民法基本原则论文范文
时间：2023-03-20 01:57:00
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篇1
在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性和灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者熟悉能力的有限性和熟悉对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。
我国的民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“老实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。所谓模糊性是人们熟悉中有关对象类属边界和性态的不确定性。它包括内涵和外延两方面的不确定性。概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判定词组成。由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。
民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。不论当事人有无非凡约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则民事法律关系则是无效的。民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。
民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。
民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。
民法基本原则的衡平性是有条件的。民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的新问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的新问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。
我国民法基本原则未设定十分具体的行为模式，人们对它的遵守往往是通过对体现在民法基本原则中一般要求的遵守来完成的。另外由于民法基本原则内容的抽象性，对当事人来说具体可操作性差，加之民法基本原则无保证手段部分，它的法律强制性除了通过具体的法律规范实现外，主要依靠法官在案件的审理过程中，对民法基本原则相应法律概念的解释和相应条款的强制性补充来实现。这也是民法基本原则授予法官以自由裁量权功能的明证。
二、法官自由裁量权
法官的自由裁量权由来已久。在查士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借着具有自由裁量因素的告示创设了债权让和、抵押制度、提高血亲地位；凭借着具有自由裁量因素的敕令建立了制度、简化了遗嘱形式；凭借着具有自由裁量因素的法学家、法官的解释达到了无需改变旧法规范，便能弥补旧法的不足，推动了罗马法的发展。罗马法模式的演变告诉我们摘要：什么时候适当吸收裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。从我国民法通则来看，其共有156条，而最高法院在《有关贯彻执行中华人民共和国民法通则若干新问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。最高法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、批复、进行司法解释等工作。为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。在我国台湾，最高法院的判例和司法解释在司法实践中起着重要功能，他们将判例和解释作为法律渊源适用。裁判纵然针对个案，但实际上扮演补充法律的角色。法律是一进化现象，受制于经常的变化，法律的环境发展之速度快于法律发展之速度。只有在其历史环境中才能得到适当的理解。法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是经验和知识的集合体”。法院负有改造裁判依据的法律责任，法官应该进行创造性的司法活动，运用裁判解释来发展法律。
三、法官自由裁量权的核心——裁判解释及其具体方法
民法基本原则的不确定性和强制补充性要求法官能动地司法，在一定程度上行使自由裁量权。而法官的自由裁量权的核心则是裁判解释。在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件摘要：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。也就是说，使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本新问题，它贯穿于法律适用之中，台湾学者王泽鉴先生说过“凡法律均须解释始能适用”。
在适当法律过程中，经常碰到如下情况，一是法律条文的语言文字和法律规定的内容之间存在着矛盾，且当事人间的理解有歧义；二是由于法律制定时的不周延性，存在着应当规定的具体新问题没有规定或已有的具体法律规定违反立法目的或法律的基本原则；三是民事法律当事人应当约定的法定条款而未约定或法定默示条款解释不一。例如，民法通则第58条有关乘人之危的民事行为无效的规定违反了第1条维护公民、法人合法权益的目的。再如摘要：对当事人违约金约定数额的调整，对事人可得利益损失的确定、强制实际履行的准予、过错推定等法律均无具体规定。法律制定的滞后性，不能对社会生活中出现的新新问题立即作出反映，制定新法律；不能及时修订、删除过时的法律规定；法律规范之间冲突，同一新问题在不同法律、法规中有不同的法律规定，对这些冲突规范必须通过法律解释加以调和方能适用，否则，个案的裁判就会失去公正性。
正由于法律制定存在以上新问题，一方面说明了法律经解释方能适用的道理，另一方面决定了法律解释在不同的场合对法律适用具有不同的意义。所谓法律解释，广义的是指面向具体案件事实探求法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的作业。狭义的法律解释仅限于法律规定目的、内容的探求。根据法律解释主体的不同，法律解释分为裁判解释、当事人解释、学理解释。裁判解释是法官、仲裁员面向诉讼中的案件对拟适用法律所作的解释。它是对诉讼当事人具有约束力的有权解释。从法理学上，法律解释分为立法解释、执法解释、司法解释。这里立法解释、执法解释、司法解释、裁判解释均属有权解释，其中，立法、执法、司法解释具有普遍的法律约束力；而裁判解释只对受裁判的当事人具有约束力，对其他人则不具有约束力。
法律解释和具体案件具有关联性。法律解释必须针对具体的案件事实，只要法律规定和某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，就会发生法律解释新问题，二者的关联性要求在法律适用过程中，务必使法律规范和事实相符，法律事实和规范相符。例如，在处理案件中涉及有关民事行为生效新问题，就存在着法官行使自由裁量权，进行法律解释的情形。我国民法通则第55条规定，民事行为生效要件一是行为人须有相应的民事行为能力；第二，必须意思表示真实；第三，须不违反法律或者社会公共利益。但这一条未对民事行为的内容是否应确定和可能作出规定，从司法实践来看，假如民事行为的内容不确定，就不能据以划定双方当事人的权利义务范围；假如是不可能事项作为民事行为内容也违反了民事行为制度的本旨，所以，民事行为的内容必须是确定和可能的。因此，法官对民法通则第55条的规定应运用法律解释方法之一的当然解释，解释出第四项生效要件，即民事行为的内容必须是确定的和可能的。
裁判解释的具体方法主要有以下几种摘要：
1．文义解释方法。即通过提示法律条文用语的通常文义或特定含义来阐明法律规定意旨、内容的解释方法。它是探求法律规定意义内容的基本解释方法，要探求法律规定的意义内容，在任何情况下均须首先使用文义解释方法。法官在对法律规定进行文义解释时，应注重区分两种不同的法律用语。对取之于日常生活的用语，应按通常的文义而为多解释；对法律或法学给予非凡定义的专门术语，则应按法律或法学所给定义而解释。非凡是民法上的专门术语，大多由外文翻译而来，所用汉字大都不能十分准确地表达原文的含义，故切忌望文生意。如“法人”、“票据”等。另外，法官在使用文义解释方法时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义，当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释的结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的真实内容。
2．扩张解释方法。是指将狭窄的法条文义加以扩张，以求正确阐释法律规定意旨内容的解释方法。判定法条文义是否狭窄，采取将法条所使用的词语的文义范围和该条法律规定的目的范围加以比较的方法，而不能凭主观想象。
3．限缩解释。即将宽泛的法条文义加以限缩，以正确阐释法律规定意旨、内容的解释方法，通过这种方法把过宽的法条文义和法律规定的目的范围趋于一致。在为限缩解释时，法律规定只是表现形式上的差错，并无实质内容的错误，在除法律规定的实际目的范围内不存在需要以但书形式排队其适用的非凡情况。它所解决的是法律规定的表现形式和其实质内容的矛盾新问题。
4．当然解释方法是指将法律未明文规定的事项和已明文规定的事项比较，通过说明两事项性质相同，甚至未明文规定的事项较之已明文规定的事项更有适用理由，从而径行适用该法律规定的一种解释方法。这里应注重的是，当某事项或某情况足和法律规定的事项或情况相类似，但已超出了该法律规定所列事项不全和法律就性质较轻的行为规定了某种法律责任或就某项权利的取得规定了较宽松的条件，假如个案当事人的法律规定的条件，其承担法律规定的责任或取得法律规定的权利自属当然的情况下使用当然解释的解释方法。这是采用了“举一反三”和“举重以明轻”、“举轻以明生”的普通道理。
5．体系解释方法。是指以被解释法条的法律体系中的位置，或相关法条之宗旨为依据，来阐释被解释法条的规范意旨和内容的一种解释方法。通常情况下，法律的制定都是带有逻辑性的，从表现形式看，它按编、章、节、条、款、项之顺序编制，它们之间存在一定的逻辑联系；从规范内容看，有原则规定、一般规定、具体规定呈现出一定的位阶性，上位阶规定控制下位阶规定，下位阶规定是上位阶规定的具体化。在制定法之间有宪法、部门法、单行法、行政法、司法解释等自上而下的层层控制和具体化的逻辑联系。因此，法官在对某一法律规定进行解释时，决不能将其孤立看待，应充分考虑在法律体系中的位置及其他相关规定的联系，把体系因素作为法律解释结果的重要因素。通常在确定法律规定用语的意义内容时和补充不完全法律规定和消除规范间的冲突时使用体系解释方法，可以借助相关的法律条文的规定内容来解释和补充、消除，使被解释的法律规定更明确、更完整、更协调。总之，体系解释方法强调规范自身的体系位置和同位阶规范的相互说明和补充的价值，强调法律规范的横向比较因素。
6．目的解释方法。指以法律规定的目的为依据阐明法律规定意义内容的解释方法。任何法律都有一定的立法目的，并受该目的支配，法律目的决定法律内容，具有解释法律内容的价值。法律目的具有说明、澄清、衡量、判定法律规定内容的价值。
7．合宪性解释方法。即按宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种解释方法。就整个法律而言，宪法处于最高层，其次是法律、法规等。就民法这个部门法而言，民法基本原则处于最高层，其次是民法总则编的一般规定，再次是民法分则各编的一般规定，最后是民法分则的各编的具体规定。它们的效力也是从高到低。合宪性解释强调法律规范的位阶性，强调上位阶规范对下位阶规范的控制因素，即强调法律规范的纵向性控制因素。
从以上可以看来，合宪性解释可以澄清法律规定内容的疑义，当一项法律规定依其文义可以有多种解释时，哪种解释最妥当，可以采用合宪性解释。另外，合宪性解释还可控制其他法律解释的结果，使其不逸出宪法及其他上位阶法律规定的价值判定范围。
8．历史解释方法。又称法意解释方法，是指以法律制定过程中有关历史文献资料及背景情况为依据，阐释法律规定意旨、内容的解释方法。通过对法律草案、审议记录、立法理由书等文献资料及立法当时的背景情况探求到立法者意思，进行和现实条件差异的比较探究，实事求是，对立法者的意思该肯定的肯定，该否定的否定，以确定法律规定应有的合理意思。
四、防止法官滥用自由裁量权的办法
民法基本原则所授予法官的自由裁量权只有在一定条件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言。法官行使自由裁量权，决不能背离法律作出裁决。当然，无庸质疑围绕审判的影响和压力是客观存在的，因此这些利害关系者和利害关系集团对审判所作出的决定抱有极大的关注。审判所达到的结果不仅给当事人的财产、生命以重大影响，还能够超越当事人以种种形式为社会和其他人的利益带来波及效果，因此，他们必然会产生采取种种行为来努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的动机。只要同时存在权力和自由裁量，审判同其他政策决定机关一样，都会卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。从这里就可以看出，对法官自身的素质要求就必须是相当高的，同时相应的制度和办法也是必须并存。因此，法官正确行使自由裁量权，防止滥用权力应从以下几方面做起摘要：
1、法官应有坚定的政治信念，较强的经济观念、较高的审判心理素质和正确的个人价值观，严格遵守职业道德，对审判制度以及对自己处理的案件应持有建立在较长时期积累起来的经验和思想基础上的稳定态度，不会因外在的说服、诱惑而轻易改变。应有一种对裁判公正的根据，进行不断探索的、持之以恒的强烈动机和责任感。即法官应有较完整、统一的人格体系。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言摘要：“法官的人格是正义的最终保障。”
2、法官行使自由裁量权要保障法律正义和法律适用的正确。应有丰富的哲学、逻辑学、历史学、伦理学、法律学专业知识，以适应法官具有创造性司法权力的需要，准确、机智地适用现行法律努力创新、发展法律，充分利用民法基本原则的指导力，灵活地运用哲学方法、逻辑方法、社会方法、历史方法、法学方法，普遍提高法官的司法水平。
3、审判制度要科学化、规范化，严格规范法官产生程序，以保证法官的品质、学识、能力，不存在明显的缺陷。
4、法官行使自由裁量权时应负有充分说理的义务。法官针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要将法律概念具体化，以求得个案的实质公平和妥当性，因此，法官对案件的裁判理由必须详写并且予以公布，从而杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力的行为发生，并且接受公众的审查、评判和监督。
5、以真正的独立审判为保障，净化执法环境，以加快通向法治国家的步伐。
总之，从法的制定来说，立法只是法律的一部分，在司法过程中补充、发展法律也是重要的组成部分。英国杰出法官拉特克利夫说摘要：“法律的发展越是不易觉察，人们就越是对它肃然起敬。”法官行使自由裁量权进行的裁判解释是对法律做着潜移默化的调适或修改，一方面法官阐明了法文之本意，并求其能适应时代之潮流，充实了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出伟大法官。这不能不是法制社会的一件幸事，也是法制社会发展的必然趋向。
参考文献摘要：
1、李晓明《模糊性摘要：人类熟悉之谜》人民出版社1985年版
2、张宏生《西方法律思想史》北京大学出版社1983年版
3、埃尔曼《比较法律文化》三联书店1990年版
篇2
论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。
民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。
2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
二、民法基本原则的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。
三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
篇3
论文摘要:民法基本原则是民法的宗旨,是基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则贯穿于整个民法制度和民法规范之中,从根本上体现了民法所调整的商品经济关系和其他社会关系的本质要求,是民法精神实质之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原则,无疑具有重要的理论和实践意义。
一、民法基本原则的概念
关于“民法基本原则”的概念,有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础[1];也有的认为,是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则[2];还有的认为,它是民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导思想所在[3];在拉伦茨的《法学方法论》中定义为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[4]。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则,是指其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。
二、对民法基本原则的分析
在我国现行的民事立法上,承认了民事权利神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则等。其中平等原则是民法的基础原则;民事权利神圣原则和自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
(一)民事权利神圣与自愿原则
从对民事权利的保护与限制来看,民事权利神圣和自愿原则侧重于对民事权利及其行使的保护,其余原则侧重于对民事权利行使的限制[5]。对民事权利及其行使的既保护又限制揭示了贯穿于民法调整全过程的一对深刻矛盾,即私人利益与国家、社会利益的矛盾。
民事权利神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。民事权利神圣有两个层面的含义,一是指民法以权利为本位,二是指所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。民事权利神圣包括人格权神圣、所有权神圣与契约神圣三大基本点。
人格权神圣是指自然人作为一个市民社会或法律共同体成员的资格应该受到充分尊重,不得随意剥夺或侵犯,并且尊重自然人的各种具体人格权[6],而具体人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,具体人格权的上位概念为“一般人格权”,其作用便在于如果一项合理的人格权受到侵害,受害者便可以援引该权而保护自己。人格权神圣的要义在于平等,即把法律赋予的权利实际地落实到社会的成员身上;扩而言之,便是对人权的尊重与敬畏。
所有权神圣是指民事主体所有之财产应该受到特别的尊重,不得侵犯之。因为对所有之物(财产)的占有、使用、收益和处分是人得以生存的物质基础,是人得以与他人发生经济交往的法律前提。故而从财产的角度看,任何法律人格都建立在财产之上,“无财产即无人格”。所有权神圣为其他财产权的神圣,包括知识产权中的财产性权利的神圣,奠定了逻辑基础。
契约神圣是指民事主体在私法范围内订立的契约之效力得到保护,不可侵犯。契约是当今社会的最基本特征,其实质是自由的人选择一种不自由的状态,各自让渡出自己的一部分权利,同时规定出义务,并且以契约的形式固定下来,则该契约对于订立它的人具有了法律的效力。在私法的意义上,契约乃是当事人自己给自己造法,人们通过契约的形式维系陌生人之间的关系,产生与维护信任,从而选择满足自己生存和发展的各种需要,故曰契约乃是现代社会最基本的机构。正因为契约有如此深远之意义,故当事人订立契约的权利与已订立的契约,理所当然具有十分重要的意义而需要加以保护,此即为契约神圣。
自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[7]。自愿原则是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是契约自由原则。虽然有商品经济就有契约自由的观念,但契约自由作为一项法律原则却是近代民法才得以确立。当然,契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部契约自由的历史,就是契约如何受到限制,从而促进实践契约正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对契约的自由有诸多限制[8]。
民事权利神圣意味着私人利益应得到法律的承认和保护,合法的私人利益神圣不可侵犯。但仅止于此还不足以指导各项民事法律制度和全部民法规范的创设,因而有了自愿原则。当事人的私人利益只有他自己最清楚,他会根据自己的利益指向或要求,选择他认为最有效的行为方式和形式设立、变更、终止具体的民事法律关系,来实现或保护其利益。自愿,从公、私法划分的层面理解,是指私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法⑤。因此,自愿原则有力地保障了私人活动的意志自由和私人权益,使其不受国家权力所支持的国家利益和社会利益的非法干预和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和诚实信用原则
“民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”[9]因此,为实现民法的价值,公平、平等、公序良俗和诚实信用原则被各国民事立法所确定,从而达到对私人利益和权利的限制,使整个社会和谐有序。民法原则规定对私人利益和权利的比较具体化的原则性限制体现在:公平原则和平等原则是从权利主体身份层面加以限制,诚实信用原则是从权利主体的意思表示层面加以限制,公序良俗原则是从权利义务的内容上加以限制。
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡[10]。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对契约当事人间的关系提出的要求,是当事人缔结契约关系,尤其是确定契约内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是契约正义原则。契约正义系属平均正义,要求维系契约双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。
平等原则,也称为法律地位平等原则[11]。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[12]。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,有“君临法域”的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[13]。
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗[14]。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。
为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
(三)权利不得滥用原则
权利不得滥用原则是对民事权利行使的一个宗旨性限制,许多国家的立法都有这一规定。我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一宪法规定必定要在民法中加以贯彻。这里的集体的利益和其他公民的合法的权利其实也意味着社会公共利益,因为这里并没有特别指出某个集体性质的单位和某个具姓名的个人,而这种利益和权利主体的不特定性乃是社会公共利益主体公众即公共社会的实质所在[15]。不特定性也就意味着整体性和普遍性。“所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。”[16]因此,权利不得滥用原则就意味着出于对国家和社会利益的保护而对私人利益和权利的限制。
三、结束语
随着商品经济的发展,人们的交往领域日益拓展,交往形式日益多样化,因此法律规则亦越来越丰富多样。但由于社会生活的复杂性、广泛性和活跃性,法律规则难以囊括各种社会关系。民事法律规范更是如此。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映,集中体现了民法所调整的社会关系本质特征,其效力贯穿民法始终,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想,是指定具体民法制度和规范的基础,即是法院解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。因此,这就客观上要求法律工作者必须充分理解和掌握民法原则的要义,尤其是司法工作者在司法活动中必须从民法的基本原则出发,在特定的情况下需要直接适用这些基本原则来处理案件时,能够充分重视民法的基本原则的这种补充功能,及时解决社会生活中出现的各种社会矛盾,维护社会稳定和谐发展。
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篇4
关键词： 民事诉讼法，基本原则，内涵，重构
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：
第一，效力的始终性
对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二﹑民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序
首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计
（一）剔除不适格的“基本原则”
第一，支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？
第二，人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗
透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三，法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四，合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五，平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六，民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。
（二）对基本原则内容加以充实、完善
第一，辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。
第二，处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三，检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
（三）补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。
2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。
4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，
毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。
5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。
（四）小结
篇5
关键词：商事通则；立法模式；立法体系；基本原则；立法渊源
一、我国《商事通则》之立法模式选择
随着民法商法化与商法民法化潮流趋势的影响，徘徊于民商合一与民商分立立法模式选择的《商事通则》具有重要的研究价值。究竟是跟随我国实践民商不分的混合立法模式进行选择，还是以境外立法例民商分离国家《商事通则》的设立为参考，值得认真思考。目前，我国还未建立或形成正式的《商事通则》，仅存的是除了将商法规范内化为一般性民法规定外，还增加了在民法规范中制定体现商事理念的特别规定。不可否认，上述设计确实在一定程度上开启了有效的立法模式，但是作为民法规范中的例外性规定，还要体现商事理念、规范商事行为，就有必要对现存的民事法律规范做相应的调整，而由此带来的成本将大幅度提高、民事法律规范的繁冗复杂等一系列问题。此外，基于对商事行为的规范而对民事法律规范的变动在一定程度上影响了民法的安定性。由此可见，将商事法律规范集中于民事法律规范中的设计有些不妥。结合国外《商事通则》相关立法例来看，在民商分离式国家中的《商事通则》在“去法典化”的影响下，已逐渐显露出不少弊端，参考此立法模式进行我国的《商事通则》设计也不属最优选择。综合来看，我国《商事通则》之立法模式选择的确立要将民商法日益融合的大环境、《商事通则》的总纲式规定以及相应的具体构成等具体问题做可操作性调查研究后，方可进行。
二、我国《商事通则》之立法体系重构
作为商事立法有史以来的开创性设计，《商事通则》的立法体系重构要建立在借鉴境外现存的立法体例基础上形成。目前来看，《商事通则》的立法体系主要有主观主义、客观主义与折衷主义之说。对于该立法体系的选择既关系到我国正式的《商事通则》的整个体系的架构，也决定了《商事通则》的调整对象与适用范围。主观主义立法体系侧重于将“商人”确认为商行为的唯一主体，但实践中通常会通过司法解释对“商人”做扩大解释。客观主义立法体系则主张建立以“商行为”为中心的立法规范，但与主观主义对于“商人”的界定一样，“商行为”在实践运用中的范围也相对宽泛，即对于凡是从事营利活动并以之为经常性职业的行为郡守《商事通则》法律规范的调整与规范。折中主义立法体系当然是综合了主观主义立法体系与客观主义立法体系的特点，将“商人”与“商行为”作为规制的对象，既避免了主观主义立法体系符合商行为规定但商主体不适合的尴尬，又防止了客观主义立法体系中商行为不明定的困扰产生。结合当前世界范围内各国家商法立法体系与立法趋势来看，越来越多的国家倾向于选择折中主义立法体系，当然这不是我国《商事通则》立法体系重构的必然选择，但由其作为参考，同时结合我国商事实践中由商行为与商主体实施而产生的法律关系的具体情况确定更具科学性。
三、我国《商事通则》之基本原则确认
《商事通则》之基本原则是商事法律规范性质与宗旨的集中体现，具有指导商事法律关系、统领商事法律规则体系的重要作用。此外，对于保障商事法律关系要素的稳定性与统一性、促进商事活动简便、快速、安全进行提供了制度支撑。《商事通则》基本原则是商事活动必须遵循和普遍适用的基本规则，确认基本原则需要对商事活动涉及到诸如商事立法、司法做进一步研究，以保持其体系上的规范性与逻辑上的严密性。近些年，商事领域不少学者对《商事通则》的基本原则作了相应的研究，但总的来看，围绕商事活动营利性这一主要特点，从商法的精神、理念、主要内容、基本制度等角度出发，本着商事法律关系的稳定与统一以及上市活动交易安全与第三方利益保障，基本确认如下参考原则：首先，为保障现代商事活动管理有序进行，促进传统商事活动模式下商事主体行为自由向当代商事活动国家适当干预转变，需要建立商事主体资格法定原则。其次，对于实现企业组织稳定、协调运行，最大程度实现和保障合伙企业的可持续发展，有必要建立企业维持原则。再次，《商事通则》的制定是为了实现和保障市场经济条件下商品与资金的充分流转以博取最大经济效益，故简便、快捷是商事法律规范运行的重要基本原则。最后，谋求上市活动和谐稳定发展的基本前提条件即维持商事活动交易的安全。因此，交易安全原则也是我国《商事通则》需要确立的基本原则。
四、我国《商事通则》之立法渊源厘定
《商事通则》立法渊源的厘定是确定规范商行为法律约束力来源的重要参考。作为商事活动开展与进行的重要法律依据，《商事通则》的立法渊源与民法渊源在法律性质与外在表现形式上趋于一致。当然，这样说不是要求《商事通则》机械照搬民法规范的立法渊源，而是在此基础上结合商事活动的具体运作形式与商事法律规范的内涵与外延进行厘定。世界各国对于商事立法渊源的确立与司法实践并不统一，现代商法渊源的认可度与承认度也存在差异。就我国《商事通则》之立法渊源厘定来讲，除了吸收传统商法立法渊源之商事制定法、商事判例法、商事习惯法和商事理论学说在商事活动中商事关系处理与商事法律适用中的指导作用外，还需要建立以商事组织意思自治为中心的商事约定，在原有法律保护的基础上，加强其适用时法律效力的确认性。这是随着社会主义市场经济规模的发展，相应的社会经济组织形态也越加形式多样，结构组织与内部制度的日趋完善，商事活动交易手段的科技化与快捷化所提出的要求，力求《商事通则》法理严谨性与实践适用性的共同实现。（作者单位：长春工业大学）
参考文献：
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论文关键词 民事诉讼 诚实信用 基本原则 一般条款
一、问题的提出
2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人注目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”据此，我国民事诉讼法正式确立了诚实信用原则。
我国民事诉讼法确立诚实信用原则最直接的立法背景是司法实务中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利现象的频繁发生，希冀诚实信用原则能够有效扼制此类现象的发生。但是我国将诚实信用原则作为一般规定写入民事诉讼法，具体适用问题并未明晰，这将给法律的适用带来困惑：一方面，其作为基本原则具有贯穿整个民事诉讼法的指导意义，另一方面，规定该原则的条文是具有裁判规范性质的一般条款。如此高度抽象的裁判规范如何适用于具体案件？在我国民事诉讼法发展阶段以及社会背景下将诚实信用原则作为一般条款加以规定是否适当？这些都是需要慎思的问题。
二、诚实信用原则作为我国民事诉讼法一般条款的弊端
（一）冲击处分原则地位
民事诉讼法的诚实信用原则来源于私法实体法，在民法中，意思自治原则无疑是其最基础最根基的原则，围绕这一基本原则的私权神圣、权利本位等价值是民法实体法的核心。而诚实信用原则则是作为对形式主义的纠偏而发展起来的，是对以概念法学建立起来的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义的平衡器，其作用是避免民法因形式逻辑而滑向“恶法”。由此可见，诚实信用原则并不是民法与生俱来的价值，而是处在补充地位的基本原则。强调民法中诚实信用原则的补充地位非常的重要，因为这样一个具有高度的伦理道德意味的法律原则一旦滥用，就会无情地动摇法律的基础，破坏法律的稳定性和可预测性，这就是诚实信用原则的“双刃剑”面貌。唯牢牢把握其补充地位，掌控其平衡器作用，才不会导致其展露魔鬼的一面。
与意思自治、私权神圣的核心原则相对应，民事诉讼中最基本、最重要的原则是处分原则、辩论原则。诚实信用原则尽管在社会与法治的发展下走入民事诉讼并发挥重要作用，但依然只能作为一种补充性的原则。特别是对于民事诉讼而言，程序的安定性甚至比实体法的法律稳定性更为重要。
而我国新民诉法以一般条款形式确立的诚实信用原则则存在以下几方面问题，使其对处分原则造成了极大的冲击：
1.诚实信用原则条文体系安排不妥
我国民事诉讼法对于诚实信用原则是规定在第十三条的第一款，也就是说在对处分原则的规定之前，而不是像日本规定在通则之中。这个体系的安排涉及到立法对于“诚实信用原则是否适用于法院”的暧昧态度：一方面，将诚实信用原则规定在处分原则的条款中，表明民事诉讼法规定诚实信用原则主要目的是防止当事人滥用诉讼权利；另一方面，行文表述“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”表明此应原则也适用于法院。如此安排可能出于这样的考虑：一方面，法院是民事诉讼诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性原则规定对法院审判行为的约束缺乏时效性；另一方面，新法的修订必须回应社会对于司法品质提升的诉求，其社会意义、政治意义大于法理依据。
然而，无论诚实信用原则适用的主体范围究竟如何界定，将诚实信用原则嫁接在处分原则条文至上的体系安排必然弱化了处分原则的地位，而“民事诉讼中最为重要的原则毫无疑问是处分原则”。
2.现行民事诉讼法处分权保障尚不充分
我国民事诉讼法对于当事人处分权的保护尚不充分，却增加容易泛化的一般性条款约束处分权，这是十分危险的。比如诚实信用原则的适用情形之一禁反言的适用，是在法律允许的矛盾行为之外才发生效力。但是我国并没有赋予当事人应有的正当实施矛盾行为的空间，使得一切前后矛盾的诉讼行为都有可能被扣上“违反诚信原则”的帽子。比如日本、台湾等地区有诉的预备合并的制度，允许当事人提出可能矛盾的不同请求并以主位和副位相区分的形式提出，充分保障当事人无法预知法官对法律的理解、对证据的采纳态度的情形下最大可能地主张自己的权利。我国欠缺类似制度，使得当事人请求的提出犹如走钢丝，赌博一般的孤注一掷。再比如我国对于起诉状答辩规定的现状使得双方在开庭前对对方的证据、抗辩主张等等都几乎一无所知，难以根据已知情形制定合理地攻击防御策略。在这样的情况下泛泛的诚实信用原则无疑是不妥当的。
3.我国民事诉讼尚处在强化程序正义观念的阶段
从宏观的角度来讲，我们国家的法律文化有侧重实质正义、实质平等的倾向。诉讼法发展到今天，我们还处在尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，在没有完备的处分权保障、没有严格的限制诚实信用原则的适用范围的举措之前，贸然将其作为一般条款写入民事诉讼法是危险的。
（二）条文空洞化克服短期内无法实现
在2012年《民事诉讼法》修改之后，很多学者致力于诚实信用原则空洞化克服的研究，意图明晰诚实信用原则的适用范围、适用情形以及法官适用诚实信用原则进行自由裁量的监督与制约。然而，对诚实信用原则的适用存在这样一个问题：只有在法律没有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，即必须根据具体案件情形，根据该原则精神予以适用，达到对非诚信行为的矫正和制止，这为诚信原则的适用带来了必然存在的不确定性。
这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案理解诚实信用原则的内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，也会发生软约束的作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的分析、批判形成互动。
大陆法系将诚实信用原则作为一般条款写入民事诉讼法的国家立法例并不多，典型的有日本和韩国，尤以日本较有借鉴意义。日本民事诉讼的诚实信义原则在明文化规定之前就有深厚的判例基础，并于学术界理论互动，形成了关于诚实信义原则适用的较为完善的学理通说，而后才将原则明文化，这是是一个水到渠成的过程。我国显然缺乏这样的司法运作机制与理论界的互动机制。原因在于，日本的最高法院是法律审法院，其对具体案件的审理都只涉及法律适用问题，这必然引起法学界的高度关注和探讨。日本最高法院的判例按照各部法律条文的顺序以判例集形式对外公布，便于民事诉讼诚实信用原则在解释和适用上的类型化。但我国的最高法院同时兼具事实审和法律审功能，对于案件也就不容易与学理界产生充分地探讨。结果是，一方面最高院出台的指导性案例的形式缺乏体系性，另一方面学理界的探讨杂乱无章没有形成有力的通说，也不能很好地回馈到司法实践中产生影响。
因而可以说，我国民事诉讼法诚实信用原则空洞化问题的解决在我国是短期内难以实现的，以克服空洞化的措施来解决目前诚实信用原则作为一般条款的潜在危险远水难解近渴。
四、结语
总而言之，尽管诚实信用原则的价值在民事诉讼法的理论上得到了接受和承认，但是无论是从民法实体法来考量还是从诉讼程序法程序安定性和当事人处分权必须被充分保障的需要来考量，诚实信用原则都是补充性的原则，作为一般条款的诚实信用原则只有在没有具体法律规定的时候才能得以适用，并且要十分谨慎。
然而，我国对于诚实信用原则适用的具体情形并不明晰，缺乏限制诚实信用原则滥用的保障，并且对当事人处分权的赋予和保障也不够充分，一旦诚实信用原则被滥用，将对程序的安定性、当事人的诉讼权利构成相当大的威胁。与此同时，诚实信用原则空洞化的克服在我国又是相当长时间内都内难以实现的课题，《民事诉讼法》中的诚实信用原则就有两个可能的命运：要么，束之高阁，只具有指引、教化的意味而难以作为一条裁判规范被触碰；要么，蔓延至民事诉讼法的各个角落缝隙，法官以追求实质正义的名义行使裁量，滥用诚实信用原则。
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【关键词】高科技时代；民商法；创新
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-110-01
高科技时代的到来改善了诸多领域与行业的内部结构与外部实施，民商法作为经济领域内约束行为的法律文献也难以避免的要进行创新与完善。在这个问题上，民商法要始终以一颗开放、谨慎的心态去面对发生的新问题，将发现的新问题及时分析并采取有效的解决措施予以消除。高科技时代背景下民商法的创新要坚持传统民商法平等自治、全面具体的基本原则，同时还要添加进重视生产与安全的原则。本论文将通过对现阶段民商法的现状进行分析，提出高科技时代背景下民商法的创新措施。
一、现阶段民商法发展现状
民商法是由民法和商法两部分组成的，民法是在上世纪50年代设立的，商法是在上世纪70年代设立的，两者共同构成了民商法的主要内容，在维护经济发展方面发挥了巨大作用。我们将分开介绍两者的发展现状。
（一）民法的发展现状
民法自上世纪50年代设立以来，在推动我国商业贸易、经济发展方面发挥了极大推动作用。在经历了半个多世纪的发展后，民法取得了举世瞩目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律体系已经发展成为具有一定规模，涵盖各种民商关系与行为的健全法律文献。同时，随着社会的不断进步，民法也在不断的完善与壮大，将各种新兴民商关系行为及时记录在案，切实的做到有据可查。其二，我国制定的民法可以基本反映市场经济需求的情况。我们在新制定的或者修改以前制定的法规中都充分考虑了市场经济需求因素。我国民法虽然具有很多优点，但在现阶段也存在这明显的缺陷。其一，现阶段的民法缺少成型的文献---民法典。另外，现阶段的民法在内容上也存在缺少协调性、趋向行政化、过于形式化等问题，这都是我们需要解决与完善的。
（二）商法的发展现状
上世纪70年代，随着改革开放浪潮的不断推进，我国的商业贸易行为激增，商法在这个时期应运而生。商法的出现是为了约束商业关系与行为，提供一个良好的贸易环境与经济秩序。我国的商法制定的较晚，现阶段还处在起步阶段，还具备很大的发展与完善空间。从整体上看，现阶段的商法具有以下特点：其一，政府干预过大。在商法的制定与颁布方面，政府干预力度过大。这使得商法体现出明显的公共利益与领导阶层意愿。其二，商法内容存在明显不足。我国商法内容上的制定受各种因素的影响存在理论基础薄弱、法律制度不健全等问题。
二、高科技时代背景下民商法的创新
（一）扩大调整对象
在高科技时代背景下，民商法的调整对象由现实中的经济实体逐渐遍及网络、新闻等领域内的虚拟主体。要想对切实有效的对各类经济主体进行调整，民商法就要逐渐扩大自身的调整对象范围，既包括现实主体也包括虚拟主体。承认网络等领域中的虚拟主体是民商法扩大调整对象范围的创新举措。网络等领域中的虚拟主体已经占据了经济主体的半壁江山，是现实经济主体在网络领域的另一表现方式，并且包含着大量的经济数据与关系，我们不得不对这个问题给与足够的重视与关注。除此之外，民商法调整对象的扩大不要局限于虚拟主体，经济数据、经济关系、利益冲突、盈利方式都是我们需要调整与控制的问题。
（二）改革制度
调整对象的改变势必会带来制度的改变，民商法在扩大调整对象范围时也要对相应的制度进行改革与完善。虽然在网络等虚拟领域内的人由实际的“个体人”转变为“电子人”，但也要接受民商法的管理与控制。为了有效的消除“个体人”与“电子人”在问题上的差异，民商法要制定相关的法律规定来解决。我们在实际工作中，可以为每一个“电子人”设计一个唯一的身份标识，从而承担相应的民法责任与义务。通过上述措施不仅可以利于民商法的实施、追查责任人，还可以切实的保护消费者的合法权益。
（三）扩大法权内容
随着高科技时代的到来，民商法的法权内容也要进行必要的扩大调整。商业贸易当事人和民事调查活动都已发生了显著变化，当事人沟通方式已经突破了传统意义下面对面的沟通方式，虚拟空间无纸化的沟通成为新型高科技沟通方式。传统意义下民商法的法律原则和法律行为都已发生改变，主要体现在“域名权保护”和“版权保护”、“信息控制权保护”三个方面。我们不得不承认保护网络用户的个人信息安全和基本权益不受侵犯已经成为高科技时代背景下民商法创新的主要举措与任务。
（四）民商法实施原则上的创新
随着高科技时代的到来，我们要对民商法的实施原则进行必要的修改与完善。高科技时代背景下民商法的创新要坚持传统民商法平等自治、全面具体的基本原则，同时还要添加进从平等出发、追求效益与安全的原则。添加从平等处罚的原则可以为经济主体提供一个良好发展的平台，平等的进行协商与享用经济资源。网银支付、个人信息认证、电子交易等方面需要民商法具有追求效益与安全的实施原则。民商法要承担起保护商户与消费者个人信息，交易安全的重任。
三、结语
高科技时代背景下的民商法改革已经到了迫在眉睫的地步，需要全社会共同努力来实现。希望上述内容能对高科技时代背景下的民商法创新起到一定的帮助与推动作用。
参考文献：
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一、 诚实信用原则概观
二、 判例的态度
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍
一、 诚实信用原则概观
诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。
但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。
日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]
诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。
在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。
二、 判例的态度
诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。
在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]
该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。
在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。
在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。
第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。
第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。
第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。
从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。
这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]
鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：
诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]
鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]
在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]
牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]
牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。
首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。
其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。
“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]
另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]
在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。
五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考
诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。
诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。
正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。
诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。
[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。
[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。
[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。
[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。
[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。
[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。
[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。
[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。
[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。
[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。
[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。
[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。
[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。
[15]译引自：同上论文。
[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。
[17]译引自同上论文（第63页）。
[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。
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【论文关键词】举证责任;举证责任的分配;举证责任的分配规则
【论文摘要】举证责任的分担是指民事诉讼中举证责任在当事人之间的分配,它是举证责任的核心问题。在民事诉讼中,举证责任如何承担直接影响着当事人的诉讼结果。我国民事诉讼法对举证责任的分担没有系统明确的规定等原因导致了在民事审判实践中对举证责任分担应用的混乱局面。因此,在民事证据立法时很有必要创制具有可操作性地举证责任分担规则。本文对举证责任分配的基本问题作了阐述。
1举证责任分配的内容
举证责任的分担是指民事诉讼中举证责任在当事人之间的分配,它是举证责任的核心问题。在民事诉讼中,举证责任如何承担直接影响着当事人的诉讼结果。我国民事诉讼法对举证责任的分担没有系统明确的规定等原因导致了在民事审判实践中对举证责任分担应用的混乱局面。因此,在民事证据立法时很有必要具有可操作性的举证责任分担规则。
目前理论界对于举证责任分配的方式方法和具体操作规程尚无定论,在实务中我们可以参考大陆法系及英美法系在此方面的一些规定和学说,结合案件实际情况综合进行运用。
(1)大陆法系之法律要件说,其主要内容为:凡主张权力存在的当事人应当就权力发生的法律要件存在的事实进行举证;凡否定权力存在的当事人,应当就权利妨害法律要件或者权力消灭法律要件,或者权力制约法律要件存在的事实进行举证。该学说将法律关系的发生及发生后的变更、消灭的法律要件事实的举证责任交由主张权利的一方当事人,若对方当事人对上述法律要件提出疑问,表示该法律要件事实的构成有欠缺,则由他负举证责任。
(2)英美法系之利益衡量说:给予遵循判例的传统,对于举证责任感的分配不预设标准的一般是由法官根据案例的实际情况,在审理过程当中灵活地予以考虑,在实践中一般主要考虑的因素有:政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请示变更现状的当事人承担证明责任等等。可以看出,该制度灵活多变,不拘泥于固定的规则当中,可以较好的适应多变的案件事实,但该制度需要由有较高法律素养及社会经验的法官来运用,否则易陷于恣意妄为或无所适从的误区。虽然该学说尚不能为我们全盘所用,但其中的一些规则却值得我们借鉴。
(3)基于我国审判方式更接近于大陆法系国家的现实,考虑到当前我国法官的整体素质,在确定当事人举证责任时应以大陆法系法律要件说为基础,并根据案情,综合进行利益衡量,达到公正、公平的司法效果。
2举证责任分配的基本原则
举证责任分配的基本原则是举证责任分配规则的价值取向和要实现的终极目的,这里对这一问题作一阐述。
(1)保护弱者、维护公益的原则。随着经济的快速发展,工业化的体系的日益完备,生产者与消费者的利益日益对立,新类型案件层出不穷,同时,现代民法已摆脱传统民法的桎梏,从维护形式公正前进到了维护实质正义的境界,表现为对公序良俗原则的强化以及对财产所有权和契约自由的限制。反映在实体法上,我国法律及司法解释将过错从产品质量不合格致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、悬挂物脱落致人损害、医疗事故致人损害等事实的法律要件中剔除,从而免除了此类案件中原告的举证责任,或将举证责任倒置于对方承担。上述类型的案件,都属于公民个人难以举证的情况,如在医疗事故纠纷中,按“谁主张,谁举证”的基本原则,原告就需要对三项内容进行举证:①原告遭受了人身损害;②被告医院在对原告进行治疗过程中存在过错;③原告的损害同被告的过错间存在因果关系。但事实是,原告作为普通人不可能精通医疗手段及措施,同案件相关的大量证举在医院的手里而不在患者的手里,此时,要求原告对上述三点同时举证即显属不当法律于是将②③两点举证义务转由被告承担,由被告方对无过错和不存在因果关系进行举证,原告方只需对受到伤害等基本事实举证即可。在对上述各类案件的审理过程中,法官就应当按照实体法的规定实行举证责任的倒置,由被告来负担大部分举证责任,在由最高法院颁布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中,明确了因高压造成人身损害的案件,有电力设施产权人依照民法通则第一百二十三条的规定承担民事责任,即实行举证责任的倒置,由被告对受害人的故意进行举证。
(2)公正分配举证责任的原则。法官在决定哪些案件事实由哪方当事人负责举证时,除“谁主张,谁举证”的基本原则外,还应考虑到下列因素:1)将举证责任置于有能力、有条件举证的一方。由于社会专业化分工的细化和科技的发展,当事人在举证能力方面的差别越来越大,涉及到需要对一些技术性问题进行举证的时候,有时原告方根本不具备对事实与损害结果的因果关系以及被告方过错的举证能力,这时,就应考虑将举证责任转交给被告承担。此外,若双方当事人分别是自然人和法人或其他组织,在审理过程中也应特别注意举证责任的分配,例如个人同医院或电信企业,产生医疗或电信服务纠纷诉至法院,法官进行举证责任分配时就应考虑到举证能力的因素。2)持有证据一方当事人不提供证据,同时对方当事人主张该证据不利于证据持有人,可以推定该主张成立。此项内容在《规定》第三十条中做出了规定,按此规定,若一方当事人故意使本应承担举证责任的另一方当事人陷入了不能举证的境地时,推定该举证责任人的主张为真实,若对方予以否认,则必须对其提出的否认事实进行举证。
(3)举证责任分配使用公平原则。举证责任的公平分配与法官认证有着密切的关系,举证责任的分配是不公正,直接影响到法官适用程序法是否公正,认证过程是否公正,关系到案件事实能否查清以及实体处理是否公正。因此,公平的分配当事人的举证责任是民事审判中的重要环节,举证责任一旦分配不公,不但损害当事人的合法利益,也给司法秩序造成混乱。举证责任的公平分配与重复举证,根据“谁主张,谁举证”的原则,当事人在民事诉讼中对自己的主张或辩解必然会举出一些证据来证明,但有时法官在认证过程中,发现有的关键证据并不能证明当事人所主张的事实,或者由的政局不具备证据的三性,与本案争议焦点没有联系时,法官们往往本着“案件事实必须查清”的旧观念,要求当事人另行举证,或者在一方当事人所举证据无效的情况下要求对方当事人举出相关的反证
我国法院采取的是“不告不理”原则,在整个民事诉讼过程中,法庭始终处于“被动”地位,其地位应该是中立的。所以说,一般情况下,必须要由一方当事人提出要求调查证据的申请,并由法院进行审查,认为申请是合法的,并且是当事人申请的范围之内的,法院才可依职权实施调查。但有两种情况应该是例外的:双方当事人提供的证据互相矛盾,经过庭审质证的辩论仍无法认定其真实性,而此时,法官已经掌握了取得确认双方提供的证据孰是孰非的重要线索。本着有利于查明案件事实的原则,可以依职权去调查。对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法院通过职权调查已得到的心证,仍然不能作为裁判的基础。当法官审理其他案件时发现与本案事实有密切联系的其他证据线索时,为保护当事人的合法权益,应当主动收集。
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论文摘要：在中世纪欧洲的罗马教会式诉讼程序中，因采取秘密和书面审理方式，基本不存在当事人之间的辩论，辩论更不可能上升为一个重要的诉讼原则。资产阶级革命后，资本主义国家逐渐以辩论式诉讼代替了先前的纠问式诉讼，辩论被确立为一项诉讼基本原则，其内容也不断丰富。一般认为，大陆法系国家民事诉讼的辩论原则包括以下内容：
1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。
2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。
3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。
大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。
大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：
