司法独立制度范文

导语：如何才能写好一篇司法独立制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

二战后，日本在原来的大陆法系基础上，同时其刑法、民法大量引进了英美法系（特别是美国法）的一些基本制度和民主原则，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式，而是把两大法系的相互融合，并在短时间内建立自上而下、独立的法院系统，形成了以法院为中心的司法独立机制。日本采用四级三审制的法院审判机制。日本法院层级分别包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院，其中每一个法院都兼有审判和司法行政两种职能。法院独立是实现司法独立和公正的重要基础，在这方面日本采取的是法院财政独立和法官远离民众两种主要方式以实现法院独立，使外部人士干预司法的途径几乎不存在。以日本法院收入来源为例，在日本，诉讼费不是直接交给法院，而是采用买印花税的形式，此种税票在很多地方包括便利商店都可以买到，诉讼费用就以税票费用的形式直接交给国库，由此避免了将法院收入与受理案件数量挂钩。正是由于日本独立的法院和法官制度以及高素质的司法队伍为日本司法独立的发展创造了良好的制度环境，使其能够在特殊时期仍然保持法律的尊严和民众对法律的信赖。如被誉为日本司法独立第一案的“大津行刺案”，面对外来各种压力，日本法院始终坚守住司法独立的底线，坚持审判严格依照“法无明文规定不为罪”和“禁止类推”的基本刑法原则，最终只以普通谋杀未遂罪而非大逆罪判处津田三藏终身监禁。这个案件对日本法院独立乃至司法独立的建立和发展产生了深远的历史影响，遵循着该案的历史轨迹，日本司法机关和民众坚定不移地走在了以法院独立体制为基础、司法权优位的司法独立道路上，并随着时代的发展和民主法治意识的迸发，在这条道路上越走越远、越走越宽。

2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

4顺应民主和法治期待的司法改革

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关键词：司法独立、法官、民众、法律教育、法治

在前现代社会，神治和人治的出现都具有一定的合理性，发挥着不可替代的作用，并为人们所接受。但进入现代社会以来，社会结构、关系及价值观念发生重大转变，作为社会主体的人完成了从血缘身份制到等级身份制到契约身份制的“进化”，致使传统的「1统治秩序失去了存续的条件和基础。科技的发展使神治失据，历史的教训使人治失信。在一个真正告别“哲学王”的时代，人们开始把目光投向法治这种古已有之的治道上来。

有着深厚人治文化传统的中国，无论政治国家还是初露端倪的市民社会，都开始对法治产生了兴趣，甚至充满期待。在法治的社会里，司法成为一个举足轻重的社会链结，起着社会正义最后防线的作用。司法独立是法治进程的焦点所在，因为“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”「2于是司法独立成为法治的直接标志，“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”（伍廷芳）「3司法独立的意义和三权分立思想，论述者众多，笔者不再具体展开，而运笔于人文基础，进行新的探讨。

一、法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role，或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicialdecision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicialcommittee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。「4司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，「5而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。「6也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。「7以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义-译者注）”「8这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”「9我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”「10

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”「11公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提-公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”「12职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”「13作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志，经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

「1所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

「2「美汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

「3张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

「4引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina：CommentsontheFutureofRuleofLaw，byJeffreyE.Thomas

「5张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

「6陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

「7美国宪法第三条第二项

「8「美波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

「9苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

「10范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

「11梁治平：《法。法律。法治》，《读书》1987年第6期

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    [论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法独立、判决理由合理、司法权力中性化和司法程序正义等。

    一、法律职业化的知识论基础

    法律职业化作为法制现代化进程中的一种特定现象,有其深刻的知识论基础,释明这种知识论基础的基本方面,对于现代司法制度的完善和发展而言具有十分重要的意义,甚至可以认为,法律职业建构其上的知识论基础一定程度上也是推进司法现代化进程的一种重要动力。

    对于法律职业化运动的知识论基础的基本内涵,我们可以从以下几个方面作出简要界说。首先,法律职业化对应于法律知识的类别属性要求,是法律这一本性上属于实践理性知识所要求的法律实践活动的一种社会组织形式。亚里士多德曾将人类的知识划分为纯粹理性、实践理性和技艺三种基本类别,法律属于实践理性知识的范畴,界说法律是一种实践理性知识,是将其与纯粹理性知识进行的一种必要区分。实践理性这一概念意味着:“理性不仅是一种理论观念或认识能力,而且也是一种行动者的实践能力和意志能力,是实践着的理性。”[1]波斯纳则将实践理性概念很实用主义地理解为“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”,[2]它用于解决人们面对现实问题时如何作出行动。在波斯纳看来,法律作为一种知识类别系统,它更多地不是一个数学式、逻辑般和科学论证型的知识形态,而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此,作为实践理性知识的法律,如何创造知识和传播知识,势必需要通过一定的社会组织形式方得以可能,而法律职业化正是这种实践理性范畴的法律知识创造和传播的恰当社会组织形态,这种组织形态表现为一个共同经受法学理论教育和技能训练、并共奉法律信仰且专长于法律实务技能的法律职业家共同体的形成,他们坚持法律至上立场并恪守法律思维作出法律行动。

    其次,法律职业共同体在认同法律知识之实践理性本质的同时,并不放弃对纯粹理性知识本性的应然法律的追寻。系统的法学理论学习作为一种经历是法律职业家区别于行业匠人的根本标志,“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工,甚至存在着(例如检察官与律师之间)对抗活动,但是他们具有共同的知识背景,必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”[3]这个具有共同知识背景的法律解释共同体的形成,没有经过正统的大学法学理论思维训练是不可想象的。在这个法律家共同体内部,作为成员之一的法学家更是注重对应然之法的追问,没有发达的法学理论根据,便不可能出现一个共享法律价值的法律家共同体。因此,法律职业化正是因为这种对纯粹理性属性的法学理论的开放,才得以区别于以单一的技能传授为特征的行业匠人。尤其重要的是,法律职业家对应然之法或正义法律的追问,并非一种思想实践或形而上学游戏,因为法律职业家追问应然之法和正义法律的过程重合于法律实践行动,即便是法学家的学理思辩,也是很实用主义的。

    第三,法律职业化顺应社会经济发展所引发的法律知识增长要求,担负起市场条件下国家权力和市民权利之间关系架构的中介。知识的增长一方面决定于社会关系的不断分化和日益复杂,另一方面决定于社会主体对这种不断分化和日益复杂的社会关系所内在的规律及其本质的追问和探寻。导致社会关系分化和复杂化的一个重要动力是人类经济行为的多样化和经济关系的日趋复杂,这种复杂和多元关系状况必然地要求产生大量以调整人们经济关系为主要内容的法律规范,这种法律规范对于那些必须将其作为行为约束和结果预见根据的社会经济生活主体而言,显然就是一类重要知识。但是,就社会个体而言,任何人都只拥有该类法律知识的十分有限的部分,哈耶克指出:“我们对于那些决定社会进程的大多数特定事实的无从救济的无知,正是大部分社会制度之所以采取了它们实际具有的那种形式的原因之所在。”[4]因此,因经济市场化发展所引发的人类行动规范之重要一种——法律规范知识的不断增长,客观上要求社会形成一定机制以保证这种知识的创造、传输和服务,这样,法律职业才应运而生。由此可见,法律职业的兴起,根本上是以对社会经济交易活动所引发的利益当事人对日益增长和复杂的法律知识的需求为依据的,经济的市场化发展必然地要求法律职业化进程的开始。法律职业家共同体按照角色分工,按照创造法学理论、解释法律规则、提供法律服务、主导司法程序、进行事实陈述和举证等多种游戏规则,使得法律职业成为市场经济条件下的国家权力和市民权利之间关系架构的一个重要中介和桥梁,“在这种体制下,国家机关和社会组织之间保持着适度的联系和交流;市民的个人选择可以反映到行政的制度选择上去,而实证的法律规范也可以渗透到自生的民间秩序之中。”[3](222)

    第四,法律职业化按照其内在规则处理法律知识,使得法律知识始终能够保持一种事实性与有效性之间的张力。作为知识系统和行动规则的法律,存在一个如何保持其事实性和有效性之间的张力问题,实在之法是一个事实性问题,法律如何合法是一个有效性问题。保持法律之事实性和有效性之间的张力,根本上是一个法律的合理化问题。一方面,已经制定的法律应得到普遍的服从,而为人们所服从的法律本身就应该是制定得良好的法律(亚里士多德语),这样,就存在一个如何实现法律的合理性问题和怎样保证法律合法的合法性问题。对实在法律的实现,实际上就是将既有的法律规则适用于具体的社会关系事实之上;对法律合法性的保证,则成为一个为实在法律的前提根据提供理由并进行合法性论证的事业。应当认为,法律职业化所内在的职业规则暗合于保持法律事实性和有效性张力之要求,对于法律职业处理法律知识的规则,我们可以从以下几个方面作出归结:(1)法律职业区别于缺失理论根据和价值引导的技艺,法律职业家按照理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流。上升为科学学科的法学,其理论原理和概念体系始终是职业法律家赖以为生的专业养分。(2)职业法律家因循法律解释学进路,在处理事实的同时也解释规范。守旧的法律与新生的事实之间始终对立存在,弥补这道鸿沟的正是职业法律家以三段论思维为基础的法律解释学方法,通过这种法律解释学方法,作为大前提的法律规范获得了新的表述(法官造法),作为小前提的争议事实被赋予规范内涵(法律判决)。(3)法律职业家崇尚形式法律并持以对道德涉入的审慎立场,通过法律维系职业家共同体的自治和团结。道德、伦理、政策、习俗等外在于法律的权力话语并非绝对地无涉于法律,它们对法律这一社会行为规则系统也存在一定的影响,但是,这种影响仅仅只是法律规范系统的外部环境,它们影响着实在法律的实际内容,但没有为实在法律所吸纳的内容并不能成为法律事实结论作出的根据。(4)法律职业形成准入制度,这种准入制度强化了法律职业家对法律知识内容的熟悉范围和处理法律事务的能力。资格考试成为法律职业准入制度的基本形式,通过资格考试而促成的法律知识掌握和法律技能熟练,使得法律职业家能够胜任法律知识供给和法律服务之社会责任。 

    二、现代司法制度合理化的基本要求 法律职业化并不是一个孤立的、仅仅为法律职业本身的目的追求和实现而出现的法律实践现象,法律职业化本质上没有自己的目的,其意义根本上在于推进法治进程。司法现代化在法制现代化进程中具有特殊地位,法律职业化更多地是通过对司法现代化进程的作用而推进法治进程,其中,法律职业化之知识论内涵在为法律职业化进程提供坚实基础的同时,也在很大程度上提出了现代司法制度的合理化要求。

    首先,作为实践理性属性的法律知识所要求的社会组织形式的法律职业,要求司法独立。法律职业作为法律知识创造、传播和运用的社会组织形式,意味着法官、检察官、律师和法学家共同成为法律知识的主体,他们推进司法活动过程或解释和评价司法活动现象只按照实践理性的法律知识所内在的规则行事,为法律职业家所共享的法律价值成为司法原则,为法律职业家所拥有的实在法律知识成为处理具体法律事务的直接根据,政治权力知识、道德知识、伦理知识、经济知识等,既不是法律职业家所求取的对象,也不是司法运行的决定性力量和司法结论作出的根据。司法权力话语的力量之源来自法律知识本身,任何非法律知识话语的权力形态均不得成为左右司法活动的主导。

    其次,法律职业家对应然之法的追问及对正义法律的答案提供,要求司法判决理由的合理化。“判决理由是司法权合理化的最重要的指标,也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下,判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想象的。”[3](229)法律知识之前提根据尽管有其客观性一面,也有其主观性一面,其客观性在于社会关系的法权要求,其主观性在于法律职业家(尤其是法学家)对这种法权要求按照怎样的方法和标准作出了识别和回答。因此,在抽象性层面上,司法判决理由应为法律职业家所共识的法学理论知识;在具象性层面上,司法判决理由应为实际参与诉讼个案的法律职业家意见。

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1.易感性高；2.自我控制能力差；3.易出现叛逆心理。由于少年具有这些特质，下至家庭、上至国家都对少年的成长、发展负有责任。少年实施违法犯罪行为不仅仅是其自身的责任，国家、社会、家庭都要承担相应的责任，而这其中尤以国家的责任为重。美国少年司法制度的建立，是从最初“拯救儿童运动”兴起，这场运动使得美国建立了世界上第一个少年法院——伊利诺伊州少年法院，与此同时，《无人照管、疏于管教及罪错少年处遇和监管法令》通过并生效，慈善家和儿童福利家们所支持的保护少年的各种理念被法律所确认，由此，美国少年法院就在捍卫儿童权利、保护少年的思想基础上建立，并以此为基点发展并形成了美国的少年司法制度。

二、美国少年司法制度的理念

（一）国家亲权理念（parenspatriae）

国家亲权是由父母亲权逐步变换而来，经历了一个由父母亲权占绝对支配地位到以父母亲权为主、国家亲权为辅再到国家亲权为主、父母亲权为辅的过程。国家亲权理念对美国少年司法制度有三个方面的影响，第一，通过运用国家亲权理念，国家对少年事件的干预具有了合法性，少年司法制度对涉及儿童福利的案件具有了管辖权，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，国家亲权理念排斥对少年采用刑罚，主张用矫正的方式来对待少年违法犯罪人，这就促进了少年司法制度中的少年矫正制度的发展。第三，国家亲权理念追求少年司法的个别化，这种个别化是为了实现其对少年矫正和少年福利的要求，这也使得少年司法制度与普通的成人刑事司法制度排斥刑罚个别化的追求具有了本质性的区别，同时也确立了美国少年司法制度的刑罚个别化理念。

（二）儿童无罪与公众责任理念

儿童无罪与公众责任理念是随着儿童期的发现和儿童观的形成而树立的。儿童期的形成是在文艺复兴到启蒙运动这一时期，此时人们开始意识到外部环境对儿童成长具有重要的影响，儿童期的儿童生理、心理发育尚不完善，处于迅速的发展时期，需要大量的从外界汲取知识和经验，儿童所实施的行为大多依靠学习和模仿，如果儿童实施了违法犯罪的行为，那么很大程度上要去责问其生长的环境和对其负有教育责任的人，这就是儿童无罪和公众责任理念所产生的一个过程。“儿童无罪”支持了儿童对其行为只能负一部分责任，其所处的环境和对其进行教育的人亦应承担责任，这就当然的树立了另外一个理念——“公众责任”理念。正是因为儿童期的被发现，儿童特质的被认识，儿童观的形成，才使得“少年无罪”与“公众责任”的理念形成，而这两个理念的形成，要求对实施了违法犯罪行为的少年不作为普通的成人违法犯罪人来对待，而是采用一种特殊、符合少年特质的制度来处理。因此，“儿童无罪”与“公众责任理念”是美国少年司法制度产生的重要依据，也是少年司法制度对儿童进行特殊保护的依据。

（三）社会防卫与刑罚个别化的理念

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第二条本制度所称的行政执法政务公开是指在依法履行管理职能和提供公共服务过程中，依据法律、法规规定，向管理和服务对象以及社会公众、机关内部公开相关政务事项，并接受监督。

第三条行政执法政务公开的方式、范围应当与公开的内容相适应，方便管理和服务对象以及社会公众获取所需要的政务信息。

第四条局行政执法责任制领导小组全面负责行政执法政务公开工作。局属各科室按各自的职责负责行政执法政务公开的实施。局办公室协调行政执法政务公开工作，主要负责行政执法政务公开制度的制定以及行政执法政务公开工作的指导和日常监督、管理。

第五条下列行政执法政务信息应当主动向管理和服务对象以及社会公众公开：

(一)由司法行政机关负责实施和监督执行的国家相关法律、法规、规章和政策；

(二)司法行政机关的行政执法程序、工作流程；

(三)行政许可及其它行政管理事项的受理科室、内容、依据、条件、程序、标准、办理时限和办理结果以及救济途径。

(四)其它应当主动向管理和服务对象以及社会公众公开的信息。

第六条政务公开信息采取下列方式予以公开，其内容发生变化的，应当在15个工作日内更新。

(一)本局公告、文件；

(二)公告栏、区政府电子屏幕、社区服务中心触摸屏等；

(三)政务公开指南或办事指南；

(四)广播、电视、报刊等新闻媒体；

(五)其它便于公众获取信息的方式。

第七条行政执法政务公开工作的考核评价纳入局目标管理，由局办公室会同有关科室负责实施。

第八条行政执法政务公开工作应当自觉接受社会各界以及社会公众的监督，对行政执法政务公开工作中存在的问题应当积极整改。

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[关键词] 激励机制 股票期权 公司治理

激励机制是组织者为了使组织成员的行为与其目标相符,充分发挥其成员的潜能而执行一种制度,它通过一系列具体组织行为规范和价值观等设计的奖惩制度来运转的制度。公司治理制度的核心内容之一就是高层管理者的激励和约束机制,通过制度安排,来合理地配置所有者与高层管理者之间的权利与责任关系,保证股东利益的最大化,防止高层管理者对所有者利益的背离.企业高层经理人员控制权激励约束机制是一种动态调整职业企业家控制权的决策机制,决策的内容是是否授予控制权、授予谁和授权以后如何制约,决策的结果在很大程度上影响着高层经理的产生、高层经理的努力和行为。在现实的公司中,这种制度安排或决策机制表现为股东大会、董事会、经理人员和监事会之间的权力的分配和相互制约,构成了即所谓的公司或法人治理结构的核心内容.经理人员的行为一般受到经理市场、资本市场和产品市场三方面竞争的激励约束。经理市场的优胜劣汰竞争机制保持了职业经理的危机感;资本市场的信息披露制度及企业的市场价值在一定程度上反映了职业企业家的能力和努力程度,产品市场的竞争情况和竞争机制构成了对职业企业家的监督约束。

公司治理的两个基本问题是:控制权安排和经理人激励。

控制权安排是指建立一套既分权又能相互制衡的制度来降低所有权和经营权分离下的成本和风险,防止经营者对所有者利益的背离,从而达到保护所有者的目的。我国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称“指导意见”)第1条第1款要求,独立董事不在公司担任除董事外的其他职务,并与该公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系,即雇佣关系、业务关系、审计关系和交叉董事、家庭关系以及社会关系。雇佣关系从适用对象来看,包括受雇于公司,其母公司和子公司。我国指导意见第三条第一款第一和三项结合起来,可以涵盖公司、母公司和子公司这个范围。但是,以任职作为排斥独立性的要件,此外,若是除了董事津贴外,董事还从公司获得过其他报酬,同样排斥独立性。我国指导意见第三条第一款第五项,排斥为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员的独立性,也是针对这种情形。我国指导意见除了在第三条第一款第五项对于个人技能要求较高的财务、法律、咨询等服务有规定外,对董事所在机构与公司的其他业务关系则没有任何规定。与公司审计员具有特定关系亦影响董事的独立性。我国指导意见第三条第一款第五项所述财务服务可涵盖审计关系。我国指导意见第三条第一款第一至三项均系规范家庭关系,对于雇佣关系适用于直系亲属,适用于主要社会关系,而对于直接或间接持有公司1%以上股份或公司的前10名股东自然人股东,以及直接或间接持有公司5%以上股份的单位或前5名股东单位任职人员,则只是适用于直系亲属。对于业务关系,纳斯达克新规则将其完全适用于董事家庭成员,纽约证交所新规则对家庭成员的适用范围有所收缩,即仅适用于家庭成员在外部公司担任执行官职务的情形。对于交叉董事,两个交易所的新规则均将其完全适用于家庭成员。

在激励机制中,报酬激励和控制权激励是两个最重要的因素。资本的约束是一把双刃刀,持股者负责挑选合格的管理者,承担管理者经营决策的风险,资本所有者拥有剩余索取权,经理的权力为生产经营的决策权,或者控制权,经理做决策就伴随着风险,他就必须为其风险承担责任,同时也当然为其制造的利润分享剩余。

公司章程约束是企业重要的约束机制。我国的公司章程,没有对人力资本的约束机制。公司章程并未对公司中的各种利益主体的行为进行界定。只对企业总体行为有约束,对企业中的任何利益主体没有约束。规范的公司治理机构中的股东大会、董事会和监事会制度本身就是一种约束机制。股东大会对经理人员的约束通过董事会的信任委托间接进行。董事会通过对公司重大决策权的控制和对经理人员的任免、奖励进行直接约束。监视会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程,以及损害公司利益的行为进行监督。组织制度约束是公司内部约束机制的核心.经理人员的行为要受到来自商品市场、股票市场和经理市场三个方面的约束。公司经营好坏首先在商品市场上表现出来。产品在市场上的竞争情况在一定程度上反映出高层管理者的能力和努力程度。股票市场是通过信息披露制度和公司的市场价值的涨跌反映经理人员的能力和努力程度的。我国目前最缺乏的是经理市场约束。要通过完善和规范企业家市场,运用市场机制约束其在经营中的不规范行为。我国公司法对整体企业行为有约束,对企业内部的利益主体没有约束。我国现在还没有一个体现人力资本约束机制的有关法律体系。

完善经营者薪酬的信息披露制度,提高薪酬透明度,大陆法系的民法典、商法典、公司法都有这种要求。法国商法典第L225条要求在年度报告披露每个经营者的总薪酬。德国商法典第285条要求公司在合并财务报告的附注中,分别披露董事会和监事会的总薪酬。我国公司法、证券法对此无明确要求,证券法只是要求上市公司在年度报告中披露经营者的持股情况。《上市公司治理准则》第72条也只是概括性地要求董事会、监事会披露董监事薪酬情况,无具体内容。从年度报告披露经营者薪酬信息所采取的形式来看,美国、英国和法国所采取的集中披露的形式,欧盟委员会则在年度账目和年度报告集中披露经营者的薪酬政策,作为欧盟根本原则。2002年9月美国公共信托和私人企业大会委员会就率先了《经营者薪酬:原则、建议和优良做法》,2003年11月,全美公司董事协会蓝带委员会又了《经营者薪酬:原则和评论》,分别就经营者薪酬设计和控制提出了5项和6项原则。薪酬水平、形式和结构均要合理,不仅用奖金激励近期目标,而且利用股票、股票期权等长期激励计划激励长远目标。其设定的绩效目标,要定性与定量相结合、近期与远期目标相结合,薪酬委员会要广泛调查,多渠道收集决策信息,平等地考虑所有要素提供者的合法利益。

股票期权是以股票为标的物的一种合约,期权合约的卖方通过收取权利金将是否执行该项期权合约的选择权让渡给期权合约的买方。持权人可根据约定价格和到期股票市场价格的差异情况决定执行或放弃该合约,它起源于20世纪60年代的美国高科技企业,薪酬性股票期权有以下几个关键环节,一是赠与,是公司决定将一定数额的股票期权作为薪酬支付给经理人;二是授予,经理人只有已经授予的股票期权,才是持有人真正拥有的“财产”,持有人才能行权;三是行权,按赠与股票期权的约定价格实际购买股票,一般是在授予日即拥有行权权之后到股票期权到期日之前的可选择时段内行权。行权时股票期权持有人也就实际获得了,行权价格和行权日市场价格之间的价差收入,这个收入是公司作为薪酬支付给经理人的,所以将此收入视作薪酬收入。

股票期权是一种以股价为业绩评价指标的激励制度,股票期权是经营者参与剩余索取权分配的一种方式,它运行的基本原理是用未来的收益激励现在的工作,是针对股权高度分散,股东越来越失去对公司的直接控制能力而产生的一种公司治理的重要机制。实施股票期权后,经理也成为公司的股东之一,他手中的股票价值与公司经营业绩密切相关。自1952年美国辉瑞制药公司推出了第一个股票期权计划之后,经理期权计划在美国企业中逐渐盛行。目前全美最大的500家上市公司中已有98%实行经理层期权计划,美国公司经理人员的薪酬计划,一般包括三个部分:一是基本工资,由薪酬委员会根据管理岗位的范围、职责、重要性及其他企业相似岗位的水平来制定;二是年度津贴或奖金;根据公司的年度业绩情况和其他经营指标的完成情况来决定。基本工作和津贴一般都以现金的形式发放,起短期激励的作用;三是对完成经营目标的经理人员授予经营者股票期权业绩股等。这是经营人员收入的主要部分,也是长期的激励。它使经理人员的利益与股东的长远利益结合起来。用于期权计划的股票来源。一是在行权时公司发行新股票;二是公司释放已发行但尚未流通的股票。一般来说现金充裕的大公司多通过后一种方式解决股票来源,而成长型公司甚至在上市后仍偏向用前一种办法来解决股票来源。美国股票期权使用范围从以高层人员为主逐步推广到一般员工,从高科技产业推广到传统产业,但股票期权的重要程度在不同层次和行业仍有所不同。目前美国公司的典型做法是用公司10%～12%的股票奖励员工。高科技企业、金融公司股票奖励比重高于传统产业。

从2008年9月爆发的金融危机以来,也暴露了股票期权在公司治理中的局限。有的经理人为了期权的好回报,将企业的股票市价作为企业追求的最大化,由此带来负债经营,盲目投资扩张,使得作为市场主体的企业内虚现象日益严重。2009年1月,奥巴马就任后,采取限制高级主管年薪的政策,不仅仅是收入利益的平衡,更主要是从机制上解决公司治理问题。

股票期权激励在我国公司治理上刚刚起步,还处于制度探索阶段.近些年,北京、上海、武汉等地形成了各自的股票期权激励模式。

北京的基本做法是,期权的激励对象主要是董事长和总经理。董事长、经理的持股比例应占经营者群体持股总额的10%以上。经营者期权的获取方式是经营者根据与出资人签订的期股认购协议,以既定的价格认购、分期补入。经营者持股的出资额一般不得少于10万元。经营者所持股份额一般以其出资额的1～4倍确定。以既定价格认购、分期补入的方法获得期股,经营者在补入所有的全部期股之前,其所持有的这一部分股份只有表决权和收益权,没有所有权。待全额补入后,其所持有的这一部分股份的表决权、收益权和所有权属于经营者所有。经营者任期届满两年后,经审计合格,其股份可以出资人受让方式变现。

上海的做法是,期股激励的对象主要是董事长和竞争上岗的总裁、总经理。国有资产控股企业的经营者,可在一定期限内用现金以约定价格购买股份。经营者以赊账、贴息或低息贷款方式购买的经营者岗位股份(即干股);经营者获取特别奖励的股份。国有独资企业的经营者,每年可获得按年薪总额一定比例的特别奖励,但必须延期兑现,这部分特别奖励在任期内每年仅可以兑现10%～30%。对以赊账、贴息或低息贷款形式购买的股份,经营者必须在一定期限内用红利或现金补入。实施期股奖励时,经营者可以以一定数额的个人资产作为抵押。

武汉的做法是,武汉国资公司对企业法定代表人实行年薪制,年薪由其基薪收入、风险收入和年功收入三部分组成。其中,基薪收入是年度经营的基本报酬,由国资公司根据企业上一年度经营效益确定,按月以现金方式支付;年功收入是以前年度经营业绩的积累报酬,由国资公司根据企业法定代表人的任职时间和工作业绩综合评定,在风险收入兑付时由国资公司一次性兑付;风险收入是年度经营效益的具体体现,由国资公司根据经营责任书及企业实际经营业绩核定,该部分收入中的30%以现金兑付,其余部分(70%)转化为股票期权(对于有限责任公司,则转化为股份期权)。对每年留存10%的股票,在企业法定代表人调动、解聘、退休或任期结束时,按审计结果返还。

我国的三种模式都不是真正意义上的股票期权制度,我国用于期权的股票来源没有解决。我国不允许公司在二级市场上回购股票,还没有明确的期权制的税收政策和会计准则,有效地财务制度和对经理人的评价体系,制定针对股票期权的税收制度不存在的。所以,在我国公司治理除其制度的完善,还需要相应的法律法规的建立与完善。

参考文献:

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[3]杨瑞龙:一个关于企业所有权安排的规范性分析框架――兼评张维迎、周其仁及崔之元的一些观点.经济研究,1997.1

[4]郑红亮等:公司治理理论与中国国有企业改革.经济研究,1998.10

篇7

关键词:公司治理;方法论;价值

中图分类号:F279 文献标识码:A 文章编号:1003-3890(2010)06-0034-04

一、分析公司治理的各种方法

公司治理之间大的差异,尤其是公司治理型模式的差异,是谁是所有者和为谁而存在的这两个“谁”是否一致的差异。那么,对不同公司治理的形成产生较大影响的是什么呢?到底是何种因素造成了这种差异呢?这种形成了的公司治理拥有什么样的价值呢?对此,有一个非常著名的理论为R. Coase在他的论文“The Nature of the Firm”中提出的交易成本理论。他认为,在理想的市场状态下交易者可以通过市场交易发现最有效率的价格,此时公司组织没有存在的可能性。但是实际上不存在理想的市场,经济主体需要一定的交易成本才能在市场上发现有效率的价格,公司组织正是为了节约这种交易成本而存在的。如果因为信息不对称等原因,一项交易在市场里进行比在公司里进行费用高,那么这项活动就交给公司去进行,反之亦然。交易成本理论认为,公司的产生就是为了降低交易成本。某个人在从事某种事业的时候,不一定具备从事这种事业所需要的资金和能力,这些东西需要从其他地方得到。但是,在一定的情况下通过市场引进这些资金等,就需要花费更多成本。因此,设立一个公司并准备必要的资金和劳动力的做法是更有效率、更合理的。根据该理论,交易成本越少,公司形态就越可能成为市场取向型形态,监督公司管理者的模式也就越可能成为依靠市场的功能来监督管理者的模式。在市场取向型的公司经营环境中,公司经营的好坏会影响资本市场和该公司的股票价格,决定被其他公司并购的风险程度,管理者经营不好,市场就会增加管理者的压力。而在交易成本较高的社会中,股东会购买具有支配权的公司股份,由监事会、董事会等公司内部机关来监督、制约甚至辞退管理者,这种公司治理是机构取向型公司治理。赞成交易成本理论的人主张美国存在市场取向型的公司治理模式,而德国、日本存在以主银行制度、职工等为特征的机构取向型治理模式①。Williamson发展了R.Coase的理论,他主张交易成本导致的不是简单的公司和市场的二元化,而是使公司和市场中间存在加盟店或者企业之间的协作关系等形态,而根据这些形态的不同,公司治理形态也不同②。根据以上的新制度经济学,公司的形态取决于交易成本,但是现在他们认为,除了交易成本之外,生产成本也对公司的形态产生影响③。

根据交易成本理论,有人认为交易成本的大小影响股份结构,进而由股份结构的状态导致公司治理的差异。在一个社会中,在一个家族或者某一个公司持有大部分股份、股份结构较单一的情况下,较易形成机构取向型的公司模式。因为持股的家族或法人容易通过内部机关控制管理者,对他们来说,机构取向型公司治理更有利。而在通常的股份分散的情况下,公司治理可能成为市场取向型④。根据以上的交易成本理论等,公司治理应当具有的作用是成本的降低和经营效率的提高。

另外,在法经济学领域中,存在着公司法是补充合同内容不完整性的看法,即公司合同理论。根据该学说,当事人在合同的订立过程中需要付出很多成本,发生纠纷之后,法院不一定有充足的信息,可能很难作出准确的判断,当事人也不可能考虑到所有情况并将各方面的内容都写入到合同之中。因此,该学说认为合同是不完全的,合同不能应对所有的情况。在这种情况下,合同不能有效地分配资源。为了解决这一问题,公司组织试图变更所有权或公司内部的权限分配来提高公司组织的效率,该学说认为这就是公司组织存在的意义,进而认可法律存在的价值。他们认为法律会弥补合同的缺陷,提高公司经营效率,法律是合同的替代物,它补充了在合同成本为零的情况下当事人之间签约的内容,合同的不完整性产生了与公司有关的法律制度⑤。公司合同理论把公司看作一种合同之束,而根据合同之束的性质,这种看法可以分为两种,一种为公司是股东之间的合同之束,另一种为公司是包括股东在内的利益相关者之间的合同之束。前者把会影响股东利益的经营方针决定权限向董事会授权的原因解释为股东和董事之间的信息不对称、经营公司能力的差异产生的成本以及向董事授权时会增加的董事信息收集欲望等成本和效率因素。他们认为通过股东的自由意志来制定公司章程而改变公司的权力分配是较好的办法,也认为《公司法》等法律制度是权力分配的标准,目的是减少成本。从这个意义上说,《公司法》的条文全都可以是任意性规定的,但实际上存在着强制性规定。对强制性规定存在的意义,该学说从保护第三者的权利和明确董事责任的角度进行了说明。比如,明确董事负有的注意义务、忠诚义务和董事要承担的责任,可以补充合同中不够明确的部分而减少合同成本。只有股东大会拥有的合并决议等权限不能授权给董事会的理由也是从对第三人的信息提供和保护他们权利的角度来说明的⑥。

根据后者的看法,利益相关者为了自己利益的最大化,努力与其他利益相关者谈判,以使自己的利益与公司利益一致,因此,公司是弥补合同的一种再谈判机制⑦。比如,有人认为“公司法相当于所有公司的总合同,即通用合同;公司章程相当于某个特定公司的合同,即特殊合同。公司治理则是以公司法和公司章程为依据,确定公司决策和利益分享的机制,规范各利益相关者的关系,约束他们之间的交易,来实现公司交易成本的比较优势。⑧”而根据各个利益相关者的权力关系,会产生不同公司治理的形态⑨。这种看法可能与资源依赖理论也有共同之处,而无论公司是股东之间的合同之束还是利益相关者之间的合同之束,根据这种公司合同理论,公司存在的意义是降低成本,公司治理拥有的作用也是合同的补充和其带来的成本的降低和经营效率的提高。

除了有关交易成本的制度经济学的研究之外,从经济学历史主义的角度也可以说明不同公司治理形成的原因。比如,路径依赖理论认为,一旦人们做了某种选择,就好比走上了一条不归之路,惯性的力量会使这一选择不断自我强化,并让人们轻易走不出去。也就是说,在一个国家中,由于偶然的某种事件等原因形成了某种公司治理制度之后,这种制度本身就拥有惯性,具有很难变化的特点,因此保留下来的各国公司治理制度因为其产生是偶然的,所以存在差异⑩。一般而言,根据路径依赖理论,各国的制度拥有刚性和制度互补性,因而很难变化{11}。但是有学者认为,政府促进公司外部环境中的某种制度的变化而使与该制度存在制度互补性的公司治理制度加快变化,而各国的经济自由度是逐渐增加的,因此,政府的措施和国际化的潮流使各国的公司治理最终一致于某种模式{12}。但是这种看法仅仅是从经营效率的角度分析各国公司治理的变化,而没有考虑不同的公司治理存在的理由、不同公司治理的形成过程以及它们拥有的作用,所以可能存在待商榷的地方。从这种路径依赖的角度来看,公司治理的形成是偶然的,因此,它的形成原因和其具备的作用关系不大。

二、结束语

只有交易成本、股东结构、路径依赖以及公司的合同性质能决定公司治理的特征吗?公司是社会体系的一部分,是嵌入在社会中的存在,公司和社会是一种相互影响的关系,它受到社会状况、社会文化以及社会制度等因素的影响。根据这种看法,公司治理模式在各国表现不同的主要原因不是交易成本的不同,而是社会情况、文化背景的差异。本文并非完全否定交易成本的意义,只是更重视社会要素、文化道德规范等因素的影响力。如上所述,有关公司治理的问题,很多人已经进行过讨论。在这些讨论当中,有些人认为公司治理是提高效率的一种系统,而另一些人认为,它是使公司遵守法律而防止问题产生的一种系统。但是,公司治理的根本问题是与公司属谁所有,公司为了谁而存在的问题有关的。公司治理中的董事、监事、股东大会等公司机关的设计和权力分配的问题,不仅仅是单纯的经营效率的问题,还是与社会有密切关系的问题。这是因为公司治理中的这些“谁”的问题,尤其是对“谁”的一致或者不一致有很大影响的是公司所在的社会的特点。本文认为各国公司治理的变迁过程,即形成过程,除了受到各国的社会动态和国际化的影响之外,还受到文化要素的影响。公司治理制度是直接或间接由人创造的,这种创造过程中应当包含着人对事象的认知过程,而他或者她拥有的文化背景已经反映到这种认知中,公司治理的设计过程中也自然地反映了他或者她的文化背景,因此,我们如果不对文化要素进行分析,对公司治理的形成和价值的问题就很难得出准确的答案。另外,各国公司治理的形成受到社会动态、国际化、文化要素的影响,所以在完全否定这些社会要素的影响力的情况下,要想理解公司形态的差异是不可能的。组织及成员被嵌入到共同意义系统即社会文化系统中,因此他们受到社会文化要素的影响。个人的信息处理能力是有限的,他无法处理所有的信息。为了简单地梳理信息,需要将信息进行选择和分类。人的认知结构是解释信息的一种框架,而这种个人的认知结构会无意中受到社会认知的影响。社会认知是在特定共同体内部成员共有的认知,而对社会认知的形成有很大影响的是社会文化环境{13}。行为人在什么情况下做什么、和谁、通过什么样的办法交换等经济行为受到社会角色期待的影响,而角色期待也受到社会文化的影响。从以上内容来看,对作为行为人的个人和组织来讲,社会文化要素是一种制约要素。因此,除了考虑组织外部环境拥有的经济和技术要素之外,我们需要更重视象征系统、认知系统、规范性信念等要素对组织的影响。

注释:

①转引自谷博史、首藤、井村哉:《アメリカ型企ガバナンス》,京大学出版会,2002年版,第58页。

②转引自河野:《制度》,京大学出版社,2002年版,第42页。

③侯若石:《质疑现代企业制度》,载《开放导报》,2004年第3期,第49页。因此,本文以下部分提到的交易成本包含生产成本。

④另外,Curtis J. Milhaupt认为不同公司治理类型是由不同的财产权产生的,财产权的不同决定了交易或管理成本。Curtis J. Milhaupt:“コポレトガバナンスの多化と化”载《市の役割国家の役割》,洋新社,1999年版,第385页。

⑤⑥三芳朗,神田秀,柳川之:《会社法の学》,京大学出版社,1998年版,第11-57页。

⑦委托人指包括股东在内的债权人、交易商、职工、社区等利益相关者,而人也是公司的利益相关者。这样一来,R.Coase提出的市场组织问题就没有任何意义,其根本都是人问题,也可以说都是合同问题。伊藤秀史:“企とガバナンス”,载于伊丹敬之、藤本隆宏、崎哲二、伊藤秀史、沼上主编:《日本の企システム第Ⅱ期第二企とガバナンス》,有斐2005年版,第3页。

⑧程秀生,曹征:《利益相关者共同治理现代企业的法律经济学价值》,《国外理论动态》,2008年第4期,第47页。

⑨周鹏,张宏志:《利益相关者间的谈判与企业治理结构》,《经济研究》,2002年第6期,第60页。

⑩比如,Mark Roe认为对公司治理结构的演变来说,虽然市场力量极为重要,但是,影响甚至决定法律的传统、历史以及文化的作用等其他方面的作用仍然存在,这就是路径依赖。转引自施晓红:“德国职工共同决策制度及其对我国的启示”载《经济管理》2004年第9期,第68页。

{11}制度互补性是指制度之间的适合性,比如,在日本,在雇佣关系方面的制度有终身雇用制、年功序列制、公司内工会;在公司之间的关系方面的制度有互相持股、公司的系列关系;在金融关系方面的制度有主银行制度、银行对公司派遣董事等,而这些制度相互之间有互补性,它们整体的作用比各个制度加起来的作用还要大。谷口和弘:《企の境界とアキテクチャ企制度序》,NTT出版2006年版,第37页。

{12}孙光焰:《公司治理模式演进趋势之争的方法论检视》,《法商研究》,2008年第3期,第26-29页

{13}渡深:《社会学のすすめ》,八千代出版,2002年版,第53-56页。

参考文献:

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[13]【日本】渡深.社会学のすすめ[M].日本:八千代出版,2002.

Analysis of Formation of Corporate Governance and its Value

Zuoteng Xiaohong

(School of Law, Beijing University, Beijing 100871, China)

篇8

内容提要: 废除部分死刑罪名意味着中国朝着刑罚文明迈进了一步，但如果对死刑废除后的刑罚制度改革缺乏配套建构，又可能使之出现倒退从而带来更高的犯罪风险。结合中国目前的刑罚结构，死刑废除后应该对其他刑罚进行同步改革：增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围，完善资格刑。如果不能实现上述刑罚制度改革，死刑在中国还是暂时不废除为好。

死刑废除的理想经由长期的学术激荡，⑴已经在《刑法修正案（八）草案》中付诸实践。这一重大刑罚制度改革举措之探索，不仅是刑罚文明发展的需要，而且将对中国刑罚制度产生巨大影响。在死刑废除的背后，随之而来的应是一场刑罚制度的整体变迁，死刑废除后中国刑罚制度改革将何去何从，又直接关系到死刑废除后刑罚目的之实现及其实现的程度，具有重要的理论与实践意义。笔者认为，死刑废除后的刑罚制度改革，必须纠正“生刑过轻”的局面，应增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围和完善资格刑。

一、增设终身监禁刑的必要性

死刑作为生命刑，它的最大功效不在于特殊预防，而在于一般预防，即以“重则剥夺生命”、“杀鸡给猴看”的逻辑，吓阻人们去实施重罪，可以说，它把一般预防扩张到了极限。在死刑废除后，一般预防仍是刑罚目的的主要内容，它应该由终身监禁刑替代完成。终身监禁是英美法系国家刑法中监禁刑的一种，即把犯罪人监禁终身，限制其人身自由直到死亡的刑罚。从刑罚严厉程度来看，它是一种仅次于死刑的刑罚种类，有绝对终身监禁与相对终身监禁之分，绝对终身监禁不能减刑、假释与赦免，而相对终身监禁则虽不允许减刑、假释，但可以赦免。

死刑废除是否需要终身监禁刑来替代？这是一个老问题。有种观点认为，死刑废除后不需要以终身监禁刑替代，因为“终身刑是侵害人格尊严、比死刑更为残酷的惩罚方法，不应成为死刑的替代刑；死刑的削减与废止不依赖于终身刑的设置；终身刑未具备刑罚的正当化根据，无助于刑罚体系的完善，没能顺应刑罚的发展趋势，不符合行刑的合理目标，因而不应成为一种刑罚措施。当前，我国应当在削减与废止死刑立即执行的同时，合理运用现行刑法规定的死缓与无期徒刑。”⑵

笔者认为，这种观点值得商榷。首先，终身监禁的作用对象不是人的身体和生命，并不违背现代人权原则。一如我们所知，死刑废除的原因并不在于没效果，而是基于现代人权原则，因死刑适用明显违背人权原则，侵犯了人之为人的尊严。其次，从刑罚目的出发，在死刑废除后，我们尚需追寻一种与死刑同样能发挥一般预防的功能却又不违背人权原则的刑罚，无疑，终身监禁刑即是最佳选择，具有刑罚的正当化依据。再次，在英美法系国家，虽然质疑终身监禁刑的呼声不断，但始终都没有提出否定终身监禁刑的致命理由，因此相对于死刑的日薄西山而言，终身监禁刑依旧璀璨生辉。最后，死缓制度是以死刑的存在为前提的，如若废除死刑，又有何来死缓制度存在的可能空间，所以把希望寄托在死缓制度上，缺乏合理支撑。

削减或者废止死刑，象征着刑罚的文明，如果追求这种文明时又给我们身处的社会带来更大的犯罪风险，则意味着追求这样的文明没有意义，反而是不文明。其实，刑罚制度改革是一个复杂的工程体系，任何刑罚制度改革都不能从其自身发展来定位，而是必须放置到刑罚置身于其间的这个制度诉求——刑罚目的来实现，刑罚目的不仅决定着刑罚制度改革的路向，而且是检验刑罚制度改革成败的标准。只有我们从刑罚目的出发，设计一套科学合理的刑罚结构体系，并使它们密切配合，相互衔接，才能把预防犯罪进行到底，还社会一个宁静的正义天空。从这一立场出发，废除死刑意味着刑罚结构的重大调整，如果在这种调整中，其他刑罚种类结合在一起不能实现刑罚目的，则意味着这种调整的巨大风险。与其这样，还不如原地踏步为好。美国在废除死刑后，又逐步恢复死刑，台湾在停止多年对死刑犯的执行后，又恢复对死刑犯的执行，都可以说明这一点。

尽管现代欧洲国家全部废除死刑，但其他国家仍保留或者恢复死刑，比如，同为大陆法系的日本。为何会出现这一局面？原因其实很简单，死刑虽然被批评为不人道、太残忍，但确是一个社会保持低犯罪率的重要保障。在这种意义上说，死刑尽管对犯罪人而言不人道，但却又是一般民众的“刑法福利”，这就是各国在有关死刑的民意调查中，民意支持死刑的比率一直保持在一个较高水平上的重要原因。立场不同，则看问题方法不同，得出的结论自然就有差异，死刑废除描绘的往往是一种复杂图像，专家们基于理性，以死刑不人道、无效果而主张废除死刑，一般民众则是基于实际的伦理感受，认为死刑当然应该存在，否则社会不乱套了吗？政治家则以各种社会力量博弈的结果，甚至是国际社会的压力，作出一种无奈的抉择。面对死刑尚且如此，如果我们在死刑废除后把终身监禁刑也一并否定，认为无论犯罪多么严重，判处无期徒刑即可，这必然会带来更高的犯罪浪潮。

其实，欧洲国家全面废除死刑，但毫无例外地以不得假释的终身监禁刑作为死刑替代。英美法系国家作为终身监禁刑的发源地，一些国家（比如英国、乌克兰等）继废除死刑后，并没有废除终身监禁刑，而且对最严重犯罪适用不得假释的终身监禁比例还有所增加。可见，终身监禁刑作为一种死刑替代措施，已经成为死刑废除后的“减震区”。

所以，笔者认为，在死刑废除后，必须要把终身监禁刑作为刑罚替代制度，对此，可以将无期徒刑区分为两大种类：可以减刑、假释与赦免的无期徒刑；不可以减刑、假释与赦免的无期徒刑。前者适用于罪大恶极，但具有挽救可能或值得原谅的犯罪分子，它在诉讼程序上由法官自由裁量决定；后者则适用罪大恶极且不可挽救也不可原谅的犯罪分子，并且在诉讼程序上需要最高人民法院核准后执行。之所以作出这样的区分，是因为犯罪的情形不一而足，有一时冲动为之，有以犯罪为职业者，亦有因特殊人格导致的犯罪，由此决定，刑罚结构必须要与犯罪危害之间保持一种阶梯均衡，与犯罪原因之间保持一种协调，否则，刑罚目的之实现就成为空中楼阁，司法操作之难也油然而生。

二、有期徒刑的刑期提高

死刑废除看似与有期徒刑无关，其实不然。死刑废除意味着无期徒刑的适用几率会大幅度增加。然而，在刑法平等原则与罪刑法定原则之下，无期徒刑的适用就会面临一个困境：因为刑法中单处有期徒刑的刑期不得高于十五年，并且数罪并罚的情况下，有期徒刑的刑期不得超过二十年。这一限制性的规定决定了我们把无期徒刑在执行二年后减为有期徒刑时，也不得超过二十年。这还有着明确的依据，最高人民法院于1997年11月8日颁布实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。”同时，该司法解释规定：“被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于十年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。”可见，有期徒刑自身的缺陷，会通过减刑制度这一“中介”，而波及无期徒刑，造成无期徒刑适用中的难题。

可以说，这一矛盾在规定有死刑的情况下并不明显，但在废除死刑后却凸现出来。这是因为，当死刑与无期徒刑共存之时，部分极其严重的犯罪，就可以选择判处死刑，以实现罪刑均衡。但是，当废除死刑后，也就意味着只能对这些罪名（无论多么严重）至多是判处无期徒刑。此时，如若处理不当，就有可能使部分严重犯罪的法律后果为最高实际执行有期徒刑二十二年左右，最低执行有期徒刑期限为十年左右，从而造成学者们担忧的“生死两重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罚不当罪。

退一步讲，即使我国将来规定了不可减刑、假释与赦免的无期徒刑，二十二年的有期徒刑与其之间的衔接也存在着重大的“时间差序格次”（以下简称时间差）。从犯罪学的角度看，严重暴力犯罪分子的年龄呈现年轻化的趋势，⑷假设严重犯罪之犯罪人的平均年龄在三十五岁左右，目前中国人的平均寿命为七十年左右，此时，就有三十五年的时差，减去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的时间差。而这十一年的时间差，对于贯彻罪责刑相适应原则来说，并不是可以忽略不计的，而是要以合理的方式，把这个时间差予以缩小。毕竟，我们不必要让犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能让一般民众觉得“犯罪不过如此”。

很显然，后者对社会的危害更大。如果一些犯罪不能够被判处死刑，而实际服刑又很短，这就会带来严重的负面效应——导致刑罚目的实现不能。现代刑法理论认为，犯罪是一种犯罪人理性的展现，一个犯罪人会不会实施犯罪，实施何种犯罪，都是有着明确的犯罪成本与效益计算的。犯罪的成本是什么？对犯罪人来说无非涉及两个方面：一是犯罪后被判刑的几率，二是犯罪后被判处什么刑罚。在国家犯罪侦查力度加强的时代背景下，后者显然是犯罪成本的主要内容。试想，如果犯重罪而给予的惩罚不过如此，犯罪人会作何选择？当然是毫不迟疑地实施犯罪，并把犯罪的危害发挥到极致。这其实就是当前中国经济犯罪、腐败犯罪等愈演愈烈的最主要原因。

可见，从预防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向废除的时代背景下。⑸问题在于，我们应如何尽可能有效地缩小这种刑期之间的时间差？笔者认为，对此，只能通过适当提高有期徒刑上限刑期的方式来实现。一个基本的建议是：在单处有期徒刑时，其最高刑期为二十年有期徒刑；在数罪并罚时，有期徒刑的最高期限为三十年有期徒刑。与之对应，对于判处无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行二年后，有悔罪表现的，得减为二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表现的，得减为十五年以上二十八年以下有期徒刑。

当前，《刑法修正案（八）草案》对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在三十五年以上的，将其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。笔者认为，这种做法虽然体现了立法者的小心谨慎，但并不科学，理由主要有：第一，可减刑的无期徒刑与不可减刑的无期徒刑之间的时间差一般在十一年左右，如果只提高五年，显然还存在着明显的不均衡现象，这就不符合罪责刑相适应原则的要求。第二，有期徒刑是一个巨大幅度的刑罚种类，判多少年法官具有较大的自由裁量权，即使扩大到三十年，最终不必然会对被告人判满刑期。相反，如果不作出这种规定，则有可能给法官判刑带来困境，实践中就有可能将本来应该判处可以减刑的无期徒刑的情形变更判决为不得减刑的无期徒刑，这反而更加不利于保障被告人的合法权益。第三，固然对于部分犯罪人来说，十五年监禁刑已经到了忍受的极限，但这并不能因此就得出结论说，刑罚的期限就应该到此为止，毕竟，刑罚不只是教育改造犯罪人，还有隔离排害的作用。

三、应扩大财产刑的适用范围

死刑废除必然会影响到财产刑的适用，这对于贪利性犯罪而言尤其如此，比如，对于一个严重的走私文物犯罪，其实施犯罪的动力来源于经济利益的驱使，在原有刑法体系之下（刑法第一百五十一条规定了死刑），犯罪人可以说是冒死实施走私活动，如果我们对本罪废除了死刑，则意味着行为人最多可被判处无期徒刑，即无论走私文物行为严重到什么程度，均是如此。这就有可能无法满足罪责刑相适应原则之要求。如何突破这一困境？笔者认为，除了增加终身监禁刑、提高有期徒刑的刑期之外，扩大财产刑的适用也是其题中应有之义，三者互相配合，有效衔接，形成死刑废除后罪责刑相适应原则实现的必要保障。

财产刑以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，包括罚金刑和没收财产刑。其中，罚金是强制犯罪分子向人民法院交纳一定数量金钱的刑罚方法，而没收财产是没收犯罪分子全部或部分财产的刑罚方法。关于财产刑的功能，传统观点认为在于剥夺犯罪分子实施犯罪的物质条件，使其不能继续实施犯罪。⑹现代学者将其功能有所拓展，认为财产刑也是增加犯罪成本的有效方法，当犯罪分子在实施犯罪之时，获得的收益小于犯罪成本之时，他们就会选择放弃犯罪，因此对预防犯罪具有十分重要的作用。⑺笔者赞同上述观点并认为，财产刑还有贯彻罪责刑相适用原则的重要功能，即财产刑的适用有利于纠正罚不当罪的现象。

之所以作出这种判断，主要是出于这样的立场：罪责刑相适应原则强调犯罪的客观危害性与行为人应负的刑事责任和应判处的刑罚相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚。其实，罪——责——刑之间的关系结构，最后都会体现在对犯罪人判处什么刑罚，判处何种刑罚，判处几种刑罚。在这里，对重罪判处重刑，对轻罪判处轻刑，都是罪责刑相适应原则实现的重要体现；而对重罪判处多个刑罚，对轻罪判处单个刑罚，则是罪责刑相适应原则实现的另一方面。而且在刑罚种类多元化的刑罚体系下，后者代表着未来刑事司法的方向。这就是各国积极推行刑罚替代措施、罚金易科等制度的原因。在死刑废除后，认识到这一点十分重要。因为在某些犯罪中，尤其是贪利性犯罪中，仅对犯罪分子判处无期徒刑或较长期限的有期徒刑尚且不够，它需要与财产刑一道来满足罪刑均衡的需要，此时，财产刑也就成为了“重罚”或“轻罚”的有机组成部分，具有不可替代的重要作用。

有鉴于此，在死刑废除之后，应扩大财产刑的适用，主要涉及三个方面：第一，罚金与没收财产可以同时适用。罚金与没收财产作为附加刑的种属，既可以独立适用，也可以附加适用，还可以合并适用。无疑，合并适用对犯罪分子的财产剥夺最为严厉，对死刑废除后增加不同刑种之间的合力具有更为明显的强化作用，因而更能够满足罪责刑相适应原则的要求。当前，我国刑法中财产刑的立法模式，大都是判处罚金，即使出现罚金与没收财产共存，但又大多设置为判处罚金或没收财产，这就降低了财产刑的适用力度，这一立法模式应该予以改变。其中，从立法上确立罚金与没收财产同时适用，即是我们的应有选择。第二，扩大罚金刑的适用范围。罚金刑在刑罚体系中的地位仍然偏低，并且在立法设置上存在着适用范围过窄的局限，刑法分则共350条，规定罚金刑的有141条182个罪，勉强超过一半犯罪，但与国外发达国家几乎所有分则罪名都设置罚金刑的现状，尚有很大差距，加之，罚金缺乏有效标准，这就导致了司法人员对罚金刑仍不够重视。所以，应扩大罚金的适应范围，具体可以考虑将其适用于所有贪利性的、造成财产损害的犯罪、过失犯罪以及轻微的故意犯罪。⑻第三，增加财产刑的强制执行力度。判而不执行，这是当前我国财产刑适用中的一大问题，由此带来财产刑判决形同虚判，严重减损了财产刑的强制力，并影响到刑法权威。

四、资格刑的完善

就概念而言，资格刑是对限制或剥夺犯罪人行使某种权利的资格为内容的刑罚种类，比如不得担任国家机关的工作人员（剥夺政治权利），不得从事某个方面的活动（禁止驾驶），不得从事某个方面的执业（吊销执照）等。从本质上分析，资格刑意味着某种原有资格的完全丧失或暂时丧失。从效果上看，判处资格刑对于那些依赖某种资格实施犯罪的犯罪人来说，无异于宣告“死刑”，它在预防犯罪上有着不可替代的特殊贡献。

在当下中国，主张对经济犯罪废除死刑，已经成为了刑法中的多数派，⑼加之，经济犯罪中的死刑数量占到了我国死刑总量的大多数，因此，在死刑废除后，必须重视资格刑在刑罚体系中的建构。如要正确说明其中的因由，我们还需要从经济犯罪的本质上去思考与定位。众所周知，经济犯罪的目的在于最大限度地追逐自己非法的经济利益，无论这种犯罪多么严重，经济利益的考量都是其出发点与最终归宿。更为重要的是，经济犯罪大都是依据一定的资格或条件来实施的。所以，资格刑是一种能够满足预防经济犯罪需要的刑罚种类选择，在经济犯罪废除死刑后，资格刑必然和其他刑种二道，有着重要的社会担当。

也正因为如此，资格刑的扩大适用已经成为一种国际做法。早期，各国刑法一般把资格刑局限于褫夺公权，即以剥夺犯罪人行使政治权利的资格，并且适用对象也只限于公职务犯罪。现在，各国已经把资格刑扩展到剥夺从事某种行为的资格；剥夺一定的民事、经济权利；剥夺某种荣誉、职衔和称号；适用于法人、团体的资格刑；等等。这都表明，资格刑并不等于剥夺政治权利，而是有着较为丰富的内容结构与制度体系。

在我国，在刑事政策学意义上，资格刑长期以来处于刑罚种类的边缘或曰附属地位，即作为附加刑来适用，其功能主要被定位为短期自由刑或罚金刑的替代，这就导致资格刑并没能成为刑罚种类建构的主流，所以，我国刑法长期以来不太重视资格刑的建构，即把资格刑理解为剥夺政治权利，这当然也就无法很好地发挥资格刑的功能。同时，在行政处罚中规定吊销营业执照、停业整顿的前提下，刑罚却没有相应的权力配置，这就不仅带来刑法与行政法定位上的错位，而且还会带来行政执法与刑事执法之间衔接中的困境：行政处罚的威慑力远比刑罚的威慑力强。在这种情况下，刑法不能成为其他法律的保障法。

其实，资格刑与刑罚目的之间须臾不可分离。一方面，资格刑的存在使犯罪人在实施犯罪之前，有一定的“忧患”意识，从而不敢轻易地实施犯罪，有利于实现刑罚的一般预防；另一方面，在犯罪人实施犯罪之后，剥夺其实施犯罪的某种资格，无异于切断了犯罪人今后继续犯罪的后路，因而对实现刑罚的特殊预防来说，必不可少，且更加有效。由此决定，在死刑废除之后，在其他刑罚种类预防经济犯罪存在严重不足的情况下，我们一定要重视资格刑在经济犯罪预防中的积极价值，增加资格刑的新类型，并扩大其适用范围。首先，增加资格刑的种类，即应在剥夺政治权利之外，增设吊销营业执照、禁止驾驶、剥夺亲权和禁止从事某种活动等资格刑种类，以限制依凭一定资格而实施犯罪的犯罪人出狱后得以继续犯罪。其次，扩大资格刑的适用范围，即除了剥夺政治权利之外，对所有的经济犯罪都设定资格刑，使其与财产刑一道形成经济犯罪预防的“防火墙”，对于非经济犯罪，也应该根据该种犯罪依凭的资格（比如抚养权等）设置相应的资格刑。最后，建立资格刑的复权制度。复权即意味着因被判刑所引起的丧失权利或无能力随之消灭。一般来说，资格刑对资格的剥夺或限制有暂时性与永久性两个层面，对于暂时性的资格刑来说，就存在着资格恢复的问题。其中，复权亦有自然复权与裁定复权之分，前者是指在法定的资格限制或剥夺的期限届满后，犯罪人的资格自然恢复；后者意味着如果被剥夺资格的个体或单位，能积极补偿被害人的损失，并不存在累犯事实的，可以向人民法院申请恢复从事某种行为的资格。显然，裁定复权是我们今后努力的方向。

注释与参考文献

⑴死刑废除包括实然意义中的部分死刑废除和应然意义上的彻底废除死刑，文中的死刑废除有时可能是部分的死刑废除，有时可能是彻底废除死刑。

⑵张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008年第2期。

⑶参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑷据笔者对某市2008—2009年度发生的判处无期徒刑和死刑的犯罪分子进行调研分析，平均年龄为接近四十周岁，85％以上为男性公民。本次调研共调取判决书样本82份，年龄最大者为五十二周岁，年龄最小者为十九周岁。

⑸在存在死刑的情况下，刑罚的威慑效应主要是由死刑来完成的，犯罪会给自己带来灾难，是一般民众最为直观的感受。

⑹参见高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第257页。

⑺参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第708页。

⑻参见高铭暄、孙晓：《宽严相济刑事政策与罚金刑改革》，载《法学论坛》2009年第2期。

篇9

丹毒是一种皮肤突然鲜红成片、色如脂涂丹染、迅速蔓延的急性感染性疾病，相当于西医学中皮肤及其网状淋巴管的急性炎症，主要由A组β-溶血性链球菌从皮肤、黏膜的细小伤口入侵所致，为外科常见病。其主要特点为发病急骤，常有畏寒、发热、局部淋巴结肿大、白细胞明显增高，典型损害为鲜红、触痛、灼热和边界清楚的硬性红斑，肿处可出现水泡、大疱、脓疱或坏疽。丹毒好发于下肢，愈后容易复发，常因反复发作，皮肤粗糙增厚，下肢肿胀而形成象皮肿，故下肢丹毒的早期治疗极其重要。笔者所在长沙市中医医院针灸科运用“三通四联”疗法治疗下肢丹毒患者38例，疗效显著，现报告如下。

1 临床资料

1.1 一般资料

本组38例下肢丹毒患者均来自本院门诊及外科病区，其中男16例，女22例；年龄28～65岁；病程3～4天12例，8～10天17例，半月以上9例，病程最长者达2年；抗生素治疗无效或不显著者9例，中药治疗无效或不显著者14例，中西结合治疗无效或不显著者5例，未经任何治疗者10例；初次发病者25例，复发者13例。全部病例均伴有不同程度的发热及白细胞升高。

1.2 诊断标准

参照1994年国家中医药管理局颁布的《中医病证诊断及疗效标准》中下肢丹毒的诊断标准，并排除接触性皮炎、下肢急性蜂窝组织炎等病症。

2 治疗方法

采用本科室独创“三通四联”疗法，即以电针微通，以灸法(以特定电磁波治疗仪代替)温通，以刺血拔罐法强通。取穴以阿是穴为主，穴位常规消毒后，以0.30 mm×50 mm毫针围刺患处，配以血海、阴陵泉，针用泻法。针刺后接G91-D电针仪，用连续波，频率50～100 Hz，电流强度以患者可以耐受为度，同时以特定电磁波(TDP)治疗仪照患处，30～40分钟后取针，以梅花针重叩患处出血，随即在叩刺部位拔罐，采用闪火法，选择2～4号玻璃罐，留罐10分钟。取罐后用消毒干棉球擦拭渗出物及血迹，清洁皮肤，其后再以特定电磁波(TDP)治疗仪照患处10分钟。每日治疗1次，10次为一疗程，每半个疗程休息2天。

治疗过程中应注意针刺深度，以能达到肿块底部为佳，针刺方向均指向病灶；梅花针叩刺点不宜过多，以患者可以耐受为度，宜选择皮损颜色最为深红之处，有脓肿者选择脓肿周围皮色最深处；TDP神灯照射的距离不宜过近，以免烫伤患处皮肤。嘱患者平时注意抬高患肢，并保持患处干燥，同时注意饮食营养。治疗全部使用一次性针灸针，梅花针为专人专用，每次使用后以强化戊二醛浸泡消毒，疗程完毕后销毁。

3 治疗效果

3.1 疗效评定标准[1]

痊愈：临床症状、体征消失，复查血常规白细胞及中性粒细胞正常；有效：局部症状好转，其他症状消失，复查血常规白细胞及中性粒细胞正常；无效：临床症状、体征无改善。

3.2 治疗结果

38例患者全部痊愈，治疗时间最短为1个疗程，最长3个疗程。

对痊愈的38例患者进行1～3年随访，无1例复发。

4 典型病例

患者，女，65岁，就诊日期：2006年6月29日。诉10天前被蚊子叮咬后，出现左红肿疼痛，当时无明显发热流脓，自行用药物(用药不详)外搽后，上述症状无缓解，且逐渐加重，红肿面积扩大，中央有脓头生成，并有脓液流出，自感破溃处发热，入住我院外科后给予抗感染治疗5天，病情无明显好转。查：左小腿后侧8 cm×8 cm大小红肿块，肤温稍高，中央破溃、流脓；左大腿上段内侧3 cm×3 cm大小红肿块，肤温不高，中央有脓头，无渗出。诊断：丹毒(湿热蕴结型)。采用本科室独创“三通四联”疗法，治疗进展顺利。2个疗程后基本痊愈。1年后随访未复发。见图1、图2。

5 体会

西医学认为，丹毒是由溶血性链球菌(丹毒链球菌)侵入皮肤或黏膜内的网状淋巴管引起的急性感染，常规采用抗生素治疗。而中国传统医学认为：丹毒是由于血分伏热，外受火毒、风热、湿邪侵袭，内外热毒郁积于肌肤，导致气血凝滞、经络阻塞而成，若湿热毒邪缠绵留恋，则迁延日久、反复发作。针对丹毒的病因病机特点，我科室独创“三通四联”疗法，即采用传统针灸疗法，先以针刺(即“微通”)疏通经络，灸法(即“温通”)“以热引热，引邪外出”，再根据“满则泄之”“宛陈则除之”，以刺血拔罐法(即“强通”)拔出大量瘀血以清湿热、祛瘀毒，使气血畅达，邪有出路，有“釜底抽薪”之效。据现代医学研究证明，针刺和灸法直接作用于病变部位以调节炎症灶的微循环，加速局部血流量，从而减轻炎症反应，控制和缩小炎症坏死面积，促进细胞修复再生，与此同时，改善炎症灶的血管通透性，促进炎性渗出物吸收，将有毒物质通过有效的血液循环排出体外，从而提高病变组织的新陈代谢；而刺血拔罐法在加强针刺和灸法上述功效的同时，实现了对病变区域血供的重新分布，并将有毒物质直接排出体外，对于针刺和灸法的疗效起到强化巩固作用。笔者所观察的38例患者在病情痊愈之后经1~3年随访均无复发，可见“三通四联”疗法治疗丹毒远期疗效显著，解决了丹毒治疗中的复发问题，深具临床推广价值。

6 参考文献

篇10

【关键词】公司治理模式；英美模式；日德模式

一、世界各国公司治理结构的比较与分析

1.外部控制主导型治理即市场导向模式——英美模式

外部控制主导型公司治理又称为市场导向型公司治理，是指外部市场在公司治理中起着主要作用。它是以英美为代表。其特点是：

第一，股权分散，股权流动性强，机构投资者等股东在公司治理及直接监控公司行为方面作用较小。机构投资者的持股在一个特定公司常常最多只持有1%的股票，因而在公司中只有很少发言权，作用很小，不足以对经理人员产生较大压力。这主要是由于法律对人寿保险和基金等所持的股票必须分散化作出了一些硬性的规定，再加上机构投资者本身为减少投资风险而采取了多元化和资产组合的投资方式，同时拥有多家公司股票，但每一家并不太多。股权分散必然导致流动性强，即股份转移十分频繁。

第二，公司不设监事会，由董事会履行监督职责，董事会中外部董事作用突出。在美国，公司一般不设监事会，而由董事会代行监督职责。人们普遍相信，外部董事在监督经理人员方面的作用比内部董事要大一些，外部董事天然具有履行职责的积极性，且不会与经营管理人才串通，侵害股东的利益。

第三，公司以股票期权制度为激励经理人员的主要手段。为了把经理人员的利益尽可能地与股东利益结合起来，充分利用人力资源，有效地提高公司经营绩效，美国公司较为普遍地实行了股票期权制度；例如，美国最大的1000家公司中，经理人员总报酬的1/3左右是以股票期权为基础的。

2.内部控制主导型治理即网络导向模式——日德模式

内部控制主导型公司治理又称为网络导向型公司治理，是指股东（法人股东）、银行（一般也是股东）和内部经理人员的流动在公司治理中起着主要作用。如日本和德国。其基本特征是：（1）公司股权集中持有，集团成员起重要作用；（2）全能银行在融资和公司监控方面有实质性参与；（3）董事会的作用较强；（4）内部经理人员的流动有独特意义和作用。

日本公司治理结构一直受财阀集团或家族企业集团的影响，一方面，法人持股比例高，且普遍相互持股，由此加强了企业之间的相互联系，防止公司被吞并，维持稳定的市场环境。另一方面，公司内部决策权与执行权相统一，经营管理人才居公司权力主体地位。

德国公司的股权集中程度较高，银行大量持股并参与公司治理，股东会、监事会、董事会（又称理事会）权责分明、相互制约。股东会为公司的权力机构。监事会是公司的决策机构，类似于日美的董事会。董事会（理事会）是执行监事会决议，负责公司的日常运作，相当于日美公司的经理班子。职工参与决策制，即在德国公司治理中企业职工通过选举职工代表参与监事会和职工委员会，来实现其参与企业管理的“共同决定权”。这种公司内部的“劳资共决制”是当前德国企业制度的重要特点之一，客观上缓和了劳资矛盾，调动了职工积极性，保证了企业有一个相对稳定的经营环境。

二、完善我国国有公司治理结构的具体构想

（一）内部治理

1.提倡职工持股

美国法律规定了职工持股制度，其实施的目的在于解决美国资本主义制度中财富分配不公和劳资对立的关系。其内容指的是公司在年终将一部分新增利润以股票的方式分红，或者本公司职工自愿以一定的形式（包括申请公司发放贷款）来认购公司股票，从而分享红利的一种职工福利制度。当前，我国国有企业治理的病根在于股权结构单一，因此，我们可以借鉴美国的福利制度，将企业的经营者、决策者、管理人员以及技术人员变成持股人，实行普通职工持股制度，扩大持股者和投资者的范围。

2.优化独立董事制度

德国享有完善的信息披露制度，我国国有企业也应当发挥独立董事的作用，保证信息披露真实可靠。在选择独立董事时要有严格的标准。独立董事应当是具有责任心的专业素质人才并且在特定领域内的威望较高。在建立激励体制方面，我们可以设立独立董事基金会.每年由专门的基金部门管理，根据公司的运营晴况和利润，按照一定的比例提取资金用于发放福利，刺激独立董事的工作热情，保证独立董事稳定的发展。

3.重视发挥董事会的作用

一个强有力的董事会有助于国有企业改革的顺利进行，而一个软弱的董事会则会使国有企业陷入国家政治干预之中。美、法等国家的经验表明，发挥董事会职能有利于提高国有企业的绩效，不断完善我国国企的治理模式。我国应在建立董事会方面要严格要求，例如董事会成员应当具有高度的权威性和广泛的代表性，不仅要包括政府代表和实际出资人，还应当包括公司员工和部门代表，保证董事会在作出决策时的高度独立性。

（二）外部治理方面

1.发挥市场的激励与约束作用

在股票市场的监管中，应当加大证券的监管力度，完善信息披露制度，对投资者进行理性投资的教育，防止投机思想的滋生，充分发挥证券市场的流通性和资源配置功能。在借贷市场监管中，应当加强对金融机构的监管以及每年的审计，认真审核财务报表，鼓励金融机构如银行、保险公司和投资公司等持有国有企业股份以限制企业行为，同时完善破产机制，规范破产清算，杜绝企业借破产之名逃债。

2.提高政府监管的透明度

德国公司治理透明度高，政府干预少，这可以启示我们政府只需营造一个相对宽松的外部环境，饰演一个负责任、讲诚信、明智的和积极进取的所有者角色。

3.职工参与监督模式

就目前而言，我国国有企业的比重较大，监督成本过高，因此提高效率降低成本是可行之策。德国的公司治理最突出的特点是职工参与企业监督，途径是通过参与监事会达到预期的效果。我国可以汲取德国的经验，通过职工参与治理和监督提高员工工作的积极性，提高监督的权威性。监督效率的高低与国有企业的规模成反比，监督能力既定盼隋况下，监督规模越大，效率反而越低。另外，英美模式启示我国国有控股公司采用发达的外部控制市场或内部监督模式相结合的方式参与市场竞争，提高企业竞争力。

4.营造良好的法治环境

中国正在建设社会主义法冶国家，当代我国的经济体制是在良好的法治环境下孕育而生的，没有好的法治环境，就不可能有良好的公司治理结构。国外的国有企业无论是从设立还是运作也都受到法律的制约。依法治国是我国治理国家的基本方略，治理国有公司需要政府通过合法的途径和程序干预市场经济，这样不仅提高了监管的力度和有效性，也明晰了各个主体应当承担的责任。

参考文献

[1]王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].北京：社会科学文献出版社，1998：94-98.

[2]黄华.国外四种公司治理模式的比较及启示[J].经济纵横，2005（2）：44-46.

[3]赵旭东.境外公司法专题概论[M].北京：人民法院出版社，2005：281.

[4]张明安.现代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：253-257.