新刑事诉讼法范文

导语：如何才能写好一篇新刑事诉讼法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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“诉讼监督”一词在检察实务中广为传用，但关于“诉讼监督”的内涵却未有明确界定，在学理界也存有不同认识。而深入研究刑事诉讼监督，厘清诉讼监督内涵是理论前提。

（一）“诉讼监督”应为狭义界定

关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。

（二）诉讼监督不能等同于法律监督

法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］

（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关

检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。

通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。

二、刑事诉讼监督存在的问题

长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。

（一）诉讼监督立法层面的制约

刑事诉讼监督没有统一规范，只零星散见于刑事诉讼法的某具体章节之中而且规定的过于原则和粗泛。修改后的刑事诉讼法在一定的程度完善相关规定，但这一顽症任存有迹象。法律规定的过于原则和粗泛直接导致监督效果的不理想的原因主要有二：一是刑事诉讼监督范围不明确。由于诉讼监督法律原则规定，监督范围不能细化，大量诉讼行为游离于检察机关的诉讼监督之外而不能满足刑事诉讼全程监督的初衷设计。在刑事立案监督方面，仅规定了检察机关监督公安机关有案不立的问题，而对不应立案而立案的情况如何监督没有规定：法律没有规定检察机关能否对刑事自诉案件进行诉讼监督；在法院决定逮捕和变更强制措施程序、死刑复核程序等方面，检察机关能否进行监督的规定均有所欠缺。二是刑事诉讼监督方式不完善。首先，监督信息获取被动。刑事诉讼监督缺乏相关监督来源地渠道，就审前程序的监督而言，检察机关主要是通过书面审查案卷的方式进行，而这种静态的被动监督方式难以发现动态的违法行为。其次，监督手段缺乏约束力。我国检察机关的刑事诉讼监督是一种程序性的监督，其功能一般是启动相应的法律救济程序或提出相应的违法纠正意见，但由于法律没有明确规定被监督机关接受法律监督的义务和不接受监督的后果，诉讼监督缺失必要的保证措施而刚性不足，诉讼监督的目标实现必须基于被监督者自觉配合才能实现。［7］被监督者消极牵制，极大地影响了诉讼监督的效果。

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一、亲亲相隐在刑事诉讼法中的体现

亲亲相隐，又称作亲亲得相首匿，其基本内涵指的是有一定血缘亲属关系的人，除了谋反、谋大逆的罪名之外，均可以互相隐匿犯罪行为。亲亲相隐的立法源远流长，是传统宗法制社会的一种折射。历史上首次提出这个理念的是儒学的创始人孔子，提出了“父为子隐，子为父隐”的观点，并为后世不断的继承和扩充。亲亲相隐作为一项制度确定下来的是在西汉，董仲舒创立并承认其合法性。

2012年新刑事诉讼法第188条规定，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”这规定被公认为是对亲亲相隐的制度化。这个规定是一种人性化的回归，也是一种古已有之的人文关怀。

二、亲亲相隐的当代法律价值

第一，亲亲相隐符合法律与亲情的平衡。

法律不应当只是冷冰冰、硬邦邦的条条框框，还应该有一层人性关怀的保护膜。家庭是社会的细胞，亲情是维系社会伦理的纽带，这要求法律制度必须顺应这种亲情伦理。让亲属证明被告人的罪行，那将是非常残忍的一幕。如果法律为了正义而置亲属之间的痛苦、猜疑、失信、背叛于不顾，那么，虽然正义实现了，但是也要付出代价，那便是社会充满了人性的冷漠，这当然不是立法的初衷。而且，亲属作证也不是定罪量刑的唯一因素，并非必不可少。因此，亲亲相隐保证法律与亲情的平衡。

第二，亲亲相隐符合法律可行性的要求。

法律的价值最终要靠执行来实现，执行是法律的生命，没有执行的立法只是一纸空文。一部法律的可行性如何关键就在于人们能不能完全的做到令行禁止。家庭成员间的亲情血浓于水，这种血缘关系决定了家庭成员之间不离不弃，自始至终都会站在同一条线上。如果说家庭的亲属面临着法律制裁的时候，法律还要求人奉行所谓的大义灭亲，那无疑会引来亲属的抵触情绪，甚至产生反抗的意识。法律硬性规定亲属作证的义务，肯定不能很好到的得到执行，这已经突破了亲属之间的伦理底线。在这里，唯有亲亲相隐才是保证法律受到社会认可的正确方式，否则，法律可能会被束之高阁，其时效性就大打折扣。

第三，亲亲相隐符合证据的可信度要求。

证据是否充分、确凿关系到对被告人的定罪量刑，同时，证据是否具有可信度也会影响到证据的采用。并非所有的证据都可以作为定案的依据，这还要审查证据的真实性、关联性、合法性，才能进一步判断其证明力。意大利学者贝卡利亚曾指出，“证人的可信程度随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊、和其他密切关系而降低”。家庭成员之间就算是互相证明犯罪事实，也会因为处于一个家庭的共同体而影响到言词证据的证明力。亲属最后所提供的证词往往也缺乏真实性和关联性，对司法机关处理案件没有带来益处。那既然如此，亲属的作证价值就大大降低，甚至亲属作证都没有存在的必要。从证据法的角度讲，亲属作证没有必要，亲亲相隐才是适应的做法。

三、刑事诉讼法中亲亲相隐的局限性

亲亲相隐毕竟源于传统的法律制度，在漫长的历史长河中几经变换，从西汉到清朝，中间经历了确立、废除、变更、修改等等过程，从古至今争论不休。刑事诉讼法对亲亲相隐的态度是有保留的引入，毕竟亲亲相隐涉及到法律与人情的方方面面，立法也需要循序渐进的一个过程，无法一次性就给出适用亲亲相应的立法方案。刑事诉讼法的规定的进步性不容置疑，但是，也有一定的局限性。这次对亲亲相隐的立法只能说是初步的，有限的，例如，亲亲相隐涉及到的容隐权没具体规定，亲亲相隐是否适用于侦查阶段，亲亲相隐范围大小，如何与刑法的窝藏包庇罪相协调等，也就是说目前亲亲相隐还处在探索摸索阶段，还没有真正制度化、规范化。

四、刑事诉讼法中亲亲相隐的完善

亲亲相隐毕竟是本土法律文化的一种现象，历史久远。对此，需要从今天的视角回顾过去，重新审视亲亲相隐的法律价值，既不能完全照搬照抄古代的做法，也不能脱离现实另起炉灶。刑事诉讼法已经起了个好头，接下来就是要逐步完善，必须明确一下四个问题。

第一，明确亲亲相隐的权利属性。

亲属之间的容隐应当是一项权利。刑事诉讼法表述为“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”从中无法解读出亲属作证豁免是权利还是义务，规定过于含糊。古代法律制度强调的是亲亲得相首匿，是一项义务性的、强制性的规定，禁止亲属之间互相告发犯罪行为，每个人都应当遵照执行。但是在今天看来，亲属之间是否进行容隐是自由的权利，可以行使也可以放弃，法律不应当干涉。将容隐定性为权利更为合适，既能够给予亲属更多的自由，也能够顾及到司法机关办案，证人证言是否可以成为定案证据取决于权利人的态度，可以出面作证，也可以置之不理。

第二，明确亲亲相隐的亲属范围。

古代社会人们的大家族观念根深蒂固，因此，亲亲相隐的主体范围也相对较为广泛。如今人们的观念更多的是关注小家庭，因此，要将亲属的范围进行重新界定，使之符合当下社会。刑事诉讼法第82条第6款规定，“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。第188条只把主体限定在配偶、父母、子女之内，对于第82条第6款规定就少了同胞兄弟姐们这一主体。但是，笔者认为，同胞兄弟姐妹之间的血缘关系还是比较浓厚的，为了增进家庭成员之间的感情，不应当将同胞兄弟姐妹排除在外。这样更加符合社会现状，更加符合人性，更加具有可操作性。

第三，明确亲亲相隐适用的犯罪类型。

亲亲相隐既然是一种容隐权，那么这就要求法律赋予亲属对亲属的犯罪行为进行作证豁免的权利。而这种容隐权是建立在司法权互相礼让的基础上，毕竟容隐权是私权利，而司法权是公权力。在明确亲亲相隐适用的犯罪类型的时候，就要考虑容隐权与司法权二者的平衡。既不能扩大容隐权适用的犯罪类型的范围，也不能缩小适用的犯罪类型范围对此，笔者认为，有三类犯罪行为应当排除在亲亲相隐的范围之外。第一，亲属间的犯罪行为。例如亲属间遗弃罪、虐待罪、故意伤害罪、罪等，因为在此情况下亲属间本来的伦理道德已经被破坏，不符合亲亲相隐制度设计的初衷，不应当纳入适用的范围。第二，危害国家政权、严重破坏社会秩序的犯罪行为。例如，危害国家安全罪、以危险方法危害公共安全罪等。这因为法律要兼顾国家利益、社会利益与个人情感，二者不可偏废。国家赖以生存的政治基础一旦动摇，公民的权利也将无所保障。第三，贪污贿赂职务犯罪行为。职务犯罪会腐蚀政权的基石，这类案件具有极强的隐蔽性，证人证言与犯罪嫌疑人的口供相互印证至关重要，直接影现象犯罪嫌疑人的定罪。

第四，明确亲亲相隐的司法程序。

既然亲亲相隐要作为一项制度建立下来，那么，在刚刚实行的过渡阶段必须辅之以一定的配套程序。因为制度是静态的，只有配上可操作的程序才能运行起来。为此，要设计亲亲相隐运行的司法程序，这也是把亲亲相隐落到实处的保证。笔者认为，有三道程序要设计。第一，明确司法机关的告知义务。司法机关在办案过程中，最好告知犯罪嫌疑人的亲属所享有的容隐权利，切实让亲属知道自己的权利。第二，明确刑法的窝藏、包庇罪的适用例外情况。如果犯罪嫌疑人的亲属符合亲亲相隐的条件，那么不应当追究其窝藏、包庇罪的责任，实体法也要与程序法同步更新。第三，明确容隐权利人的救济权。如果亲属被法院强制指证自己的亲属的犯罪行为，那么应当享有救济的权利。为此，亲属可以提出证词系非法证据进行排除，也可以向有权机关提出控告，完善容隐权的救济途径。

总之，新刑事诉讼法开始引入容隐制度，是一次古法今用的尝试。这次立法能够兼顾亲情与法理之间的协调，兼顾传统法律文化与现代法治精神之间的互补，也将推进我国立法朝着人性化的方向前进。

参考文献：

[1] 朱勇.中国法制史[M].北京： 中国政法大学出版社， 2008年版。

[2] 王剑虹.亲属拒证特权研究[M].北京：法律出版社，2010年版。

[3] 陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社.2004年版。

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京： 中国大百科全书出版社，1993年版。

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【摘要】

2012年我国的刑事诉讼法进行了修改，但修订之后包括证据制度在内的多项制度仍存在很大的缺陷。这些缺陷产生不是社会发展所必然发生的，而是在设计之初没有达到法律制度建立的标准。我国的新刑事诉讼法制度设计应当以实证主义研究为基础，“必要之时”再进行域外立法“借鉴”。这样才能建立起真正“有用”的社会规范。

【关键词】

刑事诉讼法；制度设计；实证主义；法律移植

刑事诉讼法，因为它在保障人权方面的重要作用，故素有“小宪法”之称。2012年我国的刑事诉讼法进行了一定幅度的修订，对包括证据制度、辩护程序等多项法律制度进行了确认或改革。2012年新修订的刑事诉讼法对我国监禁刑的执行监督制度进行了完善，明确了检察机关在刑罚执行中的监督地位。此外，关于怀孕的妇女监外执行的新的规定也引起了大家的广泛关注。根据刑事诉讼法第254条规定：被判无期徒刑的怀孕的妇女也可以适用监外执行。有人认为这是我国法律人性光辉的体现，同时体现了我国法律对人权的保障。但是，实践中这些法律关怀被一些投机分子所利用，成为规避法律责任的手段。例如、被判处监禁刑的怀孕的妇女在其生产完之后，有一个哺乳期。在这个哺乳期期间，有的妇女为了逃避法律责任而再次怀孕。怀孕的妇女在生产之后再次怀孕的情况怎么处理？虽然我国在公民生育这方面设有《计划生育法》，但其面临多方的指责，故对于这种牵涉到刑罚执行的问题，其更显得乏力。当然这是监外执行当中的一个比较小的问题。但是，通过多方面的了解，我们可以看到，其实新修订的刑事诉讼法中的很多制度很难有实际的效果。例如：非法证据排除制度，律师权利。这些在新刑事诉讼法中被社会所寄以厚望制度的缺陷使得笔者不得不反思，怎样将刑诉制度设计的更完善。

一、刑事诉讼法新设制度存在的问题：溯前性的缺乏、前瞻性的缺位

就法律制度的建立而言，需要在两个大的方面进行考虑。首先，要考虑法律制度设计的必要性。法律具有一定的滞后性，其内容往往跟不上时代的发展。这就需要新的法律制度的建立，或者注重法律解释工作的作用。其次，制度设计应当进行充分的调查论证，法律在另一个方面还需要有稳定性，一项法律制度一旦建立，就应当在很长一段时间里发挥作用，不能朝令夕改。制度的设计应当以指引人的行为为最终目标。这就要求立法者或者立法的起草者充分考虑在新法律制度的实施过程中可能出现的问题，尽量在制度设计之时去避免问题的发生。一个没有作用的法律制度，还不如没有改法律制度。如果一项制度被确定下来，但是又发挥不了其应有的作用的话，那其危害性比没有法律还可怕。如果没有必要性，那么建立新的法律制度就会太超前；如果没有对后续问题的发掘论证，则在建立法律制度之后立即就会出现法律的滞后。笔者将法律制度建立要解决的已存在的矛盾的功能称为：法律制度的溯前性；将预测并回避未来可能出现的问题称为：前瞻性。

首先说法律制度的溯前性。法律是社会矛盾激化不可调和的产物，或者说是个人之间的问题无法得到合理的解决。这些问题的出现都需要法律的出台，寻找利益的平衡点，定纷止争以防止矛盾的进一步激化。一项法律制度的建立应以其在社会自身之中的相对成熟为基础，就是说，该项制度已在社会中有所发展，在公民群体中已有所得了解和把握，并已初步达成共识。在此基础之上，才能形成一个适应社会发展的制度。法律制度的建立要以社会实践为基础，并且这种社会实践是自发的、循序渐进的。而现在的有些刑事诉讼制度的建立实践却是这样：有关学者提出一种理论（往往这种理论是参考国外的有关规定），然后将这种理论运用到实践，进行“试点”，然后再进行经验上的推广。例如，我国的量刑规范化改革过程中的量刑程序独立的论证，就存在很多这种试点。提出量刑程序独立时为了解决我国量刑不规范的问题，学者不但没有从原来的制度中，或者原来的实践中找解决问题的方式，反而提出一个量刑程序独立。试想，对于量刑的良性发展方面，我国的司法实践中肯定存在大量的解决对策。这些对策都是在中国土生土长的，很适合中国的国情。我们何不将这些对策进行筛选，然后选择一个比较适合中国特色的解决方式呢？对于这一问题，有的学者进行了深入研究并提出了很好的解决方案。

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关键词：刑事诉讼；民事诉讼；进步；不足

中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0099-02

一、刑事附带民事诉讼程序概述

刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动[1]。认识刑事附带民事诉讼，首先要理解其性质。我国现行刑事诉讼法对附带民事诉讼的性质，未做明确规定，因此法学理论界对此理解各异，共有四种不同的观点。第一种观点是刑事说，持该观点的人认为附带民事诉讼本质上就是刑事诉讼，因为附带民事诉讼就是在刑事诉讼过程中进行的。第二种观点是民事说，持该观点的人认为附带民事诉讼是一种民事诉讼，因为其目的是解决民事责任。第三种观点是综合说，持该观点的人认为附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼相结合形成的特殊的诉讼。第四种观点是特殊民事说[2]，附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，在诉讼过程中要遵守民事实体法和民事程序法的规定，但是又因其是在刑事诉讼过程中解决的，且由犯罪行为引起，因此为特殊的民事诉讼。第四种观点已为多数学者接受。

其实刑事附带民事诉讼制度的产生基础是刑民分开。刑事附带民事诉讼程序最主要是为了解决被害人的损害赔偿问题。最早见之于法条的刑事附带民事诉讼是1808年的《法国刑事诉讼法》。在世界上，刑事附带民事诉讼制度并不是一个普遍实行的制度，各国对它的态度褒贬不一。不论是有无设立刑事附带民事诉讼制度，各国都以各自不同的方式解决被害人的损害赔偿问题。学理上把各个国家的运行模式分为三种模式。平行式以美国和日本为代表，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。附带式以法国、德国、前苏联为代表，大都规定受犯罪行为侵害的被害人可以在刑事诉讼程序中提起损害赔偿请求，由法院在处理刑事案件的同时对附带民事诉讼一并裁决。但各国在具体运行中又各有不同。折中式以英国为代表，允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带解决犯罪行为引起的民事赔偿问题，而在其余情况下通过民事程序或其他方法予以解决。

二、我国刑事附带民事诉讼程序的进步之处

我国1979年制定、1996年修正的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼仅有两条原则性的规定，分别为第77条和第78条。第77条中指出被害人提起附带民事诉讼的前提是因被告人的犯罪行为而遭受物质损失。而第78条又规定只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延的情况下，附带民事诉讼才可以在刑事案件审判后进行，其余都是与刑事案件一并审判，并由同一审判组织继续审理。从以上两条内容分析，我国采取附带式的模式来解决民事损害赔偿请求。2012年3月18日新修改后的《刑事诉讼法》第七章附带民事诉讼部分的条文，由原来的两条扩充为四条，主要表现在“三个增加”上：即被害人的法定人、近亲属在被害人死亡或者丧失行为能力时有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的原告人或者人民检察院享有申请人民法院采取保全措施的权利；人民法院可以对附带民事诉讼案件进行调解，在做出判决、裁定时也可以考虑物质损失情况。这三个增加是对刑事附带民事制度的重大修改，刑事附带民事制度主要是解决被害人的损害赔偿问题，立法机关在设计条文内容时不仅将诉讼效率的提高和定纷止争的需要考虑在内，而且也特别重视被害人的权利保障，使被害人能够及时获赔。

关于刑事附带民事诉讼判决的执行问题，一直以来都是我国刑事附带民事制度的一大“败笔”，我国刑民事法律及司法解释之前并没有做出任何具体规定。对此，新刑事诉讼法第100条构建了两类保全措施：依职权的保全措施和依申请的保全措施。不仅人民法院在必要的时候可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，附带民事诉讼原告人或者人民检察院也可以申请人民法院采取保全措施。新刑事诉讼法还特别规定人民法院在采取保全措施时，适用民事诉讼法的有关规定。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第152条还规定：“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以上规定将申请财产保全的时间大大提前，从此，附带民事诉讼原告人在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产，这对于被害人权益的实现具有重大的意义。

新刑事诉讼法第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”该条规定将调解纳入人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。另外，新修改的最高人民法院司法解释第155条第三款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款的限制。”根据该条规定，调解的内容完全可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式来取得被害人及其近亲属的谅解，同时人民法院在判决时可以将这一点作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。法律的上述规定对于附带民事诉讼案件中的各方来说都是利大于弊的。

三、我国刑事附带民事诉讼程序的不足之处

1.受案范围

新修改的《刑事诉讼法》第99条第1款只是规定附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，但至于具体种类及所属案件范围没有限制。从新修改的《最高人民法院关于适用的解释》第138条内容可以得知附带民事诉讼案件范围主要限制于两类：人身权利受到犯罪侵犯而致物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。随着我国市场经济制度的建立和完善，各类新型犯罪案件不断出现。若只将案件范围限制于以上两类案件会严重影响被害人合法权益的平衡保护。根据司法解释，对于两类案件之外的其他案件，人民法院通过追缴或者责令退赔的方式来解决被害人的物质损失。从实践情况来看，追缴和责令退赔并不容易。如果经过追缴或者退赔之后被害人的损失仍然不能弥补，那么被害人还要向人民法院另行提起民事诉讼，这不仅增加了法院的工作量，也给诉讼当事人带来了讼累，使物质损失赔偿问题的解决更加复杂化，不利于案件的及时处理。

2.赔偿范围

新修改的最高人民法院司法解释第138条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”它彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济这一途径的可行性。刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于因犯罪导致的物质损失，而根据民法及相关司法解释的规定，对于侵权行为所造成的损失，当事人既可以请求物质损失的赔偿，又可以请求精神损失的赔偿。这就造成同一事实，因为适用不同的诉讼程序，而产生不同的裁判结果。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，理应适用民事法的有关规定。而且实践中刑事案件被害人所遭受的精神损害比民事侵权案件中被害人所遭受的精神损害程度甚至更深。我国法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象难以体现法律的公正。

3.证明标准和证据规则的适用

虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异。我国刑事诉讼证明标准是：“案件事实清楚，证据确实充分”，“排除一切合理怀疑”。而民事诉讼采用优势证明原则，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。刑事附带民事诉讼集民事诉讼与刑事诉讼于一体，我国法律和司法解释却并没有对其应采用何种证明标准予以明确。若采用刑事诉讼证明标准，会导致刑事诉讼中并未认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，无法追究责任，但是在独立的民事诉讼中却能构成侵权。若适用民事诉讼的证明标准，在刑事诉讼中证据不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中却可能构成侵权。此外，刑事诉讼和民事诉讼对于自认效力的认定也是不一致的。在刑事诉讼中，自认即被告人的口供，法律规定若仅有被告人的口供而没有其他证据是不能认定被告人有罪的。而在民事诉讼中，自认即一方当事人对另一方当事人所主张的事实的予以承认或者一方当事人对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳，法院对于以上的情形可以径行判决或者视为默认。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，对证据完全相同的同一案件，得出的法律事实结论可能完全相反。

参考文献：

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根据《刑事诉讼法》第一百四十八条，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

《刑事诉讼法》第一百九十七条，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

（来源：文章屋网 ）

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（一）新刑事诉讼法的实施对文检鉴定工作的合法性提出了更高的要求

首先应当指出的是新刑事诉讼法在证据一章，开篇就对证据的定义进行了修正，指出证据是可以证明案件事实的材料，而旧法对证据的定义进行界定时，采用了事实说，指出证明案件真实情况的一切事实，都是证据。这样单纯强调证据的真实性，容易导致意识上过分侧重证据的真实性价值，而忽略了证据的合法性价值。随着新刑事诉讼法的实施，证据的定义，由事实说改变为材料说，就强调了对证据材料进行质证、进行博弈、进行推敲的重要性，强化了证据意识。

此外，新刑事诉讼法对证据的定义，理清了证据材料和证据之间的逻辑关系。换句话说，只有证据材料符合合法性、客观性、真实性，才可以作为证据使用。在逻辑上的一个简单的复言命题结构，就促使文检鉴定工作必须遵循合法性、客观性和真实性的要求，在此应当着重指出的是，证据材料的合法性不仅是指实体合法，更强调程序的合法。新《刑事诉讼法》第54条已经明确指出，在收集物证、书证过程中，违反法定程序，对司法公正产生严重影响的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，对该证据予以排除，这就昭示着在程序层面增加了非法证据排除规则。

（二）新刑事诉讼法实施对文检鉴定工作的客观性提出了更高的要求

文检鉴定工作体现着主观性与客观性的有机统一。主观性表现在鉴定人员通过经验、技术、科学方法对送检材料进行鉴定，是基于主观能动性的思考；客观性表现在，鉴定过程中鉴定人员要严格按照客观材料的特征进行总结，逻辑方法上体现为“样本―检材―意见”的逻辑三段论的特质，这一过程中有归纳，亦有演绎。应当注意的是，文件鉴定的价值在于使得主客观相统一，使得客观证据材料能够与主观判断或心证有效衔接，让客观证据材料讲话。鉴定意见表述的内容是作为递交法庭，决定法官能否形成内心确信的素材。因此，就应确保鉴定人员不知晓待检证据材料的证明内容、证明目的以及证明力，确保在进行文检鉴定时，送检材料信息的封闭性。“特修斯之船”[1]思想实验告诉我们，随着时空变更在逻辑上已经不再是案发时的原始证据材料，因此，要求最大限度的保持信息封闭，鉴定人员不得接触案情，并且严格按照《刑事技术人员工作守则》，严格保守案情机密。

（三）新刑事诉讼法实施对文检鉴定工作的真实性提出了更高要求

体现在在证据种类中，由“鉴定结论”向“鉴定意见”的转变，彰显了刑事诉讼的德性，旨在让文检鉴定成果经过反复论证、反复推敲，确保作为定做量刑的证据，能够经得住历史的检验。旧法采用“鉴定结论”的概念，作为文检鉴定工作载体的定义，就容易造成司法人员对鉴定结论的偏信。不利于在博弈过程中发现真实，使得司法人员怠慢对于鉴定结论的重复评价，进而影响司法公正。新刑事诉讼法将“鉴定意见”回归证据材料的本位，体现了对控辩双方平等武装的一种尊重，更有利于发现真实。

二、主动审查文检鉴定工作，积极应对新刑事诉讼法实施

鉴于文检鉴定工作是主观性与客观性的有机统一，鉴定人的主观因素若是发挥得当的话，不仅可以正确识别送检材料做出正确鉴定意见，还可以发挥主观能动性，促进案件的侦查，提高诉讼效率。然而，主观因素是一把双刃剑，如果发挥不当，就不能作为定罪量刑的依据，甚至影响司法公正。主观性还体现在鉴定过程中蕴含的严密逻辑演绎与归纳，而不是简单地对送检材料进行白描。这个推理过程必须严格按照法律规定和技术要求，才能在一定程度上避免主观性的运用不当。为避免在文检鉴定过程中出现主观性的偏差，就要采取主动审查的方式，来积极应对新刑事诉讼法的实施。

（一）法律层面的审查

1.鉴定人员回避。新刑事诉讼法明确规定了鉴定人员的回避制度，并且整章规定均适用于鉴定人。为了确保控辩双方的平等武装，体现诉讼的公平价值，就应当让控辩双方对鉴定人的信息予以了解，可以有的放矢的申请回避。鉴定意见具有证据属性，关系案件定罪量刑，这就要求鉴定人员应当居于中立，不夹杂任何主观情感，出具鉴定意见。如果鉴定人与案件之间存在利害关系，鉴定人应当回避，否则，其鉴定意见因不具有客观性、合法性，进而影响真实性，而不被采纳为证据使用。因此，鉴定人员应当主动回避，配套鉴定人员信息适当公开，让诉讼参与人能够充分行使权利，申请回避。这样主动与被动相结合的方式对鉴定人员的回避予以审查，确保文检鉴定的客观性。

2.鉴定程序合法。程序的价值在于制约，通过相互之间的制约来实现公平正义。有违程序，就会对程序的制约作用产生影响，就会进一步影响公平正义的实现。这就要求排除任意性，严格按照《最高人民检察院文件检验工作细则》开展文件检验工作，委托鉴定、受理申请、鉴定过程都应当严格遵守程序规范，受到正当程序的制约，以此保障鉴定意见的客观性、合法性和真实性。违反程序规定，就要依法承担程序违法性制裁。因此，为确保鉴定意见的合法性，就应当主动对鉴定程序的合法性进行审查，避免程序违法性制裁，而导致鉴定意见被排除。

3.鉴定人员资质。如前文所述，文检鉴定活动是主观性与客观性对立统一的证明活动，鉴定人员的主观因素直接制约着鉴定活动的效果。从事鉴定活动的人员必须具备法定资质，严格执行最高人民检察院《关于检察技术人员鉴定权管理暂行规定》，并且应当建立健全定期考核，综合考评的长效机制，确保鉴定人员始终保持与时俱进的鉴定能力。并将考核情况以及资质情况予以公示，以匹配回避制度，保障鉴定活动有序进行。

（二）技术层面的审查

1.鉴定材料充分。鉴定意见是通过鉴定材料进行提炼、归纳与总结而成。由此可见，鉴定意见是否客观、真实、合法，在一定程度上取决于送检材料的数量和质量。例如笔迹鉴定，通过将送检材料的笔迹特征与样本相比对，进而通过归纳相同点、差异点，形成鉴定意见。这就要求所提供的样本数量足够提炼出可以显现书写人的运笔特征及书写习惯，并从中选择出书写条件较为稳定的样本。更为关键的是，在“样本―检材―意见”三段论演绎过程中，样本作为三段论中的大项，要合理周延。因此，在技术层面进行审查的前提是有足够数量和质量的样本，以确保鉴定意见的科学性。

2.鉴定依据科学。文检鉴定的过程是逻辑演绎的过程，通过严谨的三段论来实现“样本―检材―意见”的演绎

贯穿这一过程的，应当以科学的认识为依据。虽然文检鉴定工作是主观与客观的统一，但是科学的鉴定依据一方面依仗主观经验与知识，另一方面要依照规律，规律虽然是主观的总结与归纳，但它却呈现出客观的性质。因此，应当依照客观规律和普遍认同的经验总结作为鉴定依据。同时，鉴定人员在出具鉴定意见时主观上应当达到内心确信的标准。

综上所述，应对新刑事诉讼法的实施，鉴定人员应当充分认识到鉴定意见将受到程序的制约，进而清醒认识到证据真实性、合法性、客观性与证据材料之间的逻辑关系，严格按照逻辑三段论来实现“样本―检材―意见”的演绎，确保鉴定意见的有效性。通过法律层面和技术层面的双重审查机制，做好新旧刑事诉讼中文检鉴定的转变与对接。

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关键词：新刑事诉讼法；公诉；影响与挑战；应对方法

中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0101-02

新刑诉法已于2013年1月1日起正式施行。刑诉法的修改对于打击和惩治犯罪，维护和保障人权方面具有重要的意义。作为行使国家追诉权的公诉部门，在新形势下将面临新刑诉法带来的巨大挑战和压力，公诉机关必须及时调整观念、创新方法、应对挑战，以求更好地履行国家职能。

一、新刑事诉讼法给公诉工作带来的巨大挑战

本次刑诉法的修改范围很大，最高人民检察院已明确有近一半以上的条款内容涉及公诉部门，对公诉工作的影响是重大而深刻的，主要集中表现在七个方面。

（一）证据制度的完善对公诉工作的影响

新刑诉法对证据制度做了较大的补充和完善，一是扩大证据范围，如电子证据、行政执法证据；二是明确非法证据排除规则。

电子证据地位的确立和将行政执法证据纳入刑事诉讼范围，为公诉人使用该两类证据提供了法律依据，但在实践中，公诉人因缺乏相应的电子专业知识和对行政执法证据的不熟悉，对该两类证据的审查会感到心有余而力不足。如何判断、鉴别电子证据的真伪，如何做好“刑诉法与行政法”两法之间的证据衔接与应用，如何强化和固定新型证据的证明力与合法性，都是下一步公诉工作的重点方向。

非法证据排除规则的落实，对公诉部门影响深远。一旦非法证据被排除，可能导致整个证据链受到削弱，后续的公诉工作亦会受到影响。同时，公诉部门还承担着对证据收集合法性的证明义务，需要在审判前即对侦查部门所做的侦查活动有没有违法做出“裁判”，这当中还涉及对检察机关自侦案件的内部监督。从公诉的角度来说这些影响无疑对公诉人的思维模式、工作方式及庭审观念等，都构成了一种挑战。

（二）律师权利的扩大增加了办案的难度

新刑诉法对律师在会见权、调查权、阅卷权等方面较现行刑诉法有了突破性的规定，这对公诉工作意味着全新的挑战。一是增加了证实犯罪难度。辩护律师的阅卷权，将公诉部门掌握的证据材料由“半公开”状态变为“全公开”状态，律师有充足时间研究案中的漏洞和弱点，从而增强指控难度。二是增加了固定证据难度。律师在了解案件证据弱点的基础上，如果对犯罪嫌疑人、证人稍加“点拨”和暗示，则其翻供可能性极大，言辞证据易被，使公诉部门固定证据增加难度。三是增强了控辩对抗的程度。律师对公诉人所掌握的案件材料已经十分清楚，而律师是否会向法庭提供新的证据、通知新的证人到庭、会提出哪些问题等，公诉人却难以掌控，律师在庭审中的证据突袭很容易造成出庭公诉工作的被动局面，对案件的有罪判决产生风险。

（三）证人出庭的制度增加了庭审风险

检察机关应对证人出庭作证制度面临着很多挑战，主要体现在以下方面：一是证人出庭审变数增大，律师可以对证人证言的证明力直接加以质疑，影响指控犯罪的效果，公诉人证明犯罪的难度提高。二是对拒绝出庭作证的证人进行制裁可能会导致证人有抵触情绪，拒绝作证。三是对关键证人证言的审查力度需要加强，某些案件还需对证人证言以同步录音录像的方式加以固定，无形中增加公诉工作量。四是在不同诉讼阶段，公检法三机关对证人的保护工作应如何划分？应建立什么样的保护方式？证人的经济补助，检察机关如何落实？这些都是需要解决的新课题。

（四）简易程序的修改加大了工作量

新刑诉法要求简易程序全部派员出庭，有利于弥补检察机关对于适用简易程序案件庭审活动监督缺失的问题。但是，它给基层公诉部门带来的难题也是显而易见的。每个案件都要出庭，公诉部门如何分配人力、物力和案件量，如何提高诉讼效率都面临着巨大的挑战。目前在基层院简易程序和简化审程序案件占全年案件的80%左右，今后每件案件要求出庭必然极大地增加了公诉部门的工作量，使公诉人出庭的次数呈数倍增长。经估算，综合庭前准备加上出席法庭等因素，一件简易程序案件公诉人出席法庭比不出席法庭至少多用4个小时左右，即半个工作日。案多人少矛盾越来越突出，公诉人的工作压力可想而知。

（五）庭前会议的确立增加了工作内容

庭前会议的设立，可以明确回避人员、出庭证人的名单，明确庭审的重点与焦点，提前排除非法证据等，从而提高庭审质效，这是庭前会议的意义所在。但在基层院，大多数的案件都是简易程序案件，事实清楚、证据确实充分，案情相对简单，犯罪嫌疑人单一、认罪态度较好，甚至没有辩护人，这类案件若要开庭前会议，则无形中增加公诉人的工作量，反而降低诉讼效率。因此我们主张，针对疑难、复杂、社会影响大、关注度高的案件可以举行庭前会议，公诉人着重对回避、出庭证人名单、非法证据排除、证据展示、庭审程序的选择等问题进行庭审意见交换，以防止准备不足，影响庭审效果。

（六）特别程序的设立拓展了工作领域

新刑诉法修订增加了第五编“特别程序”，将未成年人犯罪案件诉讼程序、刑事和解程序、违法所得没收程序及强制医疗程序等四个特别程序以刑诉法条文形式予以规范，为检察工作拓展了新领域，也赋予了公诉部门全新的职能。对未成年人犯罪案件，检察机关需新增专门机构和专业人才进行办理，实行新刑诉法要求的“诉、监、帮、教”一体化模式。对刑事和解程序，检察机关需在审查阶段进一步做到规范、有序，严格控制刑事和解的案件范围，保障被害人权利，积极促进社会和谐稳定。对违法所得没收程序和强制医疗程序，检察机关需加大投入力度，做好审查工作，对符合没收条件的违法所得和符合强制医疗的精神病人应及时向法院提出申请。

（七）诉讼监督的难度有所加大

刑事诉讼法修改后，对诉讼监督工作提出了更高的要求。一是诉讼监督范围扩大，表现在对阻碍刑事诉讼权利的监督、对侦查人员非法收集证据的监督、对羁押必要性的审查等几个方面。二是追诉工作遇到瓶颈，2012年，公安机关对漏罪漏犯的追诉工作已大大加强，留给公诉部门的空间已越来越小。三是审判监督难度加大，抗诉工作要求越来越高，法院改判越来越难。高检院下文，原则上判决生效三个月后不再按审判监督程序抗诉，因此，今后势必要求形成以“二审抗诉为龙头”的审判监督模式，而这正好一直以来是公诉部门抗诉工作的薄弱点。

二、公诉部门对新刑事诉讼法的积极应对

面对新刑诉法对公诉工作提出的挑战，检察机关应当进一步更新执法观念，提高工作能力，加快办案进度，提升工作效率。面对新增的工作内容和成倍增长的工作量，公诉部门的办案经费与办案设施也需要进行科学、有效、合理地增加。

（一）合理增员

1.增设未检机构

根据新刑诉法对办理未成年人犯罪案件的新规定，高检院要求各级检察院，原则上都应当设立“未成年人刑事检察机构”；条件暂不具备的，应当在公诉部门内设立专门负责业务指导、案件办理的未成年人刑事检察工作办公室或办案组，由专人负责未检案件的批捕、、监督和预防帮教等工作。目前全国设有未检机构的基层院尚占少数，各地正在积极筹备过程中。

2.增加人员编制

新刑诉法实施在即，公诉部门各项工作量的增长将会突破一个极限，要确保工作顺利开展，应尽快解决公诉部门案多人少的突出矛盾，充实办案人员，补强公诉力量。对外应积极争取扩展编制，包括政法编制和事业编制；对内要深挖潜力，通过遴选或调整的方式增加人手，缓解公诉部门办案压力。

3.增加辅助人员

公诉部门通过设立办案辅岗制，分担部分工作量。因为受到政法编制、事业编制等因素限制，可以通过招聘书记员等辅助人员，协助公诉人处理日常工作，使公诉人从繁琐的事务性工作中脱离出来，集中精力办案。

（二）科学增配

1.增加办案经费

一是经常性工作经费。如简易程序要求全部派员出庭，二审开庭的范围也有所扩大，公诉人出庭次数将大幅增长，出庭补助务必落实到位。二是新增机构与人员经费。各个院未检机构的筹备工作正在进行当中，初步估算，增加一个结构合理、人员齐备的未检机构，大致需要10万元的费用。同时，增加办案人员和辅助人员也需要相应的经费。三是证人出庭制度实施后，保护证人及其家属安全的费用、给证人的经济补助费用等，都需要予以重视和落实。

2.增加办案设备

一是增加电子信息化设备。针对电子证据的审查，办案人员需要利用相应的电子设备和信息化网络来审查电子证据的真伪。二是增加律师阅卷、复印专用设备，保障辩护律师在审查阶段应享有的权利。三是增加办案车辆。新刑诉法实施后，公诉人外出提审、核实证据的工作必然增多，出庭次数也成倍上升，用车将会十分紧张。

3.改善办案环境

一是公诉部门人员增加之后，办案区域需要相应扩大。二是在办案区域的公共区间加装监控安保设备，一方面保护公诉人的人身安全和办案环境，另一方面也是强化自身组织管理的需要。三是增设专门的律师阅卷室、犯罪嫌疑人讯问室、证人询问室等。通过专门的功能区域隔离，分化公诉工作，保障律师、犯罪嫌疑人、证人的诉讼权利和个人隐私。

（三）全力增效

1.积极转变执法理念

新刑诉法将“尊重和保障人权”写入总则以及对保障律师权利、保护诉讼参与人的合法权益等一系列明文规定，都要求公诉部门更新执法观念，认真执行法律规定，迎接挑战。要转变“重权力轻权利”、“重打击轻保护”的观念，模范带头遵守新刑诉法的规定，明晰法理，积极改进工作方法，不断提高自身能力，更好地履行国家公诉人的职责。

2.建立完善相关制度

为适应新刑诉法的新要求，公诉部门和公安、法院等部门必须进一步全面协作配合，形式合力，共同承担起指控犯罪的职责。一是及时与法院进行沟通，对新法涉及的问题进行专题研讨，将一些具有建设性的意见确定下来，建立起可操作的规范化制度。二是规范量刑建议程序，确保量刑建议提出的效率和质量。三是完善内外部工作机制，通过有效方式帮助侦查人员建立证据意识，从源头上改善和提高案件的证据质量。

篇8

    不得强迫任何人自证其罪

    《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。”不得强迫任何人自证其罪原则有着丰富的法律内涵。

    一、这一原则适用于任何提供言词证据的人,包括犯罪嫌疑人、被告人和证人。

    二、这一原则的核心要求是非强制性。它所禁止的不是“自证其罪”,而是“强迫”犯罪嫌疑人、被告人、证人自证其罪。

    三、要避免犯罪嫌疑人、被告人被强迫自证其罪,就必须给予一系列的法律保障。例如,我国刑事诉讼法规定的权利告知制度、非法证据排除规则等。

篇9

    我国刑事诉讼中辩护的种类有自行辩护、委托辩护和指定辩护三种:

    (一)自行辩护

    刑诉法32条规定。理解下列含义:

    1、贯穿于整个刑事诉讼过程;

    2、犯罪嫌疑人、被告人实现辩护权的基本形式;

    3、在自行辩护时,犯罪嫌疑人、被告人的法律地位不变;仍然是犯罪嫌疑人、被告人,也就是说,法律赋予辩护人所特有的一些权利,犯罪嫌疑人、被告人不享有(如阅卷权等)

    (二)委托辩护

    1、委托人的范围

    委托的方式:

    (1)犯罪嫌疑人、被告人自己委托;

    (2)犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求;

    (3)犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

    2、犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间

    (1)犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

    (2)公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托律师或者非律师为辩护人。

    (3)自诉案件的被告人有权随时委托律师和非律师为辩护人

    3、告知义务

    互相告知义务

    (1)办案机关的告知义务

    ①侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人;

    ②人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人;

    ③人民法院自受理案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

    (2)辩护人的告知义务

    辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。

    (三)指定辩护和法律援助

    1、指定辩护和法律援助的五个知识点

    (1)前提:犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人;

    (2)时间:侦查、起诉和审判阶段;

    (3)主体:办案机关和法律援助机构;

    (4)对象:律师;

    (5)必须存在法定情形。

    2、法定情形——8种人

    (1)犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因

    本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

    (2)犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人

    人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

    (3)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑

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[关键词]控告申诉；工作程序；诉讼权利

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-146-01

新刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人、辩护人、诉讼人许多新的诉讼权利，且第四十七条规定：辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。因此研究检察机关如何办理此类的控告申诉及完善其处理机制具有现实意义和紧迫性。

一、控告申诉处理机制中检察机关控申部门的定位

检察机关控申部门是检察机关维护保障辩护人、诉讼人诉讼权利依法行使的实施部门之一。辩护人诉讼人在其执业诉讼活动中行使诉讼权利，一般不与控申检察部门发生直接的工作联系，其工作上与控申检察部门没有的直接的利害关系。控申部门在辩护人诉讼人诉讼权利的救济中，具有相对中立性，鉴于此种中立性，其在处理辩护人诉讼人的控告申诉时客观上具有公正性。且目前控申检察部门是检察机关依法受理并处理各类举报、控告、申诉的专业归口部门，依其业务范围和工作方式已形成了一套办案机制，因此，控申检察部门在检察机关维护辩护人诉讼人行使诉讼权利的处理机制中居于主导位置，其作用具有不可替代性。

二、控告申诉处理机制的工作程序

辩护人、诉讼人在刑事诉讼活动中，其相关诉讼权利受到妨碍、侵害，有权向检察机关提出控告申诉，反映相关情况，要求作出处理，以维护其诉讼权利。辩护人诉讼人采用走访、书信形式等方式向人民检察院的控告申诉检察部门提出控告申诉后，首先，做好登记工作，初步审核，如符合，予以受理，否则按照其他法定程序处理。第二步，分流到检察机关内相应的监督部门，如不需分流的，控申检察部门应及时派员调查核实相关情况，依法处理。第三步，核实，办理部门应及时了解诉讼权利受到妨碍侵害的具体情形，与妨碍侵害方进行沟通，核实有关情况。第四步，纠正，经核实如果控告申诉事由属实，及时通知有关机关纠正，并要求有关机关限期内将纠正情况书面报告给办案部门，若妨碍方的侵害行为构成民事责任或者涉嫌犯罪的，依照相关法定程序进行处理。第五步，答复，办理控告申诉的结果由控申部门答复控告申诉人，了解控告申诉人对办理结果的意见，化解控告申诉。该工作程序简要说，即：申诉受理分流审查核实通知纠正其他处理答复。

三、完善现有控告申诉工作机制，保障辩护人诉讼人诉讼权利

目前控告申诉工作规范中的办案机制与新刑事诉讼法中的有关规定不相配套。为了更好的对接新刑事诉讼法，进一步完善现有控申工作规范办案机制探讨性提出以下建议。

1.扩充事项管辖范围。事项中原有规定不包括妨碍辩护人、诉讼人依法行使诉讼权利控告申诉，为了更好的规范检察机关内部工作，依法保障辩护人诉讼人的诉讼权利，在事项管辖中建议增加一条“妨碍辩护人、诉讼人依法行使诉讼权利的控告申诉”。2.确定具体监督部门。在分流办理程序中，增加“辩护人认为侦查机关或侦查部门妨碍其行使辩护权的，移送侦查监督部门处理”，即侦查机关或侦查部门违反新刑事诉讼法36条、37条第三款规定妨碍辩护权的情形由侦督部门监监。增加“辩护人或诉讼人认为看守所及其他司法机关妨碍其行使会见犯罪嫌疑人、被告人的，移送监所检察部门处理”，即看守所违反新刑事诉讼法37条中辩护律师会见权由监所部门监督。3.增加控申检察部门的监督范围。在分流办案程序，明确辩护人、诉讼人认为人民法院在审判活动中妨碍其行使诉讼权利的控告申诉，由控申部门办理。明确辩护人诉讼人认为司法机关妨碍其查阅案卷材料，由控申检察部门办理。4.区分不同妨碍情形限定纠正期限和办理控告申诉期限，实现立法目的。在原有是一般性规定上，建议增加“妨碍辩护人诉讼人依法行使会见权、阅卷权的控告申诉具体办结期限等。”诸如此类的具体办案期限，切实落实法律保障辩护人诉讼人的诉讼权利。

四、尽快出台新刑事诉讼法司法解释，界定新刑事诉讼法法规中有关概念，加快修改原有司法解释，对接新刑事诉讼法施行

司法机关在权限范围内清理或修改与新刑事诉讼法相冲突的司法解释、规章及相关制度。例如，根据新刑事诉讼法第37、38条规定修改《人民检察院刑事诉讼规则》第150.151.319条等规定，对接新刑事诉讼法规定的辩护人会见制度。尽快明确新刑事诉讼法有关规范中概念的具体内容。例如辩护人查阅案卷材料，如何界定“案卷材料”的范围。可以参照最高人民法院关于执行《若干问题的解释》第40条之规定，制定具体明确案件卷材料的内容。