损害赔偿制度论文范文

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[关键词]：离婚损害赔偿制必要性现实意义构成要件适用范围赔偿方式赔偿情形

一、离婚损害赔偿制度的必要性

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。

二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义

我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。

1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质

合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。

合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。

2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神

婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。

3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充

千百年来，这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服，要么运用刑法制裁。即使在社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。

从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。

4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。

婚姻审判实践中，在确立离婚损害赔偿制度之前，遇到的无过错方的损害，由于没有明确的可操作的法律依据，通常无过错方得到了同情、过错方受到了谴责，而无法得到实质的经济赔偿。而受侵害的无过错方的损害不但有精神上的，还有物质上的。例如：过错方虐待、遗弃无过错方，对其实施打骂等家庭暴力，会造成无过错方的物质和精神上的损失；过错方重婚、与他人同居、包二奶、、等不忠诚行为也会使无过错方受到精神打击，心灵留下难以愈合的伤痛。这些侵害因为于法无据而无法得到经济赔偿。另外，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。因此一些当事人就会想要钻法律的空子，故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，实现多得财产的目的，这也会使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。特别恶劣的是，有的过错方在离婚诉讼之前或过程中擅自变卖、转移和隐匿本应是夫妻共有的财产，有时使用销毁证据的手段导致无过错方受到财产和人身的双重损害。在没有法律依据的情况下，这都给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然以婚姻关系终止结束，仍然会留下的一系列无法通过审判手段消除的问题。离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据，使得这些问题得到迎刃而解。

5、离婚损害赔偿制度给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障

“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。这说明了幸福的婚姻是双方尽力履行各自义务，以使对方享受到对等的权利，从而使双方都能够感到满意。这就是说，不论结婚双方地位、财富、知识差别多大，一旦缔结了婚姻这个特殊形式的“契约”，双方就要忠实地履行各自的义务，从而使婚姻关系得到巩固。但是，如果这个“契约”不能够使双方得到想要的东西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩盖下的欺凌，无过错方就能够行使解除这个婚姻的并取得赔偿以弥补自己受到的伤害的权利。因为婚姻中权利和义务是对等的，不仅强调权利，更强调义务；又因为婚姻是一种合约形式，在对方严重违约的情形下，守约方有解除合约的自由。

但是在现实生活中，新的《婚姻法》生效之前，相当多遭遇婚姻不幸的人不愿离婚，即使已经身心俱疲，依然要继续忍受，为什么他们不选择离婚呢？一个重要的原因就是他们觉得离婚后生活将更加没有保障，甚至将会陷于困顿。由此，离开不幸婚姻受到了无形的手的干预，婚姻自由原则不能得到有效的保证，也违反了婚姻法的原则和精神。确立了离婚损害赔偿制度以后，就可以使无过错方根据受侵害的程度得到相应的经济赔偿，这样就消除了当事人为解除婚姻这个特殊形式“契约”带来的许多顾虑，从而给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障，使他们冲出无形的牢笼，去寻找想要的幸福。

三、离婚损害赔偿制度的适用范围

婚姻法第四十六条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”离婚在形式上范围上包括诉讼离婚和协议离婚两种方式。新的《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定，适用于主要是针对导致离婚、发生于婚姻中的侵害行为而言，在实质上它涵盖了所有因侵害而导致离婚的范围，不会因为离婚的方式不同而不同。所以，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚，其效力不因形式而改变。

诉讼离婚是经过司法程序裁决的，其侵害的性质、侵害的程度、造成的后果、适用的法律、赔偿的多少都要由法庭做出裁决，其执行也是具有强制性的，没有讨价还价的余地，体现了国家干预的基本理念。协议离婚主要强调双方协商达成共识，只要双方认为能够接受这个结果就行了，损害赔偿的方式、赔偿的数额均可由双方商定，达成一致，体现了意思自治的原则。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。

离婚损害赔偿尽管是一个离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的关系，但我国《婚姻法》在“救助措施与法律责任”的内容中设置的这项制度，说明离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性，这就是说不一定所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，如果当事人在离婚时并未提起离婚损害赔偿的诉求，侵害方则可以对无过错方不予赔偿。这一点在司法解释第39条第3款有明确的意思体现。

所以，离婚赔偿制度不仅包含诉讼离婚，也包含协议离婚；不仅在离婚时无过错方提出赔偿诉求是可以实施，也可以在离婚时无过错方未提出赔偿诉求而不实施。

四、离婚损害赔偿制度的赔偿方式

我国规定的对伤害的赔偿情形包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两种，在司法实践中，同样依据司法解释第28条规定的离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。在婚姻存续过程中，可以认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行为使另一方遭受的物质损失。我国婚姻法中规定了夫妻双方的财产属于夫妻双方共有，也明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属依据夫妻财产约定制度订立协议：1980年制定的《婚姻法》为适应、、家庭关系的需要，在第十三条的第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产系夫妻双方共有，但双方另有约定的除外”，使约定财产制作为法定财产制的必要补充，在新得以正式确立（从上看，我国的首次夫妻约定财产制立法则是始自1930年的《中华民国民法亲属编》）。而后，最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干处理意见》第一条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面约定的，或以口头形式约定双方无争议的，离婚时按约定处理，但规避法律的约定无效。”使我国的夫妻财产约定制有了较为明确的表述和较高的法律地位。

在2001年通过的婚姻法修正案中，新增的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该构定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”作为已经生效的法律规范，我们可以从这一条文中参悟我国现行夫妻财产约定制度的具体适用。由于这样的原因，在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠给与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方当然无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。

过去因为没有精神赔偿这方面的直接法律规定，遭遇精神损害的无过错方没有要求过错方对自己赔偿的法律依据，赔偿就无从谈起。直到最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》，人民法院在审判实践中陆续出现了精神损害赔偿的判例。根据这一解释的有关规定，无过错方因其人格尊严受到了损害，可以根据侵权人过错程度、分割手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素，来确定对重婚、包二奶、同居等情形主张精神损害赔偿数额。

五、离婚损害赔偿制度的构成要件

按照我国《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，其构成要件主要有以下五点：

1、夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。

2、受害人无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。

3、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，已经具备了违法的性质。

4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。

5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。

在审判实践中，必须同时以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。

六、离婚损害赔偿制度的赔偿情形

我国《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下4种：

1、重婚。何谓重婚？我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258款第258条已做出了如下规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然现行《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。即：在1994年2月1日前，有配偶而与他人发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的一说本身就是无效的，无效婚姻不为国家法律认可，当然不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知对方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。由于重婚将一方有法定配偶的事实成为虚设，使原来法定的婚姻关系名存实亡，这本身就是对法律规定的践踏。同时，它又使无过错一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。

2、有配偶者与他人同居。司法解释第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”、“”、等对婚姻关系的损害也往往是致命的，它导致另一方陷入极大的精神苦恼，破坏了婚姻的稳固性。

3、实施家庭暴力。司法解释对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。近年来，家庭暴力事件升级以至于产生严重后果的报道经常见诸于报端，是影响婚姻稳定的一大突出问题。婚姻法从完善立法以惩治家庭暴力着手，多层次、多角度对家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在许多导致离婚的原因中仍然是重要原因之一。

4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有虐待或遗弃家庭成员行为。为什么法律不仅仅规定为“夫妻一方虐待、遗弃另一方”呢？因为家庭关系是复杂的，夫妻各自都有自己的血缘亲属，虐待、遗弃家庭成员违背了另一方的意志，也严重伤害了另一方的感情。因而这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。

七、离婚损害赔偿请求权的行使

法律对行使离婚损害赔偿请求权《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条有严格的规定：

1、只能在离婚时行使。人民法院不予支持以下两种赔偿请求：一是当事人在婚姻关系存续期间，不离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求的；二是经人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的。

2、人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。离婚当事人可以根据自己的意志做出选择行使赔偿请求权，或者选择放弃行使赔偿请求权，人民法院不会在当事人未提出诉求的情况下判决某一方对另一方进行赔偿。

八、离婚损害赔偿制度仍待完善

离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但还有以下一些地方等待完善。

1、关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？

2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但第三人是否可以成为赔偿义务主体？配偶以外的第三人不是婚姻的主体，但是在导致婚姻破裂的原因中又占据了重要的位置，能不能成为离婚损害赔偿的义务主体？

3、关于请求赔偿的途径和时效

请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未做出解释。关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，这在司法实践中会给判案的把握带来难度。

：

1、《十三届四中全会汇编》

2、《中华人民共和国婚姻法》

3、《中华人民共和国合同法》

4、《法国民法典》

5、地区《民法典》

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不论是政策文件规定，还是行政法规的条款，均涉及到工伤伤残与工伤死亡赔偿，这项赔偿必然是因人，即公民的健康权、身体权，即不可避免要涉及对主体的精神损害赔偿问题，这里笔者试通过以工伤死亡赔偿规定与行政法规这小小一角，来分析讨论我国目前的精神损害赔偿之弊端。

一、我国政策文件的工亡赔偿规定：

1994年《人事部、财政部关于工资制度改革后事业单位工作人员死亡一次性抚恤金计发问题的通知》中的规定如下：

三、死亡一次性抚恤金发放标准，仍按现行规定执行，即：批准为革命烈士的，为本人生前40个月工资；因公死亡的，为本人生前20个月工资；病故的，为本人生前10个月工资。

取消1986年对病故后一次性抚恤金最高数额不得超过3000元的规定。

四、本通知由人事部负责解释。

在转换到社保制度前，大部分的事业单位，一般尚未参加社保“四险”（基本养老保险、基本医疗保险、生育险、失业险、工伤险，由于生育险与养老险一并参保，故大多称“四险”）中的工伤保险，因此基本上一起执行这个的规定，即工亡的赔偿为：1、一次抚恤金本人生前20个月工资；2、丧葬费20个月。

二、我国现行社保法规及地方社保文件对工亡赔偿的规定：

（一）、《成都市企业职工工伤保险暂行办法》成府发［1996］45号文1996年3月19日

第十三条职工因工死亡的，按下列规定办理：

（一）由社会保险机构发给一次性工亡补助金，标准为三十六个月本市上一年职工月平均工资。

（二）由社会保险机构发给丧葬补助费，标准为六个月本市上一年职工月平均工资。

（三）由社会保险机构发给供养直系亲属定期抚恤金，直至失去供养条件时为止。

1998年1月7日以成府发[1998]2号《成都市人民政府关于成都市企业职工工伤保险若干问题的通知》将上述规定发放标准提高为：

1、供养亲属抚恤金：配偶每月按本市上一年职工月平均的40%发给，其他供养亲属每人每月按本市上一年职工月平均工资的30%发给，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上加发10%.供养亲属抚恤金每年7月1日起按本市上一年职工月平均工资增长额的一定比例进行调整。

2、一次性工亡补助金：按本市上一年职工月平均工资的50个月的标准发给。因工致残全部丧失劳动能力的人员，在享受因工伤残退休金期间死亡的，一次性工亡补助金按金额标准的50%发给。

（二）《铁路企业职工工伤保险试行办法》（铁道部1998年1月1日试行）

第二十五条凡属职工因工死亡，各铁路局（集团公司）、部属总公司均应向部工伤保险经办机构呈报书面工亡保险待遇申请报告及有关证实材料，经部审核批复后，发给亲属《工伤（亡）抚恤证》，并按照以下规定发给丧葬补助金、供养直系亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金按上年度全路企业职工月平均工资6个月的标准发给。

（二）供养直系亲属抚恤金发给死者生前供养的直系亲属，其标准为：配偶每月按上年度全路企业职工月平均工资的30％发给，其他供养直系亲属每人每月按20％发给，孤寡老人和孤儿每月在上述标准的基础上加发10％。每月抚恤金总额不得超过上年度全路企业职工月平均工资。低于所在地抚恤金金额的，差额部分可以补足。

供养直系亲属的范围和条件按照现行有关规定执行。供养直系亲属失去供养条件时不再享受该项抚恤金。

（三）一次性工亡补助金，标准为上年度全路企业职工月平均工资的40个月。符合第二十条规定享受伤残抚恤金期间死亡的，一次性工亡补助金按20个月发给。低于所在地补助金金额的，差额部分可以补足。

（三）《工伤保险条例》中华人民共和国国务院第375号令（2004年1月1日施行）

第三十七条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

第三十八条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（四）、《成都市非城镇户籍从业人员综合社会保险暂行办法》2003年1月10日

工伤补偿或意外伤害补偿

用人单位招用的非城镇户籍从业人员在参加综合保险并按时足额缴费期间，经市劳动保障行政部门认定属于因工负伤或因工死亡的，由市社保经办机构或其委托的商业保险公司按以下规定执行：

工伤致残程度经市劳动能力鉴定机构鉴定为一级至十级的，根据其工伤时的年龄和伤残程度给予2万元以上、36万元以下的一次性工伤补偿。

因工死亡的，按下列项目和标准给予一次性工伤补偿：

1、医疗补助金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×10个月。

2、丧葬补助金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×6个月。

3、因工死亡补助金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×50个月。

4、因工死亡人员有供养直系亲属的，发给供养直系亲属抚恤金，标准为死亡时上一年成都市职工月平均工资×40个月。

无单位的非城镇户籍从业人员在参加综合保险并按时足额缴费期间，发生意外伤害致残或死亡，在按规定作出认定和劳动能力鉴定后，由市社保经办机构或其委托的商业保险公司支付1万元以上、12万元以下的一次性意外伤害补偿。

三、抚恤金与政策型工亡补助金、死亡赔偿金的属性

根据上述政策文件、地方社保文件以及国家行政法规的相关规定对比来看，两者之间的区别在于：

1、主体有所区别：因公死亡的主体一般讲是国家机关、事业单位工作人员，而政策型工亡一般是企业职工；

2、因公死亡的范围远远大于工亡，对于国家机关、事业单位工作人员的因公死亡实际上包括牺牲、执行公务中遭遇自然灾害、车祸与事故、公务中病亡等等诸多情形，而对于企业职工的工伤，必须是“生产工作的时间”和“生产工作区域内”两个条件须同时具备才能认定工伤（劳社厅函〔2002〕143号劳动和社会保障部关于如何理解《企业职工工伤保险试行办法》有关内容的答复意见），当然也包括工作岗位上的病亡等情形在内。

3、计算的基准依据不同（相对社保型工亡一次性补助金而言，如果事业单位也参加社保工伤保险，这种区别将不存在）：因公死亡的一次性抚恤金的计算基准为“本人生前月工资”；社保型工亡一次性补助金的计算标准为“本市上一年职工月平均工资”或“统筹地区上年度职工月平均工资（注：《工伤保险条例》）”，行业社保规定一次性工亡补助金的计算标准为“上年度全路企业职工月平均工资（注：《铁路企业职工工伤保险试行办法》）”。由于行业与行业之间、企业与企业之间、职工与职工之间工资多寡差异较大，因此社保采用了同一地区或同一行业采取同一标准的模式，这样相对公平。但从补偿幅度讲，社保幅度要大于政策文件规定的幅度。明年1月1日施行的《工伤保险条例》，最高可达60个月，这就远远超过了1994年《人事部、财政部关于工资制度改革后事业单位工作人员死亡一次性抚恤金计发问题的通知》规定的20个月，加上丧葬费，最多可多出26个月，高达65%.

对于因公死亡的“抚恤金”与政策型因工死亡的“一次性补助金”从属性上讲实际上是一回事，即因公（因工）死亡的补偿。

从实际发放操作来看，从事人事劳资管理部门、社保机构以及他们的从业管理者，均认为抚恤金与工亡补助金的发放的对象是死者的直系亲属。他们习惯认为，抚恤金与工亡补助金死者的亲人都有份，随之产生了一个问题，即这“份”是多少，是均分还是有所区分？由于缺少政策依据，最后多数人接受“遗产假说”的观点，即将此看作为“准遗产”，按我国《继承法》的规定办理来处置分配“抚恤金或工亡补助金”。

这样的作法基于两个主要原因：一是，抚恤是国家福利待遇，是国家给死者家属的关爱，是精神安慰而不是赔偿；二是，减少不必要的纷争，化减矛盾，最大限度地减少了单位领导与管理者的工作难度。

由于我国法律长期以来基本不支持精神损害或者精神损失赔偿，至今也没有任何法律明确地直接规定民事精神损失赔偿（除原侵犯肖像权外）。而行政法规、政策规定根本就更不可能涉及此精神损失赔偿。对于“抚恤金或工亡补助金”制定政策者理论上是将此纳入了精神赔偿范围，但未明确表述，而在实际操作上却按“遗产”借《继承法》而完成。从法律角度上讲，由于是政策规定，因此“抚恤金与工亡补助金”本身不具有法律属性，是在发放操作中人为的赋予了“继承法属性”，至此我们无法继续讨论下去。但现实民商问题中，日益出现了大量的“死亡赔偿金”、“死亡补偿金”的归属纷争，由于没有法律规定，不少当事人之间发生诉讼，迫使人民法院作出裁决。

到了2001年3月8日最高人民法院终于公布了法释〔2001〕7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据我国现行法律规定，作了司法解释应当说它不具有立法功能或造法权，但它占据具有我国法律组成部分的属性优势，目前司法解释造法情形日益增长。该《解释》不但公开承认了民事侵权精神损害与赔偿，而将“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”人为地归入了精神损害赔偿之列。该《解释》这种确认固然有它的合理性，但如果简单将“抚恤金或工亡补助金”也视为精神损害赔偿之列是不妥当的。该《解释》公布施行前，《民法通则》对人身伤害抚慰金赔偿制度没有作出规定，此后，《道路交通事故处理办法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》等陆续制定了赔偿死亡补偿费或死亡赔偿金、残疾赔偿金。但是，根据“特别法优于普通法”的原理，这些规定显然不具有普遍适用的效力，而且上述抚慰金赔偿制度只规定了致人死亡和残疾可以适用，对于一般伤害，无法以此救济。该《解释》确立其他情形的精神抚慰金赔偿，对上述法律、法规未予提及的身体权也予以精神损害赔偿保护事具有重要的理论和实践意义。由于“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”两者是因民事侵权行为而致，因此该《解释》使用了“赔偿金”，虽然，前面所涉及的“抚恤金或政策型工亡补助金”没有加害人和加害行为，而两者与“抚恤金或政策型工亡补助金”实质属性是一样的，根据该《解释》精神，“抚恤金或政策型工亡补助金”也属于精神损害抚慰金的观点为大多人事劳资管理者所接受。

四、存在的弊端及解决思路：

既然我们认为“抚恤金或工亡补助金”的法律属性属于精神损害抚慰金。在“抚恤金或工亡补助金”发放时可能出现：

1、“抚恤金与政策型工亡补助金”的发放对象：

既然是精神损害抚慰金，那么直系亲属都要享有，死者的配偶、父母及子女是，而死者的兄弟姐妹、岳父母、老人公婆等也是直系亲属，是均分还是有所区别，这些都会形成家庭亲属之间的纷争，甚至严重争斗损害事件，其弊端十分明显。

“抚恤金”的对象应当是死者的配偶、子女与父母。“抚恤金或与政策型工亡补助金”不属于遗产范围，不能依据《继承法》的法定顺序确定对象，否则将导致第二顺序对象适用继承；其发放不能按照我国《继承法》的规定执行。

此外，精神损害不可能像财产损害那样以价值予以损失大小认定，人的精神利益不可能在质或量上等于任何质或量的物及金钱。精神损害赔偿不但具有补偿性，而且还具有抚慰性，甚至于抚慰性重于补偿性，因此，“抚恤金与政策型工亡补助金”没有必要采用均等发放尺度。对于一次性“抚恤金与政策型工亡补助金”，假设某一死者的父母健在并享受国家离休待遇，而其配偶下岗、子女未成年，此情形下政策文件应做出相应的具体规定，使“抚恤金与政策型工亡补助金”有所倾斜、切实充分体现国家抚慰、关爱。

2、“社会保险型工亡补助金”的赔付对象：

对于1994年《人事部、财政部关于工资制度改革后事业单位工作人员死亡一次性抚恤金计发问题的通知》规定的一次性抚恤金，系事业单位工作人员的福利待遇范畴。而社保文件及《工伤保险条例》规定的待遇，是因参保单位向社会保障机构交纳了工伤保险费而获得的赔付。参保实质上具有国家行政法规确认的一种商业性的投资属性，因此它并不是福利性的，也不具有国家抚慰的属性，而我国现在尚未对工伤险作强制性参保规定，参加了工伤保险才能获得由社会保障机构给予的赔付，未参加自然不能得到赔付。因此，社会保险型的工亡补助金不具有精神损害赔偿属性。如果说，其社会保险型的工亡补助金由全体直系亲属获得，这相当于参保单位为全体直系亲属买了保险，一旦巨额赔付发生，将会发生不必要的纷争，其弊端十分明显。

篇3

夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。

关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。

很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。

此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。

总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。

2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题

对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。

第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。

第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。

结论

通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。

摘要：离婚时的一个关键问题是财产分割问题。本文试图论述我国婚姻法规定的夫妻离婚后的财产分割制度，并指出其中存在的一些问题。

关键词：婚姻法离婚财产分割

参考文献：

[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。

[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。

[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。

[4]同上，p16。

[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。

篇4

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

1.违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件？、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；2.对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；3.依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；4.刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；5.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

（二）第十八条

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

1.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；2.依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

（三）第十九条

属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

1.因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据？被羁押或者被判处刑罚的；2.依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；3.依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的；4.行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；5.因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；6.法律规定的其他情形。

二、我国国家赔偿制度存在的问题

（一）国家侵权损害赔偿范围过窄

1.法律规定的国家赔偿损害事实范围较窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。

2.在财产损害中，依照《国家赔偿法》的规定，只有直接损失才给予赔偿，对可得利益的损失不予赔偿。 “对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失，哪些属于间接损失，《国家赔偿法》并未作明确规定，也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握，赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。

3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的，司法机关在处理赔偿案件中，通常认为只有法律列举的国家才承担责任，没有列举的则不承担责任。如：公有公共设施致人损害赔偿问题，只能按照《民法通则》要求赔偿，对受害人来说是不公平的，在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。

（二）缺乏对抽象国家行为损害赔偿的规定

《国家赔偿法》没有规定对抽象国家行为造成的损害给予赔偿。《国家诉讼法》也未将其列入受案范围，因此在司法实践中很难对其进行赔偿。但在实际生活中，抽象国家行为侵犯相对人权益的现象时有发生。如果把抽象国家行为排除在外，就可能出现国家机关规避法律，采用抽象国家行为实施违法行为侵犯相对人合法权益。

（三）缺乏对精神损害的赔偿

《国家赔偿法》对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式，实践中难以操作，对受害人来说只起到安慰作用，没有实际意义。

最高人民法院公布的最新《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，拓宽了民事精神损害赔偿的范围，明确了赔偿数额的确定办法，为公正司法提供了法律依据。但国家立法却没有相应内容，公民在面对国家机关侵权时，对自己受到的精神损害无法请求赔偿。

如：被媒体关注广州“处女案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁，强迫其承认有行为，这对受害人来说，精神上受到的损害远远大于物质上的损害，而最终判决物质损害赔偿金74.66元。

《国家赔偿法》规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算），另外赔偿误工费、医疗费9135元，对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害？但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出，把国家赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。

三、完善我国国家赔偿制度的建设与思考

如何进一步完善《国家赔偿法》，笔者认为，可以从以下几个方面来考虑：

（一）把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益，增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准，第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准，没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为，人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入国家赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿，相应地，在国家主体侵犯相对人合法权益时，受害人同样有权取得国家赔偿，应当对受害人给予充分的权利救济。

（二）将财产损害中的间接损失纳入国家损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失，即违法国家行为与损害后果之间有必然联系，直接损失具有现实性、确定性，国家应予赔偿。在某些侵权损害中，直接损失很轻微，但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说，违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振，在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。论文格式德国的赔偿范围包括：积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。

目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿，由于很多财产的间接损失难以精确计算，间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。

（三）将抽象国家行为的损害纳入国家赔偿范围抽象国家行为是指国家机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《国家诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象国家行为侵害相对人合法权益的情形排除在国家赔偿范围之外。实际上，抽象国家行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为，对抽象国家行为造成的损害能否给予赔偿，应从以下几方面加以判断：首先，该抽象国家行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象国家行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。

（四）设立精神损害赔偿制度

精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利，给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认，致使现行法律有失对法律主体的人文关怀，有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立国家精神损害赔偿制度，在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵，最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿，已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定，但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中，精神损害赔偿制度已被正式确立起来，在国家赔偿制度中，也应确立对受害人精神损害的赔偿制度，使法律规定具有一致性，从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善：一方面，合理确定精神损害的赔偿标准。国家精神损害赔偿额的确定标准，应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致，即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域，请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权，扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面，而且提出的索赔数额越来越高，从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法，对于国家赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。另一方面，笔者认为，与民事精神损害赔偿有所不同的是，国家精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定，因为国家机关及其工作人员侵权，其危害性更大，社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅的，而非主导性，目的在于抚慰受害人的精神与心灵，最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则，同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量，在一个最高额之下，综合考虑案件的相关因素，最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由，以营利为目的漫天要价。

（五）将公有公共设施的致害行为纳入国家赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物，包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大，公共设施与日俱增，因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入国家赔偿范围，可在功能上引导社会公用事业的发展，体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济，有损害即应赔偿”的法治精神，同时也有利于促使国家国家机关增强责任心。

（六）提高国家赔偿标准，保证国家赔偿费用

1.提高赔偿的整体费用

国家赔偿标准各国有所不同，主要有：第一惩戒性原则，指不仅要赔偿受害方蒙受的所有损失，还要为自己的侵权行为支付惩罚性的费用。第二补偿性原则，指国家侵权方要赔偿受害方的实际损失，使受害方的权益恢复到侵害前的状态。第三抚慰性原则，即国家侵权方仅对受害方作象征性的抚慰。我国国家赔偿采用的是抚慰性原则，体现了国家赔偿制度初创和过渡期的特征。笔者认为，随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，可以根据补偿性原则，对特定损害增加赔偿金；同时依据受害人的实际收入情况来确定赔偿金额2.落实国家赔偿费用。一方面通过建立国家赔偿基金来保障受害人的权益；另一方面鼓励赔偿机关，特别是高风险赔偿机关投保。若发生侵权损害案件，受害人可以直接找保险公司索赔。美国就采用了这种方式。

结语

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关键词： 惩罚性赔偿；功能；比例关系；限额

中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）03-0049-04

虽然惩罚性赔偿制度一直以来都受到学者的争议，但是许多国家都将其纳入了民法体系中，我国最早在1994年的《消费者权益保护法》中体现了这一制度，而后也不断在其他民法单行条例中得以体现，因此我国是赞同这一制度的存在的。然而，惩罚性赔偿制度在现实生活中适应的过程中会因其独特的原则和功能而衍生出很多新的问题，而这其中，赔偿数额的问题是实践中之关键之所在，赔偿数额的确定无论是对受害方还是加害方都有着重大的意义。为了不断完善惩罚性赔偿制度，如何在赔偿数额问题上达成惩罚性赔偿制度存在的初衷以及实现其功能是首要任务。基于此，本文从现行的法律出发，以经典的案例以及现实情况来解析赔偿数额中具体数额确认方法。

一、惩罚性赔偿制度存续的合理性之辩

惩罚性赔偿是由“赔偿”和“惩罚”构成的，其具有补偿受害人遭受的损失，制裁和遏制不法行为的多重功能[1]。因此，其赔偿的范围超过甚至远远超过受害人所受的实际损失，其与一惯的民事赔偿制度具备的弥补损失的功能相差甚远，这是惩罚性赔偿饱受争议的重要原因。

（一）惩罚性赔偿制度的不合理性

众所周知，民法调整的主体是具有平等性的，一旦遇上纠纷，产生损害赔偿问题时其赔偿的原则为“填补原则”，而非为了惩罚加害人。学者曾世雄认为损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[2]。惩罚性赔偿，顾名思义，该原则除了赔偿受害人的实际损失之外，还需要额外的赔偿，其赔偿的范围超过甚至远远超过被害人所受之损害，而巨额的赔偿金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其赔偿金额最终流向的受害方，即公民个人。因此该赔偿方式可能会滋长贪财图利的恶习，会助推不当得利的歪风。从加害方方面看，过分的赔偿虽然会起到震慑以及惩罚的功能，但是如果惩罚性赔偿数额不能达到让违法者得不偿失的程度，违法者仍然会选择铤而走险[4]，惩罚性也就无从谈起。另外惩罚性赔偿主体大多是企业，使得企业承受着巨大的经济压力，面对过高的赔偿金额，不愿意冒险投入资金和人力研究创新开发，不利于经济的发展。同时也有学者认为，惩罚性赔偿制度是公法上概念，在民法中使用惩罚性赔偿制度，使得民法和刑法的界限变得模糊，使被告缺乏相关的救济[5]；另外，惩罚性赔偿在民法上的适用，会导致一个行为受到包含民事惩罚、行政惩罚以及刑事惩罚在内的三重惩罚，有违法理[3]。这也是诸多学者反对惩罚性赔偿出现在民法体系的原因。

（二）惩罚性赔偿制度的合理性

民事法律关系主体之间关系是平等的，但是在实际侵权或者违约案例中，如果其中一方行为卑劣，且双方贫富差距过大，如果仅仅以实际损失为赔偿的标准，反而会助涨加害人的嚣张气焰。在这种情况下，一般的损害赔偿制度，并不能体现公平正义，更是不能弥补受害人的损失。反而会给加害人一种“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代价”的错误暗示，不利于实质公平的达成。此外，惩罚性赔偿也能够促进经济的稳定发展，提高企业的违法成本，让企业将安全生产纳入经营理念之中，有利于创造出安全的商品增强竞争力。企业社会责任意识的增强，会推动社会经济发展的良性循环。另外，因为侵权法和刑法的分隔，使得某些行为虽然构不成犯罪情节，但是其恶劣程度以及社会危险性使得其处于“中间地带”，如果没有惩罚性赔偿这一制度，难以达到维护司法公正的目标。为了减少过度的刑罚的使用，可以通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用以达到惩戒、遏制的作用[6]。从这些意义上来说，惩罚性赔偿具有以往制度所不具有的优越性和合理性。

二、惩罚性赔偿的功能

惩罚性赔偿具有赔偿功能吗？这也是学者们争议的焦点之一。许多学者认为，惩罚性赔偿应当具有赔偿的功能。首先，惩罚性赔偿的产生的前提是构成民事赔偿责任，如果一般的损害赔偿都达不到，便无从谈起惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿制度一开始适用便是为了给予受害人充分的完全的赔偿，惩罚性制度最早是英美法系普通法中的一种法律救济措施[7]，主要是适用于受害人遭受了精神痛苦和情感伤害的情形，而精神痛苦和情感伤害属于无形的损害，难以用准确的赔偿数额计算出来。在诉讼过程中涉及的诉讼费用等也无法在一般赔偿中体现，采取惩罚性赔偿的方式就可以很好地解决这一问题，有利于受害人获取完全的充分的赔偿。王利明教授曾指出，民事赔偿案件中，存在责任竞合的情形，但是受害人只能选择其中一种诉求主张损失，但是这样往往会导致不能充分赔偿受害方的损失，在这种情形下可以适用惩罚性赔偿，达到完全赔偿的效果。此时我们会发现，惩罚性赔偿制度恰好可以解决这些问题。

惩罚性赔偿与一般赔偿的区别就在于其惩罚功能，惩罚性赔偿大多适用于侵权案件中，加害人通常动机恶劣，一般的补偿原则难以起到制裁的作用。加害人施加更高的经济负担，一方面可以达到制裁的效果，一方面也可以让别人从中汲取教训，达到遏制的功能。这也是惩罚性赔偿制度在功能上的独特之所在。

惩罚性赔偿制度因为其独特的特点引发了颇多争论，无论是在是否应该存在问题上还是功能性方面都众说纷纭。笔者认为，惩罚性赔偿制度虽然表面上突破了民法上的“填补原则”，让民刑、民行之间的界线变得模糊，加重了企业的责任。但是我们不能忽略的是，惩罚性赔偿是为了给予受害者最大程度的补偿，如果没有这项制度，那么受损害者为了维护自己的合法权利而付出的时间、精力，精神上受到的创伤，如何才能得到“填补”？民法虽然没有公法的属性，但是单一的损害赔偿原则难以适应复杂而又多变的法律事实，如果加害人对于法律下赔偿的结果无动于衷，用极小的代价便可以在法律范围内为所欲为，那么这样的赔偿方式是否符合法治的精神呢？只有真正适用惩罚性赔偿，才能让公民更大程度上感受到实体正义的存在，更好的体现法律的公平和正义。

惩罚性赔偿制度最鲜明的特点就是赔偿的数额超过甚至远远超过实际损失，以达到惩罚的效果。所以在法律规定和适用的过程中，赔偿的数额的确定变得尤为重要和谨慎。法律的应然状态和实然状态往往有所不同，惩罚性赔偿的赔偿范围很大，如何才能在制度上加以规制，防止其成为“脱缰的野马”，如何在立法和适用的过程中在赔偿数额上做到合法合理的考虑值得我们深思和探究。

三、惩罚性赔偿制度中赔偿数额的问题

（一）惩罚性赔偿制度在我国法律中的规定

我国《民法通则》中没有直接对惩罚性赔偿制度加以规定，但是在民法单行法律中有所涉及，最开始惩罚性赔偿体现在1994年《消费者权益保护法》第49条（以下称为“旧消法”），随后逐渐在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》中体现。2014年3月15日实施的新修订的《消费者权益保护法》对旧消法49条进行了修改并新增条款加以规定，同时也整合了这几部法律之间存在的体系失衡，规范竞合的情况。仔细研读其中关于惩罚性赔偿的规定，会发现各部法律在规定惩罚性赔偿数额的时候均会用到“三倍”、“十倍”“两倍”的倍数规定，此之谓二者之间的比例关系。

（二）惩罚性赔偿数额与实际损害数额的比例关系

在确定惩罚性赔偿数额的时候，有两种不同的主张，有的学者认为，赔偿的数额如果过高，给予受害人过度的赔偿，会助长不当得利之歪风，引发不正当的交易。反之，如果赔偿数额过低，惩罚和遏制效果就无法体现，因此提出惩罚性赔偿数额应该与实际的损害之间具有一定的比例关系。另外还有学者认为惩罚性赔偿制度主要的功能在于惩罚和遏制，所以不用与实际的损失具有比例关系。观之国外，美国通常采用第二种方法解决数额问题。举一个非常经典的案例，1972年13岁的格林萧在乘坐“福特”汽车时遭遇车祸，面部烧伤90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，这是一个严重的产品质量案件，福特公司在生产设计产品的时候没有充分考虑安全性能问题，为了节约成本，生产了有缺陷的产品，最后陪审团作出赔偿1.25亿美元的决议。虽然后来法官最终作出了350万美元的惩罚性赔偿的判决，但是于1972年而言，这已经是一个天文数字了。又如在美国墨西哥州，一位老太太在一家麦当劳餐厅被咖啡烫伤，老太太以产品责任为由提起侵权诉讼，最后法院以麦当劳这样的大公司应当善待每一个顾客为由判定麦当劳承担270万美元的惩罚性赔偿。美国判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，综合原告的主观恶性和支付能力，加大处罚力度，遏制侵权行为继续发生，这也被称之为“深口袋”理论[1]。

反观国内立法，惩罚性赔偿的数额与实际损害之间的联系得到了肯定，在立法时采取了一定的比例限制，给予了相对确立的数字。例如新修订的《消费者权益保护法》就规定“……受害者有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。”但是在《侵权责任法》中却用了“相应赔偿”这一模糊概念，所以该项规定也受到广大学者的批评[10]。这是在目前客观情况下做出的最好选择，能够保证惩罚性赔偿各项功能的实现。惩罚性赔偿是在实际损害发生的基础上产生的，当然应该与实际损害之间存在某种比例联系，当然这种比例应该限定在合理的范围之内，如两倍到三倍之间。但是肯定了比例关系之后，另一个问题也随之出现。虽然比例性规定可以更加合理的规范法官的行为，起到赔偿的功能，但是如果实际损失是10元，就算10倍赔偿也只有100元，面对程序复杂的诉讼，这样的赔偿只是杯水车薪，受害方往往只会自咽苦水，有损害就应当得到合理赔偿，没有下限，僵硬适用法律，会严重损害法律公信力。另外一种现象是当实际损害数额已经巨大时，哪怕只是双倍的赔偿也会造成不公平的后果。所以限定赔偿数额的上下限问题就随之而生。

（三）惩罚性赔偿数额的上下限规定

学界对于能否_定赔偿数额上限及下限问题，意见不一。反对者认为会极大阻碍其功能的实现；但也不乏赞同者。如张新宝教授认为如果限制惩罚性赔偿数额上限，不仅仅能够体现惩罚性赔偿的威慑功能，亦能够给予法官明确的指引，因此，限定赔偿的上限可以有效防止法官自由裁量权过大，赔偿数额畸高现象的出现[11]。但如何确定上限额度，又是一个值得深思的问题。

2014年实施的新修订的《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的数额不足500元的，为500元”，这就是对惩罚性赔偿数额下限的规定。这一规定有其积极的一面，可以激发消费者的索赔积极性[12]，不忽视任何一个违法行为。但是僵硬地规定一个具体的数字，在今天经济飞速发展的中国，不合理之处会慢慢凸显，加之各个地区经济发展的不均衡，会严重影响到法律的可行性。在美国，各州可以根据自己的实际情况确定最低赔偿数额[13]，所以笔者认为，我们可以参照美国的做法，通过规定相应的比例，使得能够顺应经济的发展、平衡各地区的经济差异，如可以规定惩罚性赔偿的数额不低于统筹地区的月平均工资的百分之10%。

上限对于惩罚性赔偿来说，是为了保证在惩罚企业的同时，又不至于“过分”，因为不能排除部分违法者的违法行为是无意为之，不能“一棍子打死”。随着互联网的不断发展，法律文书上网已成常态，对于违法者应当建立相应的违法备案制度，在审判时，很容易查询到被告是否是多次违法，将其违法次数作为最终判决的重要考量因素，区分初犯和“常犯”，给与法官以自由裁量。采取不同的数额，做到行为与惩罚相适应。

在中国，涉及巨大赔偿数额的案件大部分是产品责任中的严重侵权行为，最终的赔偿主体是各大企业。但是各大企业在赔偿的能力上各不相同，难以确定一个准确的数字。笔者认为，税费能够比较准确地体现出不同企业经济能力上的差距，所以在确定最高赔偿数额问题上，可以以企业缴纳的税费为参考，通过科学计算，确定合理比例，让惩罚性赔偿更好地发挥应有之效。同时，法官拥有一定的自由裁量权，能够更加灵活地适用现行的法条，打击一些钻法律空子的行为，避免类似职业打假人群体的出现。

当然，这只是在当前法官职业素质良莠不齐的情况下的过渡措施。随着法官的职业素养的不断提高，法治社会的不断推进，最高数额不应该存在，法官完全可以综合加害人的主观恶意、加害人的偿还能力、受害人所遭受的实际损失等各方面作出合理判决。

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[10]孔东菊.论惩罚性赔偿在我国法律中的确立和完善[J].法学杂志，2010（8）：58.

[11]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：20.

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论文摘要 农村女性是一个特殊的社会弱势群体，离婚救济制度对农村女性具有重要意义，在农村离婚审判实践中发挥了重要作用，在一定程度上也保障了农村离婚女性的合法权益。但通过实践的检验，该制度还存在诸多的不足，如何完善现有的离婚救济制度，建立更加合理的离婚救济制度体系，使婚姻法的公平与正义精神在保护离婚弱势群体中得到充分彰显，这是新时期司法理论和实践中的必然要求。

论文关键词 离婚救济 农村女性 离婚经济补偿 离婚经济帮助 离婚损害赔偿

离婚是现代社会普遍存在的一种现象，离婚自由越来越被人们所理解和接受。我们的法律在保障离婚自由的同时应当尽可能地减少离婚本身对各方当事人以及社会带来的种种不利影响，而离婚救济制度的设计则可以帮助在离婚中更好地实现法律公平正义的价值。农村女性作为一个特殊的群体，受教育程度低，缺乏技能，生存能力较差，在整个社会中处于弱势。经济的迅速发展和城镇化进程的加快，使得农村的离婚率也一路攀升，农村离婚女性该如何利用离婚救济制度来维护自己的合法权益，保障自己的生活，这其中又存在什么样的障碍，这些问题应引起关注。

一、离婚救济制度概述

离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时处于弱势一方提供的法律救助手段。根据我国现行婚姻法的规定，离婚救济制度具体包括三种情形：离婚经济补偿、离婚经济帮助和离婚损害赔偿。

离婚经济补偿通常也被称为家务劳动补偿或家务贡献补偿，要求夫妻书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有，同时夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出了较多义务。这种经济补偿请求权是对夫妻中较多地从事家务劳动一方的劳动价值的认可，是权利义务相一致的体现。离婚经济帮助在许多国家的法律中都有明确的规定，经常称作“抚养金”。离婚时的经济帮助要求一方在离婚时生活确实有困难，而且提供帮助的一方应该具备负担能力。这种经济帮助不是婚姻关系存续期间扶养义务的延续，而是解除婚姻关系时具有人道主义的一种善后措施。因夫妻一方特定的违法行为导致离婚的，无过错方有权请求对方给予损害赔偿，这种离婚损害赔偿制度是公平公正原则、保护弱者原则等在离婚问题上的必然要求。

二、离婚救济制度对农村离婚女性的意义

（一）保障农村离婚女性合法权益

女性虽是半边天，但广大农村女性的现状表明了她们作为社会弱势群体的不争事实。经济的发展使得大量的农村青壮年劳动力向城市转移，农村中的留守妇女数量越来越多。生活的重压加上长期的分居使得夫妻之间的沟通交流减少，出现婚姻危机的比例明显增加，而这一过程中，女性往往是权益被侵害一方。离婚救济制度的设立，能为离婚中相对弱势一方的农村女性提供有效的法律救济，有利于保障她们的合法权益。

（二）改善农村离婚女性生活状况

在我国传统的婚姻模式中，以女方到男方家庭落户、生活为常态，婚姻关系中女方更多的依靠男方，这在农村地区尤为普遍。一旦婚姻关系破裂，农村女性便失去了生活的依靠，绝大多数农村女性会选择离开夫家回娘家，而在娘家她们处境尴尬，生活困难。从制度设计上来讲，良好的离婚救济制度能够扶弱济贫，能够改善农村离婚女性的生活状况，保障她们的基本人权。与各方面相对独立的城市女性相比较而言，离婚救济制度对于广大的农村女性具有更现实的意义。

（三）有利于维护社会稳定、和谐

农村的离婚案件中，有很大比例是因为男方的过错行为所导致，离婚救济制度在一定程度上增加了离婚成本，警示人们慎重对待婚姻，可以预防和减少草率离婚。完善的离婚救济制度不仅可以惩罚做出不道德的婚姻行为的一方，还能让农村离婚女性的生活得到保障，这在一定程度上能使农村离婚女性心理得到平衡，减少对他人、对社会的仇恨，以良好的心态投入新生活，有利于子女的成长，也有利于社会的和谐稳定。

三、离婚救济制度在农村离婚案件中的适用

但在实践中，离婚救济制度所发挥的作用是有限的。

（一）离婚经济补偿制度的适用

在审判实践中，离婚经济补偿制度的适用基本上为空白，其价值没有得到应有的体现。这一方面是因为离婚经济补偿制度的适用需要具备一定的条件，尤其是要求夫妻之间实行分别财产制，即要求夫妻书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有，而在现实生活中这一比例不足5%，农村地区更是少见，所以离婚案件中很少会有人用到离婚经济补偿的救济制度。另一方面，传统的性别分工模式将女性牢牢地定位在家务劳动的角色中，不论是男性还是女性，都习惯性的认为女性应该承担更多的家务劳动，当好贤内助，在受传统思想影响深刻的农村地区这种思想更为普遍。这就使得家务劳动的价值得不到应有的社会承认，人们也就不习惯于利用经济补偿制度来维护自己的权益了。

（二）离婚经济帮助制度的适用

最高人民法院司法解释将离婚时“一方生活困难”界定为依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，包括一方离婚后没有住处的，这是请求经济帮助的前提条件。在农村，一旦婚姻关系破裂，离婚女性大多生活无着，需要进行救济。所以农村的离婚案件中，虽然整体的经济帮助制度适用的比例不高，但请求经济帮助的绝大多数是女性。我国《婚姻法》规定，经济帮助的具体办法可由双方协议，经济帮助的方式不限于金钱，可以是生活用品，也可以是房屋的居住权或所有权。但因农村的生活现状，审判实践中，女方要求经济帮助的形式单一，基本上限于给付金钱，还因受到对方负担能力的限制，女方提出的经济帮助的请求往往无法得到实现。

还有一种情形在离婚案件的司法实践中比较普遍，即审判人员为方便处理，在夫妻共同财产分割时，考虑实际情况，适当向女方倾斜，而不单独适用或不支持离婚经济帮助，这种做法在一定程度上弱化了该制度的适用价值，应引起关注。

（三）离婚损害赔偿制度的适用

在农村的离婚案件中，相比较前两种救济制度离婚损害赔偿制度的适用比例相对较高。离婚可以通过协议和诉讼两种途径进行，协商不成而走上法庭的离婚案件中，有很大一部分是因为一方的过错造成的，而在实际生活中，法律所规定的家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、与他人同居、重婚等可以请求损害赔偿的违法行为较为普遍，通常由作为无过错方的女性提出损害赔偿的请求。

离婚损害赔偿制度同时存在适用难的问题，制约了该制度作用的发挥。首先在于过错事实举证认定难。无论是家庭暴力、婚外情还是虐待、遗弃家庭成员，这些行为都具有较强的隐蔽性，本身难以取证，加上无过错方的证据意识缺乏，取证手段有限，往往无法拿出充分的证据让法官对过错事实予以认定，也就无法获得相应的损害赔偿，这是导致提出请求的案件数量多，而极少获得支持的最主要的原因。其次，少数获得支持的离婚案件，损害赔偿的数额较低，起不到惩罚过错方和抚慰无过错方的作用。尤其是精神损害赔偿的数额不确定，法官自由裁量权较大，不同的法官对同类案件的处理结果相差悬殊，不利于当事人权益的保护。再次，现行法律仅列举了4项可请求离婚损害赔偿的情形，没有兜底条款，范围太窄，使得现实生活中类似一方婚前故意隐瞒生理缺陷或严重疾病，导致婚后无法生育或正常生活的情形无法得到损害赔偿。

四、农村女性离婚救济的完善

考虑到农村女性的生存状况，要对农村离婚女性进行救济，一方面需要细化、完善现有的离婚救济制度，更好地发挥其作用，另一方面还需要提高农村女性的法律意识和综合素养，充分发挥各类基层组织的积极作用。

（一）关于离婚经济补偿制度

从现实来看，离婚经济补偿要求夫妻之间实行分别财产制是该制度在审判实践中空缺的重要原因，因此，离婚经济补偿的给付应不考虑夫妻财产类型，只要一方为婚姻家庭的付出超出法定义务，就应得到经济补偿。如果是分别财产制，可以由一方对另一方单独进行经济补偿；如果是共同财产制，可以将其作为分割夫妻共同财产时一方应多分得财产的法定理由。

关于该制度，现有法律只是规定了比较笼统的适用条件，但补偿方式、家务劳动价值的计算、补偿标准等却没有进一步的说明，导致法律规范的可操作性不强。家务劳动的价值究竟该如何计算，学者们意见不一，可谓仁者见仁智者见智。有人提出，家务劳动的价值应按照家政服务的市场价格来计算，但王歌雅教授认为：家务劳动的价值不能按家政服务员的报酬计算，而应融合情感与精神投入的价值②。因此，采取一定标准确定家务劳动的价值，明确补偿标准和方式，是实践中该制度得以广泛适用的前提。

（二）关于离婚经济帮助制度

首先，现行法律对“生活困难”的界定应由绝对困难论转为相对困难论，将离婚导致的一方当事人生活水平降低的情形也包括在内，扩大经济帮助的适用范围，更好地补偿和救济离婚当事人。其次，应将经济帮助制度进行细化。如生活困难具体应包括哪些情形，帮助的方式有哪些，如果给付金钱数额如何确定，一方对另一方的经济帮助多长时间为适宜，等等。这些问题的确定可以让该制度更加明晰，增加其在实践中的可操作性和适用性。

（三）关于离婚损害赔偿制度

第一，鉴于离婚原因的多样性，《婚姻法》第46条可增加“其他导致离婚的重大过错行为”这一兜底条款，赋予法院自由裁量空间，扩大离婚损害赔偿制度适用的范围，将、、婚前故意隐瞒生理缺陷或严重疾病等情形纳入损害赔偿请求的范围，对无过错方进行更好的救济。第二，提高离婚损害赔偿的数额，增加过错方的离婚成本，加大对无过错方的救济力度，同时在一定范围内统一精神损害赔偿的标准，避免同案不同判现象的出现。第三，鉴于举证难，应适当放宽无过错方对过错事实的举证要求，在特定条件下还可以实行举证责任倒置，采取过错推定原则，降低无过错方的举证难度，切实保障无过错方的婚姻权益。

（四）提高农村女性自身综合素质

农村女性整体上受教育程度低，法律意识淡薄，法律知识匮乏，成为其合法权益经常受到侵害的重要原因。农村女性，尤其是年轻的农村女性，应适当的将自己从日常琐事中解放出来，积极主动参加各种培训和辅导，学习文化知识和法律常识，掌握某种技能，增强独立性，提高自身综合素质和能力。

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    内容提要: 本文通过论证在特定合同关系中实行违约精神损害赔偿的必要性,就建立我国的违约精神损害赔偿的法律依据、适用范围、责任构成、赔偿范围的限定等制度提出了若干设想。

    引言

    近年来,我国民法学界对精神损害赔偿的研究日渐深化,成果丰硕,但大多局限于侵权行为法领域,有所欠缺。事实上,合同法领域亦存在精神损害。在某些特定的合同关系中,债务人的违约行为可能引起债权人的精神损害,本文称其为“违约精神损害”。关于这种违约行为而致的精神损害的救济,我国法律并无观定,学说上争议很大。本文在论述违约精神损害赔偿的必要性和重要性后,对如何构建精神损害赔偿制度提出建议以期求教于方家。

    一、建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性与重要性

    在国外,德国、英国、美国等许多国家均肯定了在特定情形下对违约行为所致精神损害的赔偿,在《欧洲合同法原则》等一些国际性立法文件中,也明确承认了合同责任上的精神损害赔偿制度,对合同一方违约行为所致另一方的精神损害给予合同法上的救济乃是国际立法潮流所指。在我国,学术界与司法实践亦对否定合同责任上精神损害赔偿的传统观念提出了挑战。那么,我国的立法与学说应该如何对上述事实作出回应呢?是墨守成规固步自封地对世界各国与国内的相关情化不闻不问,还是应该顺应国际立法潮流勇于突破旧理论的束缚把精神损害赔偿纳入合同责任呢?毫无疑问,答案应该是后者。

    (一)建立我国违约精神损害赔偿制度之必要性

    我国反对将违约精神损害赔偿纳入违约责任的通说是建立在下述理论基础之上的:“违约责任与侵权责任应作严格的区分;合同的订立与履行只与当事人财产上的得失有关而与其非财产法益无关;对于人身伤亡、精神损害等非财产法益的损害应由侵权行为法加以救济。”此外,通说还有下述观点佐证:1、精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的;2、精神损害十分主观,又无市场价值,其存在与否以及损害的大小难以判定,更难以通过金钱加以确定;3、广泛承认精神损害会使人的非财产法益被过度“商业化”而贬低人格,并且会使精神损害赔偿案件剧增,加重债务人及法院的负担而无法予以规范控制;4、我国《民法通则》在侵权民事责任的范畴中规定了精神损害赔偿制度,而在违约责任中并未作出相应规定;5、受害人在责任竞合的情况下可基于侵权之诉而获取精神损害赔偿,假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿,就使得责任竞合失去了存在的意义。[1][2][3][4]笔者认为,否定合同责任上精神损害赔偿的通说的上述理论基础及其他佐证的观点是不正确的,有必要建立我国的违约精神损害赔偿制度。理由主要有:

    1、违约责任与侵权责任之间并非泾渭分明,两者没有机械的严格的划分,而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。违约责任是指当事人违反合同债务时所应承担的责任;侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。两种民事责任的区别主要是来自违约行为与侵权行为的区别:违约行为是合同当事人违反合同债务的行为,侵犯的是合同债权这一相对权;侵权行为是行为人违反法定的对任何第三人的不作为义务的行为,侵犯的是人格权、所有权等绝对权。但是,上述区别并不是绝对的,由于民事生活的复杂性,有些行为既构成违约,又构成侵权,从而形成违约责任与侵权责任的竞合。在实践中,原本各自独立的各种民事责任制度的联系日益密切,彼此渗透交叉,促进了统一民事责任制度的形成,呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况。违约责任已不再是损害相对权人利益的唯一责任方式,加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域;侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一责任方式,某些侵害债权的行为已被作为侵权行为对待。[5]我国《民法通则》在大陆法系民事立法中首创统一的民事责任制度正是基于不同民事责任在现代的相互渗透和交融。在这样的大背景下,顽固地坚持侵权行为法与合同法各有其互不相关的调整领域,坚持合同法只调整合同当事人的财产关系而不涉及其非财产法益,这就人为地把民事法律制度割裂开了。

    2、合同法保护特定类型合同当事人的非财产法益。长久以来,我国民法学界很多人一直认为,合同法只涉及合同当事人的财产得失,合同的履行与当事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益无关。事实上,这是一种片面的观点,在很多情形下,合同的履行与当事人的人格利益有着密切的联系,从而合同法也不可能不涉及合同当事人的非财产法益。我国《合同法》中就有许多条文规定了对合同当事人人身安全的保护。《合同法》第二百八十二条规定:“因承包人的原因致使建设工程在合理使用年限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。”《合同法》第三百零二条第一款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”此外《,合同法》第二百三十三条、第二百四十六条等多个条文也涉及合同当事人人身安全的保护及相应的违约责任。应该特别指出的是,《合同法》第一百二十二条为追究合同一方侵害对方人身权益的违约行为的民事责任提供了明确的法律依据。它规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”笔者认为,合同法保护的当事人的“人身权益”并不局限于人身安全,其他如名誉、自由、情感等人格利益亦可依据具体情形而包括在内。对《合同法》第一百二十二条从宽作这样的解释,有利于更周密地保护合同当事人的非财产法益,也符合合同法保护的利益不断扩张的世界性趋势。事实上,合同法保护当事人的人身非财产法益,这在国外是不争的常识,而我国《合同法》的新规定只是使合

    同法的这一功能在我国得到重新确认而已。

    3、侵权责任不能周全保护合同债权人的非财产法益。有学者主张用侵权责任来救济合同当事人所受的精神损害,并以此否定合同责任上的精神损害赔偿。笔者认为,上述观点是不够严密的,不足以成为否定合同责任上精神损害赔偿的根据,侵权责任不能周全保护合同当事人的非财产法益。

    (1)有些合同纠纷中,一方当事人造成另一方精神损害的行为只构成违约而不构成侵权,无法通过侵权责任保护受害方的精神(情感)利益。在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中,原告之兄去世后其骨灰由亲属有偿寄存在被告处,以后每年死者忌日时其亲属都去祭骨灰以寄托哀思,后被告将该骨灰遗失,于寄存期满时不能返还该骨灰,原告提起诉讼,请求被告赔偿死者亲属精神损害费1000元,被告以骨灰无价值不能赔偿作为抗辩。受诉法院认为被告有过错,对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦应予赔偿。后在法院主持下双方达成调解协议:由被告赔偿原告现金550元;原告同意撤回起诉。[6][7]被告的行为均不构成侵权,此时如不允许受害人追究违约方的精神损害赔偿的违约责任,其合法的权益将得不到法律的保护,这显然是不合理的。

    (2)在违约方的行为构成违约责任与侵权责任竞合时,应赋予守约方以选择权,而不应强制守约方必须提起侵权之诉才能请求精神损害赔偿。实践中,债务人违反合同义务的行为同时具备侵权行为的要件时即发生违约责任与侵权责任的竞合,这是很常见的。由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、责任构成要件、免责事由、责任范围、诉讼时效、对第三人的责任等多个方面具有显着的不同,因此,当事人提起违约之诉还是侵权之诉对其利益得失具有重大影响。关于这两种责任的竞合,学说上有法条竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等不同主张。[8]世界各国相关的处理方法也大相迳庭。[9]我国民法学者一般主张请求权竞合说,允许当事人选择对其有利的责任诉求,以更好地保护债权人的利益。[10]《合同法》第一百二十二条对受损害方的这种选择权也明确地予以承认。笔者认为,如果不允许当事人请求违约责任上的精神损害赔偿,则无异于强制受损害方在受到精神损害的情况下必须提起侵权之诉,这与《合同法》的立法精神及民法学界允许当事人行使选择权的通说是相违背的。

    (3)从违约责任与侵权责任竞合的学说来看,允许当事人在提起违约之诉时一并请求精神损害赔偿也是有其理论上的依据的。“法条竞合说”认为合同法与侵权法是特别法与普通法的关系,同一事实具备违约行为及侵权行为要件时,只得适用违约责任。这一学说的不当可从概念逻辑、法律目的及当事人利益诸方面加以论证,实不足采信。“请求权自由竞合说”认为基于违约行为及侵权行为所生之两个损害赔偿请求权绝对独立、互不干涉、可分别转让,这一学说不合当事人利益,使法律特别减轻债务人注意义务及特别短时效期间的规定成为空文,有违立法目的,特别是其主张债权人得个别任意处分两个请求权更是不当,所以亦不足采信。[11]笔者认为,“请求权互相影响说”与“请求权规范竞合说”实质上是一致的,它们运用到实践中的效果是同一的,二者皆可采信。“请求权互相影响说”中所谓的当事人有“两个”请求权,只是“观念”上的“两个”请求权,并不是指请求权人可以实现两个请求权,两个“观念”上的请求权“互相影响”的结果与基于两个规范基础而产生的一个统一的请求权的效果是一致的。根据责任竞合的“请求权相互影响说”,侵权行为法上的规定可适用于基于违约行为而产生的请求权,反之亦然;就损害赔偿范围而言,伤害身体或健康及造成精神损害的,被害人基于侵权行为所得主张较广泛的赔偿对基于违约行为而生的请求权,亦可适用。根据责任竞合的“请求权规范竞合说”,该项统一请求权兼具违约与侵权两种性质,其内容应综合合同法及侵权法的规范而定,其地位不能减弱,仅能加强,所以请求权人得主张对其有利的法律效果。由此可见,无论采信上述两种学说中的哪一种,其结果均是请求权人可以在违约之诉中主张侵权法上的特别效果,从而请求权人可以在违约之诉中主张精神损害赔偿。当然,此时违约方所承担的已经不再是固有意义上的“违约责任”了。

    (4)关于精神损害的“不可预见”问题。《合同法》第一百一十三条规定,违约一方所负的损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。“可预见性标准”是限制违约损害赔偿范围的一个重要手段。笔者认为,在合同的履行关乎当事人的人身安全(如客运合同)或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务(如旅游合同、骨灰寄存合同)时,违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将使另一方产生精神损害,以“不可预见”为由否定这类合同的精神损害赔偿是不合适的。

    (5)关于精神损害的“主观性”问题。由于精神损害事关被害人主观感情,其是否发生及损害范围如何,客观上难以判断,故其具有主观性。有些学者以违约所致精神损害难以客观量定为由,否定赔偿违约精神损害的必要性及可能性。笔者认为,精神损害的“主观性”无论在违约案件还是在侵权案件中都是存在的,不能在肯定侵权精神损害赔偿的同时却以此为由否定违约精神损害赔偿。解决精神损害“主观性”问题可以通过对其进行客观化量定来化解。

    (6)关于“人格商业化”问题。很多人坚持认为,对于纯粹的精神损害应以恢复原状、赔礼道歉等非财产责任形式加以救济,如果准许用金钱来赔偿损害则无异于认同情感、名誉、自由等人格利益可以用金钱来加以衡量,这将降低人格价值,有损人格尊严,使得人格利益成为商品,出现人格“商业化”现象。笔者认为,上述观点似是实非。随着社会的变迁,大多数人已经认同了精神损害赔偿。在一切价值或精神活动多得以金钱衡量的今天,对精神损害进行赔偿正体现了对自然人人格利益的尊重而非贬低,对精神损害不予充分有效的救济才是对人格的不尊重。我们并不主张广泛运用违约精神损害赔偿,而是要将其限制在一定范围之内,不会造成滥诉。与赔偿侵权精神损害不会造成人格商业化同理,赔偿违约精神损害同样不会贬低人格。

    7、否定违约精神损害赔偿的观点不合事实。根据意思自治原则,合同当事人对违约可能造成的精神损害可以事先约定违约金或损害赔偿金,这种约定原则上是有效的。[12]并且,我国的审判实务中已经出现了若干宗法院支持受害方违约精神损害赔偿请求的案例。因此,现实生活中违约精神损害赔偿是可能存在的,不能完全抹杀。

    笔者认为,既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产法益,而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产法益,并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在,那么,把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围,使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济,建立我国的违约精神损害赔偿制度,这是逻辑的必然。

    (二)建立我国违约精神损害赔偿制度之重要性

    1、有利于完善我国的合同立法。同其他任何法律一样,

    合同法与时俱进,处于不断的发展变化之中,具有开放性。当旧有的理论已不再适应现实的需要,实践的发展就要求对其进行变革,使得“原则”(正统理论)与事实实现最大限度的接近。[13]“合同法只关乎当事人的财产得失而与其非财产法益无关,精神损害应由侵权法加以救济”这一传统观念已被证明是不合时宜的。这就要求我们勇敢地突破这一观念的束缚,把对发生在合同履行中产生的精神损害的救济引入违约责任,从而完善我国的合同法,实现合同责任的扩张。

    2、有利于我国统一民事责任制度的建立。我国《民法通则》在世界各国民事立法中首创“民事责任”这一术语并将其作为一项独立的法律制度设专章规定在民事基本法里,这是对世界法学的一大贡献,是与我国的历史与现实相适应的。我国关于民事责任的构成理论,不仅适用于传统的债法理论,而且适用于物权法理论,不仅适用于合同法领域,而且适用于侵权法领域,现代民事责任具有多样化和不同责任形态之间相互渗透的趋势。[14][15]笔者认为,把精神损害赔偿引入合同责任符合上述趋势,有利于从理论上进一步探讨违约责任与侵权责任的联系与区别,有利于统一民事责任理论的形成与制度的建构,对于我国民法学的发展具有一定的积极意义。

    3、有利于更好地保护合同债权人的利益,加强对消费者的保护。在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护,这向来是合同法的价值取向,而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法的这一立法倾向相符合。同时,建立这一制度也有利于加强对旅游合同、旅客运输合同、消费承揽合同等消费合同中消费者的保护,符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向。[16]

    4、有利于我国合同法同世界各国相关立法接轨,促进对外交往。前已述及,承认特定情形下的违约精神损害赔偿是两大法系主要国家的通行做法,是国际立法潮流。在大力推进改革开放的今天,建立我国的违约精神损害赔偿制度将有利于同国际接轨,促进我国对外交往,减少不必要的“中国特色”。

    二、建立我国违约精神损害赔偿制度的若干设想

    我们应该依托合同法中违约财产损害赔偿的相关规定,借鉴侵权法中精神损害赔偿的相关制度,建立我国的违约精神损害赔偿制度。

    (一)违约精神损害赔偿的法律依据

    我国现行法律并未明确规定违约精神损害赔偿。笔者认为,借鉴学界、法院运用法学方法论扩张解释《民法通则》第一百二十条为侵权精神损害赔偿提供法律依据的做法,我们可以对《合同法》中的相关条文进行“扩张解释”。[17]把第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条条文中的“损失”解释为包含“财产损害”与“精神损害”,从而为追究违约者的精神损害赔偿违约责任提供法律依据。此外,《合同法》第一百二十二条是在责任竞合的情况下追究违约方的违约精神损害赔偿责任的法律依据。

    (二)违约精神损害赔偿的适用范围

    主张建立我国的违约精神损害赔偿制度并不意味着要广泛承认合同责任上的精神损害赔偿。精神损害,除了适用金钱赔偿的救济方式之外,还适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任的救济方式。金钱赔偿对精神损害的救济具有有限性与辅。[18]事实上,法律并不对任何损害均给予充分的保护,而是根据立法政策,进行利益衡量以决定对哪些损害给予何种程度的保护。对违约精神损害的赔偿也应严格限制在一定的范围之内,对一般的违约行为造成的精神损害不予赔偿,否则将会造成讼争案件激增,大大加重债务人及法院的负担,并有“人格商业化”的危险。

    笔者主张在以下两种情况下允许受害人提起违约之诉,请求违约方承担合同责任上的精神损害赔偿:1.违约方的违约行为同时构成对另一方人格权的侵害,形成违约责任与侵权责任的竞合;2.合同的订立与履行对受害人具有某种特殊的精神上的价值且这种价值是社会所普遍承认的,并为违约方在订立合同时所知晓的。理由如下:在第一种情形中,合同法允许受害人对提起违约之诉或侵权之诉作出选择,如果不允许把精神损害赔偿纳入违约责任则无异于强制受害人提起侵权之诉或放弃精神损害赔偿请求,这与《合同法》第一百二十二条侧重保护受害人的立法意旨不符,也不符合我国民法学界关于责任竞合的学说;在第二种情形中,合同的目的正在于提供欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务,对于债权人而言,合同的价值主要在于精神方面,根据“违约所发生之损害赔偿,赔偿责任是否存在及其大小如何,宜探讨契约之内容意旨而决定之”[19]的学界通说,违约方应承担精神损害赔偿的违约责任。

    为平衡当事人利益,避免过分加重加害人之负担,笔者主张在以下两种情况下对受害人的精神损害赔偿请求不予支持(无论其主张违约责任或侵权责任):1、侵害行为轻微且精神损害后果轻微;2、精神损害可以用恢复原状、赔礼道歉等非财产责任形式充分救济的。

    (三)违约精神损害赔偿的责任构成

    违约精神损害赔偿之债的成立应具备以下要件:1、须有原因事实:合同债务人违反其合同义务,构成债务不履行;2、须有损害的发生:合同债权人遭受精神损害;3、原因事实与损害之间须有事实因果关系。

    关于上述构成要件有以下几点说明:1、与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应,上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利,也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。2、债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准,只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到,便可推定债权人受有精神损害,但应允许债务人就个别之情形提出反证。3、原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系(事实因果关系)与合同责任范围上的因果关系(法律因果关系),分别加以认定。[20]作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系,即违约行为事实与被评价为(被请求赔偿的)损失的事实之间存在的“无彼即无此”的关系。它不包含法的价值判断,而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系,最基本的方法是必要条件规则,在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。[21]法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。

    (四)违约精神损害赔偿范围的限定

    损害赔偿范围的确定是合同法的重要课题,与当事人的利益息息相关的。根据《合同法》第一百一十三条的规定,我国违约损害赔偿贯彻完全赔偿原则,并以“应当预见规则”加以限定。此外,法条与学说还提供了其他限定赔偿范围的手段。基于精神损害的特性,完全赔偿原则在违约精神损害赔偿金额的确定上根本无从适用。为平衡当事人利益,法官在确定违约精神损害赔偿范围时应受下列规则的约束,把精神损害赔偿限定在一个合理的范围之内。

    1、应当预见规则。根据《合同法》第一百一十三条的规定,违约方所承担的赔偿责任不得超过其在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规则同样适用于违约精神损害赔偿案件。应当预见规则实际上是确定违约行为与精神损害后果之间的“法律困果关系”的规则,它表征的是一种价值判断,任务是要判定在何种程度上使违约方负责。[22]它是限制债务人责任范围的最主要的手段,具有重大的价值。

    2、损益相抵规则。它是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时,应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。损益相抵的要件包括:损害赔偿之债的成立,受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系。[23]损益相抵在违约精神损害赔偿案件中同样可以适用。受害人原应支出因损害事故而免于支出的费用以及原本无法获得因损害事故之发生而获得的利益,法官在确定慰抚金数额时可酌情将其扣除。在此类案件中,损益相抵规则的作用不是很大,因为法官拥有极大的自由裁量权。

    3、过失相抵规则。过失相抵是指就损害的发生或者扩大,权利人也有过失的,法院可以减轻加害人的赔偿金额或者免除其赔偿责任。笔者认为,虽然违约责任在归责上已改为严格责任,但是,根据诚

    实信用原则,过失相抵规则在合同法上仍可适用。在违约精神损害赔偿案件中,如果受害人的行为助成了对方的违约,法官可依自由裁量权减轻或免除违约方的精神损害赔偿责任。

    (五)违约精神损害赔偿金的计算[24]

    确定精神损害赔偿金应遵循以下两项原则:1、抚慰为主,补偿为辅。精神损害不同于财产损害,无法以货币等价物予以度量。法律规定精神损害赔偿的目的在于利用这种责任方式缓和或解除受害人精神上遭受的痛苦,对受害人起到抚慰的作用。实践中,精神损害赔偿可以和赔礼道歉等非财产责任形式并用,对受害人要求的过高的赔偿额不应全部予以支持。2、允许法官自由裁量。基于精神损害的特殊性质,无法对其进行精确的计算而只能由法官根据具体情事裁量估定赔偿额。需要考虑的因素有:违约行为的情节、合同目的的特殊性、违约方的获利情况及其承担责任的能力、违约造成的后果、受害人的情况、当地的经济水平、违约方的过错及认错态度等。

    确定违约精神损害赔偿金,应当以精神损害赔偿金的性质和功能为依据,由法官根据具体案件中的相关情事,综合评判,合理予以酌定,概算出赔偿总金额。

    结束语

    对违约造成精神损害得否予以赔偿应持开放的观点,以发展的眼光看待问题。建立我国的违约精神损害赔偿制度有其必要性与可行性。现实生活已经向我们提出了这种要求,我们就应该正视这种要求并妥善加以解决,而不应简单地对此类不合传统观念的要求一概予以否定。生活并非为了理论,理论却是为了生活。法律的生命正在于发展与变革。

    注释:

    [1] 王利明.违约责任论[m].北京:中国政法大学出版社,1996,339.

    [2] 韩世远.违约损害赔偿研究[m].北京:法律出版社,1999,38.

    [3] 王启庭.我国精神损害赔偿制度的若干问题[j].争鸣,1990,(6).

    [4] 曾世雄.损害赔偿法原理[m].台北:台湾三民书局,1996,55.

    [5] 叶林.违约责任及其比较研究[m].北京:中国人民大学出版社,1997,87.

    [6] 王泽鉴.民法学院与判例研究[m].北京:中国政法大学出版社.

    [7] 郑玉波.民法债编论文选辑(中)[c].台北:台湾五南图书出版公司,1984,635.

    [8] 张广兴.债法总论[m].北京:法律出版社,1997,303.

    [9] 王泽鉴.民法学院与判例研究[m].北京:中国政法大学出版社.(385)

    [10] 参见《合同法》第114条。

    [11] 傅静坤.二十世纪契约法[m].北京:法律出版社,1997,246.

    [12] 叶林.违约责任及其比较研究[m].北京:中国人民大学出版社,1997(79)

    [13] 李昌麒,许明月.消费者权益保护法[m].北京:法律出版社,1997,262.

    [14] 王泽鉴.民法学院与判例研究[m].北京:中国政法大学出版社.

    [15] 梁慧星.民法解释学[m].北京:中国政法大学出版社,1995,222.

    [16] 张新宝.中国侵权行为法(第二版)[m].北京:中国社会科学出版社,1998,107.

    [17] 曾世雄.损害赔偿法原理[m].台北:台湾三民书局,1996,55.

    [18] 因果关系的认定是民法学上极其复杂的课题。笔者赞同区分责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。关于因果关系的“二分法”,请参阅[2]第151页以下。

    [19] 崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000,287.

    [20] 崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000,287.

    [21] 崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000,290

    [22] 崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000,403

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[论文关键词]产品责任保险法律缺陷完善

随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。

一、我国产品责任保险法的缺陷

1产品责任法关于产品责任的缺陷

我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。

2．保险法关于产品责任保险的缺陷

保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。

二、完善我国产品责任保险法律制度的建议

完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：

1完善产品责任法中有关产品责任的规定

(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。

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论文摘要：刑事附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物，同时也是刑、民结合的果实，它是刑事诉讼中的一项重要制度。近年来由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势，虽然最高人民法院对解决刑事附带民事诉讼问题陆续颁布了一些司法解释，由于立法内容的相对薄弱，在司法实践中还存在着许多问题。本文现就笔者在审判实践中遇到的刑事附带民事诉讼受案范围略陈己见，以与同仁探讨。

刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。显然，依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件：一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢？这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。

就物质损失而言，众所周知，民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损失；所谓间接损失，是指预期得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼的赔偿请求范围，实践中认识比较一致，只是在要不要把犯罪分子违法所得作为诉讼标的的问题上存有分歧。

一种意见认为，犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污所取得财物，与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，对前者只能依法追缴。另一种意见则主张被害人因受犯罪侵害而失去的财物，也是犯罪行为所造成的损失，应当通过附带民事诉讼加以处理。前一种意见多年以来一直被司法实践所认可，司法实践中90％以上的刑事附带民事诉讼案件是对自然人的身体进行伤害的犯罪案件，而将盗窃、抢夺、诈骗等案件排除在外。

笔者认为，从法理来看，被害人由于被告人的犯罪行为侵害失去其财物，应属《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，因此，立法上允许被害人就此提起附带民事诉讼，司法实践中也应告知被害人有附带民事诉讼的权利。

但从司法实践来看，由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还……”，法院在就刑事部分作出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，好像被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。

但是司法实践中普片存在以下几种状况：

其一、是犯罪分子已将非法财物挥霍掉了，司法机关依职权无法追缴，被害人因没有提起附带民事诉讼其权利没有得到法律的认可和实际保护出现了救济真空。

其二、是司法实践中被害人存在被告人非法所得财物以外的损失问题，如被告人因盗窃被害人的财物将其防盗设施破坏而造成的损失。对于间接损失，不少同志持不同看法，认为间接损失不应计入，实际上只要损失与犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即是这种情形的发生应该是必然状态而不是或然状态，即是基于一般常识能够肯定发生的而不应存在不确定的情况。就“犯罪行为”的内涵来说，将间接损失列入刑事附带民事范围才能有效地保护被害人利益。

其三、是精神损失赔偿问题。

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”该司法解释明确将精神损害排除在刑事法律调整范围之外。被害人由于被告人的犯罪行为遭受的精神损害得不到刑事法律救济，而根据民事法律规定，被害人由于民事侵权行为遭受的精神损害，可以通过民事诉讼获得赔偿，但是根据（法释[2002]17号）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”该批复又一次剥夺了刑事被害人提起精神损害赔偿的诉权。

由于刑事法律与民事法律对精神损害赔偿作出不同的规定，实践中造成了同一侵权行为因为适用不同的诉讼程序导致不同的判决结果，例如：2006年孝感市孝南区人民法院审结了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的亲属将民事赔偿部分在民事审判庭起诉其精神损害赔偿得到法院支持；有的判决甚至造成侵权行为越严重，侵权人的赔偿责任越轻，被害人所获得的赔偿越少的怪现象。犯罪行为给被害人造成的精神损害比民事侵权行为大得多，若不尽快解决这一问题，将严重影响我国法制的统一和尊严。笔者认为应当将精神赔偿纳入刑事附带民事赔偿的范围之内；其理由为：

我国经济的飞速发展，为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。我国精神损害赔偿制度在刑事附带民事诉讼中缺失的原因主要是1979年《刑法》与《刑事诉讼法》颁布时，我国生产力发展水平低，社会经济基础薄弱，人民群众收入少，刑事被告人赔偿被害人的物质损失能力尚较差，更谈不上对被害人的精神损害赔偿，法律的实行因社会经济不发达而受到限制。但经过二十多年的改革开放，现今我国生产力水平已有很大提高，社会经济基础与改革开放前相比已不可同日而语，因此，经济的飞速发展，为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。

在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度体现了公平原则，是国家保护人权的重要体现。按照民法的相关规定，公民的人格权遭受不法侵害，加害人应赔偿被害人因此所遭受的损失，包括经济损失和精神损害，并且伤害程度越重，被害人得到的赔偿应当越多。刑事案件的被害人因犯罪行为遭受的精神损害，一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，理应得到更多的赔偿，有些犯罪行为，如、侮辱、诽谤等，对于被害人来说，其财产可能没有造成多大的损失，甚至没有损失，但精神伤害却是巨大的，甚至伴随终生的痛苦。犯罪行为是严重的侵权行为，是侵权后果严重、社会危害性较大的侵权行为，既然由于一般侵权行为造成精神损害的被害人能够得到法律救济，那么由于犯罪行为造成精神损害的被害人就更应当得到法律救济，只有增加精神赔偿制度才能体现法律的公平原则。

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关键词：船舶油污；损害；油污损害赔偿机制；民事赔偿

一、引言

本文中的油污损害赔偿机制是指海上油污损害赔偿方式之间所形成的有机整体。这里的赔偿方式是指能够使受害者获得赔偿的各种途径。综观世界国家的赔偿机制运转情况，大致有3种类型：依据两大国际公约确立的油污损害赔偿机制；完全依靠国内立法建立的油污损害赔偿机制；国际公约与国内立法相结合两套机制同时运转的赔偿机制。

二、依据两大国际公约确立的油污损害赔偿机制

这种赔偿机制为当前绝大部分国家所采用，即通过加入《1969年国际油污损害民事责任公约》（CLCl969）和《1971年国际油污损害赔偿基金公约》（FCl971），完全依照国际公约机制运转。这一机制突破传统的"污染者付费"原则，引入货主分摊风险的原则，在发生溢油事故后，先由漏油船东根据责任公约投保的船舶污染强制责任保险来承担受害人的损失，如果仍不足以赔偿，再由石油货主根据基金公约及其摊款，从国际油污赔偿（IOPC）基金中支付赔偿。

（一）《国际油污损害民事责任公约》

《国际油污损害民事责任公约》（International Convention On Civil Liability For Oil Pollution Damage）是确定船舶油污损害之民事责任的最主要公约。原政府间海事协商组织成立法律委员会，于1969年11月29日在布鲁塞尔海上污染损害法律会议上，通过了《国际油污损害民事责任公约》，简称《1969年民事责任公约》，或CLC69。该公约于1975年6月19日生效，共有缔约国约为100多个，自1980年4月29日起对我国生效。《1969年民事责任公约》从内容上看，该公约确定了船舶油污损害的责任主体、责任限制、责任限制的丧失、赔偿范围等问题，并对油污法上的一些重要概念，如船舶、船舶所有人、油类、油污损害、预防措施等重要概念进行了界定。

1976年11月政府间海事组织对《1969年民事责任公约》迸行了修订，称为《1969年民事责任公约1976议定书》。该议定书于1981年4月生效，我国1986年加入该议定书。

国际海事组织在伦敦召开的会议上通过了《1969年民事责任公约1992年议定书》。该议定书于1996年5月30日生效，我国于1999年1月5日加入该公约，2000年1月5日对我国生效。

2000年lO月，国际海事组织予召开的法律委员会第82届会议以第LEG.1（82）号和LEG.2（82）决议通过了《1969年民事责任公约2000年议定书》的修正案，该修正案于2003年11月生效，对我国不具有约束力。

（二）《设立国际油污损害赔偿基金的国际公约》

这是向油污受害人提供充分赔偿的国际公约。1971年12月通过了《设立国际油污损害赔偿基金的国际公约》（Convention On the Establishment of anInternational Fund for Compensation for Oil Pollution Damage），简称《1971年基金公约》，或FUND71。该公约于1978年lO月16日生效，并分别在1976年、1984、1992年及2000年制定出了议定书，其中，1984年议定书未获生效。《基金公约》是《民事责任公约》的补充，其目的在于给油污损害的受害人提供完全的赔偿；

《基金公约》主要规定了对受害人的赔偿办法以及摊款构成，它与《民事责任公约》存在着互相补充，甚至相互交叉的关系，它们共同构成了国际油污损害赔偿制度的重要内容。按照《民事责任公约》，船舶所有人对每一油污事件的赔偿总额按船舶吨位计算。而《基金公约》则在船舶所有人按《民事责任公约》不负赔偿责任的情况下，在《民事责任公约》规定的最高赔偿限额内，向污染受害人承担赔偿的义务。

当油污受害入遭受的损害超出了《民事责任公约》所规定的船舶所有人的赔偿限额对，基金组织就超出的部分向污染受害人负责赔偿。《基金公约》并不是完全开放的，参加《基金公约》必须以参加《民事责任公约》为前提，同时，在1992年的议定书中，两公约均规定"如修改本公约限额，必须考虑与另一公约所规定的限额之间的关系"，即对赔偿限制的修改必须是同时进行的。

随着参加《1969年民事责任公约1992年议定书》和《1971基金公约1992年议定书》的国家越来越多，船舶油污损害赔偿制度的国际立法主要由1992年体系进行规范。

三、完全依靠国内立法建立的油污损害赔偿机制--美国模式

美国并未加入这些国际公约，而是确立了自己的油污损害赔偿机制，事实上也关闭了美国加入国际油污损害赔偿机制的大门。美国通过制定《1990年油污法》（OPAl990）确立了其特有的船舶油污损害赔偿机制，是目前世界上对船东责任限制最多、基金补偿也最多的国家。OPAl990规定了船方要承担第一位严格责任。

就内容而言，《1990年油污法》包括油污责任和赔偿、对联邦原有法律的更正和补充、关于国际法规的执行、预防与处罚、威廉王子海峡特殊法律条文、其他、研究和发展、关于1990年阿拉斯加输油管道系统改革法、油污责任信赖基金等九项内容。

美国《1990年油污法》规定的赔偿范围更宽、责任限额更高，更易于受害人获得赔偿。例如，美国法把船东的赔偿限额在原来的基础上提高了8倍①，它不仅要求油轮施行强制保险，还要求非油轮和石油设施也施行强制保险②。美国《1990年油污法》第2702条规定了责任方的严格责任，该条规定，除非有法律的特别的规定，责任方应对油污事件所产生的清污费用和损害承担赔偿责任。尽管在第2703条，美国油污法规定了免责事由，但这些免责极易丧失③。

按照OPA90，按照美国《1990年油污法》，美国设立了lO亿美元的"溢油责任信托基金"（OSLTF），对基金的来源、使用和管理做了非常明确细致的规定④。当油污损害超过船舶所有人责任限制时，由基金补充赔偿，以实现石油货主的补充赔偿责任。OSLTF用于支付发生船舶溢油事故后清除费用、处理事故的调查评估费用，赔偿个人财产损失、自然资源损失、联邦、州或当地政府税务等损失费用。当然，除找不到肇事者的溢油外，部分清污费和污染损失费是可以从事故责任者处收回的。基金还用于支付研究和发展费用及基金管理人员的日常开支。OSLTF基金由国家防污基金中心（NPFC）管理，隶属于美国海岸警备队。

除OSLTF外，美国还建立了类似的"危险物质基金（SUPERFUND）"，用于对有毒化学品物质污染的清污和赔偿，基金来源于对化工厂和炼油厂的税收。

四、 两套机制同时运转--加拿大的赔偿机制

加拿大既参加了FC71，同时又建立了国内油污基金，两套机制同时运转，相辅相成。

加拿大于1971年6月30日首次在自己的《航运法》中增加了关于溢油责任的篇章，建立了海上污染赔偿基金（Maritime Pollution Compensation Fund，简称为MPCF），成为世界上较早通过立法建立油污损害赔偿机制的国家。

1979年3月的"Kurdistan"号⑤溢油事件促使了加拿大《航运法》的修改。修改过的《航运法》于1989年4月生效，主要内容是：

（1）扩大了油污损害赔偿的适用范围，把赔偿范围扩大到加拿大领海以外，但属加拿大管辖的水域，并把"油轮"扩大到对"任何船舶"的溢油。

（2）设立新的船舶油污基金（The Ship Oil Pollution Fund，简称SOPl0，取代原来的不完整和不全面的MPCF。

1989年生效的加拿大《航运法》具有如下特点：（1）国际公约与国内立法相结合，使赔偿更为合理。（2）国际国内基金统一收取，统一管理，为受害者提供了快捷的赔偿。加拿大在制订法律条文时已注意到与国际公约的统一问题，如船东的责任与限额与国际公约的规定完全相同⑥。

五、我国现行油污损害赔偿机制及其完善

（一）我国油污损害赔偿机制

中国作为世界第三大石油消费国，我国已经开始实施国家石油安全战略，能源需求还将进一步增加，我国进口石油90%是通过海上船舶运输来实现的，繁忙的海上石油运输使通航环境更趋复杂，大规模油污潜在风险系数也将随之上升。

1、 我国国内的有关立法规定

我国目前有关船舶油污损害责任的法律体系与机制很不完善，没有专门的船舶油污损害立法，分散在不同的法律中，规定十分散乱，缺乏系统性和可执行性。主要的有：

（1）《宪法》，该法第9条规定，水流是国家的自然资源，禁止任何组织或个人人为手段破坏自然资源。

（2）《民法通则》：第124条规定规定"违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任"，是船舶溢油污染损害民事赔偿的最直接的国内法依据。

（3）《环境保护法》第41条规定，造成环境污染损害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。

（4）《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条规定"造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋坏境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。"新的海洋环境保护法第六条规定"国家完善并实旋船舶油污损害民事赔偿责任制度，按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基令制度，实施船舶油污保险、油污损害基金制度的具体办法由国务院规定"。为我国建立油污损害焙偿机制奠定了法律基础。更促使我国要将船舶油污损害赔偿工作提高到一个新的高度。

（5）《海商法》第11章海事赔偿责任限制间接提及了油污民事责任。

（6）《海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院的对该法的司法解释。该法第97条规定，对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出。也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。

（7）《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》第十章"船舶污染事故的损害赔偿"对船舶污染事故的索赔方式进行了较为详尽的规定。

2、国际公约方面

在油污民事责任方面，我国已经加入的相关国际公约。包括1980年对我国生效的CLCl969，2000年对我国生效的《1969年国际油污损害民事赔偿责任公约1992年议定书》（CLCl992），2009年对我国生效的《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》和仅对我国香港特别行政区生效的《1992年设立国际油污损害赔偿基金国际公约》（FCl992）。

这是远远不够的，一是只有国际公约的规定，在公约实施和执行的许多环节上都会受到制约，没有国内相关立法的配合，难以形成规范、统一的船舶污染损害赔偿机制；二是1992年《民事责任公约》只适用于持久性油类造成的污染损害，对许多由于非持久性油类造成的污染损害不能应对；三是出于我国的实际情况，1992年《民事责任公约》并没有在我国得到全面的实施，在实施和执行过程中尚有许多有待规范的地方；四是作为与民事责任公约相配套的基金公约却未加入（仅对我国香港地区有效），并且又没建立国内相应的赔偿基金，因此在我国海域发生的溢油事故往往得不到及时的清理和充分的赔偿。

（二）我国现行国内法所规定油污赔偿机制完善建议

由于我国没有专门的、层次较高的船舶溢油污染损害立法，就不可能形成一套完整、统一、规范的船舶污染损害赔偿机制。由于没有统一的船舶油污损害赔偿机制，我国沿海发生的中小型事故基本上还是以罚款为主，赔偿较少。对于清污费用的支付有时得不到补偿或者缺乏清污资金成为清污单位不积极清污的重大原因⑦。这种情况与我国当前的经济发展形势极不相适应，尤其是近两年来，我国石油进口数量激增，成为继美国之后的世界第三大石油进口国，我国沿海受到特大溢油事故污染的威胁大幅度增加，这种不适应的状况将日趋明显。

立法部门应尽快制定统一、系统的船舶油污损害民事责任的法律规定，笔者建议通过修改《海商法》，在《海商法》中设立专章予以规定。以油污损害为主要内容的船舶污染（包括有毒有害物质）的损害赔偿作为一个章节，通过修改完善海商法中海事污染法部分的方式来完成我国船舶油污损害赔偿法律制度立法工作，这样的做法比较符合立法效率、灵活和简炼的价值要求。为明确油污损害赔偿法律相关问题，彻底解决司法中的争议，建议可以在完善船舶油污损害赔偿法律的时候，对油污损害赔偿中关于"船舶"、"油类"等重要法律概念予以明确，对于油污损害赔偿责任主体、归责原则、责任限额、免责条款、赔偿范围、索赔主体资格、责任限制制度、强制保险与直接诉讼制度、货主分担损害赔偿的基金制度等均予以规范⑧。

对于具体的索赔程序与范围可以参照IOPC Funds基金《索赔手册》制定单行的索赔规则。对具体的强制保险制度运作程序和油污基金的运作办法可以制定单行法规予以确立，如无法制定单行法，则可在海商法与海诉法中明确。在修改《海商法》的基础上，制定一系列的关于海事鉴定、清污规程指导的法规，以科学丰富的技术性的规范来方便索赔的开展。

注释：

①美国自1851年始，便开始实施《船舶所有人责任限额法》。

②宋家慧："美国1990年油污法及船舶油污损害赔偿机制概述"，《交通环保》，1999年第3期，第23页。

③韩永光："美国油污法对油污损害赔偿的新发展"，《海南金融》，1998年第10期，第43页。

④按照美国《1990年油污法》，美国建立了"国家油污基金中心"（National Pollution Fund C6"rlter，简称NPFC）， 负责"油溢责任基金"（The oil spill LiabilityTrust Fund，简称OSLTF）的管理工作。OSLTF将已有的数种法定基金合并为一项lO亿美元的油溢基金，主要来源于"向石油企业征收的石油税"，"基本利息"、"部分其它基金的准备"、"从油污责任方追回的清污费"、"对油污责任方的罚款"、"政府的紧急辅助拨款"、"向政府的借款"等七个方面，主要用于支付：（1）联邦、州当局清污行动中的清污费用，包括监测清污行动的费用；（2）评估自然资源损害的费用；（3）由外国近海装置排油或同类重大威胁所造成的损害及渭污费用；（4）未获赔偿的清污费用或未获赔偿的损害；（5）在执行，管理和实施美国《1990年油污法》时的联邦行政、业务的和人事费用与开支。参见美国《1990年油污法》第2713、2715条。

⑤1979年3月15日，一艘英国油轮"Kurdistan"号在卡波特海峡南岸断成两截，溢油4000吨，溢油漂浮在适用于加拿大《航运法》溢油责任篇规定的海域内。

⑥参见宋家慧、劳辉、刘红："加拿大的船舶油污损害赔偿机制及运行经验"，《交通环保》，1999年4期，第24页。

⑦刘功臣：《建立我国船舶油污损害赔偿机制的研究》，2004年。

⑧胡正良："《海商法》修改的必要性、应遵循的原则和要点之研究"，见：中国法学网.cn。

参考文献：

【1】司玉琢，傅延中，胡正良等.《海商法》，北京，法律出版社，2003.5

【2】张颖.《海上侵权损害赔偿机制研究》，大连海事大学，2004年，第2页

【3】韩立新.《船舶污染损害赔偿法律制度研究》，北京，法律出版社，2007.8

【4】吴莉婧."论海洋油污损害的民事责任一船舶油污损害案例分析"，《海洋法苑》

【5】谢明."船舶油污损害民事赔偿若干法律问题研究"，大连海事大学硕士论文，指导教师傅延中教授

【6】韩永光."美国油污法对油污损害赔偿的新发展"，《海南金融》，1998年第10期

【7】宋家慧、劳辉、刘红."加拿大的船舶油污损害赔偿机制及运行经验"，《交通环保》，1999年4期，第24页