宪法诉讼制度范文

导语：如何才能写好一篇宪法诉讼制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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［关键词］ WTO 行政诉讼

WTO是一个有关贸易的全球性组织。它较其前身GATT的特点是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更为有力而又可信的争端解决机制。”[1]（P.3）WTO以其完备的法律框架体系而著称，除了争端解决机制以外，司法审查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（关税和贸易总协定）第10条、GATS（服务贸易总协定）第6条、TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）第32条和41条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条，补贴与反补贴措施协定第23条、关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定（海关估价协定）第11条，政府采购协定第20条规定了司法审查的内容。司法审查制度是WTO所规定的透明度原则中的重要内容[2]（p.31），同时也为保障WTO宗旨的实现起重要的作用， WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒实现全球化贸易自由，而各种国际贸易壁垒，主要来自其成员的政府行为，通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利的组织提供审查的机会，及时纠正违背WTO规则的政府行为而达到消除各种贸易壁垒的目的，从而实现全球贸易自由化。因此WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，自签署了《加入议定书》后成为WTO成员之一，中国的司法审查制度（行政诉讼制度）现状是否符合WTO要求日益成为实务界和界关注的热点。 本文主要从两个方面进行考察和分析，一是WTO对行政诉讼制度本身提出的要求，二是如何改革我国现行行政诉讼法来满足上述的要求。

一、WTO对行政诉讼制度提出的要求

《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第（1）项规定“1、中国应设立或指定并维持裁判机构（tribunals）、联络点（contact points）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。” 在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定， 从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：

（1）裁判机构必须是“独立的” .裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，一方面，这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之厥如。正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。”[3]（P.156） 另一方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响一方，以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。

（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求。所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[4]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；同时TRIPS第42条规定，“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定一种确认和保护机密信息的，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。

从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而我国现阶段缺乏一部统一的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。

（3）当事人的诉权应该得到充分的保护WTO相关规则中规定了个人或者只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT 1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。 因此原告资格条件只要满足受到不利影响就可提起诉讼，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。

保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。2、可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之，WTO规则以及我国WTO加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求 .（4）确立了司法最终审查原则我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体， 随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。

司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。

二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求

经过上述的分析，我们认为，WTO以及我国的加入议定书中对我国行政诉讼制度提出了新的要求，基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[5]（P.13）

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改革开放30多年来，中国社会发生了巨大的变化：经济迅猛发展，人们的各种观念不断更新，整个社会处于转型时期。社会主体的多元化、利益需求的多样化，使得社会中民事纠纷的类型呈现出多样化、复杂化的特征；随着人们法制观念的不断提升，公众希望通过诉讼有效化解纠纷的诉求不断增强。在这样的背景之下，法制化进程不断推进。就民事诉讼法领域而言，在立法层面，我国分别于1982年和1991年颁行了《民事诉讼法(试行)》和《民事诉讼法》，并于2007年对现行《民事诉讼法》进行了局部修订；在司法层面，针对立法和司法实践出现的问题，一些法院积极开展了有益的实验性探索，以期最大限度地实现制度的预设目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解释；在理论研究层面，随着解释法学和比较法学研究的不断成熟，近年实证研究和法律经济分析等新的研究范式正在不断发展，学术界对民事诉讼基本理论、基本制度以及体系化的研究正在迈向一个新的高度。然而，在肯定现有成绩的同时，应当看到：在现行《民事诉讼法》以及一系列司法解释中，对民事诉讼的一些制度、程序的规定，存在着一些不协调、不配套的地方。具体来说，一些制度相互之间存在着矛盾或缺乏体系性、呼应性的现象；有的程序和程序之间缺乏对各自预设功能的清晰定位，导致不同程序间出现目的混同、适用混乱等问题；一些制度缺乏相应的程序予以践行，使得文本中的制度被架空和虚化或是出现了在实践中缺乏统一和明确的程序规则等状况；此外，在制度内部以及程序内部，同样存在着一些不协调的地方。有鉴于此，笔者试图通过对民事诉讼法领域现行有效的相关制度规范进行梳理，分析以上几个维度所存在的问题，探索需要予以整合、衔接和协调的地方，以期为民事诉讼法律制度的完善提供一些有益的启示。

二、基本制度与具体制度之间的协调问题

民事诉讼法中的各项制度的设立，都具有自己独立的意义，服务于不同的具体目的，但就总体而言，同一民事诉讼法中的各项制度，它们的终极目的是统一的。因此，民事诉讼法中各种制度的设立，不仅应当考虑该制度设立的目的，还应当考虑它们与民事诉讼法其他相关制度的关系。民事诉讼法律制度主要包括基本制度和具体制度两个层面的内容。基本制度与具体制度一同构筑了民事诉讼法律制度的主体。遗憾的是，在我国现行民事诉讼法中，存在着基本制度与具体制度之间的关系不协调的现象，其中表现比较突出的是审级制度与级别管辖制度、两审终审制度与再审制度的不协调。

(一)审级制度与级别管辖制度之间的协调问题

审级制度的设立，从形式上讲，是要通过若干不同等级的法院对同一案件进行审理，以实现审级制度维护司法的统一性和司法的正确性的功能，因此，在制度的设计上要考虑国家中不同等级的法院的分工，实行不同等级法院的职能分层。可以认为，审级制度的功能要通过一定的形式来实现，换言之，与审级制度相关的制度在设计时应当通过一定的形式来保障审级制度功能的实现。而我国级别管辖制度的设立，在立法上没有充分地考虑审级制度形式与功能之间的联系。从我国现行民事诉讼法规定的级别管辖的内容看，我国法院系统中的各级人民法院――从最低等级的基层人民法院到最高等级的最高人民法院都受理第一审民事案件，这样的一种规定，与世界上多数国家民事诉讼法规定的最高等级的法院不受理第一审民事案件的做法有很大的不同。我们之所以这样规定，主要是考虑到社会现实情况的复杂性，在特殊情况下由最高人民法院作为一审法院来对案件进行审理，这样的一种考虑也许就管辖制度而言并无什么不妥，但如果与审级制度联系起来看，这样的一种规定就不一定恰当。我国多年来的司法实践也证明，这样的一种规定，在司法实践中也不会被真正地适用。其实，即使级别管辖制度不对最高人民法院的一审案件的管辖权作规定，某些重大的案件在特别的情况下如果确实需要由最高人民法院作为一审法院，根据管辖权转移制度也完全可以实现――管辖权转移制度实际上就是一种在特殊情况下对级别管辖的调节。根据同样的理由，在级别管辖中规定一些案件由高级人民法院作为一审法院也是没有必要的。

因此，为了使级别管辖制度与审级制度协调，笔者建议，对现行民事诉讼法进行修改时，级别管辖考虑取消最高人民法院和高级人民法院的一审案件的管辖权，一审案件的管辖权原则上由基层法院行使，中级法院管辖一定范围的一审案件。

(二)审级制度与再审制度之间的协调性问题

两审终审制度作为民事诉讼基本制度中的一项，是我国审级制度的具体表现，它意味着在通常情况下，一个案件经过了两级人民法院的审理即告终结。从制度建构的理念和目标角度来看，审级制度的设立初衷在于平衡裁判公正与裁判终局性、稳定性之间的关系。两审终审的制度设计，为当事人提供了在不满一审判决时向更高级别法院申请救济的机会。然而这种机会不是无穷尽的，否则将导致裁判始终处于不确定的状态，有违“司法最终解决”原则以及民事诉讼有效解纷的宗旨。鉴于此，在保障当事人审级利益之实现的同时，也必然要对这种救济权利的行使进行规制，两审终审制度于是发挥着这种救济与限制相结合、相平衡的作用。

再审制度则是一种非通常的、特殊的救济机制，它是在某些特殊的情形下，考虑到当事人合法利益的维护和国家法律公正性的维护，在裁判终局后开启对案件再次进行审理的程序的纠错机制。但是，我国民事诉讼法在两审终审制度与再审制度的设立上，两者之间缺少应有的相互协调性。两审终审制度与再审制度同时在民事诉讼法中作规定，表明这样的一种立法理念：在通常情况下，案件经过两级法院的审判归于终结；在特别的情况下，对裁判已经发生了法律效力的案件，可以通过再审这一特别制度进行救济。两审终审制度与再审制度的一致性在于两者都是为了有效地保证案件审理的公正性，它们的区别主要在于前者是在通常情况下适用，后者是在特别的情况下适用；而两者在形式上的冲突则表现为根据两审终审制度产生出的司法裁判的终局性在适用再审制度时被打破。因此，从民事诉讼原理上讲，两审终审制度通过设立一审和二审程序得以反映，即一审和二审程序是民事诉讼解决民事纠纷的通常程序；再审制度则是通过再审程序来反映，即再审程序是民事诉讼在特别情况下适用的补救性程序。从性质上讲，再审程序与一审、二审程序有根本性的不同，这是它们赖以建立的制度的性质所决定的，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。而我们的民事诉讼法没有表现出这一点――再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混

淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与二审终审相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，现行民事诉讼法需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。

三、程序与程序之间的协调问题

程序与程序之间的协调问题，既反映在大的、不同的程序关系上，比如，不同的审判程序(一审、二审、再审)之间的关系上，也反映在小的、同一审判程序中不同审判阶段(立案阶段、审前阶段、开庭阶段)的关系上。

(一)一审、二审、再审程序的协调：以管辖错误的救济制度设立为例

民事诉讼法的基本特征之一是其程序性，这一特征在民事诉讼法中的审判程序中表现得最为突出。目前，我国民事诉讼法规定的诉讼案件的审判程序主要有普通程序、简易程序、上诉审程序和再审程序，从阶段上划分，可以分为一审程序、二审程序和再审程序。一审程序是对案件进行全面审理的程序，它既要审理案件的事实问题，也要解决案件的法律问题，既要注意实体问题处理的合法性，也要保障程序适用的公正性。在两审终审的框架中，二审程序既是上诉程序，也是通常意义上的终审程序：作为上诉程序，它具有续审的性质，即在一审的基础上对案件继续进行审理；作为终审程序，它具有终局性，即案件经过该程序的审理就归于终结。而从上诉审的功能上讲，它是通常程序中的监督程序和补救程序。再审程序则是特殊情形下的补救性程序，从一般意义上讲，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而对案件再次进行审理的程序。上述三个程序，性质不同，功能不同，直接的目的有所差别，居于诉讼中的不同阶段，但三个程序的最终目的是相同的――它们共同为实行民事诉讼的目的服务。因此，一部科学的民事诉讼法，应当反映出这些不同阶段的程序之间的协调性，在这些程序中对一些制度的适用也应当是协调的。但是，现行民事诉讼法中则存在着一些不协调的规定，在此，我们以对案件管辖错误的救济制度的设立为例进行说明。

按照现行民事诉讼法的规定，对于管辖权错误的救济机制主要有三种：一是一审中的管辖权异议制度；二是对于一审法院作出的驳回管辖权异议的裁定，当事人有权上诉；三是再审程序中规定的可以将管辖错误作为申请再审的法定事由。现行民事诉讼法这三种针对管辖错误设置的救济制度，在一定程度上存在着程序搭配不合理的问题，而核心的问题在于民事诉讼法将“管辖错误”作为再审的事由。

具体而言，再审程序对管辖错误进行救济存在诸多不合理之处。第一，没有注意到不同程序之间的关系，导致法律规定之间相互矛盾。第二，民事诉讼法将“管辖错误”作为再审事由，反映出一种错误的救济理念：在通常程序中当事人不寻求救济的，可以在非通常的程序中进行救济。第三，对制度设立之目的和功能缺乏明确的认识，导致配置了不相适宜的救济程序。管辖权制度的设立目的主要是为了便于审判权和诉权的行使，因此即使违反了管辖规定，也只会造成案件审理起来不方便、当事人进行诉讼不方便等后果。即使管辖已经发生错误，也主要是意味着相应的司法资源在一定程度上的浪费。如果在已经浪费了司法资源的基础上，再进行一次管辖错误的“纠正”，只不过是使得管辖制度承载了本不属于其应当承载的功能，并造成司法资源的进一步浪费，甚至间接鼓励当事人挑战司法的终局性和权威性。

基于上述认识，现行民事诉讼法修改应当将“管辖错误”作为再审的事由取消，并且可以按照同一思路，考虑进一步严格再审的条件，规定案件在一般情况下只有经过通常程序的审理和救济才可以进入非通常的救济程序，即通常情况下案件当事人应当在一审中实质应诉，并经过二审对案件的审理、判决，才可以提起再审。

(二)立案阶段、审前阶段与开庭阶段的协调：从各阶段的功能出发

审查程序(立案程序)、审前程序和开庭审理程序构成了民事诉讼一审程序的主要内容。这“三大阶段”主要是依据其功能和目的不同进行的划分，每一阶段都承载着不同的任务，具备各自不同的特点，预设着不同的功用，从而使它们共同保障民事诉讼活动的顺利、公正和高效进行。

立案程序解决的是应否将特定纠纷纳入诉讼系属的问题，决定着是否因为当事人行使诉权的行为而决定启动诉讼程序。只有符合条件并获得法院的立案受理，特定纠纷才能进入诉讼系属中，即法院获得审判权，当事人获得诉讼主体地位。这就决定了立案阶段的任务在于从形式上判断某一纠纷是否具有可司法性，而并不牵涉其中的实体性问题。从域外视角来看，国外民事诉讼立案审查制度及相应程序体现出了形式性审查、区分要件和诉讼要件等特点。而我国《民事诉讼法》第一百零八条对条件的规定，将对“直接利害关系”、“管辖权”等事项的审查纳入立案阶段。由此可见我国的立案审查制度并不是一种登记性质的形式审查，而是一种牵涉实体内容的审查，具有权力行使前置的倾向；同时，在这种混杂了实体审查的程序中，缺失保障当事人程序参与权的机制，这种规定导致了民事诉讼的“高阶化”和“难”问题。近年，众多学者呼吁修改现行的制度，降低的门槛，实现“低阶化”，在受理阶段不再对实体内容进行审查，而是把对实体内容的审查留到诉讼开始以后的程序中进行。也就是说，立案审查程序与审前程序、开庭审理程序应当各有其不同的审查对象、审查范围和审查方式，从而完成着不同的程序任务，而我国目前的制度和实践将三个层面的程序之任务和审查对象相混同，使得本应在审前程序和正式的开庭审理程序中进行的活动被前置于立案审查程序中。

除了对立案程序的功能定位存在“错位”现象外，我国目前针对审前阶段和审理阶段的程序设置同样有待予以协调。对这两个阶段之任务的不同划分模式，将会对审判效率、纠纷处理效果以及当事人诉讼权利行使等内容产生不同影响。在英美法系国家，为了避免诉讼拖延以及对陪审团的误导，其在集中审理之前进行了大量的争点整理、证据资格审查、证据收集和交换等活动。我国《民事诉讼法》和最高人民法院的《证据规定》的相关条文来看，我国的审前程序呈现出职权主义色彩浓厚、程序功能单一化且机能萎缩、法官主导而当事人消极被动等特征，相较于英美法系国家的程序设置，我国现有审前准备模式极易引发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象，使法院与当事人之间处于对抗状态∞。鉴于此，应当对审前程序与开庭审理程序的内容事项进行重新划分，

但这一改革的前提要以对审前程序之功能的重新认识为基础。从世界范围来看，如今各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度，使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系，甚至在英美法系的一些国家，“审前”这个词不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。在我国的语境下，目前针对改革民事审前程序的观点繁多，但多以提高庭审效率为出发点，没有对审前程序的纠纷解决功能予以足够的关注，也没有赋予审前程序以相对的独立性，这也是导致我国在审前程序与庭审程序的功能、事项划分上欠缺合理性的原因之一。因此我国应当重视审前程序所具有的纠纷解决功能，“摈弃那种以裁判为本位的庭审中心主义，改革流水线式的审理构造模式，将我国原有的‘准备+庭审’的审理型一元诉讼结构模式拓展为‘审前程序+集中审理’的二元诉讼型结构模式，在庭审程序外提供多元的纠纷解决方式”。

同时，为了有效发挥审前程序的多元化功能，诉答程序、证据交换制度等配套性机制的设立和完善也是必不可少的。在当事人提出主张及举证的准备之际，如果可以预先知道对方当事人基于什么样的事实及资料提出主张及举证、想进行什么样的主张及举证、对方当事人手头是否掌控有利的证据等情况，那么就可以与之相对应地作出充分的准备，而且，也可以避免当事人提出无谓的主张，进而针对真正的争议点来准备主张及举证。

四、制度与程序之间的协调性问题

(一)审判组织制度与审判程序之间的协调性问题

审判组织制度是我国民事诉讼法的重要制度之一，《民事诉讼法》第十条对审判组织制度进行了总括性的规定。具体来说，审判组织分为合议制审判庭和独任制审判庭两种形式，《民事诉讼法》第四十条第一、二款分别对一审、二审和再审的审判组织的形式进行了规定。然而，深入分析上述条文后会发现，审判组织制度与审判程序类型之间存在着一些不相适应的地方。

现行制度将审判组织形式与程序类型简单化对应，使得其相互之间缺乏适应性。依据《民事诉讼法》第四十条之一、二款之规定，一审普通程序的审判组织形式采用合议庭，简易程序的审判组织形式采用独任制审判庭，上诉程序和再审程序适用合议制。这种由程序类型决定审判组织形式的制度设计，不符合审判组织的功能预设，因为审判组织的形式应当与案件的性质相联系，而不应当绝对化地与程序类型简单挂钩。民事诉讼法如此规定所带来的问题是，在司法实践中，一方面，许多并不属于简单的案件，但案件审理时法院适用了独任制，从而在程序上也就选择了简易程序。另一方面，一些适用普通程序审理的案件，在审判组织制度上根据法律的规定应当适用合议制，但在案件的审理过程中，合议庭的存在只有形式上的意义，也就是所谓的形式上的合议制，实质上的独任制。上述情况的存在，在相当的意义上说明简单地将独任制与简易程序相联系、合议制与普通程序相联系，是不大适宜的，换句话说，在某些情况下程序的适用与制度的设立不应该简单地对应，否则，它们之间的相适应性就可能出现问题。类似的情况同样存在于二审程序和再审程序中。

(二)证人证言制度与证人证言运用程序之间的协调性问题

证人证言作为我国民事诉讼法定证据种类中的一种，由于缺乏与之相配套的具体的证人证言运用程序，因而在司法实践中难以发挥应有的功能。为了最大限度地降低该缺陷所可能导致的消极后果，设立具体而明确的证人证言运用程序十分必要。从规范层面来看，我国通过《民事诉讼法》以及相关司法解释对证人证言制度进行了一些规定，但这些规定均十分抽象，缺乏具体的程序性规则予以保障和实现。首先，只采用宣言式的方式规定了证人的作证义务，而没有规定保障该义务得以履行的措施，在证人无正当理由拒不出庭的情况下，难以采取强制性措施，对传闻证据之证据能力和证明力的采信不加限制，使得该种所谓的“义务”被虚化。其次，立法虽然规定了当事人及其诉讼人对证人进行质疑、询问的权利，但没有规定具体的进行质证和询问的程序规则，也没有规定在法律允许出具书面证言的情形下，相关主体如何行使其质证权利。而对于未经质证的书面证言是否具有可采性，法律同样没有予以明确。再次，完善且具有可操作性的证人保护制度缺位，有违权利和义务相统一原则。

上述种种程序性漏洞的存在，导致证人作证制度和证人证言这种证据形式难以发挥预期的功效，使得证人出庭难的问题一直难以消解。鉴于此，应当在明确和严守直接言词规则的基础上，构建具体的证人证言质证程序，并通过证人证言责任制度保障证言的真实性和客观性，通过完善的证人权利保障制度和拒证特权制度，充分激发证人的作证积极性，从而实现证人证言运用程序对证人作证制度的配合与保障作用。

五、制度自身存在的一些问题：以证据制度和调解制度为视角

(一)证据制度领域之问题探析

证据制度在民事诉讼活动中扮演着非常重要的角色，其需要与诉讼制度相互协调，并且应当与相应的诉讼模式相配套。在民事诉讼证据的立法领域，我国存在较多的缺陷，总体上呈现出缺乏体系化的框架、缺乏具体程序规则和证据规则之配套、制度内部存在较多矛盾和含混之处等问题。下面将以上述证据规则几个层面的功能为划分标准，对现有证据制度和规则中缺乏协调性和可操作性的地方进行分析。

首先，在举证责任分配制度方面，存在着标准混乱、缺乏体系性和统一性的问题。《证据规定》第五至第七条对举证责任的分配制度进行了规定，其对举证负担进行分配所依据的标准及理论根据前后不一致，包括了依照证明对象的性质分配、依照法律构成要件的事实分配、依据危险领域说进行分配以及依照公平诚信原则进行分配。具体来说，第五条第一款是依据法律构成要件的事实来分配证明责任的，即采用的是罗森贝克的“规范说”；第五条第二款和第三款是依据证明对象的性质，即属于消极事实或积极事实来分配证明责任的；第六条采用的是危险领域说，考虑到当事人之间的不平等地位，与证据的距离、获取的便利程度不同等因素来分配证明责任；第七条采用的是依据公平、诚信原则等来分配证明责任。此外，《证据规定》第四条对举证责任倒置的问题进行了规定，该条罗列了针对8种侵权纠纷，在诉讼中实行举证责任倒置的情形，实际上第(2)款高度危险作业致人损害的侵权诉讼和第(5)款饲养动物致人损害的侵权诉讼并不属于实行举证责任倒置的情形，这样一并规定进去，显然易产生混乱。

其次，在证据的证明力问题上，存在着司法解释中预设证据证明力大小，从而导致事实的判断在规则中前后矛盾，判断的结果具有相当的危险。在证明力的判断问题上，主要存在法定证据制度和自由心证主义两种模式。随着法定证据制度之缺陷的不断暴露，多数国家确立了自由心证原则作为判断证据之证明力的基本原则，

并通过证据裁判原则和心证公开等制度来限制裁判者对自由心证的滥用。我国没有关于证明力判断标准和判断方式的具体规则，仅仅在《证据规定》第六十四条进行了原则性的规定。根据该条的规定，证明力的判断要以法律规定、逻辑推理和日常生活经验为依据，因此既不属于法定证据主义也不属于自由心证主义，而是处于两者的混合状态，至于具体如何践行，没有明确的规范依据。在自由心证原则的语境下，证据之证明力不得进行预设，而是由裁判者依据良心和对证据资料的直接接触进行判断。而我国《证据规定》中的第七十七条，对证明力进行了一些预设性规定。该条将不同的证据种类加以类型化，其类型化的预期效果是，在证明效力上，前一种类型证据的证明力大于后一种类型证据的证明力或者反之。但该条的几项规定在适用时可能会出现矛盾，因为其中的分类标准相互重叠。因此，从总体上对不同的证据种类预先设定其证明力的弊端与缺陷是显而易见的：依据不同的规则，同一事实会被判断出矛盾的结果，依据僵化的规则进行判断，可能得出与客观事实相反的结论。

除此之外，关于证据交换制度、举证时限制度、强制答辩制度和证据失权制度之间的协调性问题，同样有待解决。而需要明确的是，上述几方面的问题存在着内在联系：强制答辩制度、证据交换制度和举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。而在我国目前缺乏强制答辩制度的情况下，证据交换自然无法有效进行，导致原告难以有效行使变更或增加诉讼请求的权利；举证时限制度的形同虚设，导致证据交换难以保证真实性和全面性，更无法完成争点整理和确定。

(二)关于调解制度的思考

调解作为“东方经验”，在纠纷处理的过程中发挥着特有的功用。从具体形态方面来看，其具有多样性。如今，在“大调解”的背景下，法院调解在此格局中应当继续发挥核心作用，但是对于目前制度中存在的一些模糊、不协调甚至是矛盾的地方，需要予以足够的重视；同时，应当理性认识正在不断兴起的各类诉讼外调解与诉讼调解、审判制度之间的关系及其各自特点，从而为各种纠纷解决机制之间的优势互补和良性互动奠定基础。

首先，应当结合新近确立的司法确认制度，对诉讼外调解的效力进行反思。诉讼外调解与诉讼调解由于进行阶段的不同以及调解主持主体的不同，在效力上存在着较大差异。诉讼调解作为法院行使审判权的一种方式，是与判决具有同等效力的机制，因此受到国家强制力的保障。目前存在的诉讼外调解形式主要是行政调解、人民调解、行业组织的调解以及仲裁机构内部的调解机构进行的调解等，这些主体主持下达成的调解协议，多数不具备直接的强制执行力，通常只具有合同性质的法律效力，需要经过一定的确认等转换程序，在符合法定标准的情形下，调解协议的内容经过司法确认，以司法确认书的形式赋予强制执行力。从规范性文本的层面来看，目前只针对人民调解协议，通过《人民调解法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立了司法确认制度，且该制度的相关程序性规定尚不完善、不具体。面对种类繁多的诉讼外调解制度及其缺乏强制执行力的特点，需要思考的是：是否应当或有必要将人民调解协议式的司法确认制度推广使用，即将该种确认制度运用到其他的各类诉讼外调解制度中去?为什么目前仅仅针对人民调解设置了该种确认机制?人民调解与其他诉讼外调解制度是什么样的关系?笔者认为，目前关于人民调解协议的司法确认制度尚属于确立初期，在程序的具体构建、审查方式和内容的明确、相关文书的配套以及救济路径的设置等方面均存在诸多不足，也即司法确认机制在人民调解领域处于尚未成熟化和完善化的阶段，因此缺乏在现阶段广泛、普及适用的可行性，应当在实践中对其逐步进行完善后，再予以扩大化地推广适用。此外，对司法确认制度不应当产生过分的依赖或赋予其不适当的、过高的期望，调解制度存在和运行的根本的正当性基础在于当事人之间的合意性和自愿性，因此，调解协议应当以当事人自愿履行为常态，当这种以合意作为灵魂和正当性基础的解纷机制，在大多数情况下需要依靠强制执行力的保障来获得当事人的履行时，我们就不得不承认，调解的正当性基础将会沦丧，合意性被虚化，调解纠纷的彻底性降低了。

其次，应当正确认识多样化的调解类型与诉讼调解、审判制度之间的关系及其正当性基础。具体来说，应当明晰调解协议与调解书之间的关系，明确区分具有诉讼上效力的执行依据与具有合同性质的当事人合意之间的不同；对委托调解、协助调解和传统型调解制度的各自性质、特点、效力及其与法院审判之间的关系进行明确；对传统型诉讼调解制度中的一些不协调之处进行整合。尤其值得关注的是被称为“诉前调解”、“立案调解”的新型调解制度。目前各地法院的立案调解模式并不完全相同，一般来说，立案调解模式是指当事人将纠纷诉诸法院后，在法院正式立案受理之前，根据当事人的申请或者征得其同意，在立案部门的法官等人员主持或者参与下进行调解或促成和解的模式。该种调解不同于普通的诉讼外调解，是在法院的参与和主导下进行的，但由于它发生在正式立案前，也即案件尚未进入诉讼系属的阶段，在此阶段人民法院尚未获得对特定案件的审判权，因此它也不同于传统类型的诉讼调解。这些特征使得立案调解在性质定位和类型划分上存在着正当性缺失的问题，并且在尚未立案时法院就介入实体内容的解决，似乎有违管辖制度以及诉权理论的要求。概言之，目前多种样式的具有司法ADR性质的调解，在其性质、效力来源以及正当性基础等问题上存在着一些模糊地带，需要从制度上和规范层面予以完善和明确；而诉讼调解作为法院行使审判权并与判决具有同等效力的结案方式，与这些新型调解制度之间的关系还有待研究。

除了上述关于制度自身存在的一些问题外，还有其他一些制度性问题有待予以明确、完善或协调。例如：送达制度所面临的一些实践性困境，诉讼参加人制度中有关无独立请求权第三人的相关规定，当事人申请回避制度中存在的一些问题，等等。

篇3

【关键词】举证期限；证据失权；证据适时提出主义；证据随时提出主义

一、从一则案例引出问题：举证期限在实践中已被弱化

原告李某诉被告王某买卖合同纠纷一案中，李某诉称从2010年起其不断向王某提供煤，但至今王某尚欠7.2万元，经多次催告未果，为此诉至法院要求王某偿还煤款。

A法院受理此案后在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达了举证通知书，同时指定双方进行庭前证据交换。答辩期内王某未进行答辩。在原被告双方证据交换时，李某的证据为立案时所提交的出库单，此时王某认可欠款事实，但答辩称其行为属于职务行为，同时提交公司为其出具的证明一份。李某对王某提交的证明提出异议，称王某提出其系职务行为明显是在企图拒付煤款。法院鉴于原告在收到被告交换的证据后提出反驳并提出新证据，为原被告安排进行第二次的证据交换。

现我们假定该案由B法院受理。B法院受理该案后，在向王某送达书副本时要求其在15日内进行答辩，王某随后提交书面答辩状称其行为属于职务行为。B法院将该答辩状送达李某，并通知双方进行庭前谈话，李某坚持认为王某系个人行为，王某则承认煤款金额，但坚持购煤属于职务行为。B法院的法官随即确定本案的争议焦点为被告王某的行为是否属于职务行为，为双方限定举证期限，同时确定举证期限届满之日双方进行证据交换。

明显可以看出因A、B二法院的做法不同直接导致了A法院需要进行两次证据交换，而B法院则只进行一次证据交换。尽管如此，根据现行的民事诉讼法及证据规则等相关规定，这两种不同的做法都是合法的。这个案例说明什么在旧的民事诉讼法背景下，举证期限在现实操作中已是被弱化的。

二、理想之花：举证期限制度的确立

我国的民事诉讼举证期限制度最初确立于2002年4月1日最高人民法院颁布的司法解释：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）之中，该制度的建立，不仅以证据适时提出主义取代了证据随时提出主义，而且在维护程序公正、提高诉讼效率价值等方面具有重要价值。为了克服证据随时提出主义的弊端从而确立的证据适时提出主义，无疑是我国法制进步的体现。

（一）证据随时提出主义

证据随时提出主义，是指对当事人的诉讼行为，不规定一定顺序，允许当事人在言词辩论终结前随时主张事实、提出证据，并无时间、形式的任何限制，即当事人在言词辩论终结前，无论何时都可以提出攻击防御方法。

在民事诉讼中，当事人是收集和提供证据的主要主体，绝大多数证据都应当由其负责收集并向法院提供。我国民事诉讼法未规定举证期限。在过去相当长的时期内，无论在民事诉讼理论上还是司法实践中，都认为当事人可以随时提出证据。

此种“证据随时提出主义”虽然充分考虑了提出证据一方当事人的权益保护，但在实践中暴露出一些弊端：（1）由于当事人随时可提出证据，导致争点不能尽早确定、开庭时间延长、开庭次数增加，影响了诉讼效率并增加了诉讼成本。（2）证据可以随时提出，可能成为一方当事人进行“证据突袭”的手段，使对方当事人措手不及，无法有效地进行质证。（3）当事人可以随时追加新证据，有损于程序的安定性和生效裁判的稳定性。有鉴于此，证据适时提出主义应运而生。

（二）证据适时提出主义

当事人可以随时主张事实和提交证据的自由顺序主义，可以让当事人不致遗漏证据材料，有利于最大限度地接近案件真实。但是这种诉讼行为的任意性，往往造成法院无法进行集中审理，案件难以有效推进，当事人也需要较多的时间耗费和物质耗费。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”，这在诉讼爆炸的今天表现尤为突出。因此，德国、日本等国和我国台湾地区废弃长期实行的证据随时提出主义，而改为实行证据适时提出主义决不是偶然的。

我国民事诉讼举证时限制度最初确立于2002年4月1日最高人民法院颁布的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）之中。举证期限，是指法律规定或法院指定的当事人向法院提供证据的时间期限。举证期限设定后，当事人必须在规定的期限内向法院提供证据，逾期举证将产生证据失权的后果，一般不再为法院接受。一般认为该制度的建立，是以证据适时提出主义取代了证据随时提出主义。规定举证期限一方面在于保障当事人平等行使诉讼权利，防止证据突袭；另一方面在于提高诉讼效率，节约成本。

三、《民事诉讼法修正案》第六十五条引发问题之浅析

第六十五条规定惩罚措施以促使当事人及时提供证据，体现了改革者试图在证据随时提出主义和严格适用证据失权制度之间寻求合理平衡的理念。有学者认为，应当看到第六十五条对于避免证据失权制度的矫枉过正有着积极的意义，这项“刚柔并济”的规定是立法面对“上访潮”、“申诉潮”而采取的较为理性的妥协策略，在现实国情下将具有更强的操作性和生命力。从某种角度看，这种妥协也是对证据失权制度在基层实践中被自觉或不自觉软化的适时回应，更是对近年来悄然产生的“地方性证据规则”的抑制和摒弃。

首先，分析修正案第六十五条，单从立法技术的层面上来讲，它不能算是一条“好”的法律条文。第六十五条对于迟延举证的法律后果规定不够明确。“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据或采纳该证据但予以训诫、罚款”。

其次，也有学者认为，六十五条的规定是体现了对实体正义的追求。但是，民事证据法的根本目的是发现真实。证据制度服务于诉讼制度，是作为诉讼制度的一部分而存在的。而民事诉讼制度的主要目的，应当是保护当事人合法的民事权益。举证期限与证据失权的弱化，使得当事人、法院都无法确定证据，无法及早确定争议焦点，甚至无法掌控案件的审理进程，更别提对判决结果的合理预期了。恶意的迟延、证据突袭、法官的自由裁量，任何一项都会严重的损害当事人的合法权益。

最后，在审判实践中，“新证据”认定本来就是难题，立法者的目的是通过弱化“证据失权”，放宽认定标准将更多的矛盾在一、二审中得到解决，减少再审案件数量。依据《民事诉讼法》第一百七十九条规定,有新的证据，足以原判决、裁定的,当事人申请再审的,法院应当再审。但这种对法院自由裁量权的过分增强，也难免会出现法院“寻租”现象的产生，再审案件势必非减反增，“上访潮”、“申诉潮”也未必减退。

综上，关于举证期限制度的规定经历了从弱到强又到弱化的历程，如果将来相关司法解释出台对于六十五条作出限缩解释，对法院的自由裁量权进行限制，即又是“退了一步”。这个发展变化也正是中国法治进程的缩影。未来的法治，应该是开放、民主参与、不断试错、多远统一、均衡协调发展的法治。

【参考文献】

[1]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京:中国政法大学出版社,1994.

[2]齐树洁.关注民事证据制度的立法完善[J].中国审判,2012(06).

篇4

在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。

对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。

篇5

关键词：宪法；刑事诉讼法；关系模式；紧密型关系

一、我国宪法与刑事诉讼法关系现状及评述

对宪法与刑事诉讼法的关系问题，理论界的大多数观点认为宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。阐述这种关系的理由也几乎一致：宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法当然也不例外。宪法与刑事诉讼法的这种“母法”与“子法”关系，具体体现为宪法确定了刑事诉讼法制定权限的归属及方式、程序，宪法中确定的我国的国家性质、社会制度、政治制度、政治体制、国家机关的职权划分、国家机关的组织活动原则等，决定着我国刑事诉讼法律规范的性质、指导思想、任务、目的、基本原则等相关内容。

上述观点强调了宪法的权威性，但只是二者关系的一种表层化、片面化的概括。首先，该说淡化了刑事诉讼法在二者关系中的能动性。在宪法与刑事诉讼法之间，我们不应该只关注其地位的差别，更应该重视宪法与刑事诉讼法在运行过程中的互动。其次，该说反映的是一种共性化的关系。日前刑事诉讼理论界对刑事诉讼法与宪法关系的定性，实际上只是简单套用了宪法与部门法关系属性的一般描述方式。从而使该项研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其实在我国，宪法对与刑事诉讼法的关系只是在形式上是统一的，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。我国宪法与刑事诉讼法关系之间缺乏互动性，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早己被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种“人权法”架构在宪法与刑法之间。

二、宪法与刑事诉讼法的应然关系

（一）从法律体系的框架看两者的关系

在许多法治国家，宪法在法律体系处于最高地位，被称为国家的根本大法。它不仅对一切国家机关、社会组织和公民的活动具有最高的约束力，而且还直接约束法律和其他法律规范性文件的制定、生效和适用，即其他各种法律制定时必须以宪法为根据，不能违背宪法的基本精神，更不能与宪法规定的内容相抵触，否则就不能生效。作为“子法”的刑事诉讼法当然也不例外。

在我国《刑事诉讼法》第1条明确规定：“根据宪法，制定本法。”解读这种法律体系秩序的设定，主要包括以下两个方面的含义：首先，宪法与刑事诉讼法调整的领域和范围从逻辑角度而言是包含与被包含的关系。宪法全面调整国家问题，而刑事诉讼法只规范与追诉犯罪相关的程序和问题，显然调整的只是社会生活中的一部分。②其次，宪法与刑事诉讼法规范的法律关系的重要程度有等级差别。由于宪法规范在国家法律体系中具有最高的法律效力，使得宪法规范具有宏观调整效力。宪法规定着国家和社会生活中的重大事项和根本性问题，而刑事诉讼法中调整的法律关系的重要程度明显要逊于宪法所调整的法律关系。同时，在法律的规范等级上，刑事诉讼法是基本法，比宪法低一个层次。这种位阶上的差别，使得刑事诉讼法与宪法之间明显具有从属关系。因此，在法律体系框架下。将两者的关系定位为“母法”与“子法”的关系是最直接、最表层的概括。也由此表明，作为部门法之一的宪法与刑事诉讼法的关系密切。

（二）从宪法的属性看两者的关系

按照社会契约论的观点，人们为了获得生存所必要的安宁而不至于在相互仇杀中恐惧的度日，于是每人都让渡出自己的一部分权利并且订立契约(在现代主要就表现为宪法)成立国家，这样便产生了代表者意志的国家权力。③依照此种观点，国家权力是来源于个人权利的，正是个人权利的适当让渡和综合才产生了国家权力。宪法作为国家的根本大法，它承认个体利益与国家利益的差异，将权力作两维划分既维护作为整体利益的国家权力，也保护作为集合体的个体利益，使社会价值趋于多元化。可见宪法的本质属性应该是：“控权法”和“确权法”，即宪法一方面是控制权力，为权力可能产生的扩张甚至变异设置障碍；一方面是确认和保护公民权利。刑事诉讼法同宪法的连接正是表现在它对国家权力的控制和对涉讼公民(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)基本权利的确认和保护上。

刑事诉讼法是国家刑罚权具体化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规范，在本质上也属于控权法，其公法性质一方面表现为国家为确认刑罚权而实行追诉与审判的职权活动；另一方面又因个人防御权的行使而涉及对自由等基本权利的保障运作。这种公权力与私权利的协调与冲突同宪法规范具有相同的特质。宪法一方面肯定基本权利的存在；另一方面也认为这个利益可能被滥用，对他人及集体利益产生威胁，所以两者之间存在一个“潜在的紧张关系”，这种紧张关系在刑事诉讼中由潜在变为现实。正是在此种意义上，刑事诉讼法被称为“人权宪法”、“宪法的测震仪”。因此，在刑事诉讼中，要保证社会安全利益通过追究和惩罚犯罪的活动予以维护，以及个人自由利益在追究和惩罚犯罪的活动中得以保障，就要求宪法与刑事诉讼法在规定相关内容上保持一致，从而使刑事诉讼得到宪法保证。

从以上对宪法和刑事诉讼法的应然关系上分析我们可以看出，二者的关系应该是紧密的，互动的。

三、宪法与刑事诉讼法关系模式转变趋势及其原因分析

虽然世界各个国家的法律传统、法律制度迥异，但是在共同的法治化、现代化道路上，都不约而同地选择了紧密型关系模式来处理宪法与刑事诉讼法的关系，其根本原因就在于优化权力配置和充分保障权利的实现。宪法与刑事诉讼法关系模式转变的本质在于“要恢复国家与个人之间的实体性统一，这种统一的原则是人的自由”④可以预见，宪法与刑事诉讼法关系紧密型模式的普遍化仅仅是公法领域革命的开始，正是刑事诉讼程序的刚性的特质，导致其充当了公法领域紧密型模式普遍化进程中的先锋角色。

当今世界各国宪法和刑事诉讼法的关系模式中，紧密型关系模式的普遍化正在世界范围内逐渐成为一个事实。我们认为主要基于以下原因: 第一，各国更加重视宪法在法律体系中基础性地位和权威性。除了在少数的不成文宪法国家外，宪法在每个国家中的法律地位都是至高无上的，至少在理论层面上如此。宪法精神的趋同性以及刑事诉讼程序理念的趋同性，使得刑事程序规范的内容和刑事诉讼法与宪法之间的关系处理表现出某种相似性。国内法律环境的制约和国际法律环境的引领，提供了内部和外部契合的双重条件，促进了宪法与刑事诉讼法关系模式朝着公共的方向转变。第二，刑事诉讼中公权力与公民的合法权利冲突不断。当今社会的现实情况是权力与权利在刑事诉讼领域中的冲突不仅没有减少的可能性，反而会随着社会治安状况的恶化不断地升级。如何确保在特定的时空范围内，在权力与权利直面时，二者的利益都能够最大化地实现:国家权力实现控制犯罪和保障人权的双重目的；个人权利最大限度地得到保障，既是宪法的重要内容，也是刑事诉讼法的核心问题。宪法侧重对权利和权力的一般性或称为原则性的规定，因此宪法中的权利保障体系的设置也多具有总体性和概括性，刑事诉讼程序作为重要的人权保障的手段和机制，肩负着实现宪法构想，并在最为激烈的权利与权力的冲突中保障权利的任务。从这个角度上而言，宪法和刑事诉讼法面临着共同课题，二者的靠近正是公法在构建权利保障体系过程中的必然要求。 第三，普世观念对人权的重视使宪法和刑事诉讼法的关系更加紧密。对于和法律而言，人权保障的地位越来越重要，它甚至反应一个国家的法治状况，影响一个国家的外在形象。人权影响下的宪法必然要将对个人权利的尊重和保障作为首要考虑的问题。而刑事诉讼程序中对人权的侵犯时有发生，各国都在努力修改法律或出台规定对人权进行保障，并逐步发展为扩展到保障刑事诉讼中所有当事人和诉讼参与人的权利运动。因此基于以上所述原因，我们认为世界各国宪法和刑事诉讼法的关系模式将向紧密型发展，中国也不例外。

结 语

宪法与刑事诉讼法只有通过双向的良性互动才能适应现代法治的需求。刑事诉讼法的制定、修改和变更应该以宪法为依据。其中，宪法性刑事诉讼原则在整个刑事诉讼原则体系中处于最高的层次，是刑事诉讼法治秩序宪法性依据。在处理宪法与刑事诉讼法的关系的时候，我们在重视宪法基础性地位的同时，也要重视刑事诉讼法的能动反作用。在我国的法治进程中，我们更应该发展宪法和刑事诉讼法的互动性，借鉴和吸取外国的先进经验，并结合我国的现实情况，推动宪法和刑事诉讼法往紧密型模式道路上发展。

参考文献：

①樊崇义：《刑事诉讼法学》[M]，北京：中国政法大学出版社，2002年

②夏红：《宪法与刑事诉讼法关系新论》，载《辽宁师范大学学报》[J]，2005年第1期

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“用最严格制度最严密法治保护生态环境”[1]，实质上是国家环境法治从单纯环境污染防治走向为生态文明保驾护航。把生态文明作为国家目标，把生态文明建设作为国家义务，标志着法治国家建设在生态环境领域的推进和深化。

（一）从宪法环境条款的诞生及结构模式看

我国宪法环境条款历经从无到有、从单一到多维的变化和发展。1978年环境条款首次入宪，被誉为“国策条款”；1982年宪法丰富和发展了环境规范体系和保护内容；2004年“人权”保护入宪，为环境人权提供了根本法保护；2018年是我国环境法治建设里程碑式的一年，“生态文明”写入宪法序言，同时“美丽”等生态目标环境词语入宪，实现了生态文明的根本法化。此外，将生态文明建设明确为国家最高行政机关的法定义务，为环境法治建设提供了宪法方案，奠定了宪法基础。从宪法环境条款的结构模式看，1978年宪法采用单一条款保护模式，即环境与自然资源由同一个条款来保护；1982年宪法采用复合条款保护模式，即将环境和自然资源分条款保护；2018年宪法则采用多维立体保护结构模式，即“序言+正文”保护模式。在此模式下，采用“环境直接条款+环境间接条款+人权条款”的多重保护，形成了较为完整的环境规范体系，意味着中国宪法的环境规范呈现出多维立体架构，标志着我国宪法已经走向生态化。

（二）从宪法的实施看

如何实现生态文明这个国家目标，完成从传统公民权利观的“要”到公权力的“给”的转化，中国宪法未来应聚焦两个方面：其一，通过宪法解释，赋予公民环境权。我国宪法环境条款未采用基本权利规范模式，实现环境人权，宪法解释应发挥功效。未来可通过对“人权”条款进行立法解释，将环境权明确纳入“人权”条款范畴，以回应从未停止过的环境权入宪的呼声和争鸣，从而解决单一环境权入宪所带来的环境法治弊端。应建立、完善宪法解释的相关机制，改变宪法修改替代宪法解释的传统路径依赖，最终实现从国家义务的履行到公民权利的享有，实现自上而下到自下而上的环境法治闭环。其二，通过合宪性审查，实施宪法监督。宪法环境条款具有政策导向性和抽象性等特点，有待法律、行政法规与地方规章等下位法进一步具体化。如何保障环境条款有效落实，监督下位法符合宪法环境条款的立法宗旨和精神，合宪性审查需发挥功效。目前，我国合宪性审查提请主体过于宽泛，缺乏主体过滤机制，要建立有效的合宪性审查筛查机制，必须增强合宪性审查的可操作性，这是未来亟待解决的问题。

二、环境立法体系化

（一）从法律规范体系看

我国《环境保护法》于2015年1月1日正式实施，明确将“推进生态文明建设”作为立法目标和宗旨，确立环境保护是基本国策；此后，从2016年到2020年，我国先后修改了大气、海洋、水污染、噪声、固废等污染防治单行法，其中《土壤污染防治法》于2019年实施，我国首部专门流域保护法《长江保护法》也已正式实施，《草原法》《渔业法》等法律的修改已经开启，《国家公园法》等法律已纳入立法规划。至此，我国环境立法体系呈现出全方位的环保态势，以宪法为根本，以环保法为基础，以生态环境保护立法为主、以专门事项的环境立法为补充的环境立法体系已经搭建成功，标志着我国环境立法体系化已初见成效。

（二）从环境法律制度建设看

我国已经建立生态保护补偿制度、环境风险评估制度、重点污染物排放总量控制制度、排污许可管理制度等一系列环保法律制度。其中亮点之一是惩戒制度的建设。环保法、大气法等法律实行了按日计罚，加大惩处力度，并采用查封扣押等强制执法手段。亮点之二是监督制约制度建设。建立了生态环保督察制度，实行多渠道社会监督制度与党政同责责任机制；此外“实行生态红线、生态安全、农业农村环境治理、环境与健康保护等新制度”[2]，通过严明法律制度为生态文明保驾护航，筑起生态环境保护法治建设的制度防线。

（三）从未来走向看

我国环境立法未来两个走向值得期待。其一，建立自然保护地法律体系。按照“建立以国家公园为主体的自然保护地体系”的路线图[3]，形成中国特色的自然保护地法律体系，弥补自然生态保护不力，交叉管理、共享机制缺乏等不足，解决我国环境立法中单一问题立法、生态保护立法体系化不足等问题。其二，实现环境立法法典化。我国环境立法主要是按照噪声、水、大气、土壤等自然环境要素进行的，虽涵盖面宽、立法较为完善且体系化，但鉴于各要素立法实行各自审视和考量，缺乏各要素之间的立法协调统一，以致造成规范重叠、制度功能重复交叉的立法乱象。未来环境立法的走向应该是环境立法实现法典化，从环境立法体系化走向环境立法法典化是环境立法系统化、一体化的必然结果。

三、环境执法规范化

生态环境执法是环境法治的必要环节。优化执法环境，形成完善的具有中国特色的环境执法体系是新时代环境法治的必然要求。

（一）从机构设置看

国家重组生态环境部和自然资源部，明确自然资源部的主要职责为：“负责自然资源统一确权登记、统筹国土空间生态修复等二十一项职责”[4]；生态环境部履行“建立健全生态环境基本制度、污染防治等十六项职责”[5]。进一步职责划分、责任法定、各司其职，为有效执法扫除职责障碍。

（二）从环境执法队伍看

环境执法队伍建设主要体现在两个方面：其一，整合执法队伍。已整合自然资源、农、林、水利、国土等生态环境执法力量，组建统一的生态环境保护综合执法队伍，纳入国家行政执法序列，解决了执法职责交叉、重复执法、权力碎片化、执法力量分散等问题，目前已完成统一着装，实现了执法队伍规范化的第一步。其二，规范执法范围。将自然资源、农、林等部门的执法事项纳入生态环境保护综合行政执法范围。部分地区还将内部职责与跨部门执法职责一并整合，为协同联动、督企督政的有效实现提供了队伍保障，实现了多元共治的环境监管执法模式。

（三）从环境执法的未来走向看

虽然我国环境执法已经走向规范化，未来环境执法工作还需从以下两方面入手：其一，监督执法制度常态化、执法手段科技化。2020年3月，我国为应对疫情防控，创新性地建立了监督执法清单制度，该临时措施实施效果显著，其常态化是环境执法责任制度的必然走向。此外，依靠科技力量，环境执法将在采用视频监控等传统手段的基础上，发展无人机、卫星遥感等高科技手段，实现执法智慧化和差异化，使环境执法从传统的现场监管走向非现场监管，从而最终实现环境执法水平和执法能力的现代化。其二，环境执法下沉规范化。近年来，国家统筹推进行政执法下沉工作，它包括执法权和执法力量的下沉。环境执法下沉工作的推进很大程度上破解了环境治理、环境执法难题，从“诉才理”走向“不诉也理”的良性环境执法路径，提高了环境执法效力。未来环境执法下沉工作还需健全相应的协调机制、程序机制、监督机制及责任机制，使之走向规范化，确保基层环境执法权力的行使规范、有序，防止权力滥用。

四、环境司法专门化与专业化

（一）我国环境司法专门化建设

1.从环境司法机构设置看，2014年，最高人民法院设立了环境资源审判庭，拉开了国家层面环境司法专门化的序幕。“截至2019年底，全国共有环境资源专门审判机构1353个，其中环境资源审判庭513个，合议庭749个，人民法庭91个。”[6]2020年，专门审判机构数量同比增长47.30%，形成了“高级法院普遍设立、中基层法院按需设立”的格局。[7]2.从审理模式、管辖及协作机制看，我国已实行环境资源刑事、民事、行政“二合一”或“三合一”归口审理模式。对环境资源案件集中管辖进行了各具特色的探索，河南、福建省高院尝试“流域生态系统”模式；上海实行域内集中管辖；2017年北京、天津实现了国内跨省集中管辖零的突破。协作机制方面，截止到2020年底，出现了流域协作、跨地区协作、法院与检察院协作、检察院与行政机关协作等多方位的联动协作机制尝试，这表明我国环境司法协作机制呈现出多方合作的新态势。

（二）我国环境司法专业化建设

1.塑造环境司法理念、创新环境公益诉讼结案方式。最高人民法院已明确“环境资源审判应遵循环境正义、恢复性司法、生态预防等绿色司法理念”[8]。2014年至2015年，国家从决定到授权，探索检察机关提起公益诉讼制度的创新做法，截止到2020年底，检察机关已然成为提起环境公益诉讼的主力军，标志着极具中国特色的环境公益诉讼制度的建立。在此基础上，形成了以检察机关作为提起主体的公益诉讼中，民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼结案方式应以审判方式为主，行政公益诉讼则以诉前程序结案为主的独特的结案方式。2.强化环境司法专业能力。鉴于环境问题涉及较强的专业技术知识，环境司法必然要求较强的专业能力。我国历经各种探索尝试和努力，各地纷纷开展“公益诉讼专家辅助人”“应急专家库”“公益诉讼专家库”及“环境资源审判专家库”等制度尝试，这些尝试和探索实质是通过建立环境司法的专家辅助人制度，依靠专业力量的辅助，为环境司法助力，突破环境诉讼瓶颈。

（三）环境司法的未来走向

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关键词：基本权利　保障模式　现状　完善

1问题的提出

    公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。

    【案情】Veit Harlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而Luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对Harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth触犯了他的公民经济利益权为理由，向汉堡法院提出对Luth的禁制令。汉堡法院判Harhtn胜。Luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。

    最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于Luth的社会目的性高于Harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“Luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。

2基本权利的保障模式

    正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。

    一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由法律规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。

    法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。

3我国基本权利的保障现状

    我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通法律加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。

4完善我国公民基本权利保障的建议

    (1)逐步完善宪法和法律的规定来保障公民的基本权利。一方面参考国外和国际人权公约的规定，对一些重要的公民基本权利的内容进行补充，完善现行宪法关于基本权利的规定;另一方面完善普通法律的立法，因为在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中却找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利。

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一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题

假如公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明假如对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但假如权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容,因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。

我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。

我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法假如没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律假如不能与之配套的话，人们很轻易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。

宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。假如作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。

二、公民宪法权利救济权立法现状及不足

权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3]。行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。

要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。

既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。

当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5]。我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。

在他力救济非凡是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。

三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权

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关键词：行政公益诉讼；原告；模式；救济

一、问题的提出

近年来，一些损害公共利益的事件不断涌现，人们渴望有一种制度能让公民或者团体等主体，依法将实施损害公益行为的一方诉至法院，最终达到维护公益的目的。在这种背景下，公益诉讼越来越受到人们的关注。随着新《民事诉讼法》对公益诉讼的认可，呼吁建立行政公益诉讼制度的呼声也越来越强烈。

然而，行政公益诉讼的建立不是一朝一夕的事情。其建立需要解决很多事情，如行政公益诉讼的启动、程序、配套制度等等。在这些问题中，原告的资格问题则是需要解决的首要问题，因为其涉及到审判程序能否启动。

二、行政公益诉讼的广义与狭义之分

行政公益诉讼的原告与行政公益诉讼本身的关系密不可分。甚至在一定程度上可以说，行政公益诉讼概念的界定是该诉讼中原告确定的基础。杨建顺教授认为，行政公益诉讼可以分为广义上的和狭义上的两种。“广义上的行政公益诉讼是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的行政诉讼。”而狭义上的行政公益诉讼和广义上的行政公益诉讼区别在于，“狭义上的行政公益诉讼明确地将追求个人利益保护的主观诉讼情形排除在外”。①

笔者认为，公民个人的利益往往是包括在公共利益之内的，因此，在追求公共利益的大前提下应允许公民对个人利益的追求，这也是推进行政法治的动力之一。因此，本文关于原告的探讨是在广义行政公益诉讼的前提下展开的。

三、行政公益诉讼的原告模式

我国现行《行政诉讼法》第二条的规定将与行政行为没有直接利害关系的人排除在了原告这个主体之外。然而，在行政行为致使公共利益受损的事实不断出现的情况下，很有必要“允许那些没有利害关系的人能够代表公益或者没有能力的弱势群体对行政行为提讼”。②

关于行政公益诉讼中的原告，分别有一元模式，二元模式和三元模式。一元模式只允许检察院可以作为行政公益诉讼的原告；二元模式则允许检察官和和会团体可以作为行政公益诉讼的原告；三元模式而允许检察院、社会团体和公民作为行政公益诉讼的原告。③

笔者赞同三元模式说。因为检察院、社会团体和公民作为行政公益诉讼的原告都是有其法律基础和现实意义的。

（一）检察院作为行政公益诉讼的原告

检察院作为行政公益诉讼原告有其宪法基础的。我国《宪法》第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”因此，行政机关作为执法机关，其所作出的行政行为是否符合宪法和法律的规定，自然要受到检察院的监督。提起行政公益诉讼作为一种监督和补救方式，理应属于其检察权的内容之一。

检察院作为行政公益诉讼原告也是有其现实意义的。因为，现时的行政主观诉讼制度、外部监督制度和行政主体内部自我监督对国家和社会公共利益的维护都是存在不足的。④检察院中设有民事行政科这个部门，其本来就承担着民事、行政案件的抗诉等方面的工作，其在民事和行政案件这方面也有较强的专业性，让其承担国有资产流失等行政公益诉讼的工作也是就比较合理的。

当然，为了尊重行政机关的裁量权，在司法和行政之间保持一种相对平衡和稳定的状态，我们可以借鉴日本的“行政厅首次判断权理论”⑤。在检察院要针对损害公益的行政行为提起公诉之前，应就相关情况先向行政机关提出检察建议。给予行政机关自我纠正的机会，这样可以避免过度干涉到行政机关的首次判断权，同时也可以减缓检察院的压力。视行政机关是否答复，或者根据具体的答复情况作出与否的决定。

（二）社会团体作为行政公益诉讼的原告

社会团体作为行政公益诉讼的原告符合社会团体自身所具有的公益性。我国《社会团体登记管理条例》第二条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”从以上条文我们可以看出，社会团体具有自治性、公益性。这也是契合行政公益诉讼的公益性的。无论是诉前还是诉中，社会团体都可以利用其社会影响力，能在一定程度上抵抗违法的行政行为，帮助公民个人实现其合法权益。⑥

社会团体作为行政公益诉讼的原告有利于公益诉讼制度的完善。如文章开头所述，新《民事诉讼法》第五十五条的规定事实上是肯定了社会团体这种公益性组织在公益诉讼中的原告地位的。因此，笔者认为，将社会团体纳入行政公益诉讼原告的范畴，实质上也是使行政公益诉讼的原告制度能够更好地衔接新《民事诉讼法》的相关规定，这样有利于法律制度的统一和公益诉讼制度的完善。

当然，社会团体作为行政公益诉讼的原告，也是有限制的。如有人认为，社会团体提起行政公益诉讼时必须是以自己的名义，为维护其成员的合法利益，针对与其社会团体事务相关的行政行为而提出。⑦笔者赞同这种观点，首先，当社会团体以自己的名义，为保护其成员的合法权益而提起行政公益诉讼时，这样可以真正发挥社会团体本身应该发挥的公益性作用。其次，要求社会团体提起行政公益诉讼的诉讼标的是与其社会团体事务相关的行政行为，实质上是要求那些行政行为是与其设立章程的要求相吻合，这样就不会导致法律制度之间的冲突。再次，这样也可以避免社会团体泛滥，有利于行政公益诉讼秩序的维护。

此外，需要注意的是，为了尊重行政机关的首次判断权，社会团体在提起行政公益诉讼前，也应先将涉嫌损害公益的行政行为的相关情况，向有权行政机关反映。视行政机关是否答复，或者根据具体的答复情况作出与否的决定。

（三）公民作为行政公益诉讼的原告

公民作为行政公益诉讼原告有其宪法基础的。我国《宪法》第二条规定了人民是国家的主人。因此，人民当然有权去对行政机关的行政行为进行监督。我国《宪法》第四十一条规定了人民享有检举权和控告权。控告人要求有权机关依法处理的目的是为了保护自己的合法权益，而检举人的目的则是出于正义感和维护公益，因为检举人一般与事件并无直接关联。对违法行为向司法机关提出控告和检举，是公民行使控告权和检举权的重要途径之一。⑧因此，笔者认为，将公民纳入行政公益诉讼原告的范畴，有利于公民宪法权利的落实，是很契合宪法第四十一条的规定的。

公民作为行政公益诉讼的原告有其现实意义。我国公民的民主意识和法律意识正在不断提高。虽然有时会出现民众上访等较极端的情况，而且上访是一种不值得认可和提倡的行为，但是我们可以从另一个侧面看到其公民意识的提高。在面对一些影响面广的事件时，如征地、环境污染等，很多普通民众到最后选择了上访。在很多时候他们想行政部门或者司法部门请求过救济，但是由于公益本身的抽象性以及相关事件的复杂性，往往没有得到及时和充分的救济。如很多法院在面对一些公益性的诉讼时往往以法律没有相关规定为由不予受理或者驳回。这也从另一个侧面反映了我国的一些相关制度目前存在的不足，如救济途径的缺乏。另外，经过多年的法律教育，国家已经培养出了不少的法律人才，因此，公民是有能力去应对繁杂的行政诉讼程序的。

公民作为行政公益诉讼的原告有利于和谐社会的建设。“通过允许民众行使表达自由的合法权利，让他们表达各种意愿，释放不满情绪，使民众取得心理上的满足或平衡，从而可以起到缓和、分解甚至消除矛盾或对抗，避免社会震荡的作用”。⑨笔者认为，表达自由实质上是公民对内心诉求的一种表达。赋予公民行政公益诉讼的原告资格，可以使公民有多一种途径去及时表达诉求，减少上访等事件的发生，缓和社会矛盾，有利于和谐社会的建设。

有人担心将公民纳入行政公益诉讼原告的范畴之后，公民会胡乱，滥用诉权。然而，这种担忧是多余的。相反，当行政机关的行政不作为侵害的对象是不特定的多数人时，人们会缺乏动力甚至没有动力去。⑩与其担忧公民滥诉，还不如多思考如何激励公民更加积极的参与到法治行政建设的进程当中。因此，可以考虑当公民和社会团体提起并完整参与了行政公益诉讼后给予其适当的奖励。B11当然，这些奖励不能太高，同时这也要考虑公民和社会团体与该行政公益诉讼有一定的相关性，如一定地域上的相关性和社会团体章程的相关性等等。

此外，同样需要注意的是，为了尊重行政机关的首次判断权，公民在提起行政公益诉讼前，其“前置程序”和社会团体的是一样的。

四、结语

一个完善的行政救济制度可以用如下标准去评判：“救济对象的全面化，救济途径的完整性，救济方式的适当性，机制运作的现实性。”B12首先，行政公益诉讼制度的确立可以保障当行政行为损害公益时，公民能有一个救济途径去维护公益，这样可以确保救济对象的全面化和救济途径的完整性；其次，行政公益诉讼的确立实质上也是给公民提供多一种合法的救济途径去维护自己的合法权益，可以在一定程度上减少上访等极端事件的出现，实现了救济途径的适当性。再次，允许检察院、社会团体和公民作为原告去提起行政公益诉讼，但同时又有一些相关的限制措施，在其提讼之前，要求其将相关涉嫌损害公益的行政行为告知行政机关，给予其自我纠正的机会，尊重行政机关的首次判断权，这也在一定程度上实现了机制运作的现实性。（作者单位：广州大学）

注解：

①参见杨建顺：“《行政诉讼法》的修改与行政公益诉讼”，载《法律适用》2012年第11期，第62-63页。

②马怀德，吴华：“对我国行政诉讼类型的反思与重构”，载《政法论坛》2001年第5期，第69页。

③林莉红，马立群：“作为客观诉讼的行政公益诉讼”，载《行政法学研究》2011年第4期，第9-10，15页。

④姜明安：“行政诉讼中的检察监督与行政公益诉讼”，载《法学杂志》2006年第2期，第11-12页。

⑤[日]南博方：《行政法》（第6版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，第175页

⑥单锋：“公益诉权论”，载《河北法学》2007年第3期，第142页

⑦李颖：“论行政公益诉讼中社会团体的原告资格”，载《法制与社会》2008年第23期，第163页。

⑧参见周叶中主编：《宪法》（第3版），高等教育出版社2011年3月版，第260页

⑨张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年1月版，第468页。

⑩杨建顺主编：《比较行政法―方法、规则与程序》，中国人民大学出版社，2007年8月版，第288页。

篇10

 

关键词:逮捕制度　司法审奋　操作标准

“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。

    二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。

    对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。

    一、司法审查原则的缺乏与对策

    在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。

    司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。

    司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。

   我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。

    我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。