执法监督论文范文

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一、行政执法的现状

行政执法机关是维护社会秩序，促进经济发展，依法行使行政执法权的国家机关，在国家的正常运行中，起着重要的作用。但是行政执法中确实也存在着不容忽视的问题。表现在行政执法行为随意性太强，执法人员即是法律，行政处罚不受监督，执法人员执法行为不受制约，执法中主观武断，徇私枉法，执法不严，渎职失职，，甚至执法犯法。从全国案例看，确实存在不可忽视，甚至严重的问题。例如广东毒米案、江西食用油案、山西、广西的矿难、安徽劣质奶粉案等等，无不反映出行政执法的混乱状态和负有执法职责的部门行政执法严重失职和软弱混乱的问题。

造成行政执法机关执法行为出现问题的原因是多方面的，其中对行政执法行为的监督不力，也是主要原因之一。行政执法行为，是否合理、合法、适当，行政执法行为受不受监督，如何进行监督，由哪个部门进行监督，怎样限制、规范行政执法行为、防止行政执法权的滥用，防止对当事人的侵权等等，对这些问题的探讨，由来已久，但真正落到实处，还需要相当长的时间，因为依法治国的目标并非短期能够实现。在行政执法行为中，除当事人依法提出复议申请引起行政复议程序，或向人民法院提出行政诉讼主张，引起行政诉讼程序外，其他行政执法行为，基本处于无外部监督的状态，对这些执法行为的监督，主要通过内部规章制度的制约，然而从上述案例可以看出，这些内部制约机制发挥了多大作用，已足以说明问题。"权力失去监督，就会产生腐败"，永远是一条真理。

二、检察机关对行政执法监督的现状及监督不力的原因

检察机关对行政执法机关行政执法实施法律监督的状况总的来说还不能令人满意，涉及人民群众利益的伪劣产品问题、食品安全问题、医药卫生安全问题、建筑安全问题、环境卫生安全问题、工商、税费、税流失问题等等，一个也没解决好，监督乏力。

正因如此，近几年来，检察机关自觉加强了对这些领域的法律监督力度，通过开展立案监督专项行动制止"以罚代刑"的问题，通过加大查办职务犯罪惩治行政执法机关中的腐败犯罪分子，对犯罪起到警示、震摄作用，通过扎这实开展职务犯罪预防，防患于未然，对行政执法行为的正确、公正、严格、规范行施起到了促进作用，可以说上述工作均取得了一定的效果，但监督的任务仍任重而道远。从当前检察机关的监督手段看，主要有以下两种：一是对涉嫌构成犯罪而行政执法机关处以行政处罚的案件进行立案监督。近几年来，高检院相继推出对经济领域犯罪案件实施立案监督的专项行动，意在加强对行政执法中有案不立、有罪不究，以行政处罚代替刑事处罚的监督力度，发挥打击犯罪，遏制犯罪，维护经济正常健康发展的目的。专项行动取得了一定的成绩，但总体发展仍需加强，机制建设尚不配套，受主观因素的影响大，工作制度不到位。二是通过查办职务犯罪案件来达到监督的目的，但从统计情况看，自侦案件中查办行政执法人员贪污贿赂犯罪案件比例比较低，而因庇护行政违法案件当事人而受到查处的公职人员职务犯罪案件则更少。

分析原因主要有：一、案件线索少。据某县统计，几年来因涉嫌伪劣商品等犯罪而被行政处罚的案件，向检察机关进行控告、举报的一件也没有。面对线索的匮乏，检察机关只能依靠自已发现线索，而其他工作的繁忙（该项工作主要有侦查监督部门负责），又难以拿出人力、精力去深查线索。举报线索少的原因是不言而喻，被处罚的当事人本来可能涉嫌犯罪，而被行政执法机关处以较轻的处罚（相对刑罚而言），当然会息事宁人；而行政执法机关对此已作罚款（主要形式）或其他形式的处罚，也必将受到经济利益驱使（严格不应出现这种情况，但现实必竟存在）而得罚便罚，不会再去追究当事人其他责任了，这也正是以罚代刑现象存在的本质所在。当然，群众意识淡薄也是原因之一，但群众对案件的了解不会很深，并且当今社会下，"事不关已"而主动"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。检察机关作为国家的法律监督机关，享有对国家法律正确实施进行监督的权力和职责。但相比较而言，检察机关的监督主要体现在刑事法律的监督上，也就是说刑事法律监督是比较成熟的，而对行政执法的监督则相对弱化，主要原因笔者认为：在于立法上的漏洞和不完整。从法律的比较可以非常清楚的看出来，在刑事法律监督中，刑事诉讼法非常明确地规定了检察机关在刑事诉讼中享有的职权，例如批捕权、公诉权、自侦案件立案、侦查权、检察权、立案监督权、侦查活动监督权、对法庭审理的监督权、抗诉权、对监管机构监督权等等，非常具体，非常明确，这是检察人员履行职责的依据，是以国家强制力作后盾的，是宪法规定的检察权的具体体现，因而在履行监督职责中工作有力度，监督机制也成熟；而对行政执法的监督，除自侦部门依法对涉嫌职务犯罪的行政执法工作人员进行立案、侦查的权力外，法律的规定则几乎是个空白。例如开展的立案监督专项行动中，检察机关对行政执法机关的案件线索能否进行检查，查到什么程度，行政执法机关有没有义务配合、在不配合时又怎么办，检察机关如何建议行政执法机关移送涉嫌犯罪案件等问题，法律没有明确规定，也没有严格的程序。从现实执法情况看，只是检察机关通过加强与有关行政执法部门的联系，达成共识，签订会议纪要等形式来开展监督工作，笔者认为，这种"协调"形式的监督是达不到法律规定的效果的，工作也是难以开展到位的。并且以文件建立起来的监督在贯彻中同法律规定的监督权是无法并论的。三、监督手段弱。从当前情况看，对经济领域犯罪打击不力的主要原因在于有的行政执法机关"以罚代刑"现象的存在和案件线索无法被司法机关发现并追究。而检察机关作为法律监督机关，对行政执法机关的监督又缺乏有力的手段，《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定，检察机关对涉嫌犯罪的案件，在行政执法机关不移送时，也仅能提出"检察建议"，从手段上分析，比较弱，并且提建议的前提，必须是涉嫌犯罪的案件线索。但从现实情况分析，经济领域犯罪案件法律规定的构罪标准一般数额较高，而行政执法机关一次查获和发现的当事人的物品（犯罪对象）则很难达到犯罪的数额和标准。对此情况，检察机关怎么办，也无从下手。因为检察机关也无法再进行初查，从人力、物力上也难以保障，并且行政执法机关是否支持也可见一斑。

三、建议和对策

行政执法机关存在随意执法的现象比较严重，极大地损害了国家行政机关的形象，破坏了人们的法制观念，损害了经济的健康发展。落实检察监督权，防止打击不力，关键在于依法履行检察监督职责，建立合理机制，完善法律规定，补足漏洞和空白，深挖犯罪线索，加大打击力度，实现公平正义的要求。

第一，完善法律规定。这是解决对行政执法机关监督不力问题的根本方法，要通过制订、完善、落实检察监督权的具体法律规定，使检察机关监督权更具体、更具操作性，使检察机关的法律监督任务与能够实施的监督手段相统一。检察机关依法对行政执法机关进行法律监督工作，不再仅仅依靠双方的建立联系制度和协商来完成，而是监督有依据，建议有根据，工作有力度。

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关键词：新闻舆论监督；法制建设；互动关系

一、引言

近年来，在我国民主法治建设不断完善的情况下，新闻舆论监督在我国法治建设中也具有了更为显著的作用。这其中包括积极的作用，也包括一定的负面作用。如何辩证地看待两者之间的关系，对两者间的冲突进行妥善的处理，则成为现今法治建设中需要重点解决的一项问题。

二、新闻舆论监督对法治建设的积极作用

（一）促进立法机关完善法规对于新闻传播来说，其具有传播范围广以及及时性强的特点，对于部分严重违反伦理道德且暂时没有法律规范的问题，在经过新闻报道之后则能够在社会中形成较大的舆论，以此促使立法机关及时给出回应，并在后续法规建设中对相关内容进行完善。

（二）促使司法机关正当行使司法权要想国家公共权力以有效、正当的方式行使，则需要设置强有力的监督机制。如果这种公共权力没有得到正确的行使，在经过新闻媒体报道后，则会形成较强的舆论压力，并让相关部门在这种压力下改正错误。而社会公众通过新闻舆论的方式，则能够对我国司法权的运作以及行使情况进行有效的了解以及监督，并对该过程中存在的不足以及不合理情况进行回应，以此在对司法权行使产生制约的情况下实现司法公正。

（三）抑制司法腐败在司法权行使中，司法腐败可以说是最为严重的问题，是公正行使司法权的天敌。虽然我国近年来在司法公正方面已经进行了积极的改善，但司法腐败情况依然存在。在我国司法队伍中，少数人员依然存在素质不高，甚至存在同黑社会以及不法商人沆瀣一气的情况，对我国司法公正的职权发挥产生了较大的影响。作为社会监督的重要力量，通过记者对相关案件的调查以及采访，能够为司法机构提供更多的违法线索，在将部分案件幕后交易进行曝光的基础上使更多司法不公以及司法腐败现象暴露在阳光之下，并最终得到及时的处理。可以说，舆论监督对我国的法治建设具有十分积极的作用。

三、新闻舆论监督对法治建设的负面作用

新闻舆论监督虽然能够有效地推动我国的法治建设，但毕竟司法审判同新闻传播两者间具有不同的性质，在规则以及标准等方面具有较大的差别。从某种角度看来，舆论监督也是一把双刃剑，虽然能够对司法运作起到良好的监督、避免腐败情况发生的作用，但如果没有对其做好限制，则很可能因此对司法的公正性以及独立性造成损害以及破坏。对于舆论效果的产生来说，其主要分为以下步骤：第一，媒体通过宣传报道的形式帮助公众对相关事件的起因以及过程等进行了解；第二，公众在获得信息后，则对目标事件形成属于自身的意见以及看法。在这两个步骤中，媒体不仅负责传递事件信息，同时也对公众产生了一定的指引作用，即在媒体的引导下形成浓厚的社会舆论。对于该种舆论来说，其对于司法权力的公正应用具有十分积极的意义，但如果应用不当，则可能会产生相反的结果。例如，媒体在部分报道中掺入过多的主观意愿以及情感，则可能使公众先入为主地对事件形成刻板，甚至是错误的印象。这种情况不仅给司法机关的审判工作带来了较大的压力，且将对司法机关职权的独立行使产生较大的影响，更有人将这种情况称为“媒体审判”。

四、实现法治建设同舆论监督良性互动的方式

（一）依法开展舆论监督

1.要对新闻舆论监督原则进行合理的规范。就我国目前的法律来说，在媒体报道规则方面并没有明确的规定，如何能够对新闻舆论监督的合理界限进行界定，则成了现今新闻、法律界的一项重点以及难点。目前，有研究者提出，新闻舆论在监督司法活动方面需要遵循以下原则：第一，保证报道的全面以及客观性，即在司法监督过程中，所发出的报道一定要实事求是，即以公正、客观的方式反映司法活动的本来面目，不能主观判断、推理，随意夸大事实，不得使用具有明显倾向性以及煽情的语言；第二，对于未决的案件，不得作出具有倾向性的报道；第三，慎重对待诉讼过程，以谨慎的姿态对待未决案件，始终保持中立的立场，避免因发表具有倾向性的意见对公众产生误导，进而对司法人员开展工作产生压力。

2.记者要具有必要的法律素养。作为新闻从业人员，要掌握基本的法律知识，在对相关法律文件进行充分了解的基础上提升法律意识，克服法盲现象。同时，要树立法律信念，避免因缺乏法律意识以及知识导致媒体不能恰当过滤公众情绪，进而导致出现干扰司法公正的情况。

（二）司法机关恪守独立公正

法律是国家意志的重要体现，法院则是对案件进行审理的权威机关。因此，司法机关在开展工作时，要高度重视来自新闻舆论的帮助以及提示，加强司法审判职能同舆论职能的内在衔接。同时，也需要严格恪守司法公正以及独立性，在将事实作为工作依据的基础上以法律为准绳开展司法审判活动，这不仅是我国依法治国方略的具体要求，也是实现法治建设同舆论监督良性互动的最佳选择。为了实现该目标，首先就需要推进我国司法改革的步伐，通过司法改革实现我国的司法公正；其次，要积极倡导程序公正同实体公正并行，以此保证司法公正的完整性。

五、结语

新闻监督同我国的法治建设具有密切的联系。在本文中，笔者对我国新闻舆论监督与法制建设的互动关系进行了一定的研究。在实际开展工作的过程中，新闻媒体要正视两者之间的关系，应用科学的措施实现两者之间的良性互动。

作者:王晓蕾 单位:香港商报

参考文献：

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关键词：警察权宪法制约宪法监督

当今社会，警察是国家维持统治秩序和社会安全的不可或缺的力量，任何一个社会及其人民都需要一个强有力的、能够保障社会安宁的警察队伍。但是，如果誓察所行使的权力一旦被滥用，反过来又会侵害社会及人民的合法权益。因为誓察权是国家公权力体系中最为重要的权力之一，它包括警察在行使的法定的行政职能和刑事职能中的一切权力，它的行使直接影响到公民的私权利。因此替察权在一个社会、一个国家中实际运行的状况在某种程度上标志着这个国家法治文明的发展水平，一旦权力被滥用将造成对公民权利的极大侵犯。尤其是在当今中国，我们已经明确地将“依法治国”和“尊重和保障人权”写进了宪法，誓察权行使必须以尊重和保障人权为第一要旨。而依据宪法理论，公权力的行使和私权利的享有是一种此涨彼消的反比例关系，警察权的扩大意味着公民权利的缩小，警察权的滥用往往使公民的权利化为乌有。而的核心内容就是通过调整国家公权力和公民私权利之间的关系，以规范国家公权力的运行，防止国家的公权力对公民的私权利造成的侵害，实现对人权的最大限度的尊重和保障。

对誓察权的制约和监督，应该说我国在制度上设立的监督方式还是比较完备的。既有国家监督(包括国家权力机关的监督、人民政府的监督以及国家检察机关和人民法院的监督)，也有社会监督(包括党的机构的监督、人民团体的监督以及社会舆论的监督)；既有来自这些外部力量的监督，也有来自公安机关内部的监察部门和督察力量的有力监督；既有事前监督，也有事后监督等等。这些监督方式都从某一个方面和角度保证了公安机关能够严格地依法行使职权，自觉地为人民服务。但是，从监督的实效来看，确实还存在着许多问题，最突出的问题是监督形式虽然比较丰富，但具有实效的监督方式少。尤其是对于警察权滥用的制约和监督机制的宪法设计尚有一定的缺陷。对此，笔者拟以宪法的视角从限权、制衡、监督三个方面对警察权的宪法制约和监督机制的构建及其完善等问题进行粗略探讨。

一、限权—明确，察权的法定权限，确立检察官在侦查中的主导地位

依据的理论，任何权力都必须得以制衡，不受制约的权力会自发地向外和向内寻求扩张，导致越权和滥权、擅权。权力必须要有制约，而惟有权力才能制衡权力。且愈重要的权力，愈需要与之相匹配的权力来进行制衡。而警察权作为国家公权力体系中重要的组成部分，和其他公权力一样具有易扩张性。正如孟德斯鸿在其《论法的精神》中写道，“在警政的实施上，惩罚者与其说是法律，毋宁说是官吏。在犯罪的审判上，惩罚者与其说是官吏，毋宁说是法律。誓察的事务是时时刻刻发生的事情，几乎不需要什么手续、形式。”这段话一方面说明誓察权力广泛，另一方面说明誓察在行使权力过程中受约束的程序少，也就是誓察的“自由裁量权”大。因此由于警察权先天的易扩张性，往往最容易被滥用。而它一旦被滥用，对人民的伤害，对社会的损害就会极为普遍极为深重。因此，从角度来构建限制警察权的机制尤为必要。

我国替察权最显著一个特点就是警察权界限缺乏宪法的明确定位。由于誓察权界限的不确定性，有时政府会出于某种考虑，要求公安部门承担某些政治、经济或社会性任务，而这些任务超出了警察理应承担的正常范围，从而导致了誓察权力的扩张，并为那些贪婪的警察制造出了寻租的机会。譬如有的地方政府提出，公安部门要为经济建设、要为某项政治任务保驾护航。这实际上是逼迫誓察去承担他所不应承担的行政职能，而警察权也就借此延伸到社会生活的各领域中。或者由于公安部门与政府的重要任务联系在一起，由此在决策层上获得了与其职能不相称的权力。这样，从制度上警察的强制性权力延伸到了非警察事务中，这必然会诱惑誓察腐败。因此，只有宪法将警察权力限定在于明确的法定范围之内时，其权力才有可能被有效地约束、监督。

就警察的刑事职能而言，我国《宪法》第135条对公检法三机关之间的关系一直作出的设计就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一设计从宪法上确立了中国的公检法三机关之间既是一种互相配合、制衡的关系，又是一种“流水作业式”的刑事诉讼构造。依照理论，权力只有相互制衡，公民的私权利才能得到有效的保障。而这一诉讼结构在强调侦查、公诉、审判三个权力之间相互制衡的同时，又强调密切配合，这本身在形式逻辑上就出现了矛盾。强调配合固然能起到增强打击犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法权利靠什么机制来保障呢?而且对于审判前程序而言，由公安机关直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等，而这些措施却又无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使诉讼活动成为公安机关针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法制约机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和警察权力的无限膨胀甚至滥用的局面冈。

因此，笔者认为有必要构建侦诉一体化的刑事司法模式，在刑事诉讼的审前程序中加强对警察权的限制和制约。在这里需要强调的是笔者赞成龙宗智先生主张的“侦诉一体化”的观点，不赞成有些学者主张的“检警一体化”的观点。检警一体化，强调的是检察官对警察的指挥，容易弱化警察的责任感，不利于侦查的专业分工，反而不利于侦破。加强侦诉合作的具体设想是：警察侦查案件，得随时向检察官报告侦查的过程，自觉地接受检察官指导和限制，以防止警察权力的无限膨胀甚至滥用。检察官认为必要，可以亲自侦查案件，可以介人任何案件的侦查。检察官认为需要警察帮助时，警察必须予以协助。检察官的命令，警察应当接受，否则构成读职。侦诉一体化的核心是确立检察官在侦查阶段的主导地位，侦查机关的所有诉讼行为，特别是调查、取证行为，必须服从检察机关的领导、约束和监督，从而在提高诉讼效率的同时，又为公民合法权利的保障设了一道屏障，也有利于防止被追诉者地位的严重恶化和警察权的无限膨胀甚至滥用。

二、制衡—建立司法审查制度，以司法权控制赞察权

警察权应当受到司法权的控制是的必然要求，也是当今社会发展的时代潮流和趋势。最常见的司法权对警察权的控制方式就是行政诉讼，当事人可以在警察的执法行为作出之后向司法机关提出请求，由司法机关对警察的执法行为的合法性等予以审查并作出处理。除了这种事后监督模式的行政诉讼之外，另一种较常见的司法权控制警察权的方式是警察在作出某些涉及公民基本权益的行为之前，必须首先向司法机关申请，经过司法机关审查同意并取得相应的许可证状之后，才能实施相应的行政行为。司法权对警察权的这种控制模式一般主要适用于那些涉及到公民基本权利的行为领域。譬如，当需要对公民临时限制人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听等情形时，警察无权直接决定和实施，而是必须事先向法院、治安法官等提出申请，由法官决定是否批准同意。以司法权控制警察权，正是基于对警察权的天然的易扩张性的考虑，因此有着坚实的理论基础。

首先，以司法权控制警察权符合理论中“权力须得分工和制约”原理的需要。我国的警察主要承担着治安行政管理和代表国家侦查犯罪、追诉犯罪的职能。在这一职责的驱动下，警察在履行职能过程中捕捉、搜集当事人违法犯罪证据的主观积极性非常强烈。更重要的是，警察拥有强大的国家权力，掌握着丰富的权力资源，警察权本身又具有单向性和强制性的特点，而行政相对人、犯罪嫌疑人等则处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有强制特性的警察权的侵害。根据“任何人都不得在自己为当事人的案件中担任裁判者”这一法律格言，对于为维护治安和追诉犯罪而采取的涉及公民基本权利的行为，如果允许警察自己作出决定并对当事人的不满和异议作出最终认定，则无疑违反了这一理念。马克思也曾经说过：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”因此对于警察权的行使，司法权作为社会正义的最后一道防线，对社会纠纷和争议享有最终的裁决权，由司法权予以控制是合乎权力分工和制约理论的。

其次，以司法权控制警察权也符合我国宪法保障公民人权的理念。当今中国，保障人权和正当程序观念已经深人人心，为国家权力行使过程中必须予以考虑的重要内容。而警察作为国家维持统治秩序和社会安全的重要工具，在行使职权时，也必然是倾向于维护国家、社会的利益。对于被管理者来说，在面对代表强大国家、拥有国家强制力的警察面前，特别是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然处于弱者地位，权利更容易遭受警察权的侵害。从一定意义上说，警察扮演的是控告、追诉者的角色，不能由警察自身对限制、剥夺公民权利的行为是否合法作最终的裁决，因为“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”、“控告人如果成为法宫，就需要上帝作为律师’’。而司法权从其本质上说应当是超然、中立的，控、审分离、司法最终裁判等原则也为现代法治国家所公认。因此，以司法权来控制侦查权的行使，符合上述理念和原则，也有利于保障公民权利、维护人权。

因此，为体现惩罚犯罪和保护人权的统一，有必要在我国刑事侦查程序中建立司法审查制度以制约膨胀的警察权。具体设想是：(1)建议在全国各基层法院设立司法审查庭或治安法庭，专门负责对在侦控机关提请适用的强制性措施的合法性进行审查，签发司法令状。(2)确立司法审查的例外。即在特定情况下赋予侦控机关可无证采取强制性措施的权力。(3)建立人身保护令制度。赋予当事人及其人、辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审的权利，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人的要求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍遭拒绝，可向上级法院上诉。这样将警察拥有的事关公民的人身权和重大的财产权的决定权被改变为申请权，警察对任何公民的人身权和重大财产权的决定，都只能依申请，而由法院做出最终决定。

三、监督—设立人民侦查员制度，加强人民群众的监督

警察权在行使的过程中往往直接与人民群众发生关系，警察能不能严格依法行使权力，最有发言权的还是人民群众，特别是有关事件的当事人。因此，为了增强警民沟通、建立和谐社会，笔者认为可以参照人民法院系统的“人民陪审员”制度以及人民检察院系统最近推行的“人民监督员”制度，在警察体系内部也引人“人民监督员”(或称之为“人民侦查员”)制度，即在诉前的侦查阶段吸纳社会公众参与，尤其涉及对公民基本权利采取限制和剥夺的强制措施时，由社会公众进行监督制约的民主制度。其宪法基础主要体现在以下方面：

第一，人民侦查员制度具有明确的宪法和法律依据。《宪法》明确规定，国家的一切权力属于人民，人民享有广泛的管理国家事务和社会事务的权利，警察权的行使也必须接受人民的监督。《宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。《人民警察法》第3条规定：“人民警察必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益，全心全意为人民服务”。第46条规定：“公民或者组织对人民替察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时直处，并将查处结果告知检举人、控告人”。这些都是实行人民侦查员制度的宪法和法律的依据。列宁曾指出：“宪法就是一张记载着人民权利的纸”。人民的权利真正得以实现，最重要的是通过一定的途径和载体，从“纸上”落到实处。否则，人民的权利只能是一句空谈。实行人民侦查员制度，就是为了落实宪法和法律的上述规定，为人民群众行使对公安工作的监督搭建一座实实在在的桥梁，通过这种制度化的刚性程序，将警察权的行使直接置于人民的监督之下，保障人民监督权利的行使，促进人民民主的经常化、程序化、制度化。

第二，人民侦查员制度具有坚实的理论基础。建立人民侦查员这种由社会公众监督制约司法活动的民主制度，其基本的宪证理论基础就是马克思列宁主义关于对国家权力实行监督制约和司法的民主性的理论。具体地说，着重体现在以下方面：

一是权力的监督制约理论。权力需要监督和制约，不受监督的权力必然产生腐败，这是一条公律。替察权作为一项重要国家权力，其兼具行政性和司法性，直接影响到公民人身权利和财产权利，必须受到有效的监督制约。这种监督制约既要有法律程序上的制约，又要有人民群众和社会各界的民主监督，惟有如此才能有效地防止权力滥用和腐败，保持警察权的人民性。

二是社会主义民主法治的理论。党的十六大提出社会主义民主法治建设，要实现党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。党的十六届四中全会进一步强调不断提高发展社会主义民主政治的能力，推进社会主义民主的制度化、规范化和程序化，推进决策的科学化、民主化，加强对权力运行的制约和监督。实行人民侦查员制度，通过制度化、规范化和程序化的途径，贯彻社会主义民主法治的理论，在法律监督中体现人民意志，是实现“立警为公、执法为民”的一个重要措施。

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关键词：我国民法；取得时效；时效制度；构成要件

一、时效制度的起源与发展

时效制度滥觞于罗马法，包括消灭时效与取得时效两类。两者构成了完整的民法时效制度，该制度对于稳定社会经济秩序，促进交易安全起着非常重要的作用。所谓取得时效，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。取得时效始于罗马法的《十二铜表法》，谓之usucapio。该法规定了动产和不动产的取得时效分别为1年和2年。到优帝时代，建立了统一的取得时效制度。该制度主要是为了弥补罗马法中财产转让形式过于繁琐造成的缺陷，包括在物的转让方式和转让人权利的缺陷。但适用范围狭窄，并不是通常获得所有权的“有效形式”。此后，罗马法对其不断完善，近代大陆法系无一例外地在民法中规定了该制度。在英美法系国家中亦有相对应的“不利占有（adversepossession）”制度的设置。现代各国都对取得时效制度进行了改造，原先取得时效规定有正当原因，即确证占有时未侵害他人而且是以使所有权取得合法化的关系。然而现在对前者已经不再要求为无权利人，当事人之间也无须存在一定之法律关系，法律对于占有人取得方式在所不问，只要具备足以相信自己为所有人之事实，且持续的事实状态届至便可成立。消灭时效，是指权利人怠于在法定期间内行使权利，期间经过后将产生对权利人不利的法律后果，我国《民法通则》中规定了诉讼时效制度和胜诉权消灭主义，没有规定取得时效制度，导致诉讼时效期间届满后无法确定财产归属，显然我国民事立法存在漏洞。

二、取得时效的构成要件

（一）动产所有权取得时效要件

第一，需自主、和平、公然、持续地占有。自主占有是与他主占有相对而言的，以不须表示为原则。公然占有指非以隐藏的方法占有，占有人主观没有故意使他人不知其占有的事实，应以一般社会观念决定。

第二，占有需持续达一定期间。所谓持续占有即占有未出现中断情形。期间长短事关真正权利人以及占有利用人以及利害关系人利益，故必须合理确定。占有期间一般从占有人无瑕疵占有之时开始计算。

（二）不动产所有权取得时效要件

不动产登记在我国物权法中仅具有公示效力，没有公信力，对于其取得时效，其构成要件还应当包括：第一，登记权利人即名义人并不是实际权利人；第二，占有人持续占有达法定期间，且在该期间内名义人未被登记机关涂销；最后，关于期间的具体规定，应注意两方面的问题：（1）区分善意占有与恶意占有，对于善意的可以规定较短的期间。（2）区分动产和不动产，对于不动产应该适用较长的期间。

三、取得时效的合理性及功能

第一，有利于民法体例的完备。消灭时效法律效果在于，在期间届满后，权利人的权利能否实现取决于义务人是否行使抗辩权，但这时原权利人只是丧失了请求权，其实体权并没有消灭，这就导致财产权的权利主体在法律上处于不确定状态。而取得时效制度正是消除这种此种权利真空状态的最佳选择。两项制度相互衔接，时效制度才能发挥其最大功效。

第二，确定财产归属，定纷止争的。原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

第三，有助于维护交易安全、稳定社会秩序。取得时效制度的目的在于督促权利人积极行使权利，如果权利人怠于行使权利，实质是对自己权利的漠视，而占有人以所有的意思公然、和平的占有他人财产达到一定期限，就会使社会公众相信占有人为真正权利人，进而与占有人基于该财产建立各种社会关系，这时应对当事人的利益进行权衡，当保护占有人基于占有而形成的各种社会关系和现时利益，以谋社会安定。

第四，有助于当事人及时举证和解决纠纷法院的及时判决。自权利存在之概然性而言，长久存在之事实状态，通常与真实之权利关系大抵一致。通过取得时效制度，只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的要件，法院可以据此直接确定权利的归属。这有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷，提高司法效率。第五，促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的浪费，从而充分发挥其利用效率。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，使其敢于把占有物投入流通，尽可能地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

另外，时效取得制度亦有保护所有权的机能。取得时效制度原则上不当然排除恶意占有人的时效取得。不动产所有人难以证明其系所有人时，得主张其系因时效取得其所有权。此外，民法之本旨如曾世雄先生所言：“法律上主体享有权利之情形，有依法律关系（即于法有据）享有与依事实关系（即于法无据）享有之别。依法律关系享有之情形，占绝大多数，依事实关系享有之情形，仍少数例外。”

三、取得时效的适用范围

法国民法典继承了罗马法的传统将取得时效的适用范围限定在动产和不动产所有权。德国民法典则将其扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。至日本民法典和我国台湾地区民法，则进一步扩大到一般财产权。而对于不适用取得时效制度的客体范围通说有以下类别：

1．依法律规定不适用取得时效的非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物，采矿权等自然资源使用权。

2．占有不能的财产权利。如不表现或不继续的地役权以及在实行前无从行使或表现于他人的物或权利上的权利。由于时效取得以持续公开占有为成立要件，因此无法持续、公开占有的权利也自然不适用取得时效制度。

3．人格权、身份权因具有不可分离性以及基于身份关系而发生的专属财产权，不适用取得时效。

4．因一次行使即归于消灭的权利，例如撤销权、解除权、买回权等形成权、以一次给付为标的的债权等等，因其无法继续行使也不适用取得时效。

5．优先适用其他制度取得的财产权利。如善意取得制度和先占制度排除取得时效制度的适用。因此，依善意取得制度取得的财产权利以及应适用先占制度的无主物就不适用取得时效制度。

6．知识产权，由于作为其客体的信息不能被单独占有，故也不适用取得时效。

参考文献

[1]梁慧星．中国物权法研究．法律出版社，1998．

[2][意]彼德罗·彭梵得，黄风译．罗马法教科书[M]．北京：中国政法大学出版社，1992．

[3]马栩生．取得时效未来论:价值与实证[J]．武汉大学学报（哲学社会科学版），2005，（1）．

[4]谢在全．民法物权论（上册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[5]谢在全．民法物权论（上册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

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关键词：理论指导；实践语文；阅读教学法

中图分类号：G63 文献标识码：A 文章编号：1673-9132（2017）09-0234-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2017.09.152

初中语文阅读教学存在着少慢差费的现象，历来为人诟病的同时也困扰着语文教学的同仁，因此，质疑者、建树者层出不穷。笔者偶从“理论指导实践”这一哲学命题获得灵感，并进行了不断地思考、实践，渐渐形成了本文论题。

一、“理论指导实践”的哲学思想

唯物辩证法科学地反映了关于宇宙自然、人类社会和人类思维的最一般、最普遍、最深刻、最基础的规律与本质。唯物辩证法认为，认识的过程包括两次飞跃，由实践到认识，把感性认识上升到理性认识，所以从感性认识上升到理性认识，是认识过程的第一次飞跃；然后，又由认识到实践，即用理性认识去指导实践，并接受实践的检验，是认识过程的第二次飞跃。认识过程的第二次飞跃比第一次飞跃更为重要。第一次飞跃解决的是认识世界、形成思想的问题，第二次飞跃解决的主要是改造世界、实现思想的问题。同时又是认识过程的继续和完成。

二、“理论指导实践”哲学思想在中学语文阅读教学中的运用阐释

古往今来的语文工作者，早已为我们实现了第一次飞跃，即在通过对大量的语文现象的感性认识的基础上，经过抽象和概括，形成了诸多的文章理论、文学理论、写作理论。现在，我们要做的，就是实现这些理论的第二次飞跃，即运用这些理论指导学生的语文学习，指导阅读课教学。反过来，如果不是把这些理论用于指导我们的教学实践，而仅仅是作为知识去学，仅仅是为了考试或者束之高阁，那么这些理论就是死的理论，祸害了理论产生的初衷，也祸害了的唯物辩证法。

三、“理论指导实践”哲学思想在中学语文阅读教学中的运用例谈

中学语文课本所选的文章，不管是哪种版本，不外是文学体裁（诗歌、散文、小说、喜剧）和实用文体（记叙文、说明文、议论文），二者也会有交叉现象。而相关的理论知识，课本都有介绍。学生通过阅读学习，再经教师提炼，归纳出一二三，易于掌握就够了。这不是关键，关键是要把这些文体常识、文学常识运用于阅读教学。

例如，先学习小说的概念，这是纲。在小说的阅读中逐步提出“主人公具有怎样的性格特点？怎样推动了故事情节的发展？环境描写有什么作用？反映了怎样的社会生活？你有怎样的收获（文学的审美功能、认识功能和教育功能）”等问题，任务驱动学生的课堂学习，学生在解决问题的过程中三遍五遍的阅读，不厌其烦地与文本对话，与作品中人物对话，与作者对话，完成小说的学习。

遗憾的是现在流行的注重展示、张扬个性的课堂，很少看到学生读书，事实上，这样的课堂，学生也没办法静下心来读书。南宋教育家朱熹说：“大抵观书，先须熟读，使其言皆若出于吾之口；继以精思，使其意皆出于吾之心，然后可以有得尔。”这个“得”，大概类同于陶渊明的“好读书，不求甚解，每有会意，便欣然忘食”的“会意”。倘若如此，学生还会不喜欢阅读吗？食髓知味，还怕学生养不成终生读书的习惯吗？

四、理论指导实践哲学思想在中学语文阅读教学中的好处

（一）还课堂给学生

这是喊叫了多年却又没法落实的老大难，有的地方还把讲课超过十分钟视为师德不合格。高压之下便是学生展示、活动得热热闹闹，真正x书的很少。毋庸置疑，中学教材的选文都是精品，美吗？学生说，美。美了多读几遍。读得多了，好多问题学生都会自己理解，根本不需要教师字词句篇语修逻文面面俱到地讲解或提问。正如一个母亲用爱心给孩子做了一顿饭，香吗？孩子说，香。香了多吃几碗。她根本不会在孩子才吃了几口之后说：“打住，回答几个问题，有哪些原料，有哪些调料，分析是怎样的火候，体现了炒菜者当时怎样的心情，你最喜欢哪种原料，还有……”笔者认为，学生的不爱阅读，都是教师造成的。

（二）教给了学生读书的方法

理论指导，问题驱动，在解决问题的阅读中，学生获得了解决问题的。同时在多读中，难免会有诸多新的感受感悟，所谓温故而知新，常读常新。就这样，在学习了两篇文章之后，学生会提这些问题，教师便不需再问，学生的阅读学习就会是水到渠成的事了。若如此，便成就了一名教书匠。教书匠，是教师自嘲或者他人蔑视的贬义词，事实上，我们的语文教师根本做不到“匠人”的水平。

（三） 有效地提升了学生的语文素养

语文素养是一种以语文能力为核心的综合素养，语文素养的要素包括语文知识、语言积累、语文能力、语文学习方法和习惯，以及思维能力、人文素养等。语文素养，是指学生在语文方面表现出的“比较稳定的、最基本的、适应时展要求的学识、能力、技艺和情感态度价值观”，具有工具性和人文性统一的丰富内涵，是《义务教育语文课程标准》（2011年版）中的一个核心概念。“语文素养”的内容从低级到高级、从简单到复杂分为六个层次：必要的语文知识，丰富的语言积累，熟练的语言技能，良好的学习习惯，深厚的文化素养，高雅的言谈举止。如何提升学生的语文素养，见仁见智，不一而足，笔者以为读的多了，与古今中外的大师对话多了，交流多了，语文素养的提升，也就无需苛求了。语文素养提升了，还怕考试成绩考不好吗？

（四）解放了教师自己

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「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

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论文摘要：新《公司法》和《证券法》顺应了迅速发展的经济，初步形成了我国证券私募制度的基本框架。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。本文阐述了私募发行的概念，分析了我国私募发行制度的现状，提出了我国证券私募发行法律制度的构建措施。

目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。

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[论文关键词]耕地管护；法律制度；缺陷；完善

管护好耕地关乎到粮食安全，生态环境，农业和农村经济发展以及社会稳定等一系列重大国计民生问题。因此我国非常重视加强耕地管护工作。我国《土地管理法》第四章规定了“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”、“耕地占补平衡”、“鼓励依法开发未利用土地”以及“土地整治”等措施加强耕地管护。经过十多年艰苦努力，我国耕地管护工作取得了创造了粮食“八连增”和数十年促进经济持续快速增长的骄人成绩。然而在看到这些成绩同时，我们也应该清醒地认识到：我国当前在耕地管护方面还存在许多问题亟待解决，比如耕地面积还在不断减少、质量在急剧下降、集约化节约化利用程度不高等。分析耕地管护中存在的问题及产生原因，探究其完善对策对于进一步完善我国耕地管护法律制度，确保粮食安全，促进农村经济健康可持续发展具有重要意义。

一、我国耕地管护中现存的问题

（一） 耕地管护法律制度存在不足

1.耕地产权关系界定不明晰

我国《土地管理法》规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，由本集体经济组织的成员承包经营；在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的或转由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”这种模糊的耕地产权关系和限制流转的规定一方面造成了耕地管护责任主体缺失，不利于耕地管护；另一方造成耕地流转程序复杂，不利于耕地流转和集约化经营；同时还造成征地补偿中农民受益最低，使得农民对耕地缺乏归属感，失去管护耕地的积极性。

2.耕地占补平衡制度欠完善

《土地管理法》第三十一条规定“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设用地经批准占用耕地的按‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”但是本法并没有制定严格、具体的开垦耕地质量验收标准，结果导致验收开垦耕地无标准可依。现实情况是一部分开垦出来的耕地质量跟不上被占用耕地的质量，另一部分被占用耕地以缴纳开垦费的方式解决，从而造成我国耕地面积不断减少，质量不断下降，并且已经对我国粮食安全造成影响。据海关统计数据显示：2012年我国进口大米231.6万吨，同比增3.1倍，为2000年以来最高值。国务院发展研究中心副主任韩俊明确指出：中国粮食自给率已经跌破90%。如果按一人一年吃800斤粮食，2012年相当于进口粮食养活了1.9亿中国人。

3.村民住宅及乡镇企业建设规定欠科学

《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”然而本法也没有对乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设做出详细规定。

4.违法成本低、执法不严

虽然《土地管理法》第七十四条规定“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但现实中上述违法违规行为极为常见，尤其是占用耕地建房、建坟。现实中较为普遍的做法是对违法占用耕地建房的“以罚代拆”，对于占用耕地建坟的则只能不了了之。这种处罚对违法者毫无威慑力，还会给农民造成一种错觉：只要有钱就可以违法。

（二）耕地违法督查力度不够

根据我国《土地管理法》规定，目前只有县级以上人民政府土地行政主管部门对土地违法行为具有监督检查的权利，乡（镇）、村一级还没有专门的土地违法监督检查机构。

（三）耕地管护法律意识淡薄

由于缺乏对耕地管护紧迫性及相关法律知识的大力宣传，一些农民甚至是乡（镇）、村干部对我国耕地面临的严峻形势不太了解，对耕地管护的法律知识不知晓，还总以为我国地大物博，占用一些耕地没关系。一些违法占用耕地建房、建坟、建厂的农民根本不知道自己的行为是违法行为，有的认为只要有钱、违法也没关系；一些乡村干部认为“兴办乡镇企业和建设公共设施占用耕地不是违法”；一些乡（镇）村土地管理人员认为“罚款就是执法”等等。所有这些都最终促成了目前违法占用耕地现象屡禁不止。

二、加强耕地管护的措施

鉴于上述耕地管护中存在的法律制度方面的问题，笔者建议应该采取如下措施进行完善：

（一）明晰耕地产权关系

大量的实践证明，设计良好的土地产权制度可以促使人们更加合理有效地利用和管护土地资源。我国许多地方农村土地管理制度的创新实践也已经证明：通过“确权赋能”、“承包地换股权、社保”等股份制或股份合作制的方式明晰耕地产权关系，使农民真正享受到耕地保护金、养老保险补贴和公平的征地补偿金以及自由流转土地权利等，既可以调动农民管护耕地的积极性和责任心，又有利于耕地流转、促进集约化和节约化经营。

（二）完善耕地占补法律制度

建议相关部门应该尽快制定有关“土地复垦质量评价标准”的法律法规，土地复垦验收部门必须严格按照国家制定的统一标准验收复垦土地；同时进一步加大耕地占补中耕地开垦费征收标准，严格实行专款专用，切实加强补充耕地项目立项和实施管理，切实保障被占用耕地及时、等数量、等质量地复垦。

（三）完善村民住宅及乡镇企业建设用地的法律规定

严格按照乡镇土地利用规划总体规划和城乡建设规划的统一要求规范农民住宅和乡镇企业建设用地。引导农民集中建设新居，并严格执行一户一处宅基地和按规定标准建房的原则。对于超标准面积按照国家规定标准收取土地复垦费，对于不再居用的宅基地，必须限期自行复垦或者按照标准缴纳复垦费。乡镇企业建设必须符合规划要求，并尽量选址在废弃地，对于必须占用耕地部分，按照国家规定标准缴纳耕地复垦费。

（四）健全耕地违法督察机构，提升耕地违法查处权力和力度

在国家已经建立的土地督察制度的基础上进一步完善土地违法督察机构设置和职能。具体建议是：1.将土地违法督察机构归并到土地行政主管部门中，以避免制度和机构重叠而造成冲突，不利于开展工作；2.在乡镇一级设置有编制、有专业人员的土地行政主管部门；3.切实实现土地行政主管部门在干部人事、物力和财力等方面的垂直领导关系；4.提升土地违法督察机构权力，在原有调查权、审核权、纠正权、建议权的基础上增加独立办案权、查处权和行政问责权；5.完善土地违法督察工作机制，实行例行督察与专项督察相结合，国家督察与社会监督相结合，从而形成全国上下贯通、效力充足的土地违法督察体系。

（五）加大耕地违法成本和执法力度

有研究表明：当行为人认为预期违法效益低于违法成本时，有可能放弃该违法行为。因此，加大惩处力度，使得违法占用耕地成本的最低水平保持在高于违法效益的水平之上是惩处和预防违法占用耕地行为的有效途径之一。此外在加大耕地违法成本的同时，还必须加强执法力度：对任何个人、任何集体或政府违法占用耕地，都必须一视同仁，严格执法；坚决维护法律的尊严、公平、正义以及法律面前人人平等的原则，坚决贯彻依法治国的方针政策。

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关键词：环境保护；环境监督执法能力；环境监督执法对策

一、我国环境监督执法存在的问题

面对“有法不依、执法不严、违法难究”的老难题，我国已经对此实施了许多应对措施，并且这些应对措施也起到了一定的作用，使得问题也得到了一定的改善，在一定程度上加强了我国环境保护工作的顺利进行和取得成效。但是，那些暂时性的措施因其缺乏系统性而未能形成长久的有效机制，没有解决我国环境监督执法机制乏力的根本问题。总体来看，我国环境监督执法存在以下两大方面的问题。

（一）在执行主体上还存在诸多欠缺

首先，我国环境监督执法机构还不健全。由于相关法律法规的保障规定不是很明确，使得一些相关环保部门的行政执法变得形式化，没有发挥出它应有的作用；还有一些环境监督管理机构的职能分工不明确，使得环境监督管理工作出现职责交叉重复和监督管理主体空位、缺位的现象，多头管理、政出多门和条块分割的问题仍然存在，弱化了机构的内聚力；对于那些跨地域、跨空间的环境问题，如空气污染、水域污染和沙尘暴等，没有强有力的跨行政区域环境监督执法机构。其次，我国环境监督执法人才缺乏。大部分基层工作执法人员从来没有接受过专门的训练和相关专业知识的学习，业务水平和执法能力都有待提高；在基层执法中，执法人员职权不明和越权越位情况时有发生；人员的执法程序不够严谨，草率执法的情况仍然存在，严重影响了环境监督执法工作的质量。再次，我国环境监督执法主体的职能有待细化。按照我国现行法律、法规的规定，环境行政执法主体有以下几种类型：各级人民政府；环境行政主管部门；环境保护法律法规授权实施污染防治监督管理的有关部门和实施环境资源保护监督管理的有关部门。通过对上述执法主体职责、职能问题的调整，强化了我国环境监督执法主体的管理职能，细化了其管理层面，但根本上仍处于职能定位不准、宽泛、缺乏深度的境况之中。法律规定我国的环保部门不仅要综合管理环境保护工作，还要承担环境监督执法部门的工作，看似增加了环保部门的管理权限，实则无形中降低了其监督执法的地位。

（二）环境监督执法的制度建设有待加强

我国经过改革开放30多年的发展，初步建立起了比较完备的环境立法体系框架、规范了我国社会主义市场经济的环境法律体系、适应了WTO世界贸易组织的原则和要求。不过社会的发展和不断前进也带来了许多意想不到的问题，而且发展越快问题越多。这就要求我们不断完善我国环境保护的法律体系，解决出现的新问题、新挑战，如缺少土壤污染、化学品管理、生物安全、遗传资源保护、核安全等法律法规。环境管理是一个系统工程，不但涉及环境管理思想和目标的培养与建立，还涉及环境管理制度、方法和手段的组合等。与过去相比，这些系统设计无疑会使环境管理更加科学合理、协调高效，弥补对整体性、协调性和配套性思考的不足，提高环境监督执法的质量。在我国，政府直接控制因企业或个人违反环境保护法律法规所需要执行的政策，治理成本高昂，如设立机构和人员的配备、污染检测等，致使各级人民政府无力承担。因此，必须加大环境监督执法资金的投入，提升我国财政支持能力。

二、增强环境监督执法能力的对策

（一）健全环境监督执法机构

为了增加地方政府环境治理的灵活性和积极性，可以授权地方政府，给予地方政府以高度的自治，因地制宜地处理本辖区内的环境保护工作。鼓励地方政府设立独立的环保部门，健全环境监督执法机构。实行首长负责制，明确环保工作的内容、范围和程序，确保上级下达的命令执行通畅，提高工作效率。配置专门的协调机构，协调各类冲突问题，以达到统一、协调、高效的目的。建立跨地域环境监督执法机构，以解决跨空间、跨地域、跨行政区域的环保问题。

（二）建立高素质的环境监督执法队伍

所有环境保护的政策都是由人来执行的，而人又是复杂的，所以在环境监督执法中不可忽视人的作用。人员的素质又关乎环保队伍的素质，环保队伍的素质又影响着我国环境监督执法的质量与能力，因此必须加强环保队伍自身的素质和专业素养，以使环保队伍中的每一个成员都能够在环境监督执法过程中做到尽职尽责。建立与培养高素质的环境监督执法队伍要做到以下三点：一是要把好环保队伍人员的出入关，建立严格的淘汰机制，随时淘汰那些素质低下、工作低能的人员，引进高素质人才；二是要注意理顺各级环保部门的纵向权力关系和职责权限，避免出现空位、缺位、错位、越位的情况及职能的交叉重复；三是要建立程序简单、内容简洁的工作考核机制和严格、严厉的责任追究制度；四是要定期对环保队伍的所有人员进行素质拓展教育和业务素质教育等方面的培训，增强我国环保队伍的综合能力。

（三）加大对环境监督执法的资金投入

加大对环境监督执法的资金投入，以更强有力的财政支持改善人们的生存环境，不仅能够维护人们的身体健康，还能拥有吸引外资投入的潜力资本，促进经济的快速发展。因此，各级政府要对改善生态环境质量做出明确细致的安排，重视并将其纳入到政府的财政预算当中，善于团结其他社会力量，灵活运用各种投资方式，以增加投资主体的数量，缓解财政压力，切实加大治理生态环境的力度，真正达到改善人们生存环境的目的。

（四）细化与完善环保部门的职能定位

我国要通过运用“有所为有所不为”的思想，帮助政府细化与完善我国环保部门的职能定位，转换环保部门的综合管理职能。与地方政府的环境质量管理功能相区别，环保部门的职能定位应该是环境监督执法功能，担负起环境监督管理的职责。而且，环保法已经有所规定，对于区域环境质量工作，应当由该地方政府全权负责，给予地方政府足够的发言权。因此，政府要真正落实此规定，因地制宜地处理好我国不同地区的不同问题，提高政府的行政效率和处理实际问题的能力。

（五）建立与完善环境监督执法法律体系

合法性是政府所有行政行为必须具备的特征，而法律又是政府解决所有问题的依据，因此要建立与完善环境监督执法法律体系，避免环保部门在解决实际问题时无据可依。所以，要先对环境监督执法的法律体系进行总设计，再根据实际情况不断完善。总设计要遵循科学、系统、协调等原则，明确上位法和下位法的组合及其地位关系、管辖范围、基本制度原则和实施程序。对法律体系的完善要遵循配套、清晰、可行和可操作性的原则，如实施法律的行政主体要明确、职责分工要适当、法律责任要清楚等。当然，法律的执行也具有同等重要的地位，如果不执行或不严格执行法律法规，那么法律法规就形同虚设，不能真正发挥它的依据作用和惩罚违法犯罪行为等的作用，从而降低了法律在人们心目中的地位，秩序得不到维护，也将影响政府在人们心目中的权威。因此，我国环保部门要严格执法，贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的工作作风，为人民服务。

（六）系统设计环境管理的思想、制度、方式和手段

我国环境管理要坚持“预防为主，防治结合”的危机管理思想，即对事前、事中、事后三个方面进行有效控制的管理思想。要想对这些重要环节做好有关系统设计，首先要搜集尽可能全面的情报，认真分析搜集来的资料，确定可能污染源，根据规定控制污染源的排污总量，达到预防的目标。其次，要对企业环保设施的运行按照环保设施运行管理制度进行严格的监督管理，防止企业偷排及其环保设施的不正常运行。最后，要核实企业的实际排污总量、排污去向和污水处理情况等，进行严格的监督检查，达到对已排出污染物进行控制的目的。

（七）强化社会公众环境监督管理机制

公众及社会团体是我国环境保护监督管理的重要力量，是环境保护的社会制衡力量，也是我国环境管理体制中不可缺少的组成部分，公众不仅能监督企事业单位的各种违法行为，也能对政府环境行为进行监督。首先，要在思想上改变旧有的观念，相信社会的各种力量，团结利用社会各方的力量。其次，要提高社会公众及社会团体的法律地位，维护他们的监督权力。建立有效的奖惩监督体系，提高社会公众 监督环保工作的积极性和能动性。最后，要建立公众环境监督的法律救济制度，以确保社会公众及社会团体积极参与监督管理后的生命安全及财产安全等，保证我国在以后的环保工作中存在持续稳定的社会力量。

参考文献：

[1]许岭.对我国环境执法问题的思考与建议[J].安徽理工大学学报（社会科学版），2010（02）.

[2]林秀红.我国环境执法难的原因与对策[J].海峡科学，2012（06）.

[3]沈晓悦.变“环保风暴”为长效机制――环境管理体制要适应历史性转变[J].环境经济，2007（08）.

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[关键词] 高校；法律顾问

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-103-1

自依法治国的治国方略提出后，依法治教即成了管理教育事业的基本方针，而依法治校作为依法治教的重要组成部分应此就成为高校管理的必然选择，依法治校要求高校应当按照法律和行政规章所规定的原则和法律规范，来管理学校事务，确保学校的各项工作依法进行。

随着教育体制改革的不断深化，教育主体的权利义务关系发生了明显的变化，学生更加追求教育的公平，要求平等受到教育的呼声越来越大。同时伴随着教育法律体系不断健全完善，学校和教职员工、学生及家长、社会之间，已经形成各种复杂的法律关系，学校在实施教育教学管理过程中面临不断出现的新情况、新问题，越来越多地需要运用法律手段予以调整、规范和解决。因此在高校建立相应的法律顾问制度，既是依法治校的客观要求，也是高校维护自身合法权益，谋求稳健发展的内在需要。

一、高校法律顾问制度的概念

高校法律顾问制度，是指高校通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员，对高校涉及的法律事务和有关法律问题进行专门处理的一整套制度，是市场经济条件下促进高校依法管理、有效参与市场竞争和维护自身合法权益的一项重要管理制度。

二、高校聘任法律顾问的类型

根据法律顾问工作范围的不同，高校法律顾问分为普通法律顾问和专项法律顾问。普通法律顾问，是指法律顾问为学校所涉及的全部法律事务提供法律帮助，无特定工作范围的限制，不只局限于提供某一特定方面、特定事项所涉及的法律服务。专项法律顾问，是指学校根据实际工作需要，单就某一类、某一方面的法律事务，或单就某个项目涉及的法律事务聘请法律顾问。

根据顾问律师是否参加诉讼、调解和仲裁活动，法律顾问可以分为参加诉讼、调解和仲裁活动的法律顾问和不参加诉讼、调解和仲裁活动的法律顾问。

根据聘请法律顾问的期限不同，法律顾问分为临时法律顾问和常年法律顾问。专项法律顾问多为临时法律顾问，普通法律顾问多为常年法律顾问。

三、高校法律顾问的功能和作用

依法治校是依法治国基本方略在高等学校的具体体现，要实现依法治校的目标，不仅需要提高学校管理人员的法律素养，在内部创造依法管理的条件；还需要具有较高法律素质和业务素质的法律顾问为学校领导出谋划策，使学校的行为制度化、科学化、合法化，切实维护学校的合法权益，实现依法治校的最终目标。

1.发挥高校法律顾问的决策性法律服务功能，保证学校的改革发展沿着法制的轨道进行。法律顾问是具有专业法律知识背景的优秀人才，熟悉国家的法律法规，保障高校领导层做出决策的合法性；同时法律顾问还具备一定高校管理的基本知识，进入到高校的决策层，能够集思广益，从法律和高校管理的角度出发，制定出正确的发展策略。

2.发挥法律顾问的督导性法律服务功能，保证学校行为的合法性。法律顾问可以通过帮助学校健全内部规章制度，使学校的“小法”（即高校自己的规章制度）符合地方的“中法”和国家的“大法”，使校规校纪的制定和处分权在国家的基本法律内行使，不侵害人的尊严、自由和权利。

3.发挥法律顾问的诉讼性法律服务功能，维护学校的合法权益。高校建立了法律顾问制度，当发生法律纠纷，法律顾问可以提早介入，从法律角度来分析问题，提出参考意见；在解决法律纠纷时，法律顾问运用调解和仲裁等非诉讼方式，减少双方的矛盾，更重要的是维护了高校的声誉和形象，保证高校在新时期的高速稳步发展。

4.发挥高校法律顾问的教育性法律服务功能，提高师生员工法律意识。法律顾问一方面向校园里的普通师生，开展普法宣传教育；另一方面指导学校建立内部涉法性事务管理机制，促进管理机制的正常运行。法律顾问结合学校及教职工的实际情况开展法制宣传教育，进行有针对性的法制宣传更有优越性和实效性。

四、完善我国高校法律顾问制度的建议

我国高校应当立足于高校自身法律风险的特点，要适应高校自身法律环境的变化，建立起一套完整而且行之有效的总法律顾问制度。构建中国特色的法律顾问制度，我们可以从以下几点入手：

1.健全高校法律顾问的组织体系按照总法律顾问制度的标准。建立一个由总法律顾问领导的，以独立的法律部门为基础，以专业的法律顾问为主干的组织体系。可以从以下几点进行完善和改造高校的法律事务机构。第一，改变法律事务管理机构的附属性质，使之独立于校长办公室，让总法律顾问进入到高校的决策层，使之享有参与制定高校重大决策的权利，直接向学校法定代表人负责，全面负责高校的法律事务。第二，明确法律顾问机构的职能范围，制定法律顾问的行为规范，更高效的发挥法律顾问机构的作用。第三，建立完善法律顾问机构的责任追究机制，使高校法律顾问的权利义务相统一，更好维护学校的合法权益。

2.建立健全法律风险控制体系。制度体系建设是重点是为依法决策、依法经营提供制度保障。保障依法决策的全局性的规章制度、法律工作管理制度、合同管理制度、教育教学管理制度、财务管理制度等，其中法律工作是管理制度是核心，法律工作管理制度要不断的增强法律风险控制的计划性、时效性、主动性、前瞻性，要遵循风险化解、风险评估、风险细分、风险预警等四个流程管理原则，来实现法律工作与学校财务、审计、内控等职能工作的有机结合。

3.优化校内外资源，建立法律风险控制的人才体系。加强法律顾问队伍的建设，将法律人才纳入到高校的人力资源管理范围，必须提高法律顾问的业务素质。由于高校施行总法律顾问制度的人数不可能很多，为使法律顾问更专注于内部法律风险的预防和控制，可将目前主要由内部法律顾问承担常规的、涉案金额小的诉讼，学生管理纠纷，应诉答辩等，通过外包合同交由外部律师事务所办理。

五、结语

高校法律顾问制度是法律制度中的一个重要的组成部分，但是目前该制度在我国并没有得到应有的重视，高校法律顾问制度在推进依法执教，促进教育事业法制建设过程中会扮演着越来越重要的角色，有鉴于此，一方面我国高校应当继续建立和完善法律顾问制度，充分发挥法律顾问的依法治校的作用；另一方面我们也应当构建本土化的高校总法律顾问制度，适应高校改革的实际需要。