立法程序论文范文

导语：如何才能写好一篇立法程序论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词:行政程序违法实体违法

一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.

篇2

[关键词]经济法；程序理念；实质平等；保护公益；多元善治

一、经济法程序理念的含义

（一）程序与实体

在现代汉语中，程序包含着规程与次序两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后依次安排的工作步骤”。[1]（P267）法律意义上的程序是指为保证法律实施结果的实现在法律上予以调整或规定的程序，在法学理论中，大多数学者将程序作为与实体对应的法律形态来看待；辩证地认识程序与实体的关系，不难得出结论，实体法是程序法的实质，程序法是实体法的外在形式，实体法的精神理念决定着程序法的精神理念。同时，在大多数情况下，程序法具有独立存在的价值，能自行运行，而实体法则不行，抽象的实体规则总是借助具体的程序规则得以实现。本文所指经济法程序是指经济法的程序规则，包含诉讼程序规则、立法程序规则、执法程序规则。其与经济的实体规则共同构成经济法部门的全部。

（二）特殊的经济法程序理念

传统的经济法研究一直在努力证明自身独立存在的价值，研究方法多局限于实体法意义上的思辩，却缺乏理性地构建独立的程序法架构，尤其缺乏对经济法程序理念的提升，从而动摇了人们对经济法独立性的信任，没有自身独特的程序保障的经济实体法也只能是无源之水和无本之木了。理念属于哲学上的观念范畴，多表现为一种价值观念，是一种反映主客体之间关系，揭示实践活动动机与目的的价值观念，经济法的程序理念是指与经济实体法本质要求相一致的，贯穿经济程序法始终的，用以揭示其价值追求的法律理念。经济法作为法律社会化与现代化的产物，对传统公、私法二元体系提出了挑战，表现出明显的特殊性。

如前所述，经济法的程序理念为经济法的实体理念所决定，除包含一般意义上的程序正义与程序效益理念外，还具有体现了经济法别于其他部门法的特殊性的程序理念。下文将分别阐述经济法的三种特殊程序理念：1、实质平等理念；2、保护公益理念；3、多元善治理念。

现实中，大量合乎经济法程序特殊理念的程序规则的出现也深刻地改变了传统程序规则的面貌。打破了传统法律部门公、私法的体系划分，一种现代的新型的带有明显经济法特征的程序体系得以出现，即经济法程序规则。经济法的程序规则这种现代化的程序规则（西方多称为现代诉讼程序）是公、私法交融的产物，体现出有别于民事程序法和行政程序法不同的价值目标，即以实现社会公益最大化为目标，维护经济的和谐稳定发展。同时还具有不同的程序理念和独特的制度设计，从而构筑了独立的部门法程序规则。虽然，目前这些经济法程序规则多散见于各国民事程序法或行政程序法中，未能形成统一法典，但传统的公、私法理念是无法涵盖或解释这些规则的存在。同时也致使传统法部门的精神主线呈现一种混乱的状态。或者说，使得这些经济法程序规则只能机械地适用于个案，未能抽象出其特殊本质、从法理上系统地明确其适用范围。因此，建立独立的经济法部门，尤其是建立独立的经济法程序法便成为不证自明的命题。

二、实质平等理念

正如著名法理学家博登海默所言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常……。”[2]（P252）人们在追求正义或者说接近正义的过程中，总是在不断地修正正义的标准，换言之，总是在多种价值观念中做出选择，如对于起点平等观与结果平等观的选择。

自由市场主义者试图让人们相信市场不但能高效率地配置资源，同时也能最大程度地满足私人功利的需要，资本主义相比封建主义而言，最大的进步正在于使人们摆脱了特权与身份的羁绊，承认起点意义上的平等。但是，市场的哲学缺乏道德的支撑，优胜劣汰的自由竞争规则最终导致往往是普遍的贫困和落后，社会的和谐与稳定受到威胁，人们不得不重新确定平等的内涵。

应该说，传统民商法所弘扬的是一种起点平等观，但起点平等观的发展结果总是与法所追求的普遍公正相背离，忽视结果的实质意义上的平等，起点平等只能是欺人之谈，正如罗尔斯在正义论中所述“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，否则，所有社会利益，包括自由、机会、收入和财产以及自我尊严的基础，都应受到平等的分配。”[3]（P104）

如果说市民法实现了人由身份向契约的转变，那么经济法则使人成为真正的人。①经济法正是通过修复民商法为代表的私法体系的缺陷，确立新的平等理念，设计一种社会机制，使之能自动制约经济发展中自然产生的不平等倾向，从而维持一个社会的安定、团结与和谐，实质平等理念作为经济法（包括实体法和程序法）的中心主脉，当然地成为了经济法程序理念中的关键。

实质平等理念最基本的内容在于对弱者予以扶助，对强势方予以抑制，平衡市场主体双方的利益，以实现社会正义，因而在大多数情况下，实质平等理念就等同于一种扶助弱者理念。对社会弱者下准确定义往往很难，因为其具有一定的相对性，即在不同的法律程序中，强弱者的角色可能会相互转换的，如在消费者维权诉讼中，经营者对于消费者而言处于强势地位，而在由经营者针对行政垄断提起的诉讼中，相对于政府和行政机关而言，经营者则处于弱势地位。但从实证的角度来看，社会弱者又具有一定的绝对性。即下列几类主体往往被视为典型的社会弱者：1）贫困者；2）妇女、儿童和老弱病残者；3）行政相对方；4）消费者；5）劳动者；6）中小企业。

（一）传统法律程序中扶助弱者理念的欠缺

对传统的民事程序法与行政程序法的研究，不难发现，以追求形式上程序公正和平等作为程序价值导向的传统法律程序无法有效地实现对社会弱者的扶助，从而造成了社会弱者在权利救济和在权利实现上的不平等。

1.社会弱者难以通过法律程序获得效益

一方面，社会弱者往往不能承负诉讼带来的巨额成本，同时日异专业化的诉讼机制也现实地在法律技术上歧视社会弱者。另一方面，关涉于社会弱者权益的诉讼往往标的很小，如果沿袭传统诉讼程序，对普通民众而言，则欠缺经济上的合理性。以致社会弱者最终只能选择妥协，但从权利的保障而言，小额债权或者说经济价值小，并不意味着当事人权利重要性就低。[4]（P63）

2.当事人平等原则的伪正义

在传统程序法中，当事人平等原则是一项基本的诉讼原则，包含着两个层面的含义。（1）平等保护，即法院平等地保护当事人诉讼权利的行使，对各方当事人的主张、意见和证明给予同等的尊重与关注；（2）平等对待，即当事人享有平等的诉讼权利，诉讼地位平等，给予各方当事人平等参与的机会。这种平等原则旨在对当事人双方进行无差别对待，以保证司法正义的实现。[5]（P52）这种平等原则片面地追求形式上的平等，体现的是一种私法意义上的起点平等理念。但由于当事人双方力量对比的不均衡，实际上赋予强势方更多的参与机会和诉讼能力，造成了事实上的不平等。实质平等理念则要求突破传统当事人平等原则的束缚，基于更接近正义的理由对当事人予以“差别对待”，给予当事人中的弱势方予以特殊保护，即程序性权利的不平等性。

（二）实质平等理念在特殊的经济法诉讼程序体现

1.小额审判方式

权利的保护，不能缺少适当的程序，程序的难易除决定权利的实现与否外，同时也决定着本身的内在价值，为了使审判程序成为市民最需要最可靠的东西，创建可以平等地面向所有人的、规则简单的小额审判方式便成为必然。同时也是经济法程序中独具特色的制度安排。首先，小额审判应该是一种“本人诉讼”的简易程序，一般市民能很容易地提讼，法院可以口头受理。在口头辩论方面，排除技术形式，行使灵活的解释，并且可以集中审理。[4]（P70）其次，注意小额审判当事人的特殊性。原告资格应局限于社会弱者（一般为普通市民），减轻原告的诉讼负担，并同时加大执行措施的力度。最后，应该成立专门的小额裁判所，快速地审结日常的小额零散性债权诉讼。

2.法律援助

经济法程序中的法律援助由于受实质平等理念的支配，体现出明显的不同。

（1）降低法律援助的实体性要求，扩大法律援助的范围。[6]（P45）不应该象现行法律那样将法律援助仅局限于经济困难的情况。以收入作为界限，常常将大部分社会弱者排除于法律援助之外，背离了设定法律援助的初衷。建议以案件的性质为标准确立法律援助的范围，凡涉及保护消费者、劳动者、中小投资者等社会弱者权益的诉讼均可适用法律援助。同样某些处于弱势地位的社会团体也可以成为法律援助的对象，法律援助并不只是对程序公正的关注，更重要的是通过帮助弱者和需要救助的团体，来激起他们维护自身实体性愿望的勇气，以体现实体平等的理念。

（2）成立专门的公共机构负责法律援助工作，并应有一定数量的专职律师来保证法律援助的质量。国家也同时应提供充足的基金以维持法律援助工作的顺利进行。[6]（P57）

3.向原告倾斜

（1）诉讼权利义务的不平等分配。在涉及社会弱者的诉讼中，适当地打破原告、被告之间的平衡，赋予被告更多的责任，如举证责任的加重，主观过错的推定；同时赋予原告更多的诉讼权利，在程序上予以原告必要的具体的照顾如诉讼时效的延长，先予执行条件放宽。

（2）优先审理。传统诉讼周期很长，强势方也往往通过诉讼迟延打击和拖垮弱势方，形式上的平等地对待所有诉讼案件不符合法律公平的理想，追求实质性的平等是经济法程序运作的理想。正基于这种考虑，各国纷纷采用优先审理的方式以削除传统诉讼的这种弊害，如美国法院在审理涉及消费者权益保护的案件时可以不受顺序和辩论准备完成时间的约束去灵活地指定审理期日，诉讼的周期也很短。如洛杉矶一位患癌症的青年请求损害赔偿的案件，美国法院仅用了25天的时间就完成诉讼。[4]（P168）这在重视程序、以诉讼程序繁杂、冗长著称的美国，如果在过去是无法想象的。日本的法律也对普通损害赔偿、行政诉讼、专利保护等案件的诉讼周期予以大大缩短，以督促法院优先和迅速的处理这类案件。从各国适用优先审理的案件类型分析不难发现这类案件最大的特征在于体现了一种更合乎正义的对社会弱者倾斜照顾的理念。如美国的适用先审理的类型性案件包括：劳动者损害赔偿案件、征用土地手续案件、失业补偿案件、租金请求案件、国家机关作为原告的诉讼及上诉案件。优先审理制度，正是通过对当事人中弱势一方进行倾斜保护，以避免救济的空洞化。我国现行诉讼法中，各类案件被机械地平等对待，不加以区别，将不利于程序正义的实现。笔者建议应在经济程序法中设立体现实质平等理念的优先审理制度。

4.惩罚性赔偿金

经济程序法中，为更有效地保护社会弱者的权益有必要对民事责任的补偿理念进行修正，《消费者权益保护法》第49条的规定便是这一理念的体现。惩罚性赔偿金在西方公益诉讼中被广泛应用也正是顺应这一潮流。如在美国的反垄断法中明确规定了被告败诉应承担三倍赔偿责任。惩罚性赔偿一方面有利于鼓励社会弱者通过法律途径进行救济，另一方面也有效地遏制了强势方滥用优势地位。惩罚性赔偿亦不能用行政制裁来代替，因为惩罚性赔偿最大的价值在于剔除了制裁经济违法活动中的权力因素，一方面避免了加害人通过寻租腐败的途径减轻或逃避责任，另一方面，从利益保护角度而言，行政行为也显然不如私人活动来得积极主动。基于上述理由，法律应扩大惩罚性赔偿的范围，在涉及公益和社会弱者权益保护的诉讼中，确立惩罚赔偿金制度。如劳动诉讼与仲裁，反垄断诉讼，消费者权益保护诉讼、经济行政诉讼中。

三、保护公益理念

在现代市场经济的语境下，市民正义正不断地被社会正义所修正，私益与公益矛盾的激化，威胁着社会的安定与和谐，经济法正是伴随着社会公共利益的凸现产生和发展起来的。社会公共利益被视为经济法的法益所在。社会公共利益被定义为一种能够保证和维持各人所关注的社会生活的安定秩序的利益。经济法是以社会公共利益为本位的部门法，与之相适应，经济法的程序始终贯穿着一条主线即对社会公益的关注，一种旨在建立一套程序规则，以有效保护社会公共利益不受侵害的理念。出于有效保护公益的考虑，经济法程序中的原告与传统的法律程序相比往往不明确，其保护的利益也经常与自身不具有必然的直接联系，更多的情况，表现为一种扩散性的趋势，以保护与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益。[6]（P67-68）因而，西方有学者把这类诉讼称为保护扩散性利益诉讼。保护公益理念改变了传统民诉中的私人权益为中心的理念，更多地表现为一种对公共利益保护方式的不满。

（一）传统诉讼程序对公益救济的不足

1.集团害

现代经济的增长带来许多负面的影响，如公害、资源的浪费和滥用、不正当竞争行为等等，这些集团害行为（权且这样归类）最大的特征在于侵犯利益的扩散性和被害主体的分散性。[6]（P67-68）单从个体而言，这种侵害并不严重，甚至大多数无从感知，如资源的滥采滥用，对于大多数人们来说并不能直接立即地想到危机，甚至还可能带来便利，又譬如环境污染，通常是以一种“润物细无声”的方式潜在地侵蚀着人们的幸福生活。但对于大多数人而言，并不能直接感受到这些公害问题与自身利益的迫切联系。同时由于这种集团害所涉及的事实关系的复杂性，使得大多数人丧失了原告的资格。随着现代社会的复杂化，单单一个行为就致使许多人或许得到利益，或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。集团害常表现为对社会性的、全面的、长远的利益的间接害，如部门和行业垄断行为的危害，从短期和区域性的角度，甚至是利益。同时问题的关键还在于法律缺乏一种更具实效性的程序去弥补这种损害结果，相反而是制肘人们的某种尝试，这也正是经济法程序保护公益理念存在的价值所在。

2.公共政策的救济

现代市场经济中，国家的经济职能得以加强，政府总是通过制定大量的公共政策来干预经济，如开征新的税种、发行国债、直接投资、货币政策等，但政府作出这些关涉于社会公益的政策决定往往并不都能带来社会福利的增加，甚至造成损害。[7]（P21）由于政府的这种行为多为准立法性的抽象行政行为，因而长期以来被视为政治领域的问题，排除了司法介入的可能，从而使得被侵害的公共利益很难有效地救济。

关于公共政策制定的程序，笔者在后面将进行阐述，现单从事后救济的角度来看，“私人救济和行政诉讼都难对偏离正确轨道的公共政策予以纠正。”[4]（P84）如果更宽泛地理解公共政策这一概念，将其涵盖行政机关的行政处罚等具体行政行为时，不难发现，法律在程序上存在空白。针对行政机关带有偏见性的行政处罚决定和一些消极的纵容行为，社会公众甚至很难适用司法程序予以监督制约。而大多数侵害公益的行为往往总是掺杂着权力的色彩，在行政权力的庇护下，社会公共利益成为“唐僧肉”。

（二）保护公益理念在经济法程序中的体现

原告适格原则的突破。原告适格原则是传统诉讼程序中的一项基本原则。本意在于原告要获得诉讼当事人的资格，必须证明其权利、法律权利抑或某种受法律保护的特殊权利受到侵害，并且与案件的处理结果有直接和明确的利害关系。这一原则是传统程序理念中以私益为中心的最有力的保证。排除了私人和社会团体成为私益保护者的资格。这一原则日益受到质疑和挑战。一方面，作为公益保护者的行政当局并未能充分保护公益，因此人们逐渐达成共识，即将公益保护理解为行政当局，私人和社团的竞合性责任，并开始重视通过私人来促使法的实现以防止公害。另一方面，这一原则更有效地保护了政府机关、垄断组织等社会强势团体对司法介入的排斥，为其在这一框架下侵害公共利益大开方便之门，出于对社会正义实现的迫切愿望，这一原则必须得以变革或修正。这正是经济法保护公益理念的本质要求。

1.民众诉讼

赋予普通公众更多的诉讼权利，不再要求原告证明与诉讼请求之间存在的明确的利益关系，原告只需要能证明自己出于正义考虑或表面上情有可原时便可以依法提讼，当然这种民众诉讼的范围应被依法严格限制，多存在于涉及面广，对公益损害大或严重威胁公益的诉讼中，如垄断、环境污染和资源的滥采滥用。

2.集团诉讼代表人

现行民诉中，集团诉讼代表人往往需要授权，而且也要求原告人数确定，当在规模公害发生时，难以做到有效全面的救济，经济法程序中应该赋予代表人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼的权利，即使被害者的范围和损害难以证明和计量，也不妨碍代表人的这项诉讼权利。并且不需要授予诉讼进行权。

3.代位诉讼

为有效维护公益，无论是大陆法系国家还是英美法系的国家都纷纷通过制定法和判例法赋予法定的社会团体原告资格，参与到因私人或政府机关的违法行为不能有效地保护公共利益的诉讼中，如德国在反不正当竞争法中规定，消费者团体、竞争者事业团体（即行业协会）可以针对不公平交易行为和不正当竞争行为提讼，同时法国和德国也允许团体和集团代表私人提起行政诉讼。[4]（P90）代位诉讼，扩大了原告的范围，削弱了对原告资格的限制，同时也加强了劳动者、消费者、中小企业等社会弱者的力量，以抗衡相对的强势方，并将私人从费时、费力的诉讼中解脱出来，通过组织起来的社团，实现公益的有效救济。

4.专门机构诉讼

为阻止公共性的不正当行为，许多普通法系国家，以英国为典型代表，设立了专门的机关（英国称为法务长官）接受个人检举，对破坏公益的行为提讼，以倡导公众权利，维护一般大众的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政权治理念与现代市场经济的反差

受“国家—市场”二元模式理论的影响，国家对经济生活的干预多以行政干预方式进行，经济法的执法程序和立法程序也多沿用行政程序法的规定，经济法执法机关多为行政机关，体现出一种行政权治的理念。现代市场经济的复杂性和市场明显缺陷，使人们达成一种共识，即在经济生活中，国家不再只是一种消极的机器，而应该积极干预，但“国家干预主义”者在怀疑市场理性的同时，并未能理性地审视国家的缺陷，而是在逻辑上虚构国家的完全理性和能力无限，垄断了全部的经济权力，从而从一个极端走向了另一个极端。传统的以“国家干预”为核心的经济法理念赋予经济法极强的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且国家这种“衍生”出来的经济权力并未被严谨地证实是合乎市场经济的本质。相反，这种理念由于带有强烈的公法“暴力”色彩而与市场经济所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.从行政权系统的运作基础来看，行政权带有明显的政党政治的背景，受政治力量和因素左右严重，即通常所说的行政权行使的政治化，从而不可避免地混同了政治国家与经济国家的角色，混同了公共利益代表者与政治利益代表者的身分。

2.从根本上说，经济法中的行政权治理念是单边一元的，是以行政主体为中心的。突出了行政主体的地位而忽视行政相对方，排斥了社会团体和公民参与经济决策的权利，必须导致经济法决策的低效率和偏差，难以及时、准确地反映经济的发展规律，同时也容易造成行政机关过多地、刚性地干预市场。[1]（P201）

3.行政权的管理和命令的特征使得经济执法机关更侧重于创设经济关系，而非调整经济关系，市场配置资源的基础性作用被大大削弱，更甚之，由于行政优先权与优益权的存在，强化了经济执法机关的强势地位，为其破坏经济关系如行政垄断行为大开方便之门。

4.行政体系的科层制，包含着单一的等级秩序，势力导致权力的集中化，而集权与市场经济已被事实证明是相异不相容的。同时，结构的科层化也使得科层的利益与社会公益相背离，对科层中的各单位、各构成分子而言，服从科层的独立利益、独立意志比服从社会的意志来得更为重要。[1]（P186）因而当科层的利益与意志和社会的利益与意志相异时，行政权治理念就无法融入经济法所追求的价值范畴之中。

行政权治式的经济法程序模式与经济法价值追求的异化，意味着经济法程序理念与程序规则的重新构建，以期体现经济法所内蕴的社会利益本质，实现市场理性与社会公正。

（二）多元善治理念

从经验的角度来看，国家干预主义与自由放任主义都无法解决现代市场经济的内在矛盾，经济法完全借用公权力运行程序的模式也无法实现经济法的价值追求。本世纪90年代，建立于多元主义理论基础之上的善治理论得以勃兴，WTO规则的建立正是多元善治理念的体现，对国家传统的行政权治的经济管理模式予以否定和修正。多元主义代表了一种群权思想，认为组成国家要素之一的并非绝对一元，而是多元，政府不再是国家唯一的权威中心，各种公共机构甚至私人机构只要其行使的权力得到公众认可即可成为不同层次的权威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社会团体的作用，认为经济现代化的方向明显呈现出社会化的趋势，催生出形形的利益团体，如工会、商会、行业托拉斯、消费者协会等，这些利益团体的出现不但有利于社会弱者权益的保护，而且有利于避免国家与市场的直接冲突，治愈“市场失灵”与“政府失灵”。事实证明，社会性组织较弱的情况下，仅靠政府进行有效行动往往无法实现市场理性和社会公正；同时多元善治理念还意味着国家对经济的管理模式的变革，即由善政模式向善治模式转变，善政模式是一种传统的体现公民对国家被动期望，国家对公民主动统治的行政治理模式，善治则意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构对经济的管理（与其说是管理，不如说是合作）。善治同时还意味着政府权力的弱化，社会力量与市场力量的强化，在相互搏弈中求得公平的结果；善治还意味着经济管理过程是国家、市场与社会三者的良性互动过程，依靠的不再是政府权威而是合作网络的权威，善治还意味着国家权利向社会回归，善治的过程就是一个还政于民的过程，善治的基础与其说是国家不如说是公民和民间社会。[9]（P114）多元善治模式有利于实现经济法的价值目标即实现公共利益的最大化，治愈“市场失灵”和“政府失灵”，是经济法程序中最独特的部分，也是其区别于传统程序法的关键。因而多元善治理念也是经济法程序理念中最具经济法特色的理念。

（三）多元善治理念在经济法程序中的体现

1.经济立法中动议权主体的扩展

动议权主体是指享有经济立法提议权的机关、组织和个人，[1]（P91）传统理念中，国家机关往往是动议权的唯一主体，多元善治理念意味着动议权主体的多元化，范围非常广泛，可以包括政党、社团、利益集团甚至公民，如在美国，数不清的委员会以及各式各样的联合会、协会都研究过、热烈讨论过并且草拟过许多法案，同时也组织他们各自的法律宣传。[10]（P114）

2.听证程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保证公共政策的制定是政府、社团、公民良性互动的产物。经济法律的制定，必须严格遵循法定的听证程序，各利益团体代表和机关专家组成的委员会，对法案进行审查，同时社会团体，公民也可对法案提出异议，动议主体进行答辩，由委员会进行判断。非经听证程序的法案没有法律效力。与此相同，经济执法活动特别是涉及处罚时也应举行听证，如美国联邦贸易委员会（FTCA）对涉嫌“不正当竞争”的企业行为处罚时，必须经过相关听证程序，并由联邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.独立的专业化的经济执法机关

（1）独立性。多元善治理念下的经济执法机关应当独立于政府行政体系之外，不受政府更迭之影响。以美国为例，美国大多数行使经济权力的机关如联邦贸易委员会、州际商业委员会、美联储均不隶属于总统，独立行使职权，被称为独立规制机构，与政府的行政体系无涉。人事任免一般也不受政府影响，如美联储主席任期为14年，远长于总统任期的4—8年。同时经济执法机关还应独立于政党政治，保持政治中立。如美国证券交易委员会（SEC）中同一政党人选不得超过3人。[11]（P142）（2）专业化。经济执法机关应不同于传统的行政官僚机构，而应更接近于公共机构，多采取委员会制，人员一般来源于非公职人员。同时由于经济管理的专业特性决定经济执法机关组成人员一般为专业人士，如法律专家、经济专家等。如美联储组织人员中均为非公职的教授、资深律师和著名的经济学家。

4.诉讼化的经济执法

行政模式下的执法程序赋予行政机关优先权，行政相对方只能采取事后救济的方式。实际上预设了一个前提即行政机关的行为更合乎理性，行政关系双方的非均衡关系。但多元善治理念认为政府不再是唯一的权威中心，经济执法过程也不再是一种命令和服从的管理过程，而是多方的合作过程。经济执法机关便不再具有天然的优势，而与相对方处于平等地位。因而经济执法活动不应再采取行政行为的方式进行，而应通过诉讼方式进行。如在微软案中，司法部便只能通过诉讼方式进行反垄断。同时经济执法活动的诉讼化，也有效地防止了行政权的日益膨胀，制约了权力，防止了权力的滥用。

5.行业自律与民间调停

多元善治意味着经济法基础在民间社会。充分发挥民间社团自治的作用，减少纠纷处理成本，促进经济目标的实现。成功国家经验证明，行业自律相比政府监管而言，有更大的比较优势，对违法行为制止的更及时、反应更敏锐。处理效果更好、更专业。行业自律往往是行业中各企业和谐稳定发展的关键因素。经济法程序应对行业自律作相关规定，既保证行业自律的独立性，又要保证行业自律的合理性。

民间调停是指各类社团在纠纷发生后发挥积极作用，以保证纠纷及时合理的解决，如消协与工会在纠纷发生后，可作为调停人调解双方当事人，从而降低纠纷解决成本，迅速及时地保护社会弱者的权益。

[参考文献]

[1]关保英。行政模式转换研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997。

[2][美]E·博登海默。邓正来译。法理学法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999。

[3]信春鹰。中国的法律制度及其改革[M].北京：法律出版社，1999。

[4][日]小岛武司。陈刚、郭美松译。诉讼制度改革的法理与实证[M].法律出版社，2001。

[5]肖建国。民事诉讼程序价值论[M].北京：中国人民大学出版社，2000。

[6][意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等著。福利国家与接近正义[M].北京：法律出版社，2001。

[7]章谦凡。市场经济的法律调控[M].北京：中国法制出版社，1999。

[8]俞可平。权利政治与公益政治[M].北京：社会科学文献出版社，2000。

[9]李成智。公共政策[M].北京：团结出版社，2000。