自然法论文范文

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关键词：自然人破产制度必要性现实性

自然人破产是指有具有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留其自己与其所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。从破产制度起源和发展的进程来看，“破产”一词最初来源于中世纪时期意大利，是指债权人因为商人不能偿还债务时砸烂其板凳，表示其丧失经营资格的做法，针对的破产主体主要就是自然人。可见，最初的破产法的范围仅适用于自然人，自然人破产才是破产法的最原始形态，法人破产是在自然人破产的基础上发展而来的。立法实践中，自然人破产也是世界诸多国家破产法的一个重要组成部分。目前世界各国关于自然人是否具有破产能力大体有三种立法体例，即商人破产主义、一般人破产主义、折衷破产主义。商人破产主义，是指破产法只能适用于商人，非商人不具有破产能力。采用此立法主义的有意大利、法国、比利时等国家。一般破产主义，是指无论对商人还是对非商人均适用破产法。采用此立法主义的有德国、日本等国家。折衷破产主义是一般破产主义特殊形态，是指商人和非商人均适用破产法，但是两者分别适用不同的破产程序。采取该立法主义的国家则主要有葡萄牙、巴西等国。总的来说，一般破产主义更加符合现代经济社会的本质要求，现今一般破产主义已成为国际上破产立法的趋势，关于个人破产的问题许多国家都明文规定且在具体制度构建上也十分完善。

20O6年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算，参照适用本法规定的程序”。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》第92条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可见，现行破产法适用的是特殊的企业法人破产主义，即破产法适用适用主体仅限于企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织，自然人中仅合伙企业的合伙人、个人独资企业的出资人被纳入法律调整范围。虽然现行破产法并没有明确规定自然人的破产制度，但其第135条规定却无疑在法人破产制中撕开了一道口子，使我们看到了自然人破产制度的一些曙光。

我国现行破产法没有将自然人纳入调整范围。对此，有人认为，自然人破产的时机还不够成熟，因为目前我国传统的消费观念还不是超前消费，还没形成个人破产的市场；其次我国还没有建立个人财产登记制度和诚信制度，个人信用体系还不健全，银行体制建设也不完备，个人破产的监控难以实施；最后个人破产会给一些人逃避责任提供方便。也有人认为，破产法应当适用于自然人，真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等，并且随着我国市场经济的发展和人们消费观念逐渐发生转变，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长，自然人破产是大势所趋。近几年来，随着社会经济的发展，我国建立自然人破产制度的呼声越来越高。笔者认为，目前在我国建立自然人破产制度具有必要性和现实可行性，为了使债权人债务人充分实现自身权利和保护自身的合法权益，我国应该尽快建立自然人破产制度。

一、我国建立自然人破产制度的必要性

（一）建立自然人破产制度是当前我国市场经济发展的现实需要

随着中国市场经济的快速发展，人民生产水平逐步提高，物质需求也在大幅度增加，尤其近年来，为促进我国经济快速发展，我国采取了一系列启动消费内需的政策，消费者通过按揭分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐用消费品及办公设备、教育等各种领域的信贷服务，利用信用卡和贷款消费的比例已经越来越高，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长个人资产不断增加。而市场经济的本质就是营利，营利必然会优胜劣汰，不可避免会出现资不抵债的现象，个人消费借贷债务日益膨胀，自然人资不抵债、无力还款的情况时有发生，甚至可能会进一步增加。如果破产法不承认自然人破产能力，在个人资不抵债时，往往会出现逃废债行为，损害社会信用基础。因此，很有必要尽快确立自然人破产制度，以规范自然人破产问题。

（二）建立自然人破产制度是维护债权人合法权益的需要

破产强调的是对全体债权人的公平受偿，破产制度的本质就是要对债务人的财产概括地、一般地强制执行，使有效成立的破产债权得到共同满足。由于我国没有自然人破产制度，债权人要么通过私力救济自己的权利，要么适用民事诉讼中的民事执行程序来保护债权。当自然人无法清偿全部债务时，有可能出现转移、隐匿资产等逃债行为，或者有选择地偿还债务，或者恶意拖欠。私力救济会导致非法拘禁或绑架人质等犯罪行为的发生，严重影响社会安定和人们的正常生活秩序，为法律所不容。就算债权人依靠民事诉讼程序解决破产债务问题，按照民事诉讼法的规定，申请在先的当事人的债权优先受偿，对于申请在后的当事人而言就失去了公平偿债的机会。此外，司法实践中“执行难”现象长期存在，使得司法尊严和司法秩序受到损害和威胁。这些都影响着全部债权人的公平受偿，不能体现市场经济公平、平等、等价有偿的私法原则。因此我国有必要建立自然人破产制度，运用破产手段保障债权人公平受偿，维护债权人利益。

（三）建立自然人破产制度是维护债务人合法权益的需要

随着人类文明程度的不断提高，破产制度发展到近代社会，破产法的保障本位开始由传统破产保护债权人利益向债务人利益方向倾斜。破产制度除了强调对债权人合法权益的保障，还强调保障债务人的合法权益。按照我国现行的法律规定，企业法人具有破产能力，可以根据破产免责规定来免除自身无力清偿的债务。当自然人陷入债务危机时，却不能适用破产，自然人应对自己的债务永远承担无限责任，不管债务人何时获得财产，都要用这些财产来清偿债务，直到还清全部债务，这对自然人来讲显然缺乏公正性。如果我国建立自然人破产制度，对自然人适用破产程序清偿债务，给予自然人选择破产的机会，债务人获得对不能清偿债务的部分或全部豁免，使自然人能摆脱债务的困扰，从沉重的债务负担中摆脱出来，获得重新开始的机会。

（四）建立自然人破产制度是我国法律制度与国际规则接轨的需要

随着市场经济全球化，要求国内法与国际法互相融通。自然人破产法已经成为国际上所有市场经济国家破产法的重要内容，采取一般人破产主义代表了世界破产法的方向和趋势。随着我国跨国破产以及涉外破产问题正变得日益突出，有关破产法律与国际立法协调一致，相互衔接的需要也日益突显。如果我们仍然排斥自然人破产，势必造成破产司法上的许多冲突，阻碍扩大对外开放。因此，建立自然人破产制度，赋予自然人破产能力，是加强外国国际经贸交往和加入世界经济一体化进程的现实需要。

二、我国建立自然人破产制度的现实性

自然人破产制度的建立要结合我国的现实情况，慎重考察自然人破产现实可行性，必然要结合考虑社会、经济、文化等诸多方面的因素。有的学者认为，目前在我国实施该制度的条件尚不成熟，应当缓行。尽管自然人破产制度在我国的实行尽管存在诸多障碍，但不足以成为否定建立个人破产制度的充分理由，我国建立自然人破产制度具有充分现实可行性。

首先，物权法律体系的完善和个人信用体系的逐步建立为自然人破产制度的建立奠定基础和有利条件。随着人们对物权认识的深入和2007年物权法的颁布，使得自然人财产状况逐渐清晰，在债务人需要破产清算时，能够明确区分自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围。现今，我国的个人信用制度也正在逐步建立与完善之中，这对掌握自然人的个人资信状况，规范个人信用行为，构建诚信社会具有重大意义，为自然人破产制度的实施提供了有利条件。笔者认为，虽然自然人信用制度是自然人破产制度建立的基础，但是并非一定要在我国的个人信息体系体制完全健全完备之后才讨论自然人破产的可行性。

其次，我国已建立了与自然人破产制度相配套的社会保障体系。自然人破产结果使得破产人信誉受损，可能出现生活困难的现象，国家应帮助破产人走出困境，对其基本生活予以保障。我国最低生活保障制度、社会再就业制度以及其他各种社会保险制度的建立和完善为破产人和社会减轻了负担，帮助破产人重新起步，为自然人破产制度的建立提供了坚实的后盾。

再次，建立自然人破产制度不会导致自然人利用破产逃避债务。允许自然人破产绝不是放任逃债欺诈行为，更不是无原则免除债务清偿责任，只有那些无违法行为的债务人对法律规定可以免除的债务才能获得免责。破产法中的可撤销行为、无效行为等制度能有效地解决欺诈行为或损害公平清偿行为。

最后，我国建立自然人破产制度，有国外及其他地区成熟经验可供借鉴。西方发达国家及我国港台地区的自然人破产制度经过漫长的历史发展，立法和司法实践中都积累了大量的经验，目前已经形成的较为完善的制度体系，这能够为我国自然人制度的构建提供有益的借鉴。我们应当结合我国自身的实际情况，借鉴国外及其他地区自然人破产制度的有效经验和理论成果，实现平衡债权人和债务人的权益，保障我国经济秩序良好运行。

三、对我国建立自然人破产制度的建议

建立自然人破产制度应当考虑到与法人主体的差异，尽量减少破产带来弊端，构建更为严谨科学的自然人破产体系。为保障个人破产制度的建立，实现其法律价值，笔者认为建立自然人破产制度中需要注意以下几个方面的问题：

(一)实行个人财产收入申报登记制度和存款实名制

自然人的个人财产与家庭财产密切联系，自然人破产后容易出现个人财产隐匿和非法转移，这对自然人破产财产的界定带来极大的困难。笔者认为，实行个人财产登记和存款实名制才能解决对自然人破产财产的界定问题。个人财产收入申报登记制度是指特定层次或特殊行业的公民依照法律规定向有关部门申报自己的财产收入，向社会公开自己的财产状况，并由此接受国家法律监督和社会监督的一项法律制度。通过建立和完善个人财产收入申报登记制度，可以界定破产人的财产范围，从而使破产人的个人财产与其他家庭成员的财产界限严格区别开来，使得破产管理人能够清晰地管理破产人的财产，并将财产用于破产分配。同时，鉴于我国个人财产相当大的部分是银行存款，因此实行个人存款实名制十分必要。2000年4月l目起我国实行了个人存款实名制，破产管理人通过存款实名制可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，有利于查清破产人的个人信用状况，并可以防止破产人隐匿财产和非法转移资金。

(二)建立破产许可免责制度

破产免责制度是指在破产程序终结后，对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。该制度是避免债务人背负沉重债务包袱，鼓励债务人在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。纵观世界各国关于破产免责制度的立法例主要有当然免责制度和许可免责制度。前者是指在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。许可免责制度是指破产人是否获得免责，应由破产人提出申请，由法院审查决定。各国破产法大都规定了许可免责。笔者建议我国构建自然人破产法律制度采取许可免责制度。严格限制个人破产免责条件，只有那些诚实守信、没有从事欺诈行为的债务人在破产程序终结后才能予以免责，规定申请免责的程序、提出免责申请的条件、规定非免责债务等内容。

（三）建立破产失权和复权制度

早期的破产有罪主义将破产视为犯罪，除了对破产人的财产进行清算分配，还要对破产人进行严厉的人身惩罚和人格侮辱。在当代，破产虽然已不再被认为是犯罪，但对破产人身份地位的约束，人身自由的限制，财产处分权的丧失，仍然具有惩罚的性质。这在某种意义上讲就是对破产人的人权的限制，是破产人的失权。而破产法体现为对破产人作为人的基本权利的尊重，就要在一定条件下回复破产人的权利，即破产人的复权。自然人破产后，从繁重的债务中解脱获得新生的机会，其经济能力在一定时间后可得到恢复，人格破产所剥夺或限制的权利就不会无限延续，因此还有必要设立失权和复权制度，平衡人权与失权之间的矛盾，真正做到保障债务人的合法权益，使债务人获得新生机会。

四、结语

我国现行破产法相比1986年的破产法试行实现了许多方面的突破，但仍然将自然人排除在了破产范围之外，不能不说这是一大缺憾。破产法是市场经济中的重要法律，对规范市场经济秩序至关重要。现代真正意义的破产法在适用范围上都采取一般破产主义的立法原则。诚然，立法机构鉴于立法的稳定性，在近期建立自然人破产制度的可能性不大，但社会是发展的，法律不仅应具有稳定性，更要具有前瞻性和预见性。笔者建议我国在今后修改破产法时，注重吸收国外的立法经验，实现我国破产法律制度的国际化，将自然人的破产纳入其适用范围，规范债务清偿秩序，使我国社会经济的发展能更加和谐有序。

参考文献：

[1]范健，王建文：《破产法》，法律出版社，2009年。

[2]耽达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年。

[3]覃有土,《商法学》，中国政法大学出版社，2OO7年。

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在分析法的本质之前，作者认为有必要先搞清楚法和法律的区别，这对于认识环境法能否调整人与自然的关系有着重要的基础作用。此处所说的法是比法规、规章、条例等更加广义的法，是自然界中的各种法则的总称;法律是国家立法机关制定的，体现阶级意志的规范总和。早期的马克思从自然法学的某些观点中吸取并指出，“法是自由的无意识的自然规律，而法律则是法的表现”。这里自由无意识的自然规律所指的法是客观存在的法则，而不是主观的认识，法律则是将这种无意识的自然规律变成有意识的法规，也就是说法律是立法者通过自己的大脑和笔将自己所认为的法的样子描写了出来，法律的样子就取决于立法者的思想和认识。再后来，马克思在批判黑格尔的时候指出，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反他们根源于物质的生活关系”，这也就说明法的内容都是根据物质条件而变化的，物质条件的改变会引起法的表现形式和体现的意志有所变化，但是这不会改变法的本质，它所改变的都是法的表现形式———法律。

二、法的本质与环境法的本质———内容与形式的体现

作者认为，法的本质是调整关系，调整是促进、抑制、保护、协调等，它有很多种方法;关系有很多种，利益关系、身份关系、人与自然的关系等。这种本质是客观存在的，环境法只是其中的一种表现形式。有些学者提出法的本质是变化的，但是这种变化的核心是利益，法的本质是随着利益的变化而同时发生着改变的，作者同样认同法的本质变化的观点，但是这种变化的根据是物质基础，也就是生产力，这是从意识根源到物质根源的转变。法的本质在于调整自然界中各个生物之内和生物之间的法则。法的价值、目的等都是法的本质的体现，以为在不同时期环境条件下，法的这些体现都是不一样的，因为基础不同，所以体现的内容和形式也就不一样。

三、环境法调整人与自然关系的宏观方法———公法与私法的重新界定

公法与私法的划分从古罗马时代就有法学家提出过，他的分类标准是根据法律调整的主体和调整对象是否涉及社会利益。这种划分方法虽然具有重要的意义作用，但它的划分也不是绝对的，法律公私性质的划分应当是在一定的条件和范围内才能够进行的。例如经济法、社会保障法、环境法的调整对象，就超出了传统法律公私划分的边界，呈现“法律理论的基础与社会生活的状况极不一致的现象”。作者想指出的是，这种公法与私法的划分是对法律的划分，不是对法的划分，是对意识形态的进一步区分，而不是对法这个客观存在进行的分类。这也就说明，这种叫法是不准确的，应该是公法律和私法律。那么，以类似的标准———调整对象，对法进行分类的话，公法应该是自然之法或宇宙之法，私法应该是人类之法，私法调整人之间以及人组成的社会组织、团体、机关、国家之间的关系，公法调整其他物种之间以及人与它们的关系。

四、环境法调整人与自然关系的微观方法———人的行为

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关键词：自然法自然正义英美法

1自然法概述

1.1自然法与正义

在这里，我基本上是将正义与公平在同一层面上使用了。自然法与正义的关系问题应当是首先必须解决的。一般说来，自然法理论是从用来区分合乎自然的人类的行为，所谓“自然”（Nature），可从“人性”（Natureofman）、“社会性质”（NatureofSociety）甚至是事物本质（NatureofThings）而演泽出人类行为完善无缺的规范。H.Kelsen认为自然自然法论者所主张的“自然”因时代与地域的差异而有不同。有时是指神，有时则指人性、历史、社会的法则，且都主张绝对的价值或正义存在于自然之中。

自然法思想渊源久远，自希腊哲学，经罗马时代、中世纪、宗教革命，而至近世，每一时代的自然法论者均有其独到见解。归纳其共同点，可认为人类社会生活所适用的行为规则，并不限于国家或政府制定的法律。在国家所制定的行为规则以外，存在有更普遍的行为规范，这种规范适用于任何人、任何时间与空间及不同社会之中。这种人类行为规范并非由任何人所创设，而是根据理性人的基本需要而存在，故可被人的理性认识。[②]这是一切个别行为规则之源泉；并构成批判一切人为规则内容的善恶与公平的准则。换言之，自然法学者均承认有一种较高或理想之“法”存在，并认为它是“实证法”（也可称为“制定法”）的终极目标，且承认其绝对价值而追求绝对的正义。近代由于自然科学的勃兴，经验科学取代了理性运用，自然法思想因而趋于没落，由法实证主义取而代之。然而，法实证主义的观点却狭窄而偏激，导致法律最终成为统治者的意志表现，使元首的意志成了法律与正义的根据，导致武断与罪恶的法律产生。至“二战”后，自然法思想卷土重来，自然法由追求绝对正义转而寻求可适用于当前环境的理想标准，这种标准成为制定法的指导原则，甚至成为批判制定法的依据。

在亚里士多德之后，人们习惯于将正义区分为“平均主义”与“分配正义”。前者支配私人之间的关系，尤其是契约当事人间的自然正义原则，后者被理解为全体（国家、集体）对个人尤其是国家与人民关系的原则。即平均正义要求在对等的两人间寻求双方共同适用的均衡点，分配正义则重在众人财富或利益之分配。Cicero所称的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即对于相同事物享受同等对待，不同事物为不同对待。而ThomasAquinas则在亚里士多德的两种正义之外，再加上共同的“善的正义”，赋予正义追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人为基础，从社会契约的观点批判功利主义，认为适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约的目标，他提出了“正义即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其内容包括：平等的基本自由权、自然事物的调整、机会平等、程序正义、产生自己与他人，良心自由、忠诚履约等[③].JohnRawls强调“正义即公平”，坚信正义首先就是公民享有自由权利的平等性和不可侵犯性。而公正和连续性为正义的起码要求，也即形式正义（FormalJustice）；而实质正义似应包括：分配上之差异补偿、利益公平开放给所有社会成员，每个社会成员均可凭自己之能力及努力发展潜能、追求成就，形成社会阶层重新分配的效果、新生人性尊严或人道精神[④].只有正义才是人类共通的善的秩序，在具体的社会生活条件下之具体现实化，而在社会进化中不断演进。正义以平等为其核心，就其排除任意性而言应比单纯之平等更重要，应包括合理性、客观性、一致性、公平性、平等性与中立性等相关概念。

1.2正义与法的关系

在自然法概念下，正义为法的指导原则。其与法的关系依日本学者井上达夫的观点包括以下几点：第一、要求法律本身的正确适用。正义是法律内在的要求，若有欠缺则属恶法。任何法律以其存在为限，以所赋予它一般准则之公平适用为正义价值成立之意义。第二、任何法秩序均标榜正义之具体表现。法律本身不正，即无强制人民遵守的效力。可以说事实之陈述须符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同样地法律须符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律须符合正义要求。自由、平等及公共福利等，对现在法秩序的批判根据已有的种种价值与目的，故法律须追求自由、平等及公共福利，才符合正义的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正义

自然正义源于亚里士多德的正义分类。他认为自然正义是从人类固有的自然本性发展而来的，要求人类追求善，并成立各种社会制度，以实现社会福利。自然正义于人性未变时对人类普遍起支配作用，而在具体社会生活条件下，将衍生出适合该社会的共有的“善”，自然正义之具体要求，可因时因地而变化，惟自然正义本身有普遍的支配力，而其支配作用可产生具体内容。自然正义不论何时何地均具有支配人类社会生活的力量。

在立法方面，自然正义是指导原则和依据。在司法方面，在追求法律安定性与妥当性上有相同的功能。自然正义对下列事项均可以发生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。从权力分立观点，司法所扮演的角色不是在创制法令，仅在阐时事物的真正内涵，在发生疑义时给予权威性解释。这种见解与英国习惯法的传统相符。然而在事实上，“习惯法的大部分为法官于社会所流行的情绪与民众所接受的习俗，或惯例中发展出来”[⑥].第二、解释法律。解释之目的在于探索或阐释法律宗旨，而法律最终目的则在于规范社会生活。然而规范本身并非终局目的，执行法律规范常在于追求某些基本价值，而追求正义的实现。第三、形成法理。法理有补充法律解释的功能，也有监督法律或习惯妥当性的作用。而法学理论的基本功能既在补充法律及习惯之下，使执法者自立于立法者的地位，寻求该案件应适用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活各种对立的利益，法理应是指自法律精神演绎出的一般法理原则，与条理、自然法、法律通常之原理并无不同。然而，实定法必须遵循自然正义原则，以求符合正义理论。所以，自然正义实为法律的基本精神，而为法官造法提供制度上的保护，避免了多数人利用民主原则所发生的政治专断。

综上所述，自然法始于希腊哲学，以理性主义为出发点。自然正义则是批判是否合乎公平正义的依据。自然法相信绝对价值的存在，追求普遍妥当的法律原则或正义标准。[⑦]故自然法已成为“实定法”之指导原则、批判标准与衡量内在正义之准则，是在法律秩序的合理性与公正性两方面所需要的最低条件，并成为检证“实定法”本身妥当性的基础。当实定法欠缺或不明时，必须以自然正义为法官造法，法规解释及补充漏洞的法理准则。当实定法抵触自然正义时，如果任意宣告实定法的无效，则与法的安定性抵触自然正义时，如果任意宣告实定法的无效，则与法的安定性不符合。此时可参照考赖特布鲁（GustavRadbruch）的见解——原则上法的安定性优于自然正义；若违反自然正义达到无法忍受的程度时，则应认为实定法无效。至于要到何种程度时，则应认为实定法无效。至于要到何种程度始为无法忍受？一般认为侵害人民基本权，违反平等原则、比例原则、或其他宪法之精神时，即应认为无法忍受，以自然正义原则为优先。

2行政法上的自然正义原则

2.1概说

自然正义原为英国法之支配（RuleofLaw）（或译为法治）的核心概念，是英国法官据以控制公行为（PublicBehavior）及行政行为（DaministrativeAction）之方法。这一概念植根于英国普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原则[⑧].自然正义原则为英国法院用于监督行政措施与决策及外国裁判与习惯的承认。内容包括：（1）习惯的合理标准为“是否公正、适当及合理的、诚实的、正常的人会采纳他”，或者更直接与自然法相联系，“是否与是非的基本原则相调和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政机关违反自然正义的行政行为或准司法决定。（3）在国际私法领域引用外国法或承认外国交易时，如违反自然正义原则（如公平审判、人身自由、行动自由等）将不被执行。

自然正义原则的重要特征表现在：任何意见均可公开表达，并公正地被听取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官认为，（1）控诉人了解控诉的本质；（2）给予了陈述的机会；（3）法院诚实地作为，符合自然正义原则[⑨].关于自然正义原则与法律之关系，法院认为议会创制法律是为了使行政权依一定的公正程序原则来行为，因此认定制定中已经隐含了自然正义因素。法院在解释及适用法律之时，也必须适用明示性的制定法程序，分别适用普通法与制定法，并以自然正义原则作为解释法律和补法律漏洞的指导原则。

2.2英国的自然正义原则

学者们都认为英国的自然正义相当于美国的正当程序原则。包括“不得就自己的事件为自己的事件为裁判原则”（偏见排除原则），与“必须听取双方当事人意见”（听证原则）等两个普通法上原则。二者原本仅适用于司法判决，适用范围极为狭小。然而到了20世纪初，逐渐发展成为一般法院监督行政权超越法理的重要原则，并以其作为拘束具有司法性或准司法性的行政机关的行政行为，这对于体现行政程序的正义非常重要。而英国的衡平法（Equity）本质上仍源于自然主义。从16世纪开始就将其称为“衡平与良心的规则”，依自然正义、衡平观念及良心的命令，适合于每个具体个案进行裁量时形成判决。

2.2.1内容

自然正义的第一个原则为排除偏见原则，当对法院审判公正性有怀疑时，法官就不得作出任何有效的判决。这一原则对行政法院或行政许可机关这类行政组织有拘束力。或不具资格者参与了决定则该决定无效。对此原则有两个固定的限制：第一、若法官因偏见而回避，但当事人的者不能从事法律性的行为时除外。第二、行政机会首长从公益立场支持某项政策时，不得以行政首长有偏见。此在美国称为“制度性决定”（theinstitutionaldecision）。自然正义的第二个原则为双方听证原则（也可直接称为听证原则），乃要求公正听取双方意见的权利。[⑩]在这个意见上，其与美国“正当程序”条款完全相同。美国宪法规定的正当程序条款规定为宪法基本权利。正当程序的文字意义为公平程序，保证国家给予个人基本的公平待遇。如没有听证（没有给予辩护机会），不得剥夺任何人的生命、自由、财产。听证原适用于司法程序中，后用于立法程序中。行政机关行使的权力也具有强制性，如行政立法与行政司法，所以，当行政行关行使职权而剥夺或限制人身自由权利时，即应进行听证。

简单说来，英国自然正义原则适用于作出不利益处分时，保障适当的告知与听证程序。但值得注意的是，自然正义原则为普通法上的原则。在法律授予行政机关作出不利益处分的权限时，即使法律就有关正当程序没有规定，法院仍可以权限滥用之类型——逾越权限之法理而判决无效。

2.2.2自然正义原则在行政法相关案例中的运用

自然正义原则在具体案例中的运用，英国表现得比较多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表现在公务员的免职处分方面。具体案件是：1957年10月Baldwin市警察署长Bridge，因涉嫌受贿被捕并受免职处分，其后以证据不充分被判决无罪。Ridge以该处分欠缺事前告知程序和听证程序而请求废除该处分。第三审以上诉人的免职处分完全欠缺告知程序和听证程序，违背自然正义原则而认为前述处分行为无效。以前的法院都未曾就公务员免职程序是否适用自然正义原则表示意见，该判决以该主管行政机关之行为具有准司法性，而适用自然正义原则。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，关于大学生的惩戒处分问题。若对重要证人没有给予反对询问的机会时，是否违反自然正义原则。法院认为已经违反了自然正义原则，但本案实际情况是并未完全剥夺其反对询问的机会，所以，法院最后以本案原告未申请反对询问而判决原告败诉。[12]

关于行政程序是否适用自然正义原则，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于贫民区（slum）清除处分案的主管承认迟误有关事项之公告且异议人未出席公听会，而复审采用了未经听证程序的新证据，因此该处分有程序上的瑕疵，该处分案因此被认为违法，法院明确适用自然正义原则判决行政程序违法。[13]故在行政程序方面，英国以自然正义原则保障听证权利，并排除偏见介入。并且依照越权原则（ultravires）的法理对行政行为进行司法审查。而行政机关的行为属准司法性质者可适用自然正义原则。即法院对受到行政机关直接侵害的权利或利益，适用自然正义原则规范行政机关公权的行使，故认为自然正义原则在此难以适用。因此，英国法似偏向于程序法则的公平，而忽略了实体问题。然而判例法的发展，逐步建立了合理的法则及自然正义原则，提供法院验证不法程序或欠缺实体妥当性的标准，使自然正义原则更趋于成熟。

总之，英国是议会政治发源国，一直以“议会至上”为原则，认为国家事务的最终决定权归属国会，法院对立法行为的审查较为消极。拒绝承认国会有权违背自然正义原则，仅要求依自然正义来解释国会立法。反之，英国法院在行政行为的审查方面则扮演较积极的角色。对于行政行为之违反自然正义原则，视为违反议会所定正当程序或属权限滥用，依越权法理则认为该行为为无效。此外，违反自然正义原则的可以请求损害赔偿、强制命令、宣未性裁判、中止命令等方式请求救济。能以自然正义原则审查行政行为的包括准司法行为、行政听证程序、公务员免职处分、对学生之惩戒处分、行政计划程序等。其行政决定前后的各种程序，都必须排除偏见并听取双方当事人之意见，以符合公开、公正、公平之要求。综上所述，英国根据具体个案，在行政法中山下而上建立了自然正义原则，落实法的支配（即法治）。

2.3自然正义与正当程序

英美法系国家的法律规范以普通法为主，盛行司法造法（即法官造法），法律常处于变动不定的状态。因此，自然法的概念在普通法中发挥了很大影响力，而分别衍生出英国的自然正义原则与美国的正当程序原则。英国自然正义原则与美国正当程序原则均发源于英国昔通法与（英国大》。其在行政法上的适用都依据控制行为程序的正当性与妥当性。当然二者也有以下不同点：第一、自然正义适用范围超过正当程序。自然正义在英国适用不区分国家行为与私人行为，故包括公行为与各种私法人及工会活动。而正当程序在美国仅适用于“国家行为”。第二、在英国，基于自然正义原则对公布涉及人民自由权利的法规时，要求该行政机关对于影响人民利益的法规规条款负有协商义务（DutyofConsult）。但美国行政行为与行政规则的区分还不明确，“行政规则”既可一般适用也可特别适用。故二者不便从适用范围的广义和狭义上来区分，也难说“行政规则”的形式必须具有“立法形式”。[14]第三、对于程序的正当性，其核心有三点，即通知（Notice），评论期间（ACommentPriod）或听证（Hearing），陈述理由（StatementofReason）。英国自然正义的概念仅包括第二者，而忽略对事实理由的陈述，以避免行政决定程序而带来的负效应。总之，英国的自然正义原则与美国的正当程序原则二者概念相类似，适用的情形也属相似，所以在同时承认两者时难免发生疑义。然而如何区分而使两者能分别适用以审查公法上行为，使其更臻完善，自有其必要性。一般说来，自然正义原则实为确保正当性与妥当性的最后一道防线。

2.4自然正义原则的判断标准

自然正义必须适用于社会生活，因其本身具有的伦理性而无法避免对其进行价值判断。然而为避免该原则的滥用而妨害了行政目的与行政功能，故其适用应有客观的判断标准，如能维持法律适用的稳定性，避免法官的主观恣意。可依据以下标准判断是否违反自然正义原则：

2.4.1法定程序

所有法律都明文规定当实施涉及人民权益的行政行为时，必须严格按照一定的程序运行。这种程序包括通知、听证、告知理由，等等，这样才符合自然正义原则的要求。如果立法者没有按照理智来判断事物本质以及考虑其他充分理由，而规定应履行的程序，就属于“恣意”（Willkur）行为。而立法者为避免不理智的立法后果，就必须斟酌各种待规范事务的本质及其他充分的理由，考虑到公益或立法政策，才能设立规范。这里的法定程序，是理智判断后明确规定的法律程序，所以其为自然正义原则的首要判断标准。

2.4.2事物的本质

事物的本质（NaturederSache）原为法哲学上的概念。本质（Natur）本来就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本质为制定法之外的一种价值表现，在于各种不同事物中寻求合乎自然法的正义。一般说来，事物本质可分为三部分：一为事理或法理，是事物当然之理；二为一般社会生活的事物本质，是作为评价对象的文化现象，山此寻找法律上的规范要素：三为事物本身的属性，如男女之别，昼夜之分，事物的差异等自然现象。事物本质在H.Coing确定的法秩序中应有的位置。法律的目的在于让正义在人间真正实现，把事物本质作为实现正义的基础，适合于事物本质的类型中，事物本质所含的伦理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有伦理性因素的事物本质概念，则提供法律的当然内容[15].事物本质的运用须具有法律规范客体的性质，一方面要求其符合法规范的要求，同时不与社会生活脱节。另一方面，合乎事物本质者才能符合事理，而事理存在于社会生活关系之中，是正义的基本标准，等同于具体自然法或衡平法，是自然正义原则的判断标准。

2.4.3综合宪法理念的判断

自然正义原则与公平正义的理念相贯通，同为价值判断。而宪法也是充满价值判断的理念，而对立法者的权限产生拘束力。其基本精神为自然正义原则的判断标准。如平等权为宪法所保障的权利，在实质平等的要求下，非绝对禁止差别处置，可斟酌具体案件事实上之差异及立法目的。也就是说，宪法明文规定的或宪法基本精神所推导出的价值，立法者可作出合宪性的判断。而我国宪法在法治国及福利国理念下，保障公民合法权益，强调法的稳定性、适当性，维护公益与私益的均衡，这是其基本精神。故自然正义原则的判断标准应综合上述各种宪法理念，根据具体个案事实来作出判断。超级秘书网

自然正义适用的对象是社会生活现实，故其判断标准应求诸一般理性人的社会经验或价值标准。而社会经验价值标准，应根据行为当时的社会制度、社会结构、风俗习惯与社会变迁等具体情况，考虑具体个案的事实而依法定程序、事物本质及宪法精神宋判断。

总之，自然正义原则是从正义的理念发展而来的。在英国是从程序方面入手，而成为审查行政程序正当性不可或缺的原则，这与美国的正当程序原则一样，其判断标准，在形式上，以法定程序为判断依据；在实质上，则必须依照一般人的经验、价值、事物的本质及宪法的理念参照个案的具体情况来进行综合判断；这样才能确保行政的功能与目的，维持法律的正当性与妥当性，避免法官的恣意裁决行为。法治国家均强调分权原理和依法行政原则，认为国家行为须有可预测性，行政裁量不能滥用或越权裁量，必须注意比例、诚信、符合行政目的与公共利益等原则。就程序而言，不允许立法者借助专断的程序侵害人民的自由财产，也不得借国家权力透过司法程序或行政程序对人民造成侵害。行为必须完全符合正当性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正义原则给具有利害关系的当事人以公正陈述意见的机会。在实体方面，禁止专断性政治权力的行使，排除恣意性及产生专断的可能性。此外，立法、行政与司法均须具有法治主义观念与平等思想，才符合自然正义原则的要求。

结论：日本英美法学名家和田英夫教授认为英美法有四个重要特征：一是法之支配，二是判例法主义，三是陪审主义，四是普通法与衡平法。[17]这四个特征的精神与本质所在则是自然正义原则，强调法律重要性及其对人民自由权利的保护，是现代民主国家司法的要务。故民主国家司法的真正使命不仅仅是维持国家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人权为核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，应认为审判的目的在于“公平正义”（Justice）的实现。对自然正义原则可作出如下结论来：（1）、自然正义原则原为制定法外的概念，是英国普通法与衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英国法官用以控制行政行为的方法。（2）、行政法上以自然正义原则为依据要求正当程序的进行，要求给与当事人辩解的机会，获知决定的理由，以追求公开、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正义原则的重要方式，结合听证的进行，要求给予当事人辩论的机会。（4）、自然正义原则在实体上要求对个案进行判断时，必须依社会通用的价值标准，参考具体个案的差异，排除恣意，以符合事物的本质。（5）、宪法价值的实现，为自然正义追求的目标。借宪法理念的判断，方可使自然正义原则达到追求法治国家的理想。（6）、自然正义原则在我国的法律地位，可为立法指导、法律解释及适用的标准及判决的依据。其判断可参考法定程序、事物本质、宪法精神来进行综合评判。[18]

自然正义原则是绝对正义及永恒价值的追求，为超越制定法的概念，是评断制定法的正当性与妥当性的依据。因此，透过自然正义原则以检验国家行为是否符合事实，是否遵循正当法律程序，成为实现正义的最佳方法。而自然正义原则在“正义可无止境追求”的观念下，不仅仅限于正当法律程序的形式正义实现，更应积极追求个案的实质妥当性，才符合现代行政保护人民自由权利，维护人性尊严，维护行政公益的目的。

参考文献

[1]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

[2]王学辉：《比较行政诉讼法》，重庆出版杜2001年版。

[3]章剑生：《行政诉讼基本理论》，中国人事出版社1998年版。

[4]胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版。

[5]姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版。

[6]沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版。

篇4

关键词：自然拼读法；小学英语教学

一、引言

与课程改革前的小学英语教材相比，课改后的教材其内容含量和单词量都增加了很多。记忆单词成为学生和教师最头疼的问题，相当一部分学生靠死记硬背记单词，其效果可想而知。长此下去，不但学生学习英语的兴趣会下降，学习英语的自信心也将受到不小的打击。笔者认为，从小学低年级开始就利用自然拼读法(Phonics)进行语音和单词教学，是将学生从死记硬背的沉重负担中解脱出来的好办法。

二、自然拼读法概述

自然拼读法的基本原理是要求学生掌握代表英语44个基本音的字母和字母组合（即这些字母和字母组合在单词中的发音，而不是它们的名称音，如在自然拼读法中，辅音字母b代表/b/，而不是读/bi:/；元音字母组合ai、ay等代表/eI/），以及一些英语拼写和读音关系的基本规律，让学生看到一个英语单词，就能读出来；或者，想到一个单词，就能按照规律拼写出来，即做到见其形，知其音；听其音，知其形。

在英国、美国、加拿大等英语为母语的国家和新加坡、中国香港等英语为官方语的国家和地区，自然拼读法是小学语文课程的必修内容。学生学会了此法，掌握了发音与拼写之间的对应关系，就可以自己进行阅读，学习和记忆单词就会事半功倍。正如自然拼读法教学专家Blevins（1996）认为的那样，自然拼读法包含了字母音和形之间的关系，是向学生讲授英语中最普遍的音形关系，使之能够解读或拼读单词。这种解读单词的能力是阅读成功的关键因素。

三、自然拼读法的优越性

（一）有效利用汉语拼音的正迁移作用

小学低年级（一般从二年级起）的学生已掌握汉语拼音，用拼音朗读和阅读的能力基本形成。由于汉语拼音中有许多音与英语的发音相似，如英语中的辅音与汉语拼音中的声母发音都很相似，汉语拼音的ao与英语中的元音/a/的发音基本相同，等等，及早采用自然拼读法进行语音教学，就可以利用汉语拼音对音素教学产生的正迁移作用，有效地帮助学生掌握英语字母和字母组合的发音。

（二）避免学习国际音标带来的干扰

国际音标与自然拼读法采用的都是音素（phonemic）教学，但前者学习48个音素，是以另外一套书面符号来代表音素。这对小学生而言，无疑加重了负担。自然拼读法则学习国际音标48个音素中的44个，是以字母和字母组合来代表音素，学习者只要记忆一套符号（英语字母）即可。这样就可以弥补因学习国际音标而需兼顾音、形两组符号的缺陷。掌握了自然拼读法，小学生就可以不需要借助音标就能认读单词，从而少学一套符号，减轻学习负担。因此，在小学英语教学阶段自然拼读法完全可以取代国际音标的教学。

（三）提高学生学习和记忆单词的效率

教学实践研究发现，自然拼读法是任何年龄、任何学生学习单词最快、最简单、最有效的方法。运用自然拼读法教学，学生只要掌握了单词中字母的发音，学习单词就再也不用靠模仿来记住单词的发音，可以做到见词可读；了解了英语拼写和读音之间的关系，即可利用这些规律记住单词的拼写，做到听音可写。

（四）促进学生的各项语言技能的发展

运用自然拼读法教学单词，能够帮助学生认识到单词是由一些单元（字母或字母组合）构成的，也能让他们理解字母的音与形的一致性。据研究表明85％的英语单词能够通过字母音形对应的规则来拼写。学生在掌握了英语字母的这种音形对应关系之后，就能很快地进行单词的拼读与拼写。英语的拼读能力是阅读能力的基础，当学生拼读与拼写单词的能力达到见词能读，听音能写的程度后，就可以很快地进行阅读教学，在大量的阅读中扩充单词，熟悉语法，培养语感，从而进一步促进听说能力的发展。

四、自然拼读法在小学英语教学中的应用

针对自然拼读法是指导学生了解和掌握字母与发音的对应关系，笔者提出如下教学步骤的建议：

（一）字母及字母组合读音教学

运用自然拼读法教学的第一步就是让学生掌握代表英语44个基本音的字母和字母组合。这些字母音可分为两大类：辅音和元音。辅音包括单辅音（p,d,k...）、辅音字母组合（ch,sh,th...），元音包括短元音（a,e,i...）、长元音（ai,ee,ie...）和其他元音（er,or,oi...）等。

教师在教学前应拟定一个计划，决定这些字母的教学次序。一般按照先辅音后元音的顺序进行，因为学生有了汉语拼音的基础，学习辅音是较为容易的。

Lloyd（1992）建议将字母音分为七组，即：

1.s,a,t,i,p,n

2.c/k,e,h,r,m,d

3.g,o,u,l,f,b

4.ai,j,oa,ie,ee,or

5.z,w,ng,v,littleoo,longoo

6.y,x,ch,sh,voicedth,unvoicedth/θ/

7.qu,ou,oi,ue,er,ar

这种分组方式的优点是：在学完第一组字母音之后，就可进行单词拼读与拼写的练习，如at,is,pin,sat；也有利于区分一些发音容易混淆的字母，因为b和d、m和n等都不在同一组中。

（二）拼读教学

当学生掌握了一组字母音后（看到一个字母，就能自然地读出来），就可以进行拼读教学了。拼读教学是培养学生见词读音能力的基础，如果学生能够流利地拼读单词，对其日后的阅读和口语能力的培养有很大的帮助。

拼读应由两个音的拼读开始，如is,an，ti,sa等，然后再进行三个音的拼读操练，如sat,tap,sit,tip,sin,pin等，再慢慢过渡到多音节词的拼读。

为了给学生提供更多练习拼读的机会，教师可用已学的字母组成单词，制成海报，贴在教室的墙壁上，也可将单词印发给学生，让他们自己拼读。经过大量的拼读练习，学生见词读音的能力就能逐渐提高。

（三）书写教学

字母的书写教学也是十分重要的，要在一开始就培养学生规范、整洁的书写习惯。书写教学的方法与平时的字母书写教学相同，这里不再赘述。

（四）拼写教学

利用自然拼读法来教学字母的目的之一是要让学生掌握通过其音形一致的规律去记忆单词的方法，而拼写教学就是指导学生了解如何把字母或字母组合的音转变成形。一旦学生掌握了此方法，记忆单词就变得容易多了。拼写教学一般可分为以下三个步骤：

1.听音。教师以先快后慢的语速说出一个单词，重复几次。目的是让学生听清单词中所含的音素。

2.辨音。教师以提问的方式引导学生辨明并说出单词中含有的音素。如，第一个音素是什么？下一个音素是什么？最后一个音素是什么？……

3.写音。当学生能正确说出单词中含有的音素后，教师则开始指导学生把听到的音转变成形，写下来。

（五）阅读教学

由于小学生模仿能力较强，记忆力好，又有汉语拼音的正迁移作用，他们能够很快地掌握字母的发音，但是如果不引导他们将字母与发音的对应规律在有意义的情景中运用的话，就容易遗忘。此外，小学生长时间面对一些毫无意义的字母符号，学习的兴趣会慢慢地消退。因此，适时开展阅读教学很有必要。

对于低年级的小学生来说，阅读应从辨认单词开始，然后到句子阅读，再过渡到一些简易故事的阅读。例如，学了a//后，就让学生整体认读单词apple；学完第一组字母（s,a,i,t,n,p）后，就可以指导学生根据读音来朗读Itisanapple.Itisanant.等句子，并利用图片或实物来导入句子的意义。此外，还可以编写一些押韵的句子，让学生朗读与阅读，例如：Adogisonalog.Abigpigisinabin.等。这样，学生不仅能内化英语拼写与读音的对应规则，还能将单词的形、音、义结合在一起，更能激发学生继续学习英语的兴趣和信心。

五、运用自然拼读法时应注意的问题

（一）保证活动的趣味性

小学生的有意注意的时间不会太长，而且拼读、拼写训练又需要进行大量的机械操练。为了不影响他们的学习兴趣和效果，有必要设计各种有趣的活动，来激发兴趣，降低焦虑。如，可利用小学生喜爱听故事的特点，通过故事导入字母读音；利用小学生具有在做中学（learnbydoing）的天性，将每个音素配上动作，帮助记忆。还可以设计一些游戏，或组织唱歌、吟韵律诗、念绕口令等活动，让学生在玩中练、唱中练、吟中练、念中练。

（二）坚持及时复习巩固与应用

一般说来，小学生学得快，忘得也快。因此，要帮助学生克服遗忘，应经常地、持续地进行拼读和拼写教学，提高学生接触字母读音的频率，并将之与学生所学的内容相联系。通过长期接触与归纳，让学生有足够的机会去了解，进而熟悉这些规则，以期将来能够灵活运用。

（三）借鉴但不能照搬国外的教学经验

自然拼读法在美国、加拿大等英语国家已有上百年的历史，在我国港台地区也很流行。网络上相关资源十分丰富，只要利用网上的搜索引擎，键入“phonics教学"、“Howtoteachphonics"或“自然拼读法”、“字母拼读法”等关键词，就可以查到无数与之相关的内容。但是国外的经验多是建立在母语教学的基础上，有些做法未必适合我们的教学。例如，在阅读教学中，国外学生只要会读文章中的词，一般就知道其意思，而对我们的学生而言，因为自然拼读法并不能为学生提供生词的意思，对文章中的生词即使是通过音形规律会读，也不能明其义。因此，在运用自然拼读法的过程中，不能全盘照搬国外的经验，而应结合学生的实际在教学方法与活动设计上有所创新。

篇5

【关键词】恶法亦法；自然法学派；实证分析法学

一、“满怀怨恨的告密者”

“怨恨满怀的告密者”是西方法理学历史上一个重要的寓言，它来源于美国著名法理学家富勒的名著《法律的道德性》一书，这个寓言之所以重要首先应当归功于德国法学家拉德布鲁赫，他在1946年发表的论文“法定的不义与制定法之上的法律”中讨论了这样一些案例，其中就包括了“告密者案件”。这样一系列类似的案件在二战后德国法院的司法审判中还有很多，“怨恨满怀的告密者”就是富勒根据这些案件的事实虚构出来的。

这则寓言涉及一个靠暴力奉行和平民主原则的政府并取得政权的党派——紫衫党。紫杉党取得国家政权后，没有废除当时的宪法和各种法典，也没有解雇政府官员或免掉法官，而是将法律作为统治工具，通过秘密的成文法和溯及既往的法律，扫清，并“宣布为犯罪的那些行为在行为的当时是合法的”[1]，豁免了大批紫衫党员，逐步建立起血腥恐怖的统治秩序。在紫杉党执政期间，许多人为了发泄怨恨，向党和政府检举自己的敌人。被检举的事情包括：私下发表批评政府的言论；偷听敌台；和臭名昭著的流氓无赖以及特务狼狈为奸等等[2]。根据当时的法律，如果这些事情证明属实，那么被告就会被判处死刑，而且也的确有很多人因遭人举报而被判处死刑。最终，紫杉党的统治被，对于如何处理这些告密者，政府举棋不定，富勒以五名司法部副部长的口吻，提出了五种不同的处理意见。这些意见皆出自富勒之手，但是哪一种意见代表富勒本人的观点，我们无法做出精确的判断。

虽然我们不宜先入为主，将五种意见所代表的法学流派进行生搬硬套地归纳分类。但是通过阅读五名部长的意见，我们还是能够隐约感受到实证分析法学派和自然法学派之间存在的分歧。笔者认为，意见（一）更多地体现了实证分析法学派“恶法亦法”的观点，法律无关道德，守法的义务不是一种道德义务，纯粹是由法律规则所决定的法律义务，这种义务不排除遵守道德上邪恶法律的义务。相反，意见（二）则更多地体现了自然法学派主张的“自然状态下一切人对一切人的战争”和“恶法非法”的观点，不过此意见在某些方面又不同于富勒笔下的自然法。总而言之，笔者认为这则寓言主要透射了自然法学派和实证分析法学派就“恶法是不是法”以及“如何面对恶法”等问题的讨论。

二、自然法学派和实证法学派对“恶法”的观点

西方法学理论演变的历史过程，就是每一阶段不同学派法学家对“法律是什么”这一基本问题激烈的讨论过程。而恶法亦法和恶法非法的争论也始终贯穿其中，特别是20世纪的法学界，自然法学派和实证分析法学派就此古老的问题展开的争论最为引人注目。

（一）自然法学派的“恶法非法论”

自然法学派主张恶法非法，特别是以实在法形式存在的恶法更是遭到了他们的唾弃，这一理念主要源自于他们对自然法的绝对信仰。无论是西塞罗、阿奎那，还是洛克、孟德斯鸠，他们都认为自然法是一种永恒不变的价值追求或道德律令，是人类必须履行的义务或承担的责任，任何实在法都要求遵守自然法，由此确立了自然法与实在法的三个基本原则：其一、自然法是普遍的和不可改变的，它是由造物主公布的或者人们理性所认识的；而实在法是具体的、可以改变的、是由人类自己制定的或者在习俗中形成的。其二、自然法的效力高于实在法。其三、如果实在法和自然法发生冲突，实在法是无效的[3]。在这一理论的指导下，自然法学家不承认或者完全剥夺了恶法的法律效力，认为只有那些符合自然法价值追求的实在法才具有法律效力。在他们看来法律并无应然和实然之分，人间的实在法必然受自然法的统治，“恶法非法”是明显而且不可辨驳的朴素真理。这种理论实际暗含着这样一个潜在逻辑，就是法律与道德不可分离，事实和价值不可分离，手段和目的不可分离，人们不可脱离道德、价值和目的来单独评价法律、事实和手段。自然法作为唯一的价值衡量标准，是一种绝对永恒的道德原则，正义是它最终的归宿，违背了它就会遭到否定甚至剥夺其存在的意义。

篇6

关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐

在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。

一、法律文化论的概念体系

在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。

这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。

总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。

总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。

与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。

二、法律文化论的方法论

笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。

梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。

另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。

三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型

这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。

诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。

梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。

四、结语

梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。

参考文献:

［1］ 李泽厚．历史本体论/己卯五说［M］．北京: 三联书店，2006: 189－215．

［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．

［3］ 梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京: 中国政法大学出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

［5］ 邓正来．中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判［J］．政法论坛，2005，( 4) : 19－24．

篇7

论文摘要:亚里士多德对正义问题的论述极其丰富、深刻，“中道是适用一切政体的公理”、“给他人以应得，取己之应得”、“法律，正义的化身与体现”等正义思想体现了亚里士多德政治正义观、经济正义观、法律正义观的基本理念，后世正义理论的研究者都或多或少从其中吸取养分。

正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，是人类生生不息的追求。然而什么是正义?长期以来，这个问题一直人们议论的热点和争议的中心。正如博登海默所说:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”被马克思称为“古代最伟大的思想家”的亚里士多德对正义也进行了丰富的论述。本文拟从政治、经济、法律综合视角去探析亚里士多德正义观之深刻内涵。

    一、“中道是适用一切政体的公理”—政治正义观

    政治正义一直是西方政治 哲学 家所关注的中心问题之一。作为古希腊时代政治哲学的代表，亚里士多德认为，政治正义是为了自足存在而共同生活，只存在于自由人和比例上或算术上均等的人之间。又指出，善德在行于中道，以毋过毋不及的中间境界为最佳，而这同样适用于政体，中道是适用一切政体的公理。

    亚里士多德认为，在一切城邦中，所有公民可以分为三个部分(阶级)—极富、极贫和两者之间的中产阶级，在这三个阶级中，极富阶级是寡头势力，他们本性狂暴，只愿发号施令，不肯接受任何权威的统治，他们的偏见是财产，认为财产的不平等是一切都不平等的根据，因而他们不堪为政。极贫阶级是平民势力，他们仅知服从而不堪为政，就全像一群奴隶，他们的偏见是自由，认为一切相等则万物相等，提倡绝对的民主和自由，是一种凭所得的习性，它的特点在于适度，因而他们也不堪为政。中产阶级为民主势力，是中道的化身，最能顺从理性而不趋向极端。处于小康状态的中产阶级既不会像究人那样图谋他人财产，他们的财产也不像富人那样多得足以引起穷人的凯觑，既不对别人耍阴谋，也不会自相残害，而且它人数众多，不会为贫富两极所操纵，自身又没有野心，中产阶级主政足以使城邦政治走上正轨，消除政治上的混乱和内江，导致社会的长治久安。由此，亚里士多德认为以中产阶级为基础组成的共和政体是各类政体中最为理想的政体，共和政体崇尚中道，集寡头政体和平民政体之所长，混合了贫富利益，兼顾了资产阶级和自由出身的人们，同时共和政体克服了其他政体的种种弊端，最具有稳定性和持久性，他说:“凡是和最好政体愈接近的品种 自然 比较良好，凡离中庸之道愈远的品种也一定是恶劣的政体。

    亚里士多德以中道为特色的政治正义观具有明显的 历史 和阶级局限性。他把以一个自身并不稳定的中产阶级为基础的共和政体作为稳定当时希腊奴隶主阶级国家动荡不安状况的救命良方是不可能有效的，也不可能意识到人民群众才是历史 发展 的主体和动力，才能保持国家稳定、社会发展，在他看来，当时作为人民群众主要组成部分的奴隶只是一种有生命的工具，是奴隶主财产的一部分。因此，亚里士多德的中道根本不可能从根本上缓解阶级矛盾，达到社会的安定、和谐。

二、“给他人其应得，取己之应得”—经济正义观

    关于应得的思想可以追溯到希腊的神话、史诗等等，而梭伦是第一个将它与正义概念直接联系起来的，他最早在正义概念中引人了“给一个人以其应得”这样一个含义。亚里士多德认为，梭伦的正义在于应得的思想表达着具体的正义的积极意义，即在对于他人的方面给一个人其应得，而在对于自己的方面取己之应得。他说:“不同品类的人们各尽自己的功能来有所贡献于社会，也从别人对社会的贡献中取得应有的报偿。”

    1.分配正义，表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中，其原则就是比值相等，亚里士多德认为公正就是某种比例，而这种比例并非抽象数目所独具，而且由普遍数目所形成，比例就是比值相等，就是中间，不公正就是违反比例，不公正的人所占的多，受公正待遇的人所得的好处少，所以，在选择恶时宁小毋大，在选择善时则越大越好，实际上，亚里士多德承认，每个人按照各自的所值分配，各取所值的原则是公正的，无可争议的，但问题的实质在于各派对“价值”声明各依据自己的立场作出了矛盾对立的不同解释，他指出:“平民派说，自由才是价值，寡头派说财富才是价值，而贵族派则说，出身高贵就是德性。对分配的公正的不同解释造成了城邦的内部的对立和冲突，亚里士多德只得采取“中道之道”，但并没有真正解决这个矛盾。

    2.交换正义。亚里士多德认为交换性的正义产生于经济交往互惠关系之中，它遵循比例原则而不是按照均等原则。他举例说:“设定营造师为a，制鞋匠为b，房屋为c，鞋子为d，那么营造师要从制鞋匠那里得到他的成果，又把自己的成果给予鞋匠，如若在比例上首先相等，回报就随之而来，交换就出现，如果不是这样，交换就不存在。在这里他已涉及到了 现代 交换正义的思想，即指人与人之间进行交换时所应遵循的合理的原则和对交换行为进行评价的正确的标准。亚里士多德着重指出了交换时所应遵循的两大原则:(1)交换比例的等价性原则—交换正义的核心。他说:“倘使不存在等价，也就没有交换。伪既然要进行等价交换，就要对交换的东西在某种形式上相比较，以确定其价值。对此，马克思给予很高的评价，他说，亚里士多德最早分析了许多思维形式、社会形式和自然形式，也最早分析了价值形式，在商品的价值表现中发现了等同关系，正是在这里闪耀出他的天才的光辉。(2)平等原则—交换正义的前提。人们之所以进行交换，就在于通过交换可以互通有无，使每个人的需要得到更好的满足。而交换是通过其等价性而得以实现的，等价交换要得以存在，就必须肯定人的平等人格，承认人的平等权利。因此，正是交换关系将人们从等级关系中解放出来，确立了人与人之间的平等关系。既然交换是享有平等权利的平等人格之间的互利、等价的交换，那么交换的正义就是要保证交换的平等性。

    3.补偿正义。“矫正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例，而是按照算术比例。这类不公正是不均等，裁判者用惩罚和其他剥夺其得利的办法，尽量加以矫正，使其均等。均等是利得和损失，即多和少的中道，即是公正。在此，作为“算术比例”的“公正”，相当于上述的“交换正义”，指人与人之间 经济 上的交往和制定契约所遵循的原则，而“裁判者用惩罚和其他剥夺其利得的办法”对“不均等”所作的“矫正”，指民法上的损害的禁止和补偿的原则，亚里士多德这里又包括两层含义:一是保证不法者与受害者之间利益的均等，即笔者从经济视角所讲的补偿正义;二是对不法者之间惩罚的公平即人们所期望的司法正义。而他重视的恰恰是补偿正义，他说:“既然均等是多和少的中间，那么所得和损失的对立也就是多和少的对立。好处多坏处少就是所得，反之就是损失，它们的中间就是均等，我们说就是公正，所以矫正性的公正就是所得和损失的中间。

    补偿正义就功能来说，主要在于对分配正义和交换正义的维护和保障。人们的各种财富，或者是从分配而来，或者是从交换而来。在符合分配正义和交换正义的前提下获得的财富 自然 是合乎正义的，个人有正当的权利拥有这些财富。但如果有人违反了分配的正义和交换的正义，不正当地获取了本来不应该获取的财富，就造成了对正义的损害和侵犯。在这种情况下，就需要一定的途径来予以矫正。这个途径不是把惩罚当做一种应得的恶施加给不义的多得者，而是采取补偿的方法。“应该做的事情就是，从过大的取出超过中间的那部分，增加到小于中间的部分上去。叨亚里士多德强调补偿正义的适当性，即要使受害者受到的侵害得到等值的补偿，使侵害者得到的利益予以取消，也就是说，补偿要与受害程度相一致，惩罚要与侵害程度相一致。总之，他认为正义就是在非自愿交往中的所得与损失的中道，交往以前和交往以后的所得相等。

    三、“ 法律 ，正义的化身与体现”—法律正义观

    西方思想家和法学家们在许多个世纪里从多种角度对法与正义的关系进行了研究，这种不懈的研究表明西方思想家所具有的一种“重视法与正义的关联性”闭的态度，而奠基者是亚里士多德，在法与正义的问题上他认为“法律是正义的化身与体现”，他指出:“法律只是人们互不侵害对方权利的保证而已，而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的(永久)制度。

篇8

斯密为恢复或创建自然形态的自由指明了一个内容广泛的立法议程,也概括了重商主义经济的错误所在,说明了人们需要做的还很多。斯密的中心题目是,“各种各样的限制和规定都是人们应该反对的,这或者是因为它们的活动使得商业、劳动或资本不能进入它们本来要去的地方,或者是因为它们使得某种特殊行业吸收了比它当初应该使用的多得多的生产要素。”在这些情况下,个人利益和公共利益之间存在着内在的冲突,因为,政府干预“没有促进反而阻碍了繁荣的取得,尽管它本来不必阻止”,而“在自然自由的体制下”,个人和公共的利益是一致的。

怀纳得出结论认为,斯密承认他的自然和谐的说教中存在着必需的特例,但他没有加以清楚地解释。人们否认这些特例的合理性,又对斯密的文章进行选择性的引用,对斯密思想的片面解释在20世纪获得流行就是不可避免的了。

斯密认识到了个人利益和公众利益之间的冲突削弱了放任自由的情况。而认为同其他形式的干预相比,市场自由可以解决这些冲突,且其负面影响也最小的看法,实行起来是不能令人信服的。市场自愿与政府强迫之间的界限到底应该划在哪里,成了一个长期的、仍然没有解决的问题。

斯密的著作既是“社会哲学”的系统论文,也是“时代的咏叹”。他想要劝说立法人员以及可以影响他们的要人停止现行的许多立法干预,让“未来的政治家和立法工作者,用他们的聪明才智来决定”用什么取代它们。

怀纳得出的结论是,“斯密不是一个教条主义的放任自由的拥护者”,斯密和放任自由政策本来没有太大的联系。

自然自由在斯密的道德哲学中的作用更大。自然法谈的是法律的负面特性所保护的,使得个人的身体、名誉和财产不受他人破坏的基本权利,以及个人“和其他人自愿交易的权利”。这是判断一切社会及其社会政体的基础。与任何社会、政体或经济体没有特殊的联系。放任自由不是斯密全心全意赞同的方针。

当斯密描述他的自然自由所指的含义的时候,他也列举了国家的立法作用(不是市场!),而后者在《国富论》中构成了大国的工作日程,作为必然的结果,其所需资金的总和不可避免地需要相当高的税率和借贷。在这个问题上,斯密采用自然自由的概念――不是放任自由――概括了政府在法律方面的职责,并以自然自由为标准,对政府的表现做了判定,也就是说,自然自由适用于法律,可以作为法律的标准,因为“这些原则应该贯通于一切国家的所有法律,并成为这些法律的基础”。它适用于任何形式的政府,也适用于人们的一切生存方式。斯密使用的自然法,虽然不是政府的“重大”议程,但也绝不是自由意志论者所谈论的题目。实际上,斯密确认了他的自然自由的观点,是与重要的公共税收和正常的政府支出相符合的,而这些观点一般说来是与支持放任自由的言论不相干的。

具体地说,斯密讲让“事情”“按照自身的规律办事”,是“完美自由存在”的必要条件。因此,自然自由只是一种期望,不是什么历史的或已知的情况;它是一种标准,不是什么曾经存在过的东西。

斯密喜欢坚持自然自由,他相信:尽管完美的自由和完美的公正“应该贯通于一切国家的所有法律,并成为这些法律的基础”,但它们尚未做到这点。斯密注意到,与以前的各个世纪相比,人们的生活条件慢慢得到了改善,这种改善经历了各种不同的政体,却没有证据显示一个全方位的“完美自由和完美公正”的存在。

篇9

关键词：学术期刊；公信力；缺失

中图分类号：G237.5 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）12-0058-02

学术期刊（academic journal）它展示了某种特定研究领域的成果，并起到了公示的作用。作为学术期刊的基本理念与出发点，其内容和目的主要是以原创研究、综述文章等形式，传播最新理论创新成果，进行学术交流。可是随着学术研究的深入与发展，学术期刊的初衷与之相背离，更多的投稿人为自身利益出现学术造假、抄袭、剽窃等不良行为。而学术期刊自身也存在失范，学术评价机制不完善、乱收版面费等问题呼之欲出。这些因素共同造就了学术期刊公信力的缺失。

一、学术期刊公信力界定

“公信力”（Credibility）一般看来即指信任与依赖，信任与依赖都是与特定的对象相关联的，都是建立在主体对于特定对象的信用额度和认定基础之上。公信力中的“公”表示对特定对象做出判断与评价的不仅仅是一、两个为代表的少数人，而是大部分公众。这种信赖也不是即期形成的，而是经过长时间体验对此特定对象履行承诺的可信度进行的评价。当这种品质能够博取人们长期信赖的时候，它的公信力就形成了[1]。

在对学术期刊进行公信力评判时，笔者认为“公”是前提。“公”包含两层含义，即外部公众对学术期刊的评判以及内部期刊编辑审稿的公平与公正。能得到大多数人认可与依赖才具有效用，内部编辑较高的职业道德素养都是学术期刊保证其公信力的前提。“信”是基础，从信用到信任再到信赖，只有通过多次体验，公众才能做出相应的心理感受。学术期刊严格遵守办刊规范，尊重学术成果，维护科学尊严；期刊编辑恪守信用，认真负责，才可以将公众的信赖转化为期刊自身的信誉度。而这二者最终都要落在“力”上，“力”指学术期刊赢得社会公众的信赖能力与品质，它体现在学术期刊能否传播最新研究成果，能否倡导学术自由以及鼓励学术创新等。界定学术期刊是否具有公信力，笔者作了重点的分析。

（一）学术期刊的专业主义特质

学术期刊刊发具有创新性科研成果以及某种已知原理应用于实际中取得新进展的科学总结。以此传播新思想，供公众获取。所以学术期刊的功能应当与它所扮演的角色形成的相关品质所协调，学术期刊应该注重学术，关注系统专门的学问，营造学术氛围。即学术期刊应当具备客观、真实、创新、全面、深刻等专业特质。

（二）学术期刊的评价指标分析数值

统计数值分析包括量学指标中的发文量、被引频次以及影响因子等数值。期刊影响因子是评价期刊质量的一个重要指标，也是 SCI 选刊的原则之一。期刊影响因子的大小往往也间接地反映出其发表的论文质量。与期刊的影响因子同时被关注的是被引频次，即科学家发表的论文被国际上同行参考或引用的频次，同时也是论文被同行关注度的表现[2]。现今除量学指标外，又引入了网络计量学的指标，其中包括下载量、浏览量等。若一个学术期刊它的影响因子以及被引频率都比较高，那很大程度上即可说明此期刊具有较高水准以及被大众所信赖和认同。

（三）公众对学术期刊的期待与认同

学术期刊的公信力评价是在公众的学术体验中形成的，这种评价与体验是一种价值判断，大众寻找学术期刊发表的最新研究成果，以扩充自身知识层面，丰富知识结构。大众在阅读的同时也会做出相对应的学术评价，学术本无对错，能获取源源不断的知识内涵与逻辑思维才是受众所需要的。所以，受众对于学术期刊的认同与期待在一定程度上也影响了学术期刊的公信力。

二、学术期刊公信力现状缺失原因

学术期刊的办刊宗旨应是传播研究成果，培养学术思维，树立创新意识，为国家的政治进步、经济发展、文化建设与人民幸福提供强大的原创性智力支持，离开学术期刊，学术研究就无法顺利进行，学术期刊是科研信息沟通的平台，其根本属性就是为公共利益服务。然而近年来，随着我国学术期刊的迅猛发展，它面临着艰巨的挑战，学术期刊公信力广受争议，争论的焦点是学术期刊是否存在不公正、不合理的审稿机制；是否收取高额版面费以及从业者职业道德等问题。

（一）学术不端行为严重

学术不端败坏社会风气，扰乱学术氛围，侵害他人的知识产权，无视学术研究的神圣性，给科学教育事业带来严重影响。当今常见的学术不端行为基本表现为：随意捏造数据，剽窃以及侵占他人学术成果等。浙江大学学报（英文版）执行总编张月红在《nature》发表文章称：“从2008年10月开始，浙江大学学报（英文版）的来稿中有31%的稿件存在抄袭现象，这个数字是惊人的。”浙大“贺海波论文造假事件”、“上海大学博导陈湛匀论文抄袭事件”、“辽宁大学副校长陆杰荣抄袭事件”等屡见不鲜。学术不端行为的日益常态化，是学术期刊公信力不断下降的重要原因。

目前受中国的体制因素影响，论文的发表篇数成为衡量学术高低的重要指标，进而使学术充斥着功利。湖北美术学院院长徐勇民说过：“经济快速发展，驱动对利益的追逐，急功近利的心态也侵蚀到校园，学术规范的某些空白之处成了学术腐败的理想空间。”若仅靠当下的道义谴责，只会助长与滋生学术腐败，使学术不端者更加肆无忌惮。

（二）版面费的钱稿交易

学术期刊由于自身具有商品属性，所以收取适量的版面费保证提升办刊质量，扩大发行量与影响力，使之在市场经济竞争的大潮下有立足之地。况且编辑审稿、印刷期刊等也是必要的耗费支出，版面费的收取一定程度上可以使学术期刊走向良性发展道路。可需求往往催生了市场，在版面费收取问题上也产生了学术期刊的“马太效应”。对于高校教师职称评定与学生毕业要求在核心期刊上的规定，往往滋生了不知名的一般性学术期刊收取高额版面费的温床。核心期刊的高要求、严标准与学生、教师对的高需求量呈现供需矛盾，常与利益相关联。可有限的资源无法满足大多数人的需求。长此以往，很难有生存空间的一般性学术期刊由于稿源困难、自身营运亏损等现状，开始采取收取版面费进行营利的行为。这种版面费不失称之为一种“钱稿交易”，此种交易甚至发展成为一种自觉行为[3]。如此循环反复，学术期刊的公信力该如何构建？

编辑职业道德失范集中表现为失察、徇私、惧名等[4]。失察即为学术期刊编辑由于自身认知限制，对具有深度专业性的学术论文审查不当，基于对此研究领域的不了解，往往会审查通过一些并非创新成果的文章，这些文章无非是前人观点的堆砌，毫无新意与学术价值可言；徇私即学术期刊编辑为谋取自身利益而产生的“人情稿”、“关系稿”等私利性稿件，编辑往往对于熟人相托大开绿灯；惧名则是学术期刊编辑“看人下菜”，“认人不认稿”的投桃报李行为为学术期刊公信力埋下巨大隐患。学术期刊编辑失范会造成学术腐败乃至影响到整个学术期刊的公信力。

三、重建学术期刊公信力对策

（一）坚持学术导向

学术（Academia）是系统专门的学问，是对存在物及其规律的学科化论证。学术历来被视为天下之公器，千秋之伟业。作为传播最新学术知识的载体与思想阵地――学术期刊，应肩负更多责任与使命。大数据时代，海量资料融合，人们获得快速寻找有价值信息的能力，受众忽视甚至漠视他人的学术成果，轻易占为己有，产生学术造假、学术剽窃等问题。然而问题的本质是对学术的不尊重。尊重学术，就是尊重坚持不懈、追求卓越的学术品格，也是营造与改善学术氛围、学术风气的最终使命。

（二）明确学术期刊发展道路

学术期刊改革的焦点为是否应当走市场化道路，学术期刊是否由“供养”体制下的“不差钱”到“不值钱”？学术期刊为了生存，收取“版面费”、刊登“人情稿”等问题被社会大众所诟病，所以期刊出版集约化、强化经营意识、进行适度竞争是为了更好地适应市场经济。学术期刊改革应平衡国家财政补贴与市场经营的关系，二者相辅相成。在市场化道路中采用企业家办刊，利用进行合理资源配置的能力进行市场调控，对期刊进行价格定位与指导，使学术期刊脱离单纯的学术化“经营”，利用市场加大学术期刊的生存空间。以受众需求为导向、以竞争为方法，实现学术期刊出版资源的充分、合理、高效配置。

（三）国家宣传效应的监管

大众传播具有层级性与层次性，当学术成果发表在学术期刊上时，学者获取学术研究成果，经过通俗解读传播给其他受众；受众与受众之间再经过口口相传，以及通过其他媒介得知新的理论。这种传播的层级性决定了学术期刊作为传播最新研究成果的媒介，同时也必须承担起国家内部宣传的使命，两者不可分离相悖。当代西方自然法哲学家约翰菲尼斯（John Finnis）在著作《自然法和自然权利》中强调“人类的善只有通过人类的法律制度才能得以保障”。学术自由并不代表无制度无约束。现实表明，重建学术期刊公信力需要借助法律与社会力量的共同干预[5]。

学术期刊改革应当有主有辅，不可一刀切。由于学术期刊的自身属性具备公益性，且作为传播先进文化与思想的载体，所以，它应当维护学术纯洁，保持学术期刊的公正性与严肃性。而国家有关部门也应当制定相关政策资助学术期刊的正常运营，严惩学术不端行为，规范学术出版制度，还学术一片净土，实现学术期刊的规范化管理，重塑学术期刊公信力。

参考文献：

[1]赵文义.学术期刊的公信力分析[J].编辑学报，2009（4）.

[2]程艳丽.期刊及其学术论文的评价方法及思考[J].河南大学学报，2010（2）.

[3]郝俊惠.“钱稿交易”的背后―新闻传播学科专业期刊境况探究[J].新闻记者，2005（2）.

篇10

在此,笔者试图通过引入本体哲学思想,从本体论的角度加强对国际法基本理论的研究并实现创新。新的世纪是中华民族实现民族复兴的关键时期,中国需要一个稳定、和谐的国际环境,也希望在谋求自身发展的同时促进国际和平与合作,从这个意义上说,中国确实希望能够和平地崛起。新世纪的国际法应该为这种正义的、善意的诉求提供充分的支持。另一方面,国际法在本体论上至今很大程度仍然是西方文明的产物,发展中国家对国际法的参与主要限于具体实践层面。过去一百五十多年尤其是近二十多年以来,中国国际法学界主要是学习与运用国际法,在国际法的发展上面,尤其是法哲学意义的发展上贡献不多。然而,若要真正担当起一个负责任大国角色的话,中国就应该在国际法理论,尤其是本体论上作出自己的贡献。我们应该把延绵不断的中华文明的优秀理念介绍给国际社会,实现与西方文明的交流与结合,促进国际法本体论的再次质变。

一、本体哲学思想简介

本体,西文的对应词为Noumenon,复数形式为Noumena。在西方哲学史上,本体一词一般用来指世界本质、实体或存在体。古往今来,有诸多哲人都涉足了这类本体论域的、纯粹关于世界本质的思考,只是他们各自使用的术语长期以来并不是一致的。“本体”的词源最早可追溯到希腊文noein(思维)一词,该词的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相对于现象的可理解对象或终极实在的事物。由此可见,现象与本体的区别古已有之[1]。古希腊哲学家以自然界的感性事物为世界本体,如水、火、气等;米利都学派首先提出世界本原问题,开创了本体论研究;柏拉图的“灵魂回忆”、“纯粹理念”等理论实际上也属于本体论域的纯粹思考,他还在其“形式论”中充分讨论了本体与现象的区别问题。巴门尼德最早以抽象的“存在”为本体。亚里士多德则首先提出本体范畴,并以本体(或曰实体)为其第一哲学的最高对象,这些观点见诸他在《形而上学》、《范畴篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本质定义”等理论之中。亚里士多德的本体概念影响了近代的一些哲学家的本体观,如斯宾诺莎的实体论等。

“本体”这一概念的明确归功于康德,或者我们可以干脆地说,“本体”(Noumenon)这个词就是康德造出来的。德语中本来有一个表示本体的词:Ding-an-sich,但是康德在采用这个词的同时,又对应于“现象”一词的词根(menon),使用了一个新的词:Noumenon,显然有其特殊的含义。在其所著的《纯粹理性批判》中,康德指出:“表现物,只要依据范畴的统一性作为对象被思维,称之为现象。但如果我设想某物,它仅是知性的对象,而却作为这样的,尽管不是感性的直观,而能将(作为)智性的直观给予;则这样的一类某物当名为本体(只能用智力了解)。”“本体之概念———它关涉于不应被思考作是感性对象,而是只通过纯理智认作是物自身的东西———是绝无矛盾的概念。”可见,康德创造这个术语,是为了把现象与本质区分开来,把探讨现象的认识论与探讨本质的形而上学区分开来。根据康德的界定,“本体”这一概念主要有以下几个意思:第一,它是超感觉、超经验、超现象的对象,是离开意识而独立存在的不可知的自在之物,是感性的来源;第二,它是认识的界限,防止感性直观超出现象界而扩大到物自身;第三,它是理性的理念。

本体论,英文的对应词为Ontology,德文与法文的对应词均为Ontologie。该词最初的源头是希腊文logos(理论)和ont(是,或存在),后来又有拉丁文Ontos作为其词源,意指存在物或存在者。德国学者郭克兰纽最早使用了“本体论”一词以指代形而上学。法国学者笛卡尔把研究本体论的哲学称作“形而上学本体论”。克劳伯把本体论称为“第一科学”,沃尔弗则叫它作“第一哲学”。应该指出的是,在西文中,“本体”与“本体论”两个概念之间并不像中文表述那样具有一目了然的、严格对应的联系。西文中的“本体论”不仅包括关于本体的理论,还包括形而上学的一般性或理论性部分,甚至有时被用来指整个形而上学。无怪乎有的学者会认为,严格地说ontology应译为“是论”或“存在论”。但就本文的讨论范围而言,“本体论”仅需取其最狭义的含义。因此,本体论是关于存在及其本质的抽象性质,或曰最终本性的学说,简言之,它就是关于本体的学说。

二、本体哲学思想之扬弃

本体哲学思想对中国当代法哲学的发展具有借鉴意义。然而,欲将“本体”、“本体论”这一组概念引入法哲学的领域中,必须对这一组概念做出适应于时代的扬弃。这其中的关键又在于对“本体”的扬弃,因为本体论就是关于本体的学说,一旦恰当地界定了本体,本体论的界定问题就会迎刃而解了。对于康德的本体概念,可以吸收以下精华部分:第一,本体是独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识(既可以是理性的又可以是感性的)的来源,我们只有透过现象、超越具体理性才能认识它。第二,本体划出了对事物的本质认识与非本质认识的界限,后者不能够取代本体成为所谓的“基本理论”。第三,本体是根本的、纯粹的理性理念,它可以指导具体认识和行为。

当然,康德本体观的以下方面是应该予以否定的:第一,本体不可知。列宁曾指出,从这个意义上讲康德是唯心主义者。的确,按照辩证唯物主义的观点,一切存在,包括关于事物本质的存在,都是可以认识的。当时康德提出本体不可知,一个重要作用,就是通过论证作为绝对实体的上帝的不可知,将宗教势力排斥在认识论之外,保持自然科学的独立性。但是,如今时过境迁也就没有这个必要了。第二,本体论与认识论的绝对对立。在辩证唯物主义看来,物质决定意识,意识反映物质,不存在不可知的事物,只是可知的程度与方式不同。正因为如此,作为对先前哲学(包括康德哲学)的扬弃的唯物辩证法没有采取本体论与认识论绝对对立的立场。本体,在我们看来,一方面是一种抽象的客观存在,另一方面是可以被认识并用来指导实践的。因此,我们这里引入的本体及本体论概念,是一个经过唯物辩证法批判的概念,是一个取其精华去其糟粕的概念。本体,是指独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识的来源,它可以被认识并被用来指导实践。本体论就是关于本体的学说和理论。

三、本体哲学思想在中国国际法哲学中的运用

在法学领域中引入本体概念,并非笔者的独创。近年来,很多学者都在这方面做了有益的尝试。

首先,来看法理学领域的情况。张文显先生在法理学中引入并界定了“法的本体”概念。他认为,任何一门科学的出发点都是它的研究对象的本体性质。法律本体就是法这一社会存在物及其本质、关系和规律。关于这些问题的理论研究就是法的本体论。法的本体论涉及法律的本质是什么、法律的基本特征有哪些、法律内部的构成要素和结构如何、法律的存在形式是怎样的、法的核心内容是什么等重要问题。关于法律本体问题的回答历来是划分各种不同流派的主要依据[2]。葛洪义先生指出,法的本体论是指关于法律现象究竟是什么的学说和观点,只有弄清本体论与认识论的关系,才能正确把握方法论问题的要害和关键[3]。上述界定都是具有合理性的对本体概念的解释。但值得注意的是,它们并没有批判性地回溯本体概念的哲学来源,而仅仅着重于在现代法理学的语境中赋予本体概念以某种重要意义,因而与本文所界定的法的本体概念有一定区别。相比之下,本文的法律本体概念范围更为狭窄一些,只有直接关乎本质的关系与规律(而不是所有基本关系与规律)才能进入本文视野。丁以升先生强调,法律的本体问题是法哲学领域的重要理论范畴。他介绍并采纳了古希腊米利都学派的观点,认为本体是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出发点与范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必须以它为基础,并向它复归[4]。此外,还有一些学者在一般意义上使用了本体概念,他们没有专门解释这一概念,而仅以之说明某些关于“法本原”、“法自身”的基本范畴。

其次,来看部门法哲学领域的情况。陈兴良先生在刑法中使用了本体概念。他认为,所谓“本体刑法学”,是一种自在于法条、超然于法条的法理,它不以法条为本位而以法理为本位。法理的逻辑演绎取代了法条的规范诠释[5]。不难发现,这个“本体刑法学”概念虽然也具有偏理论、重思辨、超实在法的特征,但它实际上不过是借“本体”来谈理论,将刑法法理在一种广义的本体论的语境下单独拿出来讨论而已。直言之,“本体刑法学”就是理论刑法学。应该说,这种做法代表了目前在部门法学中较为常见的对“本体”一词的使用模式,即直观地“借用”。

再次,来看国际法学领域的情况。李家善先生在介绍自然法与万民法的关系时,曾经称Noumena为“本体论”[6]。显然,他无意于仔细探究与严格区分“本体”(Noumena)和“本体论”(Ontology)概念。王铁崖先生在讨论国际法的渊源与国际法一般原则的关系时,使用了“国际法本体”的概念,他倾向于认为国际法的原则就是国际法的本体,国际法本体是对应于国际法渊源的范畴[7]。这也是一种对本体概念的直观借用。事实上,大多数学者在论述国际法的理论问题时,都没有使用“本体”概念;而少数有意或无意使用了这一概念的学者,也并未注意去推敲“本体”概念的真正内涵。

最后应该指出,即使是国外的学者,也鲜有使用带有浓厚哲学气息的本体(Noumena)概念来讨论国际法乃至法学问题的,他们至多在有限的场合使用了广义上的本体论(Ontology)概念。总的来说,目前在中国法哲学领域内对本体概念的使用,主要包括三种情况。第一种,同时也是最常见的一种,是直观性地借用,即不去界定本体的范畴,而是利用“本体”这个词带给人的直观印象(偏理论、重本原、超实在等),阐述自己所关心的问题;另一种是解释性借用,即先在某一法学领域内对本体做出自己的界定,然后再加以使用;最后一种则是引用旧有的哲学(包括法哲学)的本体观,这多半是出于介绍的需要。与前人的做法不同的是,本文所要从事的,是对本体概念的批判性、系统性使用。笔者认为,法的本体,是关于法的本质的抽象存在,是一切关于法的现象与意识的来源。法的本体论,是探讨法的本质的抽象理论,简言之,它就是关于法的本体的理论。法的本体论是法哲学的最基本组成部门,它绝对不等同于我们一般所说的“法的基本理论”,后者是一个更为宽泛而常用的概念。法的本体论只回答“法是什么”、“法的基本架构如何”、“法如何作用于社会关系”等最为本质的问题。人们可以通过研究法的本体论来更好地认识法的本体,并由此更好地指导自己的社会实践。

相应的,国际法的本体,是关于国际法本质的抽象存在,主要由国际法的概念、性质、分类、效力依据、渊源、运作模式等最为本质、抽象的范畴构成,是一切关于国际法的现象与意识的来源。国际法本体论,就是关于国际法本体的理论。国际法本体论绝不等同于一般所说的“国际法基本理论”或“国际法原理”,后两者是更为宽泛而常用的概念。国际法本体论只回答“国际法是什么”、“国际法的基本架构如何”以及“国际法如何作用于国际关系”等最为本质的问题。国际法本体论是国际法法哲学的最基本组成部分。人们可以通过研究国际法本体论来更好地认识国际法的本体,并由此指导国际社会实践。

四、在国际法哲学中引入本体哲学思想的意义

在国际法哲学研究中引入本体与本体论概念,笔者认为至少具有以下重要意义:

第一,凸显构建国际法理论的两大基本元素。实际上,关于国际法的性质,只有两种学说:自然法学与实在法学。古往今来,无出其右。其他的理论总是在这两者之一或两者结合的基础上,提出自己的主张。比如,格劳秀斯(Grotius)提出“国际法是自然国际法与意志国际法的结合”,普芬道夫坚信国际法就是自然法,而特里派尔则认为国际法是实在法。再如,凯尔森(Kelsen)尽管指出国际法是实在法,自然法是“非科学的”;但他在建构所谓“纯粹的”法律体系时还是以明显带有自在性的“基本规范”———“约定必须遵守”为体系基础,可见其理论在本体上仍然跳不出自然法学与实在法学结合的范示。由此,劳特派特仅承认凯尔森的“纯粹法学”具有“方法论”上的巨大意义也就不足为奇了。可见,这两种学说是关于国际法本质的认识的基本分类,是国际法本体论的基本元素,构建完整的国际法理论就要从这两大学说入手(当然,这种构建是一个扬弃性的进程,笔者提出的新的自然法概念不同于旧的自然法概念)[8]。