物权立法论文范文
时间：2023-04-09 20:37:31
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篇1
关于第一个需要,即“坚持社会主义基本经济制度的需要”,《说明》作了这样的诠释:“坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法,明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护,有利于巩固和发展公有制经济；明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护,有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。
关于第二个需要,即“规范社会主义市场经济秩序的需要”,《说明》作了这样的诠释:“产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法,确认物的归属,明确所有权和用益物权、担保物权的内容,保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利,依法保护权利人的物权,对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。
关于第三个需要,即“维护广大人民群众切身利益的需要”,《说明》作了这样的诠释:“随着改革开放、经济发展,人民群众生活普遍改善,迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法,明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权,以维护人民群众的切身利益,激发人们创造财富的活力,促进社会和谐”。
上述必要性与物权法的目的功能,决定了物权法的基本精神与原则。但是,物权法的这些基本精神必须通过具体的规范表达出来,而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此,本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。
在我看来,物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下:（1）物权的平等保护原则；（2）保护交易安全的原则；（3）明晰所有权范围与加强保护的原则；（4）物权主利益协调原则；（5）重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。
二、物权的平等保护原则
（一）物权的平等保护原则之法律含义
所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人,平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神,但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为,从我国自上世纪60年代开始到80年代中期的历史进程看,基本上就是一个消灭私人财产权的过程,直到改革开放后,我们才允许多种经济成分的并存,由此,所有制结构从单一变为多元。因此,社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变,反映到法律和意识上需要一个过程。所以说,无论是2004年的宪法,还是2007年的物权法,承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。
（二）平等保护原则在物权法上的规范体现
我国物权法第1条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”第3条规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
应该说,从伦理价值上看,对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的,也是市场交易的需要。试想,如果物权分为不同的等级,那么物权之间的流转将变得困难,甚至是不可能的。这样一来,就违背了市场经济的法则,市场经济就建立不起来。再从立法技术上看,平等保护也是物权法的规范制度构建的基础,没有主体平等作为基础,物权法将变为行政协调法,而不再是私法意义上的物权法。
三、保护交易安全的原则
（一）交易安全的重要性
无论是从国家经济秩序之需求上看,还是从个人交易之愿望上看,都需要交易安全。因为,如果没有交易安全制度的保障,善意交易对方（第三人）从交易中所获得的标的物就难以持有,其目的就难以达到,社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足,正常的经济秩序就建立不起来。因此,任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度,以保障交易安全。在物权法上,这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信（登记与交付等）”、“区分原则”等制度表现出来的。
（二）物权法定主义原则
1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。
物权法定主义原则的基本含义是:物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定,不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则,其具体内容有两个:（1）民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来,当事人不得创设法律所不认可的新类型权利,此所谓“类型法定”；（2）任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定,当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。
2.物权法定主义原则的意义。
物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力,任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求,物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一,第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定,才能引导人们的行为,实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同,债权为对特定人请求为特定行为的权利,具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为,因此,债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利,具有绝对性,物权的不能实现,可因任何第三人的行为,亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯,权利的公示便有其必要,而公示手段的有限,则决定物权的种类和内容必须明确,否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从,而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以,物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利,而物权之获得他人尊重,须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。
（三）公示公信原则
所谓物权的公示原则,是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开,从而使第三人知道的原则。简单地说,公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如,你拥有房屋所有权,你必须进行登记,登记就是你拥有的标志；你要将你拥有的房屋出卖给他人,也必须办理转让登记,以表明所有权人已经发生的变化。
所谓物权的公信原则,是指物权的享有或者变动一旦公示,那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合（如虚假登记）,但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响,即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果,以保护交易安全。
公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”物权法第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”
法律规定公示公信原则的原因在于:一是权利推定（享有权利的外观）。符合公示方式要求的,就推定其为权利人。但不可否认的是,这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的,登记符合的情况比较多,而动产的占有,不符合的情况可能就比较多。因此,必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说,这是交易的基础。否则,任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里,“推定”的意思恰恰就是可以依证据之。二是权利转让。物权的转让必须公示,否则第三人将无从知道。因此,公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说,任何一个转让权利的人,首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是,如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢？如果没有公示方式的话,那么,买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,则相信这种外部占有或者登记,就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合,也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度,物权法还规定了预告登记与异议登记制度。
预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记,该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”
异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
由此可见,在我国法上,如果更正得不到现实权利人的同意,应采取异议登记的方式,以防止现实权利人恶意处分不动产,而损害请求人。
（四）区分原则
区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的,不影响合同效力。”[2-4]区分原则在保护交易安全方面的意义是:从逻辑上说,只有房屋买卖合同生效后,出卖人才负有转移所有权的义务,如果合同都没有生效,出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此,“一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题:房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定,只要符合合同法的规定条件,房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋,就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋；如果出卖人“一房二卖”,就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度,能够很好地保护交易安全。
四、明晰所有权范围与加强保护的原则
（一）关于国家所有权
关于国家所有权,物权法的规定主要体现在三个方面:一是明确国家所有权的范围；二是明确国家所有权的行使主体；三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围,物权法第46条至52条明确规定:“矿藏、水流、海域属于国家所有；城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外；法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有；无线电频谱资源属于国家所有；法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有；国防资产属于国家所有；铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”
关于国家所有权的行使主体,物权法第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的,依照其规定。”
关于加强对国家所有权的保护问题,物权法第56条规定:“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失；,,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。”
（二）关于集体所有权
物权法关于集体所有权的主要贡献在于:一方面明确了其范围,另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围,物权法第58条规定:
“集体所有的不动产和动产包括:（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（4）集体所有的其他不动产和动产。”
关于集体所有权的行使,物权法作出了比较详细的规定,以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59条规定:“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:（1）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（4）集体出资的企业的所有权变动等事项；（5）法律规定的其他事项。”第60条规定:“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:（1）属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”
关于对集体所有权的保护,物权法第63条规定:“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”
（三）关于个人所有权
关于个人所有权的范围与保护,物权法第64条至66条规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权；私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护；国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益；私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”
五、物权主利益协调原则
无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间,还是国家所有权之间,在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突,使资源得到最大化利用,专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等,以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调,以利于建设和谐社会的目标。
（一）业主的建筑物区分所有权
由于商品住宅的大力推广,业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出,可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上,物权法主要规定了下列协调利益的措施。
1.明确业主之间的权利义务。
物权法第70条至72条、第77条规定:“（1）业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。（2）业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。（3）业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务；不得以放弃权利不履行义务。（4）业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”
2.明确物业小区的组织管理机构。
物权法第75条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会。”第76条规定:“下列事项由业主共同决定:（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78条规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。”
3.明确建筑区划内设施的归属。
物权法第73条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”第74条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”
（二）相邻关系
相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面,多发生纠纷,因此,为协调与平衡利益关系,物权法特别规定了相邻关系,为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说,物权法对相邻关系的规定主要是:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系；不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向；不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利；不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利；建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照；不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质；不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全；不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的,应当给予赔偿。”
（三）征收制度
所谓征收,是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾,有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说,这种行为涉及对各种所有权的平衡问题,因此,必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序:一是必须是“为了公共利益的需要”；二是依照法律程序和权限；三是必须给予合理的补偿。
六、重点保护城市居民和农民利益的原则
除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外,对于城市居民来说,最重要的利益是其房屋,而对于农村居民来说,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益,对于他们关心的问题,特别作了规定。
（一）对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中,许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题:城市住宅的土地使用权70年,期满后如何处理？对此,物权法第149条规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”这一规定,使许多人对安居乐业有了充足的信心。
（二）对于农村居民利益的特别保护
1.土地承包权期限长且不必登记。
物权法第126条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”
2.土地承包权可以自由流转。
篇2
婚姻关系的本质方面如何在法领域发挥作用？唯有说明此问题，我们才具备了在法律领域讨论婚姻关系对一般财产关系进行作用的法律条件。也就是说，这种目的或价值特性要在“应用家庭法”中发挥作用，就必须以某种特定的法律形式先行体现。我们认为，该本质方面应该而且能够首先决定特定的“法律原则”，并借此得以进入法领域，再通过该法律原则对欲进入婚姻关系领域的一般财产法规则发生作用。那么，它所决定的法律原则应该是什么？前已述及，婚姻关系的特性之一就是“完善性”以及与此紧密相关的“利他性关注”，它要求夫妻任何一方通过关注对方利益，从而符合家庭这一整体对自身人格的完善性要求。由此出发，本文姑且将这个由婚姻关系之本质方面决定的法律原则称为“婚姻共同利益原则”，它意指：夫妻任何一方都应该在超越“对己有利性”的基础上为对方的利益贡献自己的力量；另一方面，夫妻任何一方都不能为了达到有害婚姻家庭生活的目的，而采取不正当的手段为自己攫取利益。“婚姻共同利益原则”对法规则的作用是：在确定或形成调整婚姻财产关系的———可能以一般财产法规则为“蓝本”的———法规则时，必须考量它是否有利于婚姻关系之整体，是否符合婚姻关系之本质，而不是仅有利于夫妻一方的个人要求，也不是仅符合一般财产关系的本质和原则，而且必须在其法律构成和适用过程中体现这一点。在一般性的角度上，我们可以举例说明“婚姻共同利益原则”在婚姻财产关系中的具体表现。在涉及夫妻财产归属规则时，它可以表现为“贡献标准”，即：只要夫妻一方对某婚姻财产具有贡献，那么他的财产利益之获得就不能不考虑这种贡献。因为，婚姻关系不仅仅是男女在精神上抽象的统一，它还表现为生活的方方面面。家务劳动、子女抚养和老人照顾、事业支持都需要彼此的利他性贡献。因此，对这种利他性贡献的考量就成为必要之举。这里的“贡献”不仅指“直接贡献”，也包括“间接贡献”。前者指针对某项具体财产之获得或增值所做出的直接贡献，后者则指通过对家庭生活的整体贡献，而对某项财产之获得或增值做出的贡献。在这种情况下，法规则可能表现为：该项财产可能归夫妻共同所有；或者使贡献方对财产享有其他法律权利。再比如，尽管《德国民法典》采取具有个人主义特征的“财产增加额均衡制”，但其仍然规定，当个人处分其全部财产时，必须得到另一方的允许，其次，当个人对财产进行不负责任的挥霍或实施恶意处分时，该挥霍或处分部分都必须算入其初始财产。这种对财产处分权的限制性规定正是对“婚姻共同利益原则”的体现。而对于实施共同财产制的法律制度而言（如法国、意大利、葡萄牙和我国），该财产制本身也就表明了对“婚姻共同利益原则”的贯彻。在债之关系中，“婚姻共同利益原则”则可能表现如下：如果夫妻任何一方举债是为了个人不正当的生活目的，比如赌博、个人挥霍或与他人发生不正当关系，那么它将不能被视为夫妻共同债务，原因正在于这些债务并不符合该原则的要求。
二、“婚姻共同利益原则”对物权法归属规则的作用
在说明了婚姻关系的本质方面在法领域的表现形式———法律原则后，最后的问题就是：该法律原则对一般财产法规则的作用如何？本文欲借助物权法的归属规则对其进行阐释。我们会看到，其中一些规则在进入婚姻财产领域后，在内容上发生了变化；我们同样会看到，有一些规则如果不发生变化，可能会因为与婚姻关系的本质及“婚姻共同利益原则”相冲突而不尽合理。我们的目的正在于：通过此种具体分析，来显明婚姻关系之本质方面对这些物权法规定的“反作用”。
（一）按份共有《婚姻法》解释三第七条适用
按份共有制度调整父母出资为子女购买的房屋之归属。据此，子女按照各自父母的出资额按份共有所购买的房屋。作为共有的类型之一，按份共有表现出强烈的个人性。比如，按份共有人依其应有部分享有用益权，按份共有人还可以自由处分其应有部分，在共有物之处分或重大管理行为中，实行占多数份额的共有人决定机制，按份共有人还可以在没有约定的情形下随时请求分割。这一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解为仅具有财产利益关系的个人之组合。这样的规定如果适用于上述婚姻财产，是否会受到限制呢？首先，就其分割而言，根据《物权法》的规定，按份共有人在没有约定或约定不明的情形下，可以随时请求分割，这实际上是个人主义式的处理方式，即完全尊重每一个按份共有人的自决权，而不考虑按份共有作为共有整体的目的。但是，根据《婚姻法》解释三第四条的规定，在一般情形下，共有财产是不能分割的。这就意味着婚姻关系的特性对《物权法》中的按份共有之部分效力已经发生了作用。而且，根据《婚姻法》第四条的规定，即使可以请求分割，也必须符合“婚姻共同利益原则”的要求。即便如此，如果将按份共有规则的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？当事人是否能够按照其份额享有相应收益？按份共有人是否可以自由处分其份额？而且在处分实物或者进行重大管理行为时，按照份额而不是婚姻关系之特性为标准，这是否妥当且可行？答案恐怕都不是那么肯定。这种不考虑“婚姻共同利益原则”之要求而仅按照份额来决定房屋之法律状态的规则，在婚姻关系中并不妥当。就此而言，在婚姻关系中引进按份共有，实际上只是出于某种分割“便利”的考虑，而忽视了对规则的整体考察。
（二）房屋所有权登记第二个值得分析的问题
为《婚姻法》解释三第十条所引发的争论：在婚姻财产关系中，登记能否作为认定房屋所有权的标准？换言之，不动产物权公示制度是否能直接适用于婚姻房屋所有权之认定。特别是当房屋所有权登记在一方名下时，该问题就显得特别尖锐且重要。如果对《婚姻法》及其解释的相关规则进行实证考察，就可以发现它们对该问题并没有给予十分肯定或否定的回答，相反，还可以发现立法者的犹疑不决。根据1993年的司法解释，对于房屋这种贵重财产，即使在婚前归一方所有，但如果婚后共同使用达到八年，可以被视为共同财产。这一规定的立法考量也十分明显：通过一定时间的生活，应该考虑另一方对婚姻的贡献，这也是“婚姻共同生活利益”的体现。但是在《婚姻法》修改时，由于实行严格的婚后财产共同制，该条规定不仅被废除，而且个人所有权被司法解释一加以强调：即一方婚前的个人财产不因婚姻关系的延续而转化为共同财产。当时有学者就以物权法和对个人所有权的保护为由对其进行辩护，然而，此种对婚姻缔结时间的考量尽管满足了个人所有权的要求，却在很大程度上忽略了婚姻关系自身的特质。根据《婚姻法》解释二第十九条，婚后夫妻共同出资购买的房屋，尽管登记在一方名下，但仍属夫妻共同财产。在这里，登记这一不动产物权的公示方式并没有发挥作用。可以说，夫妻对该财产的“直接贡献”对决定房屋归属起着决定性的作用。对于夫妻一方的“间接贡献”，婚姻法似乎并未考虑。有一些研究者认为《婚姻法》解释三第十条实际上肯定了登记在确定房屋所有权中的决定性作用。但是，如果我们仔细观察该条内容，就发现该结论并非理所当然。首先，该条的构成要件之一是“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同”且“登记于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判决该不动产归登记一方所有”。这样，如果婚后购买，尽管一方支付了首付款且是被登记人，而在剩余款项由双方共同偿还的情形下，则似乎应适用《婚姻法》解释二第十九条，即不以登记作为确权标准。如此，《婚姻法》解释三第十条的适用范围实际上十分狭窄，仅适用于该条规定的特殊情形。以此来主张不动产登记制度已经直接成为婚姻财产关系中的确权标准，似乎有些武断。即便是在第十条构成要件所指涉的范围之内下这样的结论，也存在着一些问题。在该条规定的法律要件之范围内，我们无法想象法律在面对如下问题时又该如何解决：如果婚前一方支付了首付款，但房屋却登记在另一方名下，该房屋所有权如何确定？是以“首付款来源”还是以“登记之效力”作为判断的标准？如果一方虽然在婚前支付了首付款，但是房屋权属登记却是在婚后进行的，余款也是在婚后共同偿还的，如此，是适用《婚姻法》解释二第十九条，还是解释三第十条？此外，也许还存在着以解释三第七条的规定来论证这一物权法确权规则在婚姻财产关系中的直接适用性。然而，对于该条更为稳妥的理解似乎是：作为赠与人的父母出资购买的房屋归谁所有，在本质上取决于赠与人的自由意志，而登记只能作为这种自由意志的一种证据，其本身并不具有决定性的确权意义。否则的话，该条第二款就不会规定：即使存在登记于子女一方名下的情形，也可能因为双方父母的出资而产生按份共有的情形了。就此而言，物权法关于不动产的确权规则并没有被真正“直接适用”到婚姻财产关系中来，即使在特定情形下存在这样的规定，也是值得质疑的。反观现行规则，除了立法者“就事论事”以及因此导致的体系性立法思维之欠缺外，最根本的原因仍在于：他实际上无法也不可能罔顾“婚姻共同利益原则”的要求，无法也不可能忽视婚姻关系的特性，而直接将一般财产法的规则适用到婚姻关系之中。
（三）一方专用生活品的归属规则最后
《婚姻法》第十八条第四项的规定也值得分析，并可以成为本文主张的证据。对于“一方专用的生活用品”，婚姻法适用了个人所有的物权法规则，而理论上的争议并非不存在。一种观点认为专用品属于一方个人所有并不合理，特别是针对那些价值较大的专用品而言，更是如此。因为如果这样，对另一方并不公平。另一种观点则主张只要是专用品，都应该归使用方个人所有，而无论其价值大小。特别是：如何判断“价值较大”没有统一的标准，因此会给司法裁判带来极大的不确定性。在婚姻家庭法领域，还是要根据婚姻关系的特性之要求，来确定此类物的归属。据此，一方面，我们要考虑到专用生活用品对于个人生活所具有的功能和意义，另一方面，也要考虑到“婚姻共同利益原则”之要求，在一定程度上维护非专用方的利益。以此为前提，我们主张应该区分“专用生活用品”和“专用生活必需品”。无论是立法还是一些典型的学理解释并没有将它们区分开来。但是，这两者之间应该存在如下差异：前者仅仅强调由夫妻一方专用的性质，比如由妻子专门使用的贵重首饰；而后者不仅如此，还强调该物品对夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如价值不菲的残疾人专用器材等。一旦建立了这样的区分，则一方的生活必需品属于专用方个人所有，一方的生活专用品则并不必然属于一方所有，还存在进行其他法律判断的空间———比如是否赠与，而不论这些物品价值几何。这样的区分以及归属规则正是以婚姻关系之特性和“婚姻共同利益原则”为基础的。
三、结论
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关键词：《物权法》；实施；商业银行；经营管理
2007年10月1日实施的《物权法》，历经了13年的酝酿和修改，成为中国历史上审议次数最多的一部法律，它的实施对商业银行的经营管理具有十分重大的意义。《物权法》的实施在为商业银行的经营管理提供更加有力的法律保障的同时也对商业银行加强风险管理提出更高的要求。
一、《物权法》的实施为商业银行的经营管理提供了法律保障
1.规范不动产物权的登记机构，完善登记制度，明确登记机构错误登记应承担相应法律责任
我国长期以来，基本上将不动产物权登记作为行政机关的一项职权，把不动产物权登记机关与行政管理机关的职能形成对应关系，从而产生多头登记的问题。根据中国人民银行研究局的不完全统计，针对不动产、动产抵押和有关权利质押的登记部门，分散在15个部门中进行。其中，动产抵押登记部门最为混乱，共有9个，而且这些登记部门相互之间，甚至同一部门内部各地区之间，互不联网，难以查询[1]。因为登记制度不完善，还造成程序繁琐，成本过高等问题，而且对登记机关由于登记失误造成的损失，难以索赔。《物权法》明确规定了不动产登记的属地原则，即由不动产所在地的登记机构负责登记，从而减轻了抵押人和银行的负担，也方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料。与《物权法》登记机构采用实质审查模式相对应的是，在因登记机构的过错造成错误登记时，登记机构必须对因此造成的损害承担赔偿责任。这就为商业银行进行此类索赔诉讼提供了有力的法律武器。
2.设定浮动抵押，扩大了商业银行发放贷款的选择空间
实践表明，现行《担保法》存在诸多缺陷。比如，一些有价值的流通性很好的财产如应收账款、存货、保险单等不能作为担保物，融资担保交易过分依赖于不动产担保，担保法律之间存在许多矛盾和冲突。事实上，沿海一些地区的金融机构已经在尝试接受新的担保物，比如存货和应收账款。福州市商业银行2005年就开始探索存货质押，他们选择容易变现的钢材、棉花甚至海货作为担保物，实际上效果都比较好[2]。浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度，其标的物覆含范围很广。《物权法》明确规定将抵押权的标的物限定为现有及将有的动产，包括生产设备、原材料、半成品和产品。这种规定增加了各种市场主体获取贷款的条件和机会，也增大了商业银行发放贷款的选择空间，对于国有企业、集体企业、个体工商户、农户的顺利融资和发展壮大必将产生积极的推动作用。
3.修正担保实现规则，简化担保实现程序，有利于商业银行的资产保全
《物权法》明确抵押权实现的途径为协议和诉讼。协商实行抵押权不是银行提讼的前提，只要实现抵押权的条件具备，银行就可以不与抵押人进行协商，而直接求助司法程序。《物权法》第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这是一个非诉程序，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产[3]。这种非诉程序降低了商业银行资产保全的成本，提高了实现抵押权的效率。
4.增加质押物范围，拓宽担保渠道，有利于商业银行拓展新的业务领域
(1)应收账款出质，解决中小企业融资难的问题。企业现有应收账款5.5亿元，一般企业流动资产的20%-30%是应收账款。很多高科技企业和中小民营企业的固定资产不多，厂房和办公楼可以租用，机器设备大多为融资租赁，即使企业未来盈利可以预期，但因缺少有效贷款担保，难以从商业银行取得融资。在国外，应收账款作为担保已经是国际银行业通用的担保方式，应收账款通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。商业银行通过应收账款作为担保融资业务的开发，在一定程度上可以降低贷款因过分依赖不动产抵押方式而形成的金融风险，使商业银行的业务范围进一步扩大，利润空间进一步提升。商业银行可以开拓新的客户群体，提高理财水平，创新信贷结构，提高风险防范能力，增强竞争力。
(2)设立最高额质押，节省商业银行的交易成本。最高额质押权具有普通质押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而是具有生命力的。最高额质押权的创设对于银行和质押人来说可以简化手续，满足持续交易的需要，有利于促进企业融资。商业银行在最高额质权的适用上，除质押财产转移质权人占有之外，其最高额质权的确定、效力、作用等方面可参照《物权法》有关最高额抵押权的规定。
(3)用依法可转让的基金份额设置质押，扩充投资人的融资担保工具。近两年，基金作为一种良好的理财方式受到投资者的追捧。基金份额受益权质押具备较强的流通性和可变现性，设定质权和实现质权比较方便。用基金份额作为担保方式，一方面可以让投资者享有较高收益的同时保证资金运转，另一方面也使银行拓展了新的业务领域。
5.物保与人保并存情形下担保权实现的顺序问题得到修正，体现意思自治，有利于商业银行维护自身权益
人的担保与物的担保并存的情况下如何实现担保权的问题，《担保法》所采取的保证人绝对优待主义模式一直颇受争议。《物权法》在此条上采取保证人绝对优待主义和平等主义结合的模式，并充分尊重当事人意思自治。第一，本条改变了《担保法》“当债务人不履行债务时”作为实现债权的条件，扩大为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，体现了对当事人意愿的尊重。商业银行可以从保护债权的角度出发，在担保合同中明确约定抵押权实现的条件。其次，当物保和人保并存时，当事人可以约定承担担保责任的顺序。商业银行可以根据具体情况，通过对实现债权顺序的约定，掌握未来实现债权的主动性。第三，在没有约定或约定不明时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。商业银行在第三人提供物保的情况下，可以选择实现担保的顺序，以维护自身权益。
6.将物权变动的原因与结果进行区分，有助于商业银行权益的保障
《担保法》规定办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，此条将合同债权的变动和担保物权的变动混为一谈。在不动产物权抵押的实践中，经常出现抵押合同签订后，抵押人违约不办理抵押物登记手续，抵押合同不发生效力的情况，作为抵押权人的商业银行就将面临既不享有抵押权，又不能寻求合同法上权利救济的局面。根据《物权法》的规定，在合同生效而不动产物权变动未成就的情况下，认定合同有效，这样虽然不能得到物权的保护，但是可以根据生效的抵押合同要求抵押人承担违约责任，保护合同当事人的债权请求权。同样，在出质人怠于交付质押物或质押权利凭证时，质权人有权根据合同请求其交付并承担相应的违约责任，有助于商业银行等质权人权益的保障。
二、《物权法》的实施对商业银行风险管理提出更高的要求
1.商业银行必须重视担保物权诉讼时效的变化
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题》的解释第12条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼结束后两年行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。我国民法规定的普通诉讼时效为自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起2年。这就要求商业银行在对主债务提讼的同时要求实现抵押权。这一规定比《担保法》司法解释减少两年，不利于商业银行银行接受、处置抵债资产，实现抵押权。今后商业银行在办理抵押贷款或管理抵押资产时，应在主债权诉讼时效期满前，及时行使担保物权，避免抵押权因期间届满而失效。
2.商业银行接受异议期间的不动产抵押，将面临无效的风险
异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。与更正登记不同，异议登记是暂时中断登记簿的公信力，维护真正权利人的合法权益[4]。异议登记作为一种保护真正权利人和利害关系人利益的临时性措施，对登记记载的权利人而言，异议登记可以暂时限制其按照登记簿记载的内容去行使权利(将其处分行为规定为无效行为或效力待定行为)。申请人在异议登记十五日内不的，异议登记失效。此规定虽然给予不动产真正权利人在不动产错误登记情况下的权利救济，但是相应对银行办理抵押贷款提出了更高要求。银行必须对抵押物的物权归属进行深入全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，如果银行在异议登记期间接收该抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此银行如发现抵押物处于异议登记期间，则不应接受，要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。
3.商业银行应当准确适用法律冲突规则
《物权法》颁布后，将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》关于担保物权“三足鼎立”的态势。物权法一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。“对这一条文，笔者理解为：《担保法》与《物权法》就同一事实和行为作出不同规定的，适用《物权法》；《物权法》没有规定，而《担保法》及其司法解释有明确规定的，依然应当适用《担保法》及其司法解释。《民法通则》关于担保物权规定较为笼统，条文具体适用方面缺乏操作性，因此在担保物权的具体解释上与《物权法》不一致时，应当适用《物权法》。超级秘书网
笔者认为：《物权法》对物权的设立、变更、转让、消灭，不动产的登记，动产质押，物权保护等方面做出严格的规定，这些规定都与商业银行的日常业务息息相关。作为银行内部控制的需要，须做到以下几点：第一，根据法律规定，针对发生的变化，梳理现行的规章条文，与《物权法》的新规定一一对应，调整相关规定，制定切实可行的措施，规范业务操作流程，明确各部门的职责权限，将法律新的规章制度科学合理的融入商业银行的规章制度中。第二，加强对《物权法》的学习和掌握，研究资产业务办理过程中可能遇到的问题，及时修改担保业务办理过程中的相关合同，避免因《物权法》实施中的新规定带来的风险，确保商业银行健康稳定的发展。
[参考文献]
[1].《中华人民共和国物权法》条文理解与适应[M].北京：人民法院出版社，2007：41.
[2]余欣.《物权法》破解金融困局[J].中国金融家，2007，(4)：26-28.
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一、物权保护机制概述
(一)物权的概念和特征。物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的资产(财产)，而直接享受物的利益的排他性财产权。其特征为：1.支配性;2.排他性;3.绝对性;4.转让性。
由于物权的本身特性，使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害，这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的，但大体上可分为两大类：一类是物质状态的损害，一类是权利状态的损害。前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等，后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。具体来说，对前者，《民法》的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等)，或无法恢复时以金钱赔偿;对后者，《民法》的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。
(二)我国物权保护机制立法现状。《物权法》第三章规定了物权的保护，且是以物权的保护来命名本章。《物权法》第5条规定：权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权，本条之规定，是对物权之保护的规定，然而对违反此规定之法律效果，立法者则另选择在物权编专列第三章《物权的保护》加以规定，包括第33条规定：因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利，可称之为物权人之确认权利请求权;第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物，可称为物权人之原物返还请求权;第35条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，可称为排除妨害或者消除危险请求权;第36条：造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状，可称为物权人之恢复原状请求权;第37条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任，可称之为物权人之损害赔偿请求权。对于物权之保护，依上述《物权法》之规定，大致上可分为两种情形，其一，为物权人之物上请求权，包含原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、物权确认请求权;其二，为侵权责任请求权，包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。
从我国物权保护机制的立法现状看，我国现行立法是不区分物权请求权和债权请求权的，也尚未形成合理的物权保护机制体系。
二、我国物权保护机制的体系构建考察及缺陷
(一)我国物权保护机制的体系构建考察。针对物权遭遇妨害情形的不同及我国《物权法》(草案)和新《物权法》对其救济保护的规定，笔者拟从诸单个请求权的构造出发，找寻其在物权保护方面的各自侧重，以便于体系化的归类。
我国《物权法》中单个请求权有：1、返还原物请求权;2、排除妨害请求权和停止侵害请求权;3、物权确认请求权;4、恢复原状请求权;5、损害赔偿请求权。
显然，《物权法》形成了对物权的两种保护方法：前三种称为物权的保护方法，被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为，以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法(广义上的债权，即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一)，即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债，被侵害人以债权人的身份、依《债法》的原理与规范向侵害人求偿;物权的保护机理是确立物权请求权，债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。
(二)我国物权保护机制的体系构建缺陷
1.关于物权请求权的概念。从我国《物权法》及其草案所使用的法律语言方面来看，它把第三章命名为物权的保护，很明显，其是用这样一个概念代替了物权请求权的概念，这是不合理的，物权的保护和物权请求权实际上是大不一样的。因为对物权的保护可以分为公法的保护和私法的保护，而且私法的保护里面除了物权请求权对物权的保护以外，还有债权方法对它进行保护。所以，物权请求权只是物权保护的一个方面，不能直接用物权的保护这样一个上位概念来代替物权请求权。
《物权法》把债的保护方法也放在物权的内容里加以阐述，并且不说明各种保护方法的性质为何，这是不科学的。将二者归为一章并冠之以物权的保护，这在法律的适用过程中必然会造成混乱和困难。
2.规定损害赔偿请求权和恢复原状请求权的不合理性。《物权法》(草案)第三章的第39条、第42条和新《物权法》第三章的第35条、第36条规定了恢复原状请求权和损害赔偿请求权，笔者认为这一点是不合理的。因为损害赔偿请求权和恢复原状请求权本应当归属于侵权责任的内容，而不应当是物权请求权。(理由在下文将详细论述)。
3.内容过于简单。从篇幅上来看，对物权请求权规定的内容还是太少，草案只有6条，新《物权法》只有7条简单的规定，而且都没有下设的条款，这对实际操作的指导作用就大打折扣了。而且这一章还是有很多问题没有涉及，比如返还原物这一条就没有明确返还的费用由谁承担，返还之前的保管费用由谁承担，原物如果有孳息应当怎样处理等等，同时，也没有对物权请求权的时效问题作出规定，《物权法》(草案)及新《物权法》对这些现实中经常出现的问题都没有解决，也是其一大不足之处。
笔者认为，在我国民法典的制订过程中，应理顺物上请求权与其他相关请求权的关系，这对于建立起科学简明、具有中国特色的物权的民法保护机制，协调物权立法与债权立法的关系，有效保护物权人的合法权益均有重要的理论意义和实践意义。
三、国外关于物权保护机制的体系立法规定
(一)国外物权保护机制的体系立法考察
1.在罗马法中，权利的一系列制度，实体的和诉讼的并未区分，包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为对物之诉和对人之诉。
2.法国的近代立法将物权回复之诉与损害赔偿机制加以区别，并将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。
3.德国立法注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立，将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。在《德国民法典》中，同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制，并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。
(二)国外物权保护机制的体系立法对我国的借鉴作用
1.晚近制定的民法典，不管采法国法模式还是采德国法模式，大都明确区分物权与债权，进而对物权的保护机制也有明确的区分，只是在具体章节设计上有所不同。
2.物权请求权是基于物权而生的请求权，法律创设物权请求权制度，既是物权保护之根本目标，也是立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。
3.物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础，至今仍为适用，即以所有权的请求权为核心，由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。
4.在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已被证明。
总之，各国在不同时期的物权保护，可以说都是从两个方面着眼的，兼顾了物权圆满状态的维护和物权利益损失的填补两种保护目的，并且在一般情况下，以物权请求权为内容的物权性保护都规定于物权立法之中，而以损害赔偿请求权为重点的债权性保护都规定于债法或者更具体的侵权立法之中。
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内容提要: 请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。
侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。
一、绝对权请求权的立法模式
(一)物权请求权的立法
在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]
(二)人格权请求权立法
近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此， 1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了自然人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象法律人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]
《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。
《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。
《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。
近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权： 1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正； 2.自行在大众通讯媒介上更改； 3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。
综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的发展过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。
(三)知识产权请求权立法
知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。
二、侵权责任的立法模式
自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国台湾地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。
根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。
我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。
但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。
三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因
(一)绝对权请求权与侵权责任的内容
如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？
《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。
(二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾
关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。
关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”
知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”
可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。
(三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析
《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。
四、绝对权侵权责任方式的适用
《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。
学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。
首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错(法律明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。
在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]
其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。
最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]
在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]
五、结论
在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。
注释:
[1]梁慧星：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87页。
[2]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第50页。
[3]龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2000年12月版，第266页。
[4]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第106页。
[5][德]霍尔斯特埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414页。
[6]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。
[7]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。
[8]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第102-104页。
[9]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；丁海俊、周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。
[10]曹险峰：《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73页。
[11]杨立新：《侵权责任法制定过程中的二十个问题》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果将消除影响和恢复名誉分别单独作为一种责任方式，则侵权责任方式有九种。
[13]消除影响和恢复名誉放在一项中规定，主要是因为二者关系密切，但二者并非总是同时适用，二者所针对的侵权行为也不完全相同。恢复名誉，一定是以对名誉权的侵犯为前提。而消除影响则未必。消除影响就可以给予权利人救济，则无需同时给予恢复名誉的救济。在侵害名誉权的场合，消除影响可以作为恢复名誉的方式。消除影响和恢复名誉仅仅是一种概括，究竟何种方式才能达到效果，需要结合具体情况考虑。参见魏振瀛主编：《民法》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749页。
[14]曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73-74页。
[15]《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
[16]《侵权责任法》第21条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”
[17]为了使损害赔偿以外的侵权责任承担方式得到一般条款的照应，本应在第7条之后增加一条规定，即承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产责任不以存在损害和行为人的过错为要件。
[18]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期，第40页。
[19]请原谅笔者的断章取义。
篇6
论文摘要：我国物权立法应对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出区分，并应对物上请求权、物权的公示与公信、取得时效、用益物权作出规定。物权行为理论本身存在严重缺陷，因而我国物权立法不应采纳这种理论。土地关乎农民的命运，因而农地使用权的转让及抵钾应谨慎行事。
在我国，围绕着《物权法》草案的出台，物权法学界对如何制定这部法律进行了热烈的讨论，如中国到底应该不应该制定一部物权法，究竟是用大的财产法概念还是局限于物权法这一概念，我国的物权法制定中什么是最关键的，立法技术与立法政策在物权法制定中的作用哪个更重要，等等。本文笔者对下面几个问题加以分析:
一、关于一些重要的物权制度
1.所有权。制定物权法，只规定一般的所有权制度是远远不够的，必须对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出区分。因为，我国有大量的国有财产存在，有大量的集体财产存在，又有大量的正在日益增长的私人财产的存在。如果不注意这些情况，只是笼统地讲财产所有权，就很难体现出我国的基本经济制度。由于我国物权制度改革的重中之重是国家所有权的实现方式，因而，我们首先要把国家所有权的要害问题说清楚。另外，对集体所有权，人们常常说不清楚其权利主体。我们必须明确集体成员，了解集体所有权怎么行使，同时弄明白集体所有权是不是特殊的一种成员的共有权，成员的权利应该如何得到保护。另外，所有权是集体的，那么如何使其成员享有物权呢?因此，集体所有权下面必须有一个能够得到法律坚强保障的承包经营权，并保证承包期限且使其能够转让、抵押并能够出租。其实质是使我国的农民有一份自己的物权。只有这样才能使中国农民能够用这一点财产走出土地，转向其他行业。
2.物上请求权制度。物上请求权是指物权的圆满状态受到妨害时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，一般包括请求停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物等权利。
3.物权的公示与公信制度。就不动产而言，物权以登记作为公示的方法，而动产物权以占有作为权利享有、以交付作为权利变更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物权有瑕疵，法律对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，仍然承认有和真实物权相同的法律效果。这一保护第三人善意取得的制度已经越来越成为现代法治国家在市场经济下有力提高市场交易安全度而努力倡导的原则。
4.取得时效制度。取得时效制度是指无权利人以一定状态占有他人财产或行使他人财产权利，达一定期间即取得其所有权或其他财产权利的制度。
5.用益物权。传统意义上所说的用益物权，实际上就是不动产的用益物权，而且不动产用益物权更多的是土地的用益物权，连房屋都没有用益物权。所以，在制定物权法时，应考虑对房屋的用益权作出相关规定。另外还有空间使用权、典权，也是应该考虑纳人物权法。当然，如果能够把无形财产即知识产权的一些基本的法规也
2.以王利明先生为代表的学者反对采纳物权行为理论。他们认为我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意，同时我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。
3.以梁慧星先生为代表的学者们主张采纳物权行为的独立性，但不采纳物权行为无因性观点。他们认为，物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此物权法草案不采物权行为无因性理论，而应明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。
笔者认为，物权行为理论作为德国民法典的基础理论之一，在保持法典体系完整、逻辑严密等方面具有重要作用。但是，在我国法律体系中由于存在善意取得、瑕疵担保等制度，同时物权行为理论本身也存在严重缺陷，如严重损害出卖人利益，而且其内容也是晦涩难以理解，因而，笔者主张，我国物权立法中不应采纳这种理论。
三、关于禁止农民转让或抵押农地使用权问题
判断一项财产权利的法律规则是否正当合理，除了要看其规范目标是否正当以及能否达到目标外，重要的是看该法律规则实际上如何分配了财富和风险，如何影响人们的行为。
在已经出台的几部《物权法》建议稿中，梁慧星教授主持的建议稿中关于土地承包经营权是以“农地使用权”取代“土地承包经营权”。他们认为土地承包经营权其实是一种债权，而不是物权，需留给土地转承包人。这种农地使用权的规定或许是基于中国农村已经取得的经验基础，目的是为实现农地使用关系的物权化，保护承包农户的合法权益，但建议稿中关于“农地使用权不得转让或抵押”的规定，在物权法层面上来说，其正当合理性是值得研究的。
在王利明教授主持的建议稿中，使用的是“土地承包经营权”，同时，该派学者们认为问题的关键并不在于名称，而在于权利的内容。这是对现实的尊重。我们知道，“土地承包经营权”这一术语早已为亿万农民所熟知，不管改用任何一种名称，都极有可能会被误认为土地承包经营权不再存续，从而可能会出现农村土地承包关系的动荡。就目前我国的国情来看，我们的普法教育还无法做到告知每一个农民什么权就是原来的土地承包经营权。所以，这部建议稿更多地注意到公有制对农用土地利用权利的影响，指出土地承包经营权与永佃权的社会基础与权利性质各有不同。该建议稿规定了土地承包经营权可以转让、抵押，虽说规定的较模糊且缺少相应的解释使其本意难以揣摩，但从客观上看，这与公有土地所有权不能转让但公有土地必须流转的现实情况吻合。遗憾的是该建议稿中既规定土地承包经营权人可以出租、发包给他人，同时又把拖欠承包金到一定数额作为撤销土地承包经营权的法定理由，这样的规定是与土地公有制度相冲突的;而且其主张土地承包经营权可以自由转让，也为土地无序流转埋下了隐患。土地承包经营权的转让主要有两种情况:同一集体组织成员之间的相互转让及将土地承包经营权转让给集体组织以外的农业生产经营者。一般而言，前者不易导致土地所有人对土地的失控，可给予转让以较大的自由，但若允许后者自由转让，在若干次转让后，土地所有人甚至无法知道谁是真正的土地承包经营权人，从事农业生产或许都是些受雇的农工。目前，土地使用权流转在我国十分普遍，因此必须考虑那些失去土地的农民的出路这个具有重大政治、经济和社会意义的问题。土地使用权流转是十分必要的，但也必须考虑到我国社会的实际承受能力。在土地是大多数农民命根的条件下，不存在土地自由流转的社会基础，因而不允许土地承包经营权的自由转让。虽然有人认为物权人处分其权利通常不需要取得他人的同意，但土地承包经营权应在通常之外，正如土地所有权人不得随便处分其权利一样。
篇7
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-005-02
一、导言
现代公认的大陆法系财产权理论是由法国的波蒂埃和德国的萨维尼等学者奠定的、以物权和债权的分立、所有权和他物权的分离为基础构造出的体系。由于几乎所有的大陆法系民法制度都可以追溯到古罗马法，因此有激进的学说认为：物权和债权、所有权和他物权的权利体系是由欧洲中世纪的前期注释法学派将罗马法的专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM诉权体系置换过来的 ，事实上，尽管罗马法时期业已存在“对人之诉”、“对物之诉”和补充性的“混合诉讼”，但这仅是从程序角度进行的简单区分，罗马法并未区分物权和债权，甚至也未抽象概括出“物权”概念，当然也就无法区分所有权和他物权了（proprietas即指所有权，该名词产生于帝国晚期）。基于此，本文将分为：再访罗马法上物之制度、现行大陆法系二元权利结构面临的质疑和挑战以及罗马法上物之制度予该问题的启示三个部分进行探讨。
二、再访罗马法上物之制度
（一）罗马法中物指最广义的物，它包括有体物和无体物，债权属于无体物
罗马法以“物”为基础、以所有权为核心构造了财产法体系，物法在罗马法中处于极其重要的地位，若以现代民法制度的眼光看，罗马法的物法不仅包括物权法，还包括债权法、继承法等，可见古罗马人所指之“物”，概念是相当宽泛的，大不同于现代大陆法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《罗马法》原论中所提到：罗马法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物”。从现有的罗马法学家关于“物”的分类表述的资料来看，物可分为“有体物”与“无体物”，而无体物中甚至包括了权利本身。盖尤斯认为，“有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如继承权、用益权及以任何形式设定的债权等权利，被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”由于罗马法体系分为人法、物法和诉讼法三部分，债法实际上依附于物法，债权并无其独立性，无法取得与物权平等的地位。这一点在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中也得到证实 。
可见，在古罗马的法律中，物的内涵和范围相当广泛，债权没有从物权中独立出来，也不存在区分自物权和他物权的逻辑基础。
（二）罗马法时期关于“对人之诉”和“对物之诉”的分类并不代表已形成近代大陆法系所指的物权与债权的二元分野。
罗马法对后世影响之大为当世所公认，甚至不少学者认为：罗马法在诉讼程序上划分的“对物之诉”（actioinrem）与“对人之诉”（actioinpersonam）也为区分物权与债权提供了基本材料及基本思路。在11-13世纪，欧洲前期注释法学派代表正是将对物之诉和对人之诉进行转换方才提出了“物权”（jusinre）的概念，建立了初步的物权学说 。
事实上，“当此之时，人们充其量已经创造出物权、债权的名称，或者至多对它们有一些零星、肤浅的认识” ，专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM罗马法的智慧主要体现在其实践理性上，之所以区分“对物之诉”和“对人之诉”，并不代表其要严格区分债权和物权，更不代表其要以抽象的权利观念概括、总结、构建财产权体系，而只是从操作层面使用法律程序对当事人的实际利益进行反映和保护的一种手段。在罗马法时期债权是依附于物权存在的，并不能将其视为现今大陆法系民法的物债二元权利结构。
三、现行大陆法系物、债二元权利结构所面临的质疑和挑战
物权的概念、物权与债权的分立、所有权与他物权的区别均来自于德国的潘德克顿法学。德国人长于思辨，德国法学家更是擅长严谨精细的抽象逻辑思维，在这方面，集潘德克顿法学于大成的《德国民法典》确定了作为大陆法系财产权系统基础的物权和债权的二元权利体系，并在世界范围内产生了极大的影响，对于该理论的成就理应进行高度的肯定与赞赏，但是，随着社会生活的发展，历史已经进入上对上述理论产生质疑和再思考的阶段。
（一）物、债无法穷尽现实中所有的财产权类别，且物权和债权之分也日趋模糊
物权与债权的二元权利体系是一种没有在实证中得到过严格验证的学理性、封闭性的区分，随着社会生活的不断发展，一方面新的财产权客体不断涌现（即出现了物权、债权二元体系之外的“中间现象”），如股权、信托财产权、租赁权物权化、特许经营权等等，另一方面物权和债权之间的分别也日趋模糊，第三人侵害债权理论、租赁权物权化、债权的预告登记制度和优先权制度（如建筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权等）的出现都意味着“物权概念的柔软化”和“债权的物权化”。
（二）关于“物权法定”和“物权自由”的争议
《物权法草案》（第六次审议稿）第五条原本规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但正式公布的《物权法》第五条已将后半段删去，改为“物权的种类和内容，由法律规定”，这表明我国目前遵行的原则为物权法定主义。之所以会有这样的变化，是因为我国现代意义上得物权法制度从来不发达、不完善，若在物权法制初建时不严格坚守物权法定主义，结果将造成我国大陆法民法体系的结构，对国家和民族将有百害而无一益 。
结合我国国情，我国现阶段采取这一立场是正确的，但是物权法定主义的局限性毕竟是有目共睹的，主要表现在：物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力 。换言之，这种由体系本身的僵化性缺陷已不能满足飞速发展的社会经济生活。
可见，物权法定主义中固含的“类型强制”和“类型固定”已经不能跟上社会不断涌现的新型物权，同时立法落后于现实生活，更不利于相关纠纷的及时解决和社会经济生活的发展。因此，如何克服物权法定主义的局限，也成为我国学界热衷探讨的问题。
四、罗马法上物之制度予上述问题的启示
虽然罗马法的影响世所公认，甚至在民法界“言必称罗马”，但事实上，罗马法学并不打算永垂不朽或充当自然理性，只不过为特定时间的人所创作，它从来没有把尽善尽美当做它的目的 。罗马法虽然没有像后世的潘德克顿法学发展到高度理论抽象的阶段，没有概括出法律关系的普遍原则，也没有形成独立的理论体系专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM，但它从实践出发，构建的私法体系，却体现出高度的智慧和现实功能。古罗马人最关心的不是权利，而是作为法律保护手段的诉权是否存在 。因此既然选择从罗马法的视角进行思考，就要尽可能的跳脱出现有的民事财产法二元体系，主要观点归纳如下：
（一）将无形物视为物之客体，以此来构建未来财产法体系
以德国潘德克顿法学创立的物权、债权二元分立结构其实是与其将物局限于有体物，并进一步严格区分物权与债权，按照“物即财产”的传统认识，必然将无体物排除在“财产”范围之外，这显然是不合乎社会现实的。为了突破这一悖论，有民法理论认为：只要是可以进行管理的“无体物”，在可管理的范围内，也可称为物权的客体 。
事实上，古罗马人所称的“物”本身就是最广意义上的物，并且在此“物”的理解上始终伴随着财产的含义。目前我国民法学界也日益承认，物的客体不应只限于有体物，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”的规定虽略嫌保守，但已为将来新型物权的出现预留出空间，而早先由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第10条第2款就规定“能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。”这些都表明我国未来立法和司法实践的趋向是将物的范围进行扩大。
（二）对物权法定主义进行扩大解释
罗马法中物法的运行并不有赖于物权的法定，虽然在目前，由于我国国情所限，坚持物权法定主义是必要的，但为克服其局限性，仍可对物权法定主义做扩大解释。
江平教授曾说过：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权……还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。” 这就为我们提供了一个基本思路，即通过对物权法定主义中的“法”进行界定来避免该原则适用上的僵化。从法的渊源上讲，物权法定主义中的“法”不仅应包括物权法，效力层次较低的行政法规和司法解释，还应包括习惯法，当然，如何解释物权法定主义所言的“法”，学界还在争议和讨论之中。在我国民法典尚未制定时，我们大可通过考察单行法的实施效果，同时不断研究如何对传统大陆法系财产权体系进行调整，再以立法配合、补充，形成真正适合我国财产权现实发展的理论体系。
注释：
[日]佐贺徹哉.关于物权和债权的区别的考察.法学论丛.98卷5号.
曾庆敏.法学大辞典.上海：上海辞书出版社.1998.999.
尹田.物权与债权的区分价值：批判与思考.中国民商法律网.
梁慧星，陈华彬.物权法.法律出版社.2003.17.71.
尹田.物权法定原则批判之思考——兼论物权法上的私法自治.北京大学法学院.
篇8
论文关键词 抵押权 质权 竞合 位序关系
一、抵押权与质权竞合
同一动产,是否允许发生抵押权与质权的竞合,各国民法理论与立法也莫衷一是:(1)否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权;(2)肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看,绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定,但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法)若干问题的司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。(3)折衷说。折衷说中又有不同的观点,有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合,有的认为则相反,还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合,而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合,笔者持肯定说。
二、抵押权与质权竞合时的位序关系
关于抵押权与质权的位序关系,学界有多种观点。主要有以下三种观点:第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示,则应取得优先于质权的效力。因为,若将动产质权和抵押权同等对待,则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下,质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为:“抵押权与质权同为担保物权,因而具有相同的法律效力。在两者竞合时,应根据二者设立先后来决定,设立在先者权利优先;抵押权与质权同时设立的,两者效力相同,抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为,在目前的社会现实条件下,应当采取第一种观点,使登记的抵押权具有优先的效力,不过要有限制条件。
《物权法》颁布以后,学界对此司法解释的适用问题产生了质疑,由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正,对动产抵押权统一采取登记对抗主义,即登记仅为动产抵押权的一种公示方法,作为动产抵押权的对抗要件,“不登记不得对抗善意第三人。”因此,有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在,上述条文在我国《物权法》施行后,即失去其意义。对此观点,笔者不敢苟同。恰恰相反,我认为此司法解释仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相对于质权需要以移转占有为成立要件,抵押权能更好的做到物尽其用,避免资源闲置浪费,有效发挥其经济价值该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力,保护交易安全,降低交易成本,维护抵押权人的利益;促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张,但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制,可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度,理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。
(二)“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定,在学理上所作的分类,是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的,必须办理抵押登记,否则不生抵押权效力,更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记,对于未登记的抵押权其不生效力,也就不可能优先于质权。因此,对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为:“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时,已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义,没有“法定登记”,均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力,未登记的,不得对抗善意第三人。那么,在现阶段,在均采自愿登记的立法背景下,我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为:“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释,刻意地去追求立法原意,从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬,封闭。应该根据生活事实的不断变化,以公平、正义的理念来适时地解释法律。
(三)对动产抵押权与质权竞合的位序关系适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权,是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物,是完全符合时代需求和基本符合法理的:
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内容提要: 《物权法》通过之前，有关不动产登记的性质，见仁见智，但通说认为不动产登记行为是行政行为，这一通说是由我国目前有关不动产的立法现状决定的。《物权法》的颁布施行，改变了过去那种认为不动产登记是不动产登记机构行使行政职权的传统看法，明确要从服务于民事主体之间不动产物权变动的角度，重新认识不动产登记的性质。本文以此为出发点，阐述了登记行为是当事人之间不动产物权变动的生效要件，是发生民法效果的民事行为，并结合《物权法》所确立的不动产物权变动模式，进一步阐述了我国不动产登记行为应为事实行为的观点。
引 言
新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动，要以登记作为必备要件。也就是说，因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担，除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效，尚须到不动产登记机关践行登记程序，不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见，不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状，人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差，在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质，正确认识不动产登记的功用，对我国不动产登记制度的完善，对不动产登记的统一立法，尤其对广泛存在着的不动产登记的实践，都具有十分重要的指导作用。
一、不动产登记是民事行为抑或行政行为
鉴于我国不动产登记的现状，不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行，比如土地物权变动由土地行政主管部门登记，房产物权变动由房产行政主管部门登记，林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记，如若不申请登记，这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉，主体之间就不动产或不动产权利发生变动，尚须相应行政主管机关的登记认可，行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为，这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为，主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识，是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法，不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。
主体之间就不动产权利变动达成协议，以使不动产权利发生变动，实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权，物权具有支配性和排它性，让任何第三人知晓该不动产上的权利状况，有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥，有利于该不动产的顺畅流转，以建立稳定有序的财产流转秩序，这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记，即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众，人人皆可以查询，以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通，运作原理相同，所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示，是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示，登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况，登记服务于不动产的高效利用和有序流转，不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为，所以应属民事行为。
从上述论证可以看出，不动产登记的民事行为属性，是由不动产登记的功能所决定的。《物权法》通过之后，确立不动产登记的公示功能具有十分重要的现实意义，不动产登记作为不动产物权变动的公示手段，主要功能即将不动产权属状况公之示众，以利不动产的利用和流转，任何欲在该不动产上设定权利之第三人即可根据公示出来的权属状况做出正确有效的交易决策，而要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政管理机关对不动产行使行政管理职权的传统看法。主体之间就不动产权利变动达到协议之后，只要该协议合法、有效，并按《物权法》和相关法律的规定提供了登记所需的材料，不动产登记机关在审查以后对符合条件的不动产物权变动就必须予以登记，以完成不动产物权变动的公示程序，而不能借对不动产进行行政管理为由对符合条件的不动产物权变动不予登记，这一点在《物权法》中也得到确认。
二、不动产登记是事实行为还是法律行为
对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨，是建立在对第一个问题论证的基础之上，即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴，都是引起民法效果的原因。但是，事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为，是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果，即民事权利和义务的产生、变更、消灭，受制于主体的意愿，只要该意愿合法、有效，意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生，所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同，事实行为无需考虑行为人内心意思，事实上有此行为，即产生相应的法律效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。[4]由此可见，事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的，与行为人内心意思无关，不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为，就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭，是否取决于不动产登记申请人的效果意思，若是则为法律行为，若否则为事实行为。
不动产登记是法律行为抑或事实行为，必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践，因法律行为引起物权变动，主要有两种立法模式，一是形式主义，二是意思主义。所谓形式主义，是指物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。
[5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同，又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致，并且要履行登记、交付程序，如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致，债权意思合致只是物权变动的原因，并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致，另外尚须践行登记、交付程序，如德国。在形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记是必备要件。意思主义，是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足，不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思，也就是说，物权变动效果的发生，仅以当事人债权意思合致为已足，登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件，但为了保护物权变动中的第三人，让第三人知悉该物权变动的具体情况，意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力，如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用，是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。
（一）物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性
已如上述，物权形式主义立法模式下，物权变动取决于物权行为，债权行为只是物权变动的原因，不决定物权变动效果的发生。但是物权行为究为何物，登记是否就是一种物权行为，则众说纷纭。“传统见解认为，物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。”[7] 按照法律行为的一般理论，法律行为的核心要素是意思表示，法律行为包括效果意思和意思的表达方式，如口头形式、书面形式、行为等。如若将物权意思本身等同为物权行为，单纯的物权意思表示（物权行为）则不能引起物权变动实际效果的发生。某种物权的实际取得或丧失，端赖于另外的实际履行行为，即动产的交付和不动产的登记。如此一来，单有物权行为不能发生实际的物权变动，而这又与物权行为概念本身相矛盾。为了克服这种矛盾，有关物权行为的传统见解在维持物权意思即为物权行为的基础之上，把实际的履行行为——交付和登记看作是物权行为的生效要件，但此种嫁接让人不免产生牵强附会之感。台湾著名学者姚瑞光先生在洞悉物权意思即为物权行为的矛盾后指出：“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。……物权的意思表示，与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题，亦即物权行为一经成立，即生效力，不可认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付不过其生效要件而已。”[8]姚先生认为，物权行为是物权意思和实行履行行为——交付、登记的结合，交付、登记也是物权行为的内容，虽然此种观点克服了物权意思本身即为物权行为的自相矛盾之处，但是关于物权意思和交付、登记之间的关系仍不甚明了，交付、登记的法律属性仍不明确。
要探究物权行为的本质，弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性，必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式，首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们：交付本身即为一法律行为，买卖中的交付，核心要素是当事人转移动产所有权的意思，但该意思不是法律行为，其必须依附在交付这一有形的外观之上，物权行为即为交付。
随着交易规模的扩大和交易种类的多样化，不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态，即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发，由于不动产登记成为不动产交易的常态表征，如理相同，不动产登记也是一种真正的契约，是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。
（二）债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性
债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式，虽然都有债权行为的存在，但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下，单有债权行为即可引起物权变动，连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下，债权行为是引起物权变动的决定因素，但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后，方才发生物权变动。在这两种模式下，债权行为对物权变动起着决定作用，债权行为无效、被撤销，物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下，已如上文所述，债权行为只是物权变动的原因，实际的物权变动取决于物权行为，即使债权行为无效或被撤销，只要物权行为有效，物权变动就能实际发生。
物权形式主义立法模式下，交付、登记是真正的契约，不动产登记作为法律行为的一种，遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则，适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下，依债权行为达到物权变动的最终目的，端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成，即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果：一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失，二是当事人之间所欲达到的目的，就物权变动而言，物权变动的发生即可确定地实现，三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观，对不知交易实情的第三人来说，具有公示权利变动的效果。因此，债权形式主义立法模式下，交付、登记是债的履行行为，该履行行为产生既定的法律效果，是物权变动的必备要件，因而应属于事实行为。
意思主义立法模式下，就物权变动的法律要件来说，交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看，不完成交付和登记，买方不取得对物的实际占有，物的使用价值无法实现。从另一个角度看，物权是支配权，具有排它性，物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益，还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益，关涉交易安全和交易秩序，交付和登记扮演着十分重要的公示功能，并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此，意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记，但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人，这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记，其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险，正是此种风险的反激励作用，当事人因顾及风险，在绝大多数情况下也不得不办理登记，这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证，意思主义立法模式的典型——法国，于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转，规定以誊记为第三人对抗要件，显著地扩大了誊记范围，几乎所有的物权变动都要公示。”[10]由此可见，意思主义立法模式下，交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件，法律效果确定，因而也属于事实行为。
结 论
在我国《物权法》制定过程中，就采取何种物权变动立法模式，是否采用物权行为理论等问题，众说纷纭。就已实施的《物权法》相关条文内容来看，“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权互换、转让的，非经登记不得对抗善意第三人，地役权的设立非经登记不得对抗善意第三人，并且立法上未采用“物权行为”概念。由此可见，我国就不动产物权变动，立法上采取了以债权形式主义为主，兼采意思主义的立法模式。结合上文的论证分析可以看出，在我国，就不动产登记而言，一般情况下，不动产登记是不动产物权变动的生效要件，不动产登记的法律效力，法有明确规定，与当事人的意志无关。特定情况下，不动产登记起着“对抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也为法所明文规定。由此可见，在我国，不动产登记的行为属性应为事实行为。
注释:
[1]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.194；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.50.
[2]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.246；行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京：中国政法大学出版社，1998.230.
[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250.
[4]赵勇峰，马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流，2005，（10）。
[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.
[8]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.5.
篇10
关键词 让与担保 制度价值 经济发展 法律解释
中图分类号：D438.2 文献标识码：A
随着2007年《物权法》的颁布，围绕着让与担保是否写入《物权法》的争论也逐渐平息。然而，让与担保作为德日等国担保实务中被利用得最为旺盛的担保方式，在我国的经济交易实践中也日益发挥着越来越重要的作用，实务中不断涌现出的让与担保的新形式在理论和立法却并未获得一席之地，令人不禁心生疑问。
让与担保是在市场经济的交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。通说认为让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的的物权转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就标的物优先受偿的权利。 要讨论让与担保制度的存废，首先面临的是该制度意欲实现的理想。作为担保制度发生作用的主要领域的市场经济，其最大的价值体现就是效率，当然，在经济高速发展的当今市场环境里，兼顾安全价值也是市场经济的应有之意。就让与担保的具体价值来看，作为经济活动中最活跃的因素之一，其最大的价值在于效率价值。
在现代经济社会，担保形式的日益多样，担保物权的制度创新和各种复杂纠纷的解决，成为各国民事立法和司法所面临的重大挑战。 由于产业融资需求日愈强烈，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声日益高涨，企业在对抗债权风险和追求利润的同时，要求运用效率更高、更加便捷的担保方式，让与担保制度应运而生。我国虽然没有将让与担保纳入民事立法，但在经济活动的实践中，为了应对经济的迅猛发展对新的融资担保方式的需求，克服传统担保方式的弊端，不断涌现的商品房按揭、进口押汇中的信托收据、融资租赁等作为让与担保的实际应用形态正在焕发勃勃生机。
实际上，最有力的论证制度合理性的途径，乃是有力的批驳各项质疑。讨论法律制度的建构，除了要审查逻辑推理的过程是否正确，还要审查逻辑推理的结论是否符合公平正义的一般理念，是否符合社会发展的总体目标，特别是是否符合中国的现实情况。 首先，让与担保与“虚伪表示”无效的冲突。这一质疑仅在采用较早产生的授权说解释让与担保时才具有意义，让与担保的授权说认为让与担保中所有权的“让与”，只不过是外观上的表现形式隐藏的真实意思表示是债权人所取得的，在债权担保的目的范围内对标的物的管理处分的权限，即一种可撤回的许可――授权。 但该说在具体适用中产生了许多问题，如当债务人不当处分了标的物以后，担保权人是否可以向第三人主张权利等。事实上，德国普通法时代之后这种说法就再未得到认可， 到了近代，让与担保并非通谋的虚伪意思表示已被广泛认可，国内外学说和实务上均再无此见解出现。从理论上讲，只要我国不在立法中采取授权说，那么就不存在让与担保会因虚伪表示而无效的问题。第二，让与担保与物权法定原则的冲突。一直以来，物权法定原则都是作为物权法最基本的原则而存在，而让与担保却被排斥在《物权法》之外。实际上关于让与担保是否违反物权法定并不能一概而论，日本学者通过将物权法定的“法”的范围扩大到习惯法来缓和此种冲突，得到了以梁慧星教授为代表，主张让与担保立法化的学者的认可，并成为主流通说。其实私法自治和物权法定的冲突一直存在，市场经济的发展必然会造成家长主义的物权法定原则的缓和，扩大物权法定的“法”的解释，将习惯法纳入其中，并不违反物权法定原则的初衷，又能适应新型物权的发展需求，从而克服物权法定僵化的弱点。第三，让与担保与流质禁止规定的冲突。让与担保是脱法行为的观点，主要就是针对流质禁止而言。流质的本质是一种担保的实行方式，但让与担保的实行方式却是清算的实行。日本民法在学理上认同的观点是，无论标的物为动产或不动产，若标的物的正当价值超过被担保债权额，超过的金额应返还担保设定人。由此可见，让与担保的实行和流质的实行差别还是很显著的，因此并不涉及违反流质禁止规定的脱法行为。
综上所述，否定论者提出的让与担保与现行物权法体系不可调和的冲突是虚妄的，相反对让与担保制度的否定才会导致与经济现实直接的矛盾。基于市场经济效率的要求，基于已经广泛存在的多种让与担保的应用形式以及让与担保制度法律解释的妥当性，让与担保具有存在的合理性。
（作者为北京外国语大学继续教育学院2012级应用英语专业专升本学生）
注释：
梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。
尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第463-464页。
尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第60页。
