池混合引擎轿车NECAR4由于具有零污染、宽阔的操作范围和良好的驾驶特性等最佳的设计而获得北美“1999国际引擎年奖”。新近美国BallardPowerSystem开发的第二代燃料电池公共客车已在芝加哥运行。美国至今已开发的具有代表性的运输用的燃料电池公共客车、轿车已达30多种。
第三代燃料电池SOFC正在积极研制开发中，1991年6月美国能源部和威斯汀豪斯公司投资1.4亿美元加速固体燃料电池的商业化。目前美国西屋公司处于SOFC领先地位，它们所制造的一个由576个管式SOFC组成的25KW发电系统已创13000多小时运行的世纪记录。其下一步计划是建立100KW的SOFC热电联产系统交付荷兰/丹麦电力公司使用。目前美国已有5KW的SOFC产品出售。一些公司还打算把SOFC和储氢合金结合起来，用于开发汽车用燃料电池。
近年因环境保护要求而新兴起的生物电池，用生物原料(包括林场杂木、稻草、麦杆、玉米杆、青草、草垃圾、含能源的植物、动物粪便等)生产电能。即将生物原料通过反应器转换成燃烧气体(主要是H2、CO、CH4)，经加工处理后作为燃料电池的原料用于建立分散电站，供家庭或城市用电；也可转换成H2，用于电动汽车。据〈ModerPowerSystem〉报道，一个以垃圾场生产的燃料气体为燃料的燃料电池厂正在美国康涅狄州格罗顿镇运行，它生产国际燃料电池公司的200KW磷酸燃料电池。该电池厂装有燃料洁净系统，使垃圾场的燃气在进入燃料电池堆之前已被去除掉其中的氯化合物、硫化合物和共它污染物。目前德国巴伐利亚州的BadBruckenan正在建造一个生物能源-氢气工程。
燃料电池中另一亮点是细菌电池。其基本原理是通过细菌发酵，把酸或糖类转化为氢气，再将氢导入磷酸燃料电池后发电。美国1984年设计出一种供遨游太空用的细菌电池，原料是宇航员的尿液和活细菌。日本也研制过用特制糖浆作原料的细菌电池。
燃料电池今后的发展方向除了电动车辆(包括工交车辆、拖拉机、叉式装卸机、高尔夫车和军事车辆等)和热电站外，另一方向是使燃料电池小型化。燃料电池替代普通电池在膝上电脑、便携式电子器件等方面的应用列于表4。据《科学美国人》报道，美国洛斯阿拉芙斯国家实验室罗伯特.G.霍克最近研制成功微型燃料电池，其电池尺寸和价格可与传统的镍隔电池相比，重量仅为镍隔电池的一半，但供电能力为镍隔电池的50倍。预期这种微型燃料电池用于移动电话，可连续待机40天，而仅消耗不到2盎司的甲醇。霍克目前正把微电子技术引入微型燃料电池制作中，准备制作25μm厚的微型电池。另外，还有把燃料电池用于电子广告牌和电动自行车的报道。
表4燃料电池替代普通小电池在膝上电脑、便携式电子器件等方面应用
便携式烯料电池
Warsitz制作的便携式燃料民池电源
替代电池用的燃料电池
Ballard的燃料电池膝上电脑
AnHPower燃料电池电源公司提供的美国新泽西州高速公路广告牌
AnHPower燃料电池电源公司提供的职业电神摄像机
FrauniseISE发展的峰窝电话用微型燃料电池
教学用烯料电池
美国木醇研究所提供的教学用木醇燃料电池
Ecosoul提供的再生燃料电池教学用具
H-Tec提供的教学用太阳能-氢燃料电池
篇7
A欠B款29380元，B欠C款4万元，C觉得对B追款无望，遂将其中的29380元债权转让给了好友A，A以此要求与B进行抵销。B则认为，A与C之间的债权转让没有征得其同意，且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此，该债权转让无效。
观点
在审判讨论中，形成了两种观点：一种观点是，债权转让具有无因性，债权的转让方与受让方只要达成转让债权协议，且通知了债务人，即对债务人发生效力。另一种则认为债权转让应在转让方与受让方存在着某种可转让的原因，不可恶意转让，且为了保障债务人的合法权益，应征得债务人的同意。
评析
上述两种观点分别基于《民法通则》第91条和《合同法》第80条等有关规定形成的。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者合同另有约定的除外。”对该债务人同意的效果，学术界存在着两种观点：一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立条件。其理由是：债权转让在性质上是多方民事法律行为，债务人也是债权转让的一方当事人。因此，债权人转让债权只有在征得债务人的同意后，债权转让合同才能成立。第二种观点是：债务人同意并不是债权人转让合同成立的要件，而是合同权利让与对债务人生效的要件。理由是：“尽管合同权利让与要涉及到两种不同的法律关系，即转让合同关系和债权人与债务人的原合同关系。但是，就转让合同关系而言，仅在作为转让人债权人与作为受让人的第三人之间发生，债务人并非转让合同关系的当事人，转让合同也不是多方民事法律行为，所以债务人的同意不应成为转让合同的成立要件。从性质上说，债务人同意是法律为保护债务人利益而设定的规则，如债权人转让权利没有取得债务人同意，则此种权利转让对债务人不产生
效力。债务人依照原合同规定仍然向债权人作出履行，债权人不得拒绝。而作为受让人的第三人向债务人请求履行其债务，债务人有权予以拒绝。但在《合同法》第79条和第80条分别规定：”债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让》”“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”该规定则仅将通知债务人作为债权转让发生效力的要件，债务人的同意与否不影响债权转让的效力，除非在合同规定的3种情形下即使履行了通知义务也不得转让。这样规定主要在于保障债权人行使权利，因为债权转让与否，债务人同样必须履行原合同义务。
由于《民法通则》与《合同法》对债权转让的要件等相关规定相互矛盾，在司法实践中法律的适用带来了难题，且均对债权转让规定不明确。在此，笔者谈谈自己的拙见，以求抛砖引玉。
一、债权转让的概念及特征
根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，即合同权利的让与，指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。其性质上仍然是一种合同，具有合同成立及生效的构成要件，即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力，双方债权转让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益，亦不可以合法形式掩盖不法的目的。合同权利转让的效果是原合同主体的变更，包括两种情形：一、转让方退出原合同关系，由受让人代替其债权人地位；二、转让方不退出原合同关系，与受让方共同成为原合同的债权人。债权转让的概念可以在与相关概念的比较中体现出来：
（一）、债权转让与赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的一方当事人即受赠人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。且赠与合同一般是赠与人基于物权而实施的处分行为，一般具有无因性，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，除非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同。而债权转让基于原合同，受让人必须具有完全民事行为能力，债权转让是债权请求权的转让继尔是财产所有权的转让，与这相随的一些合同义务的转让。债权转让一般是具有原因的，即转让方与受让方存在着债权债务关系或其他关系。
（二）、债权转让与向第三人履行。债务人向债权人指定的第三人之间形成委托关系，当债务人不履行或不正当履行时，由债权人而不是第三人向债务人追究违约责任，当第三人违约时，由第三人承担民事责任，而非债权人。
（三）、债权转让与债权的代位权及撤销权。代位权及撤销权的行使是按照法律的规定，在债务人实施损害其债权行为时，由债权人以自己的名义主动向第三人行使原债务人的债权或撤销权。而债权转让方与受让方合意的结果，无须诉讼程序解决。
债权转让合同在原合同的基础上形成，渊源于原合同，但又与原合同有不同的地方，因此其转让的效果也呈如下特点：
（一）、原合同的有效成立是债权转让合同有效成立的前提条件，如果原合同不威风凛凛或无效那么债权转让合同也不能成立生效。如：原合同标的为法律所禁止的，本身无效，那么债权人就此债权的转让也无效，则债权转让合同也部分无效，就原合同无效部分，债权转让合同亦部分无效。
（二）、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行，违约责任等均与原合同保持一致。否则，则视为合同的变更，而非债权的转让了。
（三）、债权转让的条件限制。《合同法》第79条规定了债权转让除外的3种情形：“（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等；当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同。依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营，或企业章程规定了经营范围，则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力。
二、债权转让的意义
《民法通则》第91条不将合同债权债务转让区分，一概以债务人同意为成立或生效要件，除非法律规定或当事人约定，合同的性质规定，而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分，债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力，债务人必须向受让人履行债务，而债务的转让则须债务人同意为有效要件。笔者认为，《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益，而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益，两者的价值取向不一，体现了在我国社会主义市场经济体制在80年代建立初和90年代完善过程中的利益选择，更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。
篇8
一、研究和开发成本的内容
企业的研究开发活动是研究活动和开发活动的合称。研究活动是一种以发现新知识，探索新的研究成果的应用途径，以及设计和试验新产品，改良产品或工艺为目的的活动，分为基础研究和应用研究两类。基础研究一般指为增加新知识而进行的创造性活动，其特点是费用支出与未来的收益之间通常没有直接的联系；应用研究一般指为解决确定的实际问题而进行的创造性活动，它往往有直接的受益对象（如项目、产品或工艺），与企业的未来收益有着密切的关系。企业从事研究活动主要以应用研究为主。开发活动是把研究结果或其它新的科技付诸应用的转化过程，其目的是形成新的或有重大改进的产品或工艺，供对外销售或企业自身使用。
企业的研究和开发活动虽不同，但目的都是为了研究新产品，改进旧产品；或研究新生产工艺，改进旧生产工艺以降低企业未来的营业费用或增加未来营业收入，期望在未来获得效益。企业从事研究和开发活动具有一定的风险性，有的研究和开发项目获得成功，形成企业所享有的专有技术，或向国家专利部门申请、登记注册等法律手续，获得专利权；有的研究开发项目则可能会以失败告终。
企业在研究与开发活动中，往往要进行设计、开发、研制、试验、定型等一系列活动，所发生的研究与开发成本的主要内容有：
（1）直接人工，指直接参与研究与开发项目的科研人员和服务于项目人员（科技互助人员、科技管理人员和其他服务于课题项目人员）的工资费用。包括工资、奖金、津贴和有关补贴。
（2）仪器设备费，指从事研究与开发活动所需设备和房屋等固定资产的折旧费、修理费，以及租设备的租金或使用费等。
（3）材料费，指研究与开发活动直接耗用的电器材料、化学试剂、仪器配件、金属非金属材料、其它各种消耗材料等。
（4）调研费，指研究开发的业务人员出差旅费和其它费用。
（5）燃料动力费，指研究与开发活动直接耗用的燃料、动力费用。
（6）外协加工及现场试验费，指研究开发过程中试制样机、加工零配件、外委化验分析、测试等费用和支付的生产性试验和现场试验的费用。
（7）其它，指不属于以上各项的研究和开发费用，如资料费、新产品（技术）鉴定费等。
二、研究与开发成本是否应予以资本化
企业进行具有风险的研究开发活动所发生的成本的会计处理，西方财务会计中有以下三种方法：〔1〕
（1）将研究开发部门发生的全部成本都分配于取得的专利权或专有技术，即将全部研究开发成本予以资本化。用这一方法的理由是：一切研究开发活动都是为了获得成就，它的一切耗费都是为了将来的经济效益，自应由获得成就的项目承担。
（2）只将获得成功的研究开发成本予以资本化，计入取得的专利权或专有技术的价值；未获成功的研究开发成本在失败后予以摊销，计入当期费用。
（3）将研究开发成本全部于发生当期列为费用。美国财务会计准则委员会（FASB）第2号财务会计准则公告《研究与开发成本的会计处理》明确指出：“研究与开发成本除了按契约规定为他人所进行者外，应在发生当时全部计入当期费用。”可见，上述方法（3）是公认的会计原则，是西方会计实务中广泛采用的方法。
企业的研究与开发活动，是企业自创无形资产的活动。根据财政部所颁布的《企业会计准则》第31条规定：企业自行开发的无形资产，应当按开发过程中实际发生的支出数记帐；《工业企业财务制度》也规定：企业自行开发并依法申请取得的无形资产，按照开发过程中实际支出计价。我国有关财务会计制度中所规定的对自创无形资产的计价方法，实际上也反映了对研究与开发成本的处理原则-将研究开发成本应计入自创无形资产的价值（即将研究开发成本予以资本化）。但究竟只对获得成功的研究开发成本或将全部研究开发成本（包括失败的研究开发成本）计入无形资产价值？还不明确，使得会计处理上存在较大差异，甚至为了简化核算手续，全部直接作为当期费用（管理费用）处理。
上述第一种处理方法，将全部研究开发成本计入获得成功的研究开发项目的专利权或专有技术的价值，显然违背了实际成本计价的原则。按照这一方法，企业自创获得无形资产（专利权或专有技术）的入帐价值并非其取得的实际成本，而包括了与该项无形资产取得无关的其它失败项目的研究开发费用。已宣告失败的研究开发项目的成本实际上已成为企业的一项损失〔2〕，与任何期间收入均无关联，既不能和收入配比，对未来收入也没有任何影响，自不应递延结转嗣后期间。因此，将失败的研究开发项目成本-企业已发生的损失-予以资本化，计入资产价值，显然不恰当。
上述第三种处理方法，将全部研究开发成本于成本发生时计入当期费用，有如下不当之处：第一，它违背了收入与费用相配比的原则。企业研究开发成功项目而取得的专利权或专有技术，将在新技术采用以后的较长时期带来经济效益，这部分研究开发成本应当由未来获得经济利益的若干会计期间共同负担，应在研究开发成功取得无形资产时先“资本化”为无形资产的价值，然后分期摊销转作费用，以便与各期收入相配比，而不应在成本发生时就直接计入当期费用。至于研究开发失败的项目所发生的成本也只在失败时才成为企业的一项损失，也只能在这时确认，计入当期损失（或当期费用）。第二，它歪曲了企业无形资产价值。按照这一处理方法，将成功的研究开发项目的成本在发生时就计入了当期费用，这样，企业获得无形资产的入帐价值就只包括获得成功后向国家专利部门申请、注册、审查等法律手续费用，而将企业自创无形资产价值的主要组成部分-研究开发过程成本，排除在无形资产价值之外。企业在研究开发成功后取得的新技术，如果不向政府专利部门登记注册取得专利权，而是通过企业本身的保密手段达到独自占有的目的，则这种专有技术就无入帐价值可言。
通过上述分析，以上述第二种处理方法为适宜。对企业的研究开发成本既不能在成本发生当期就计入当期费用，也不应全部予以资本化，计入无形资产价值。对获得成功而取得专利权或专有技术的研究开发成本，应连同申请、登记注册等法律手续费用，计入无形资产价值；对已失败的研究开发成本，在宣告失败时应确认为损失予以转销。按此方法，既能使企业自创无形资产按其取得的实际成本计价，如实反映企业资产的价值，又能使企业在未来的收入和费用实现恰当的配比，同时还能使以失败而告终的研究开发成本及时得到转销，使稳健性原则在风险性的研究开发活动中得以体现。
三、研究与开发成本的帐务处理
根据上述的会计处理方法，在核算上应设置“研究与开发成本”帐户，用以核算企业从事新技术、新产品和新工艺研究与开发部门所发生的研究开发成本。该帐户的借方记录研究与开发成本的发生数，贷方记录因形成无形资产而结转到“无形资产”帐户的成本和因研究开发失败而转销的研究开发费用。该帐户应按不同的研究开发项目设置明细帐户。
研究与开发成本主要业务的帐务处理如下：
1.在研究开发过程中，发生各项研究开发费用。
借：研究与开发成本×××
贷：原材料×××
应付工资×××
累计折旧等×××
2.某研究开发项目结束，并获得成功，取得专利权，应按该项目所发生的成本结转计入无形资产价值。
借：无形资产-专利权（或专有技术）×××
贷：研究与开发成本×××
3.某研究开发项目宣告失败，则按其已发生的费用，结转计入当期损失（费用）。
借：管理费用×××
贷：研究与开发成本×××
企业的研究开发部门可能同时进行多项研究开发项目，对某些共同费用，如试验设备折旧费等应采用一定的分配方法归集到不同项目的研究开发成本。有时一个项目也可能同时获得几项专利权或专有技术，则该项所归集的研究开发费用也应按一定的方法分配到各项无形资产成本中，同一研究开发项目也可能在不同时间取得多项专利权或专有技术，对先获得的应考虑有关因素估价并结转成本，待整个项目结束后再按实际成本进行调整。＊
注释：
篇9
关键词：志愿服务；志愿者；立法；社会保障；合同
志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献个人时间和精力，为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。
一、志愿服务概述
志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后，很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征：
1、志愿服务的自愿性
志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。
2、行为的无偿性
志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系，将有形的劳动从时间和空间上分离开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿服务立法的调整范围。
3、志愿服务的社会性
志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标，也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。
4、志愿服务成本的自给性
志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力，服务成本个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展，这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。
志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人，是志愿服务宗旨和目的的实现者，是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿服务的名义主体，志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。
二．我国志愿服务现状
1993年底，决定实施中国青年志愿服务。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到2000年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地（市）级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务.[1]我国的志愿服务起步较晚，但其发展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿服务的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：
1、志愿者与服务对象之间的关系不明确
在参与社会服务时，志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在2001年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；[2]第二，有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍，影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源，不能被一部分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。
2、志愿服务的规范性程度低
我国志愿服务尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原则性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。
3、志愿者组织缺乏必要的经费
目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来源不稳定，并且严重不足。志愿者在参与社会服务时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。
4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重
很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务，从而错过了晋升、分房、评职称的机会，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。[3]
以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利，影响了志愿者的服务热情，严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。
三、志愿服务立法原则探析
1、有条件的社会共同责任原则
在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。[4]从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。
2、志愿服务的水平与我国的国情相适应
西方发达国家志愿服务的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情，与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡，人力资源的分布也很不均，生态环境十分脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就，但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。
3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则
当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。[5]为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。四、关于志愿服务立法的几点建议
1、建议把志愿服务纳入社会保障体系
我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。[6]社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。[7]社会福利是社会保障的一个重要组成部分，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。[8]社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活，改善这些社会群体的生活状况。[9]志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条，青年志愿服务的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，[10]社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关怀公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。[11]这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者，现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿服务蓬勃发展。
2、明确志愿者组织的法律地位
《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动，独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。
志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。
当前我国志愿服务的组织机构十分混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等，很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。
3、建议设立志愿服务储备基金
志愿者参与的服务都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费不足，民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金，解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿服务有效的开展下去，发挥更大的社会效益。
4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险
天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会服务，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种服务的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性，在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康（如身体的伤害），甚至是生命安全，志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进行补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的提高志愿者的积极性。
5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系
在社会调查过程中，存在一个不容忽视的社会现实，即在志愿服务时，志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处罚权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿服务时，志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地服务社会。
合同又称契约，在我国民法学上，根据给付义务是否双方当事人互负为标准，可把合同划分为双务合同与单务合同。[14]双务合同是双方当事人互付对待给付义务的合同，即一方为一定行为必须以另一方的行为为条件。而单务合同是一种单方允诺行为。所谓单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。[15]它之所以可以引起债的关系的产生，是在于这种行为也是依据当事人意思自治原则，当事人可以基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。[16]志愿服务行为是一种无偿行为，是基于道德和社会责任等，自愿贡献个人时间和精力的行为，志愿者在为服务对象提供服务时，为自己设定单方义务，不需要对方为一定的给付行为，但也不阻止对方根据自愿原则，基于道德观念而给志愿者一定程度的物质帮助，如提供差旅费，住宿等等。根据志愿服务的无偿性，志愿者与服务对象之间的合同只能是一种单方允诺行为，不得为对方设定相应的义务。但这种行为具有相对性，比如志愿者在提供服务时，需要对方提供必要协作时，应当予以协作。所谓必要，就是缺少这一条件就不能为继下一行为。志愿服务以合同加以规范，是符合普通民事行为的操作程序和构成要件的。通过这种途径，一方面把志愿者的权利义务具体化明确化，志愿者在服务时的必要协作可以获得保障，另一方面可以提高志愿服务的效率，有效保障志愿者的合法权益。
参考文献
[1][3]陈泽伟.认识身边的志愿者[J].了望新闻周刊.2002,(16).
[2]他们期待更多的微笑[N].浙江日报.2001.12.5.第七版。
[4][8][9]英.社会保障法[M].北京.中国人民大学出版社.2000.12—208.
[5]山东省青年志愿服务规定.
[6]马克思.哥达纲领批判[M].马恩选集[M].北京.人民出版社.1972.9.
[7]种利钊.社会保障法研究[M].北京.法律出版社.2000.15.
篇10
从宪法层次上规定部门法基本原则，可以有力促进部门法得以迅速、健康的发展。目前，我国宪法已经滞后环境实践发展的需要，如不适时地在宪法中引入环境保护理念，势必影响到国家环境保护事业的蓬勃发展，并对国家的科学发展战略产生一定的影响。
（一）环境保护理念和思想必须尽快引入宪法。我国宪法应在序言中涉及环境保护的理念和思想，并对国家实行科学发展和可持续发展战略作为实现中华民族伟大复兴的大事来抓紧办好，从而促进环境保护理念和思想进一步深入人心，为环境保护事业提供和谐的发展空间。
（二）将环境权，环境保护原则在宪法中做出明确规定。《中华人民共和国环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”从该条法律规定看，我们目前在法律中主要强调的是公民对环境保护的义务，而缺乏对公民享有的环境权的明确规定，因此，我国宪法应明确将环境权作为“公民权利和义务”的内容之一，并在宪法中反映出来，将国家大力发展环境保护事业作为一项国策肯定下来。
二、完善与国家根本法相适应的环境基本法
我们不但要从宪法层次上完善国家关于环境保护的规定，而且要进一步完善与国家根本法关于环境保护基本制度，基本原则相适应，相协调的环境基本法，使之能够体现科学发展和可持续发展战略思想，成为开放的，极具包容性的环境基本法。
三、我国的环境立法应当能够反映我国的经济政策的变化
（一）我国已经加入世界贸易组织，这将对我国的经济政策产生重大的影响，同时，也必将促进我国同世界各国的经济与技术交往与合作。
（二）与环境权相关的环境信息管理制度的确立。公民的环境权一旦在法律上被认可，公民为了维护自身的合法权益，则必然会对于环境有关的信息表示关注。但是，公民如何获取环境信息，环境信息由何种单位，以及对环境信息过程中的管理工作，需要制定相应的政策或法律法规进行规范。
（三）应加紧制定“回收法”。随着我国加入世界贸易组织，信息、电子产业必将进一步发展，人民群众生活水平的不断提高，对电视机、电冰箱等家用电器的废弃的数量也必然有所增加，所以，应当尽快制定相关的政策或法律法规，对废旧电器、电池以及手机的回收、处理等问题作出明确规定，以保护生态环境不受污染。
四、我国环境犯罪的刑事立法应该规定危险犯
危险犯是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，虽然其实害结果尚未发生，但危险状况已造成即构成犯罪既遂，这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯，显然只有在环境犯罪概念的基础上，才能对环境犯罪为嫌犯的涵义作出准确的表达。
环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公司财产受到严重威胁或危害行为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，既非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为。
另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为。
环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公司财产处于危险状态者。
作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客观处于危险状态；（3）《危险》的程度是较为严重的，既有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。
将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪的规定，其目的在于防范于未然，具有非常积极的意义。
第一、惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险的萌芽状态，可以避免实害发生后再作事后救济，从而使环境得到及时的保护；
第二、有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；
第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。我们认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。为了保护社会公共利益，无需等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。
五、我国对环境犯罪应该实行无过错责任
无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。
虽然，我国目前的刑罚制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。
有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为认定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。
经过半个世纪的努力，我国的环境保护法律、法规在与国家社会、经济活动紧密相关的民事、行政领域已经有了很大的发展，但在形势政策和法规方面尚需进一步完善。建立完善的环境形势政策和法规方面尚需进一步完善。建立完善的环境刑事政策和刑法措施，将严重危害环境的行为纳入犯罪之列，是社会经济发展的需要，将对环境保护事业起到事半功倍之成效。
