民法现代化论文范文
时间：2023-03-15 06:07:11
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篇1
在我国政府提出可持续发展战略和科学发展观后，民族地区开始重视全面协调发展。但如何把效率与公平问题统一起来，是当前民族地区必须加以解决的问题。民族地区现代化坚持不平衡发展战略和协调发展战略相统一的非均衡协调发展战略成为必然选择，即民族地区在非均衡发展的基础上追求协调发展，是非均衡发展战略与协调发展战略的有机统一，是科学发展观在民族地区的具体贯彻和运用。
（一）坚持非均衡发展战略是民族地区实现现代化的必由之路
非均衡发展是事物发展的一般规律。在市场经济条件下，必须坚持效率优先的原则，让有条件的地区、领域、行业乃至企业首先得到发展，然后带动其他地区、领域、行业乃至整个社会的有效发展。民族地区的实际发展条件决定了走非均衡发展道路是其必然选择。民族地区主要指内陆边疆少数民族地区，根据国家经济区域的划分属于发展最为落后的西部地区。虽然经过改革开放的多年发展，但并没有从根本上改变贫穷落后的面貌。自然条件恶劣、社会经济文化条件落后，极大限制了民族地区的全面协调发展。民族地区只能集中有限资源，实施重点突破式的发展，然后再由点到面全面发展。同时，民族地区内部，各个地方、各个领域、各个行业等在自然条件、社会条件等各个方面发展条件的不均衡状况并没有根本改变，这就决定了必须遵循经济发展规律，依据现有条件发展产业。走同步富裕、均衡发展之路在理论和实践上都行不通，依据自身条件走非均衡发展之路是必然选择。
（二）坚持协调发展战略是民族地区现代化健康发展的现实要求
民族地区与发达地区协调发展是民族地区现代化的关键。民族地区必须把自己与发达地区相联系，把自己纳入更大范围的经济联系，为自己的发展注入强大的外部力量。这是由民族地区的特殊条件决定的。民族地区具有如下特点：“少数民族地区不仅是中国贫困面积分布最广、贫困人口比例最高、经济发展差距最大的地区,而且还是中国知识资源严重不足、人类发展程度处于极低水平的地区。”这样无资金、无技术、无市场、无管理经验的发展条件决定了民族地区无法依靠自身的力量实现发展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的发展也无法获得足够的市场。因此，建立与其他地区的经济联系，实现更大范围的经济合作，是民族地区实现发展的关键。民族地区发展条件的非均衡性要求坚持非均衡发展战略，强调坚持生产力标准和“发展是硬道理”。但目前民族地区在发展中形成的矛盾已经对本地区的发展构成威胁。因此，民族地区既要坚持非均衡发展，又要在发展中不断协调各方面的矛盾，二者的统一我们称之为非均衡协调发展战略。在政府的引导下，以市场为基础，坚持非均衡协调发展战略是民族地区快速发展，实现现代化的最佳选择。
二、民族地区现代化非均衡协调发展战略实施的具体途径
（一）对外联合，加强区域合作
积极利用国家西部大开发等政策推进民族地区和发达地区的合作。封闭只能导致落后。民族地区必须主动走出狭小区域，实现更大范围的区域合作。东部地区和中西部地区对口帮扶、相互合作是中央定的战略决策。民族地区与发达地区合作要注意两点：一是要充分发挥自己的优势,发展人无我有,人有我优的特色产业和产品,形成地区间优势互补、各展所长、各具特色的分工格局；二是在民族地区与发达地区的合作中应坚持错位发展，当好配角，主动承接发达地区需要向外转移的产业。积极利用民族地区的地域优势和民族优势推进国际合作。“国际经济贸易集团化、区域化、专业化、全球化倾向日趋显著,中国周边地区正在形成东北亚经济圈、中亚经济圈、伊斯兰经济圈、中南半岛经济圈的发展态势。”全球化给民族地区发展带来的最大机遇是能够充分利用全球知识、全球资源、全球市场,用以解决发展与资源、环境的矛盾。而民族地区开展国际合作有着良好的地理位置优势，甚至是民族优势。我国民族地区大多处于边疆地区，与其他国家直接接壤，处于国际合作的中心位置。有些民族地区甚至与相邻国家或相邻国家的地区同属一个民族。如中国东北延边地区的朝鲜族与南韩、北朝鲜就属于一个民族。这些有利条件为实现国际合作提供了良好的条件。民族地区可以利用本地优势和全球化发展机遇，培育地区自身的发展优势，加速现代化进程。
（二）对内优化，突出发展先进产业和特色产业
民族地区的真正发展在于建立属于自己高效率的产业体系，因地制宜大力发展先进产业和特色产业。民族地区经过多年的发展已经初步具备了发展高新技术产业的条件。如由经济全球化而形成的区域经济发展态势使地理位置优越的民族地区获得了前所未有的直接参与国际经济文化交流的条件。经过国家多年的支持，民族地区在交通等基础设施建设方面已经有了巨大的进步。通过东部和西部人才的交流和培训、民族地区人员大量外出打工和民族地区自己的培养，以及市场经济的人才自由流动等使民族地区具备了为发展高新技术产业提供人才的能力。因此，民族地区应大力吸引发达地区和外商投资高新技术产业，为民族地区现代化的实现奠定工业基础。民族地区除了发展高新技术产业外，还应大力发展特色产业。所谓特色产业，指民族地区依据比较优势而形成的产业。“这里的比较优势是指由不同区域存在的不同的经济发展条件决定的,包括区位、环境、资源、科技、历史文化、外部条件等因素。”民族地区要遵循市场经济规律，大力发展自己的优势产业，使这些区域比较优势在市场竞争中转变为经济优势。如依托本区域境内外矿产资源，发展大型国际油气、天然气、钢铁、有色金属、煤化工燃煤发电基地；依托独特的民族文化和地理环境发展旅游业，推进旅游休闲和创意产业发展；依托特有的生态资源农稳步发展特色农业和生态农业，提升农产品附加值，打造特色生态农业品牌；依托国际合作中的地理位置优势加快建设国际物流项目，发展国际国内双向流动的现代物流产业等。
（三）统筹安排，提高全面协调发展能力
加快推进以“小城镇”为节点的城乡一体化建设，打破民族地区的二元经济结构。城乡二元经济结构的矛盾不解决，不但会造成一个城乡断裂的社会，甚至连城市本身的发展也会失去支撑和依托。“城乡发展一体化是解决‘三农’问题的根本途径。”民族地区的特点是地广、人少、自然资源、农牧资源丰富多样，拥有众多发展国际贸易的口岸等。这些特点决定民族地区可以以地区中心城市为核心,以县城和重要口岸为重点,以小城镇为节点建立城乡共同发展的具有民族特色的城乡一体化道路。大力发展与生态环境相协调的绿色经济和循环经济。一是大力发展绿色经济。资源优势是西部民族地区发展的最大经济优势。民族地区除矿产资源外，还拥有大量自然景观资源、民族文化资源、农牧资源等。因此，以市场为导向，以科技为支撑，开发多样化资源，发展绿色经济是必然选择。二是发展循环经济，实现经济发展与生态保护的良性互动。发展循环经济，必须把观念革新、制度建设和提高技术水平结合起来。民族地区必须认识到只有保持生态平衡才能实现可持续发展，而制定一整套相应的保护生态文明建设规范的法律制度和不断提高开发的技术水平是实现循环发展的根本保证。
三、结语
篇2
论文关键词：合同，相对性，突破
一、合同相对性原则的概述
合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只要合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。【1】
按照合同相对性原则，可知合同关系是特定的当事人之间的关系，只有债权人才能请求债务人履行约定的义务，只能债务人负有此项义务，第三人不是合同关系的当事人。从合同关系的特点来分析，合同相对性原则的内涵主要包括一下方面：
1．主体的相对性
合同主体的相对性即合同关系的当事人是特定的人，不特定的第三人不能作为合同关系的当事人。合同关系必须是在特定的当事人之间发生的法律关系，与合同当事人不发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向当事人提出请求或提起诉讼。【2】其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。合同主体的相对性原则，目的是使订立合同的特定当事人之间相互约束。
2．内容的相对性
合同内容的相对性即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所设定的权利，并承担该合同所设定的义务。合同当事人之外的任何第三人，不能主张合同上的权利。合同内容的相对性原则目的是使合同的条款确定，使得条款只对当事人有法律效力法学论文，而不干涉第三人的权利。
3．责任的相对性
合同责任的相对性即违约责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。【3】包括三层含义：违约当事人对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人；合同债务人应对其履行履行辅助人的行为负责，以及对合同关系以外的第三人的行为负责；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。
二、合同相对性原则的意义
1．合同相对性原则是贯彻意思自治的必然体现
意思自治原则和合同自由原则是整个合同法理论的核心所在。依意思自治原则，个人意志是合同的核心，在合同范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”龙源期刊。【4】合同相对性原则恰恰反映了意思自治原则的要求。既然合同是经过要约和承诺两个阶段，是当事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的权利义务就是合同当事人自由意思的“原动力”，“合同的精髓是当事人自由意志之汇合”。【5】
2．合同的相对性原则是区分物权与债权的标准之一
合同的相对性区别于物权的绝对性，正是在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则，例如债权法中有关债的设立、债的变更、债的转移、债的消灭、债的保护等制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的不动产登记制度，特定动产的登记制度，物上请求权制度，物权保护制度等均是建立在物权的绝对性基础上的，如果不理解债权的相对性，也就不能理解债权法与物权法的各自特点和内在体系。
3．合同相对性原则是保护第三人活动自由的体现
合同相对性原则包含一项基本的价值判断，旨在适当维护第三人活动之自由，不致因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。否则，第三人之责任范围将漫无边际，诚非妥适。【6】早期资本主义商品经济强调自由竞争，而合同相对性理论将合同效力仅限于合同当事人之间，并不及于第三人。由于合同仅存于特定当事人间，其不具备公示性，加之第三人侵害债权制度并未树立。
三、合同相对性的突破及现实思考
随着社会经济的发展和交易的日益频繁，各国立法及司法实践基于现实的考虑，渐渐突破了合同相对性这一原则。为保护合同关系中的债权人和合同关系外的第三人，维护社会经济秩序和公民的合法权益，法律对合同之债的对内效力不再绝对化法学论文，而进行了一系类的突破。我国主要采纳的是大陆法系的立法传统，将合同相对性原则及其发展与突破以成文法的形式加以规定，具体体现在以下方面：一是，租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。即出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有权方继续有效。这就是民法理论上的“买卖不破租赁”制度。由此可见，在租赁物所有权变动时突破了租赁合同的相对性，有利于保护租赁关系以外利害关系人的权利，使得合同相对性原则得到新的发展。二是，债的保全制度。债的保全即法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人行使代位权或撤销权。我国《合同法》第73、74条分别对代位权制度、撤销权制度做了明确的阐述。债权保全制度是赋予了债权人在特定的情况下以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利，对合同相对性予以突破。但这两种制度在现实的实践中还存在些许问题。如代位权中的“怠于行使”如何确定标准，是主观有过错还是主观无过错，还是很容易被混淆。所以应规定只要“不行使”，均可代位，来保护债权人的合法利益，符合社会利益的需要。三是，为第三人设定利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。《信托法》规定的信托制度，《保险法》规定的第三人受益的保险合同，《铁路法》规定的货运合同都是为第三人利益的合同。此种合同的法律特征为：第三人不是定约当事人；该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务；该合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同的一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任龙源期刊。四是，附保护第三人作用之契约。附保护第三人作用之契约的合同是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人也负有注意、保护的附随义务，债务人违法此项义务，就该特定范围内的人所受到的损害，亦应依据合同法原则，负损害赔偿责任。【7】
合同相对性原则与其突破理论，共同构成现代合同法律关系中相互依靠的两极，其中的任何一极倒塌，都会影响另一极功能的有效发挥，都会影响该项法律制度公平正义的终极价值目标的实现。所以，我们既要坚守相对性原则的基础性地位，又要与时俱进，在特定情形下对其作适度的例外和突破法学论文，从而做到二者的有机结合与协调发展。因为，如果严守相对性原则，在特殊情形下势必影响法律公平、正义的价值目标在合同的动态运行中的实现。所以，随着社会的发展和进步，为了实现法律适用的妥当性，必须对某些法律规则作出调整。但这种调整不是对原有规则的全盘否定，而是在原有的基础上使之趋向现代化。突破理论的精髓在于它维护了相对性原则的宗旨，并使其在获得有益补充和完善的基础上发展。正是因为有机结合了这些看似对立的突破性制度，才使合同相对性原则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性，才使这一古老的原则完成了其现代化的历程。也正是有了突破理论，才使得相对性原则得以进一步修正，从而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的条件下进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。【8】
总之，合同相对性原则作为调整合同法律关系的一条重要原则，在现今的经济交往中存在着十分重大的价值。承认合同相对性的突破，并不是否认合同相对性原则的核心地位，而是对合同相对性原则的补充和完善。这是现代经济社会发展的迫切需要，如果固守合同相对性原则，既不符合民法中当事人意思自治理念，也会阻碍合同效益原则的实现，总之，对合同相对性原则突破有着十分现实的意义。
参考文献
【1】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第434页。
【2】参见：王家福主编，《民法债权》，法律出版社，1991年版，第8页。
【3】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第435页。
【4】转引自尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。
【5】参见：王家福：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。
【6】参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，三民书局1983年版，第103-105页。
【7】参见：张建鹰，《论合同的相对性突破》。
【8】参见：袁合川，《合同相对性原则及其突破间关系之法理分析》，行政与法，法学论坛，2004年3月。
篇3
论文关键词 中国 法律文化 现代化
法律自古以来就是管理国家，维护统一的强制手段，如何制定符合国情的法律，是历朝历代的统治阶级需要特别注重的工作之一。对于新时期的现代化中国来说，法律的完善和丰富对于我国的各领域、各阶级的稳定发展具有基础保障等一系列重要作用，从法律的起源到现代化的法律制定，下文详细的谈及了这个发展历程中一系列典型的问题。
一、中国法律的起源
（一）百家争鸣中隐藏的法理
战国时期法家学说代表人物韩非子可以称得上中国历史上最推崇“依法治国”的学者了，他主张国家的大权，要集中在君主一人手里，君主必须有权有势，才能治理天下，同时他主张要减轻人民的徭役和赋税，这样有利于国家的统一；其他学派的学说也或多或少的蕴含着一定的法理，此处不予鳌述，这是法律在古代最典型的一次体现。
（二）国外法律的产生
对于西方法律的起源，目前存在两种说法，一种是起源于古罗马，另一种是起源于古希腊。
前一种观点的支持者认为，从古罗马的《十二铜表法》、市民法、万民法再到后来的《民法大全》都对西方法学产生了巨大的影响，原因有五：
1.罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。
2.罗马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原则具有措词确切、严格、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，都是适合于资产阶级采用的现成的准则。
3.罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合近代资本主义社会发展的需要，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。
4.罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律，以及被征服地居民折服罗马法的完备发达而自愿采用，是罗马法对后世，尤其是西方资产阶级立法发生巨大影响的又一个原因。
5.罗马的人权主义到目前为止都是适用于整个世界的，它的设立对于整个世界的法律设定都有着深远的影响。
而支持后一种观点的人则认为，虽然古希腊在历史上并未真正统一，且支持者也承认古希腊从始至终没有统一的法律体系，而是城市与城市之间执行着各自制定的法律，以雅典为例，从最开始的习惯法到最后的成文法，这期间不仅仅是民众其心合力推翻集权统治的暴力革命那么简单，而是具有着民主力量通过一系列改革取代集权统治力量的又一典型历程，其中的民主政体对于后世的影响十分巨大。
综上两种观点，可以同时认为古罗马与古希腊是西方法律的两大发源地，一来同时肯定了两种法律对后世造成的深远影响，二来平息两种支持者长久以来的唇枪舌战，为西方法律的起源问题盖棺定论。
二、中国法律的发展
（一）原始社会
很多人倾向于认为原始社会没有法律的概念，顶多是某种习惯或是文化，然而宋炳庸认为在原始部落里，个人用品例如衣物、首饰、寝具、观赏品、食具，其主人对其是有私有权的，而且研究表明，原始部落的人在其弥留之际对其配偶、子女交代自己拥有物品是就如同现代人所说的遗嘱，且在原始部落，这样的“遗嘱”是不能违背，要始终遵守的。除此之外，还有原始部落里的商品交换、首领选举等等许多行为都能看到法律的影子，虽然不成明文规定，但不论是具体的还是抽象的，都应该归为法律的范畴，可见，原始社会也是有法律文化存在的。
（二）奴隶社会
很多人都愿意接受奴隶社会是法律产生的阶段这一观点，严武就认为禹在其统治时期，希望通过垄断神权，推崇鬼神之说，并赋予自己能与天沟通的唯一人企图来统治自己的子民，禹之子启继位后，依然效法其父，借以奉天意平息反对者，实际就是单纯的暴力镇压，从这件事上就可明显看出“天命”和“天罚”已成为现代意义中的法律文化了。
（三）封建社会
到了中国的封建社会，法律的发展就相当成熟了，以致于那时的中国以其法律制度的完备而闻名世界，这期间，律、令、科、比、故事、格、救、刑统、谙、例等各种形式的法律层出不穷，因为这些法律的存在，中国的封建社会维持了长达两千多年，可见法律的完备对于国家的统治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，这个阶段的法律已经达到了制约皇权的地步，但皇帝有时又可以诏敕，此时皇帝的意念又凌驾于法律之上，所以，封建社会的法律可以大体上分为变通的法律形式和稳定的法律形式。
（四）社会主义社会
进入到社会主义社会，改革开放步伐迅速加快，经济发展势头强劲，全社会处在空前的发展洪流之中，社会主义社会的法律也随之发展，出现了一些典型的特征：（1）由公法为主向私法优先转化；（2）由义务本位向权利本位转化；（3）由政策主导向职权法定转化；（4）金字塔型权力架构；（5）专门监督和多重监督相结合的监督机制；（6）亲民和谐的价值体现，对于传统法律，现代法律也进行了一定程度的发展，比如说：（1）从身份到契约；（2）从差序和义务到平等和权利；（3）从专制集权到民主集中。
而且我国的法律具有“中国特色”的特殊标签，这就表示我国的法律是贴合我国国情而制定的：（1）中国特色社会主义法律体系始终坚持以中国特色社会主义理论体系为指导；（2）中国特色社会主义法律体系始终坚持以本国国情和具体实际为客观依据；（3）中国特色社会主义法律体系的内容和形式具有“中国特色”；（4）“时代特征”是中国特色社会主义法律体系的重要特征；（5）中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义创新实践的法制体现；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中国特色社会主义法律体系还要反映时展进步的新要求，顺应世界发展的大趋势。
三、中国法律的现状
（一）优势之处
1.预防为主，惩治为辅中国传统的法律，对于刑罚的规定偏向于不人道，且多数时候提到法都直指刑法，这样造成的后果是偏重于惩治而忽略了法律的预防作用，社会生活中更多的是依靠道德进行约束，法律的作用微乎其微，然而进入新时期以后，我国的法律则向预防为主，惩治为辅发生转变。
首先对于很多的原先是道德层面的问题如今也进行了立法，例如经济活动的一些行为，涉及到一些约定、规矩等的活动，我国已经通过制定《公司法》、《合同法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》等等法律进行了全面的约束，最大程度的保障了经济活动参与者每一方的权益，使得经济活动稳定有序的进行。还有很多领域都靠立法保证了该领域里各项活动的顺利发展，此处不予鳌述。
其次是很多原先初次制定的法律在后来的修正案中，很多条文都放宽了定罪范围，增强了约束性，可见立法部门越来越重视法律的预防作用，意识到了依法治国的重要性以及建设法治社会对于国家发展的长久意义。
2.法律的权威性。对于中国的传统法律，往往强调皇权至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有权随意更改法律，随意制定法律，这对于现代社会的民主、法律权威性是十分不利的，所以，现代的法律已经摒弃了传统法律的这种特点，不但法律的权威性至高无上，任何人不得凌驾于法律之上，且法律的制定还要做很多的民意调查，在广泛听取民众意见的基础上制定符合所有人利益的法律，使得现代化的法律更加的民主和公正，且国家检察机关和个人都可以通过法律来获得社会和个人的公正，法律在现代社会不但用于惩治、预防犯罪，而且成了一个保护自己合法权益的手段，扩大了法律的应用范围，对于依法治国的目的做出了贡献。
（二）不足之处
1.法律文化的冲突。法律文化冲突在当今社会是普遍存在的，其中包括文化价值、内在特质、法律功能、法律精神的冲突等等，但这些冲突在我国现阶段努力建设和谐社会的战略方针的指引下，需要尽快的涵化和整合，为建构法律化、理性化、多元化、社会化、全球化的机制提供条件保障。我国法律文化的具体表现有：
（1）中国法律文化显型层面的冲突。简单来说，我国的法律存在在同一法律体系内有相互冲突的现象，但这个问题，是可以通过法律的修正和社会的发展得到最终解决的，且任何一个国家制定法律时都会出现同样的问题，例如；我国制定的《房屋拆迁管理条例》与《物权法》中的一些规定存在冲突，以及我国规定农村选举代表可代表的人数可以是城市选举代表可代表的人数的四倍，这规定明显与“法律面前人人平等”相背，所以，综上所述，我国法律的公平性建设工作还有很长的路要走；
（2）中国法律文化隐型层面的冲突。虽然有了较为健全的法律，但我国公民很多时候没有法律意识，不积极通过法律手段维护自己的合法权益，这是因为中国传统法律的根深蒂固对人的影响，现代人总是想通过和解或私了解决问题，认为对簿公堂是不愿意看到的结果，因此不会运用法律手段，而且对于人们的普法意识的教育也明显不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力还不能彻底的贯穿每一个领域，很多行业是通过行业多年以来形成的“规矩”进行运作和发展的，法律无法渗透进这些领域，更谈不上发挥效力了，所以，对于国人的法律意识教育任务仍十分严峻，对于行业的法律监管工作还有很多需要完善的地方；
（3）观念法律文化与制度法律文化的冲突。虽然传统的法律制度已经被现代的法律制度所取代，但其观念的影响仍没有消退，从封建社会到社会主义社会，想要一下子转变是不可能的，想要全部地区都转变，也是不可能的，这是一个漫长的过程，也是国家众多艰巨任务中的一个，需要坚持不懈的为现代法律的普及渗透做出艰苦卓绝的努力；
（4）本土法律文化与西方法律文化的冲突。这也是一个有争议的问题，究竟该不该学习西方的法律制度？如何学习？是照搬照抄还是结合我国国情？是降低标准还是保持不变？很多学者都在讨论这个问题，如何将他人的东西变成适合自己的，这个探索的过程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解决这个问题之前，我国法律文化依旧要面临这个冲突带来的各种问题和质疑。
2.法律文化冲突的原因。（1）前提条件：法律文化的多元性与开放性；（2）社会基础：中国近现代特殊的变革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差异；（4）独特要素：传统法律文化的超常稳定性；（5）加剧力量：全球化趋势的不断发展。
（三）需要借鉴他国的地方
首先，法律的监管制度需要借鉴他国经验，我国的法律虽然已经初成规模，但监管力不足，很多时候出现有法但不守法的现象，如何避免这种情况发生，可以借鉴美国法律的监管方面的工作落实情况。
其次，我国法律的涉及面不够宽广，我国法律的基本框架已经形成，但我国快速的发展速度导致法律的制定速度跟不上新变化发生的速度，因此，可以借鉴国外提高法律制定速度的方法来解决这一问题。
最后，我国法律的可操作性欠缺，可以借鉴国外的弹性法律制度，对于不同的案例要具体分析，不能搞一刀切，与此同时，尽快完善该法律的详细执行规定，以实现法律判决真正得到执行。
四、中国法律的现代化表征
（一）现代化的社会主义法律制度体系
社会主义初级阶段的基本国情是当代中国法律现代化的经济基础，社会主义民主政治是当代中国法制现代化的政治基础，中国特色社会主义理论是当代中国法制现代化的理论基础，中国两千多年的封建史和近代两次大规模法制现代化运动时当代中国法制现代化的历史起点
篇4
【摘要】： 土耳其是一个穆斯林国家，但是由于它所处地理位置和早期对西方先进法律体系的吸收，使它的法律体系和系统完全不同于其他穆斯林国家。土耳其法律系统是世界上独一无二的。之所以说它独一无二，是因为它的历史、宗教、文化介于传统和现代、先进与落后之中。法律体系的先进程度和适用性，要和一个国家的政治、经济、文化相协调。土耳其法律体系的不同之处，不能不引起我们的兴趣。
【关键词】 穆斯林； 现代法律； 宗教
在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。
土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了. 15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。 在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。
到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。
伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。
奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。
到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。
土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《 民法》、《 民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。穆斯塔法• 凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在主权下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在主权中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。
当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林, 都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。
在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。 对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。
从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。 土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。
论文材料取自：
（1） COŞKUN ÜÇOK, AHMET MUMCU, GULNIHAL BOZKURT.
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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
邮编： 471000
篇5
录
论文摘要--------------------------------------------第一页
一、审判监督程序的概念------------------------------第二页
二、对于审判监督程序改革的不同观点------------------第二页
三、现行审判监督程序的弊端及不足之外----------------第四页
四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向----------第六页
五、改进与完善审判监督制度的重要意义----------------第八页
参考文献--------------------------------------------第十页
论文摘要
随着社会的不断发展变化，审判监督程序显出了与社会政治、经济状况不太相适应，出现了一些弊端。审判监督程序并不是每个案件的必经程序，是一种特殊程序。在我国，审判监督程序亦被称为“再审程序”。再审程序具有四个特征：事后性、法定性、权力性、补救性。当前，理论界与司法实务界和其他国内外诸多社会舆论对我国的审判监督程序提出了很多批评建议，希望我国的审判监督程序能够尽快得到修正与完善。对于审判监督程序的改革有两种观点。第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制；第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。我国最高人民法院也正是在这一大背景下，加大了理论的研究力度，并着手制定相关的司法解释。再此，就我国审判监督程序的改革与完善略陈意见。改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要，是确保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
关键词:特征
观点
弊端
出路
一、审判监督程序的概念：
审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。
审判监督程序，是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分，但并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此，它是一种特殊程序。
（一）审判监督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。
2、法定性。提出再审的理由是法定的，凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形，均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的，包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院，除此之外，任何机关和个人都不能直接启动再审程序。
3、权力性。它不同于一般的民主监督，也不同于党内监督、行政监督，这些监督不会必然引起法律后果，而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果，即启动再审程序。
4、补救性。其目的是纠正生效判决，裁定的错误，维护法律的权威与尊严。
二、对于审判监督程序改革的不同观点：
第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制。
持此观点的法学家表述的原因如下：
1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响，损害了司法的公正和权威，破坏了司法公正的作用，即对法院工作产生了诸多负面影响。
2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性，与WTO的裁判应当及时终结的理念，或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符，故亦应予以摒弃。
3、在国外，并无再审程序之类的法律规定，也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官，因而主张取消我国的再审程序法律制度。
第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。
目前，积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于：
在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，比起三审终审制而言，显然要更节省司法资源，更为减少诉讼成本，更为减少诉讼成本，更为满足司法效率的现代化要求，同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言，申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一，司法制度中的再审程序，不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已，再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑，而是应当正确面对再审程序的改革，尽快革除现行再审程序制度层面的弊端，积极推进再审改革的法律进程。
事实上，两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系，皆存在再审制度，只是不同国家再审制度的繁简，再审机构，再审名称等各不相同，但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序，亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中，几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定，如法国民事诉讼法典第十六编第三分编，德国民事诉讼法第四编，日本民事诉讼法典第四编，法国刑事诉讼法典第三卷第二编，德国刑事诉讼法典第四编等等，在英美法系中，虽无完整系统的再审程序，同样有关于再审制度的明文规定，如美国联邦刑事诉讼规则第33条，美国联邦民事诉讼规则第59到62条，1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看，再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审，德国普遍法院实行的是三级三审，法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制，但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院，虽然只采取一审终审制，但也允许以发现能够影响判决的、决定性的，且在诉讼过程中不可获知的新事实，申请重新审理。
两大法系的国家，多为WTO组织的成员，裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的，为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢？看来，以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由，甚至关于既判力的机械理解，来否定再审程序的必要性，显然是不能成立的。
树立科学的审判监督程序的指导思想：
目前，以“实事求是，有错必纠”为指导思想设计的再审程序，一方面仍表现出强烈的职权主义色彩，即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当，都应当主动予以纠正，使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身，这种非常理想化的制度，实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念，导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性，违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定，但其内容的指导思想是有错误必纠，这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此，必须重新认识“实事求是，有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用，建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想，即“强化证据意识，维护司法公正，树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的：“今后，在处理申诉，再审事件时，一般不再有错必纠，以免发生歧义和误解，但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此，以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想，显得尤为重要。
三、现行审判监督程序的弊端及不足之处：
申诉与申请再审不加区分，作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现，便是请求再审的权利。这种权利，正如宪法所保障的其它任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法规定法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有申请时间等任何的限制，以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。
篇6
专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
5.争取获得汽车驾驶证书。
6.争取获取法律秘书相关等级证书。
就业岗位(群)
高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。
毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。
主要课介绍
1.秘书学概论
该课为专业必修课，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。
该课的前修课为《管理基础与实务》;相关后续课为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。
2.秘书实务
该课为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。
该课的前修课为《管理学》、《秘书学概论》，后续课为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。
3.文书学概论
该课为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。
该课系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课，是对秘书学的专业细化。
4.管理学基础
该课为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。
该课为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础
5.法学概论
该课为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。
该课为后续课《法律文书》打下基础。
6.法律文书写作
该课为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。
该课的前修课为《基础写作》、《应用文写作》相关课。
7.民法原理与实务
该课为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。
8.刑法原理与实务
该课为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。
9.办公自动化
该课为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。
该课终结考核要求是通过省计算机一级考试。
10. 知识产权法
该课为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。
11.行政诉讼法学
该课为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。
12.劳动法
该课为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。
该课为《法理学》、《商法原理与实务》、《经济法学》相关法律学科的后续课。
篇7
在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。
Abstracts (英文摘要)
Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time.
关键词
民法典 法典化 债法 德国 中国
Keywords
Civil Code, codification, law of obligations, Germany, China
目 次
一、民法典债法改革之目的
1、德国国内法的缺陷与债法改革
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
3、国际条约对债法现代化的要求
二、民法典债法改革前后的主要变化
1、概览
2、诉讼时效法的变化
3、新的履行障碍法（违约法）
4、解约权
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
7、营销法与消费借贷法的变化
三、债法改革的历程与法学界的批评
1、债法改革历程回顾
2、德国法学界的批评
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
1、法典化的作用与应变能力
2、法典化的内容与条件
3、法典化的政治动因与政府作用
一、民法典债法改革之目的
德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。
1、德国国内法的缺陷与债法改革
这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。
例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6个月失效还是在最长的30年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。
例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。
首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不符；此外原民法典中也没有规定经营者的追索权。该条例是促使改革民法典之债法的直接原因之一，因为假若德国推迟转化该条例的话，消费者就有权依据从2002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。
其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。
第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。
3、国际条约对债法现代化的要求
这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。
二、债法改革前后的法律规定的主要变化
1、概览
总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。
从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。
第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。
第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。
2、诉讼时效法的变化
诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。
担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。
3、新的"履行障碍法"（违约法）
新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下，债权人才有可能主张费用损失请求权[44]。
尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。
同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。
4、解约权
在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。
新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。
同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。
具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了货物瑕疵；安装说明书有瑕疵的，视为货物存在瑕疵。同样，卖方所交付的货物不是合同项下的货物或者出现数量短少，也属于货物瑕疵（新民法典第434条3款）。
按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。
至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收欧共体指令的内容将使民法典丧失其传统特色[60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。
7、营销法与借贷法领域的变化
除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。
四、债法改革的历程与德国法学界的批评
1、债法改革历程回顾
在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。
直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。
2、德国法学界的批评
对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。
不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。
反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。
1、法典化的作用与应变能力
法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。
法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。
但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。
这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。
2、法典化的必备内容与条件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。
笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。
笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。
此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。
而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。
3、法典化的政治动因与政府作用
正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。
法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。
我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。
[2] 参见Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.
[3] 参见Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.
[4] 德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。
[5] 德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。
[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也称"积极侵害债权"（positiv Forderungsverletzung）,简称p.V.V.
[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 简称c.i.c.
[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"
[9] 德文Mangelhaftung。
[10] 德文Mangelfolgeschaden。
[11] 比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。
[12] 德文Rücktrittsrecht。
[13] 德文Sorgfaltspflicht。
[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。参见Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.
[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。
[16] 德文Stückkauf, 也称Spezieskauf。
[17] 参见债法改革之政府草案说明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.
[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。
[19] 参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。
[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 载：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.
[21] 德文Vertragsgem??igkeit。
[22] 德文Sachmangel。
[23] 德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。
[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 载：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.
[26] 德文Gesch?ftsverkehr。
[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.
[28] 参见Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.
[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 载：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.
[30] 即Fernabsatzgesetz.
[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33] 英文breach of contract。
[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.
[36] 德文sunjektiver Fehler。详见下文分析。
[37] 德文Sachwalterhaftung.
[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.
[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.
[40] 即Verbraucherkreditgesetz。
[41] 德文Nachfrist.
[42] 参见新民法典第283条的标题：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.
[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。
[44] 参见联邦法院的三个判决：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.
[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.
[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也见Canaris, JZ 2001, 499, 506.
[47] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 509.
[48] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1399.
[49] 即德文Zweitandienungsrecht.
[50] 参见立法者对新民法典第434条的官方说明（Amtlicher Hinweis）。
[51] 参见Henssler, ZAP, 2001, 1400.
[52] 德文Erfüllungsgehilfe.
[53] 参见Roth, JZ, 2001, 543, 546.
[54] 参见Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.
[55] 即1976年12月9日颁布的Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，载：BGBl. I. S. 3317.
[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 载：ABL.EG Nr. L 95 S. 29.
[57] 德文Verbandsklage。
[58] 即2001年12月26日颁布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，载：BGBl. I S. 3173. 该法也于2002年1月1日生效。
[59] 参见 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.
[60] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1402.
[61] 参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.
[62] 德文besondere Vertriebsformen.
[63] 参见Engelhard（德国前司法部长）, NJW 1984, 1201ff.
[64] 该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。
[65] 即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。
[67] 问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen 与Wilhelm。参见，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.
[68] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 523f.
[69] 。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.
[70] 德文Vertragsfreiheit.
[71] 新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.
[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。
[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。
[74] 德文Willenerkl?rung.
[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。
[76] 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。
[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。
[78] 参见Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.
[79] 参见，K?hler, Einführung in das BGB, 载：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.
篇8
一、财经类院校经管法融合发展的特色化战略
经济、管理和法学等财经类学科是财经类高校的特色，但与综合性大学相比，这些学校的学科结构相对单一，学校在提升整体学科实力，促进学科融通的同时，难免感到学科面的支撑不够，难以为学校优势学科的发展提供可持续发展的土壤和保障，这是财经类院校在学科发展时面临的共同困境。同时，作为人文社科类高校，与理工科高校和综合性高校相比，财经类高校在获取国家重大科研项目方面，处于不利的地位，整体的科研实力也没有相应的优势。
经济发展有调结构、转方式的问题，高等教育和高校发展也有调结构、转方式的问题。我国高等教育已经从规模扩张的外延式发展阶段转向了提升质量的内涵式发展阶段，内涵发展已经成为我国高等教育的主导话语、战略选择和政策导向。全面提升质量的内涵发展，首先要围绕人才培养和科学研究两大核心职能，致力于提升人才培养质量，致力于提升科学研究和学科建设水平。提高教育质量是高校亟待解决的突出问题，是高校的生命线，内涵发展的目标任务和落脚点是提高教育质量，而提高教育质量就必须走内涵式发展道路。我国高校已经从规模扩张的补偿性发展阶段进入了稳定的适应性发展阶段，发展形势的变化，要求大学必须从外延发展转向内涵发展。同时，生源的减少、高校间竞争的加剧，也要求大学更加注重内涵发展，以提升自己的核心竞争力。
特色是大学的生命线，走特色发展之路已成为世界各国高等教育改革与发展的重要趋势。[1]首先，要巩固和提升优势学科，要集中人力、物力和财力，继续保持和强化财经法等传统学科的优势，重点办好现有处于或有可能处于同行业或地区具有领先水平的特色优势学科。其次，要促进学科的融通。学科结构犹如生态结构，一所大学水平的高低，最终的决定因素不是一两个优势或特色学科，而是整体学科水平的高低。财经类院校法学学科点的显著特色在于学科方向凝练方面也注重法学与经济学、管理学的相互渗透与相互支撑。财经类院校应以优势学科为原点，分层次建立由其发展衍生的线性学科群、由与其彼此支持的相邻学科组成的相关学科群、与不同学科交叉产生的交叉学科群，使优势学科与其他学科互相促进。[2]构建政、校、企联动创新创业实践与研究平台。再者，应加强实践教学内涵建设，进一步完善实验教学内容体系，使实验教学内容体系层次化，形成“基本技能专业能力综合应用能力应用创新能力”的能力培养模式，构建“大平台、一体化、多层次、强能力”的实验教学框架；进一步加强公共资源信息化与教学管理信息化建设，发展基于网络平台、全开放的经管网络实验室，将相关教学内容移植到网络平台上，构建一个拥有主流技术、先进管理体系、全面教学支撑的网络实验环境。
二、构建科学的经管法实践教学体系
（一）以经管法专业综合改革带动经管实践教学内容重构
专业综合改革是解决高等教育发展和质量问题的关键，实现学校内涵式发展的重中之重的问题。[3]学校须打破学科专业壁垒，构建新的校内人才培养“协同创新”模式，以面向现代服务业和企业经营管理的特色专业群建设带动人才培养模式改革，探索经管法类人才实践能力和专业业务能力培养机制，实现经管法融合，解决现代服务业和企业经营管理的复合型、应用型、创新创业专业人才培养问题。具体可以采取下列举措：
1.构筑跨专业经管法的知识平台。拓展经济学、管理学、法学、文学的学科共同课，构建经管法文融合的专业知识体系，建立学生实践能力培养体系，构筑能力培养的实践平台。培养经、管、法融合渗透，“懂经济、会管理、知法律”的“商科”复合型专业人才，支持国家和地区第三产业发展，更好地为地方经济发展服务。
2.建立管工结合的专业群平台。基于物流工程、物流管理、工业工程、工程管理、电子商务、物联网工程、信息管理与信息系统等专业，建立基于工程技术与管理学科相结合的专业群。
3.建立经管融合的工商管理专业群平台。基于工商管理、财务管理、会计学、旅游管理、酒店管理、物流管理、行政管理、劳动与社会保障、市场营销、人力资源管理、商品学、会展经济与管理专业，建立经管法融合的工商管理学科专业群。
4.建立金融与财政公共管理专业群平台。基于金融学、金融工程、投资学、财政学、财务管理、审计学专业，建立经管法融合的公共管理专业群。
5.建立经济贸易专业群平台。基于经济学、国际经济与贸易、贸易经济学、统计学、体育经济与管理专业，建立经管法融合的经济贸易专业群。
学校可通过现上述专业群的构建，进一步整合课程体系和内容体系，对分散的经管法类实验资源进行整合，完成经管法实践教学内容的重构；配合经管法综合实践中心、商业专业实践和创新平台等硬件建设，服务于学校应用型、复合型专门人才的培养目标。
（二）以优化人才培养方案架构贯穿全程的实践教学总体计划
坚持“以育人为本，以学生为主体，以学生的专业发展和终身学习为中心” 的人才培养理念和素质教育、创业创新教育和终身教育思想，按照“加强通识教育、拓宽学科基础，把握专业主干，凝练专业方向，突出能力培养，注重个性发展，增强社会适应”的思路，全校课程体系按专业教育过程，构架“公共课+学科共同课+专业课+实践环节”四大板块。[4]实践板块将学生学习能力、实践能力、创新精神、创业能力、交流能力和社会适应能力的培养贯穿于人才培养全过程，融入公共课、学科共同课、专业课，包括实验、实习、实训、设计（论文）、劳动、社会调查、科技活动等。
要注重对学生全过程全方位的教育，提倡学生参加科研和生产实践活动，撰写论文、创新设计、科技竞赛以及各种职业资格证书考试等；大力提倡“校企结合，校社结合”，开展“产学研”活动，与用人单位协作，共同制定符合具体岗位实际需要的特色培养方案。把培养创新创业精神和实践能力纳入整个教学过程，渗透于全部教学环节；构建了兼容科学、文化、道德、经济、环境等诸方面，体现人的全面发展的教育体系，实现了理论与实践相结合、必修与选修相结合、学校教育与社会实践相结合，以及课堂教学与校园文化熏陶相结合，全面提高人才培养质量。
（三）科学构建以学生实践能力培养为核心的经管法实践教学内容体系
构建“以课程实验环节为基础，以单独设置的实习实训环节为纽带，以课程、专业、毕业设计（论文）环节为核心，以科学研究、社会实践环节为支撑” 的实践教学内容体系。[5]积极组织经管专业教师积极探索实践教学改革的新方法、新手段、新途径，依托学科专业融合的实验室和现代化的实验教学平台，围绕专业核心能力培养目标，对经管法实验教学体系进行了总体优化，整合各类实验实践教学资源，建设开放共享的大学生实验实践教学平台，形成以经济、管理学科基础理论为指导的专业基础实验教学中心和以经济、管理和法律专业知识和技能为指导的专业实验中心的格局。把四年的实验教学作为一个整体考虑，把培养学生能力的总目标分解为基础实践训练体系、专业实践训练体系、创业体系、课外实践体系四部分（见表一）。
三、以教学模式的深化改革带动经管实践教学的有效实施
（一）深化实践教学改革
为保证经管实践教学的有效实施，学校实施考试方法综合改革支持计划，构建“教”“学”“考”有机协调的新型教学模式：突出对教学过程的整体设计，以学生最关注的成绩考核方式改革为脉络，以提高学生综合应用能力为目的，将课堂教学环节和实践教学环节科学分解，纳入考试方法综合改革系统，引导学生积极、自觉、主动地参与教学全过程，实现“要我学”到“我要学”的转变。学校应把加强实践教学方法改革作为专业建设的重要内容，重点推行基于问题、基于项目、基于案例的教学方法和学习方法，加强综合性实践项目设计和应用；创造开放实践条件和环境，鼓励支持学生的自主学习、自主实践和团队学习、团队实践；加强大学生创新创业教育，支持学生开展研究性学习、创新性实验、创业计划和创业模拟活动。[6]
以法学为例，若欲培养“脑瓜子、标杆子和嘴巴子”三位一体的精通经济管理和金融知识的复合型法律人才，教学方法上应引进以启发性的教学方法和理念，改变以往教师纯粹的法学理论传授者的角色，使教师自身成为陪同学生进行法律现象探索的导游者，采用由理论到实践，由启发到独立思考的方式，用简单的语言、结合具体生动的法律现象和民法实例讲授复杂的法学理论，通过对这些案件实例进行分析研究来说明特定的民法理论。同时，注重学生实际运用能力的培养，综合运用案例教学、辩论式教学和法律诊所教学等多种教学方法，使法学教育转变为理论和实践融为一体的教育模式。在具体方法上通过案例教学、法律文书修改、旁听审判、模拟法庭等方式培养和提高学生的综合素质，使该课程具有很强的实用性和实践性。此外，还需注意教学内容的更新。首先，注意突破所授本专业内容的藩篱，对该专业相关的法学内容及其关联性予以阐释，并注重该法学知识背后的常理、哲理和法理的揭示。其次，教学内容据立法变化适时更新和补充，在教学内容方面的更新方面注重两点：一方面通过不断补充新的立法内容强化学生对法学基本概念和基本理论的理解和掌握；另一方面反映迅速发展的法学理论和不断涌现的法学家新的观点理论；两方面互为补充，互为促进。最后，在基本理论和概念的理解方面，不断引进鲜活的法律实例以补充课本上的理论教学，并将教师自身学术研究方面有益的信息及时补充到课堂上，并通过其它教学手段鼓励学生自己进行知识拓展。
（二）全程掌控实验教学过程
学校在深化教学改革中加大实验课程改革，整合实验教学内容，减少验证性实验，增设综合性、设计性实验。在教学过程中，实验教师应重点讲思路、讲方法，并适时与学生讨论实验中遇到的各种问题，引导他们独立思考。学生在查阅大量文献资料和充分讨论的基础上，制定合理可行的方案，自行开展实验。教师依据学生文献综述、方案设计、实际操作、实验记录、实验报告等方面的完成情况进行成绩考核。[7]经管法类各专业的实习和实训有切实可行的计划，有动员、有检查、有落实，实习后有考核、有总结，保证了实习和实训的顺利进行。
学校应把实验（实训）、毕业实习与毕业论文、暑期实践与三下乡、兴趣小组、学生社团、文体竞赛、科技创新、军事训练等多种实践活动有机融合，作为课堂教学的延伸和补充，分阶段、分层次、有步骤、有重点地培养学生的创新意识和创新能力，将知识传授与创新能力的培养有机地结合在一起，以解决知识传授与能力培养长期脱节的难题。
（三）协同创新按需养人
学校突出人才培养按社会需求、岗位需求的知识结构设计，加强实践环节训练，“校企结合，校社结合”，开展“产学研”活动，与企业对接，实施订单式培养，按需育人。经管法各专业依托校外社会实践基地，重点培养学生“技术+管理”的综合素质，通过与企业的“学习实践工作”的合作模式，可以培养满足企业特定需求的“订单式”人才，学生毕业后可以直接到企业工作，提高了专业的就业率；法学专业成立学生法律援助工作部，受理社会案件、提供免费义务咨询、无偿各类法律文书、调解法律纠纷等；财政学专业以就业为导向，充分利用学校和企业各自的教育环境和资源，采取课堂教学和学生参与实际工作相结合、现场实训与仿真模拟实训相结合、学校与企业相结合的“三结合”产学研人才培养模式，校企双方共同参与教学过程，培养适应市场需要的人才。
篇9
1.商家开具一些有缺陷的发票
现实中有缺陷的发票常表现为：
（1）发票上不填商品名而以一些字母或代码代替，一旦出现问题，使消费者无法举证。（2）故意填错日期。这样可以避免消费者发现货物质量问题时，在正常期限内退换货物。（3）不盖公章或公章与店名不符。这样商家就会不承认商品来自其店铺以逃脱责任。（4）在发票上加盖“降价或打折商品”、“售出一律不退换”等字样，试图混淆与处理品的界限。当消费者购买该商品后出现问题，销售者将会以该商品是处理品为由拒绝履行其应该承担的售后服务义务。
2.商家拒开发票
在现实中商家以种种理由拒开发票，通常表现为以下几种：
（1）拖欠法。“发票用完了，明天再来开吧。”这样既不明说不开，也不给马上开的拖欠战术，很多消费者不会因为一张发票第二天专程再跑一趟，因而不了了之。这一招就可将很大一部分发票给免掉了。（2）推诿法。“开票员不在，等一会儿吧。”其中很大一部分消费者就会直接走人，不会因为一张发票而耽误自己时间。有的消费者坚持要，实在推不掉了，才去开。（3）加税法。“我们卖的商品价格低，不含税，要开发票就要另加税钱。”这是商家常用的一种报价方式。如果消费者爱占小便宜就可以偷逃税金，并免除后患，如果消费者坚持要发票，则商家多挣到一分税金。（4）替代法。商家以与经营者之间所用的购销合同代替发票，或者是开具收条让消费者几天后来换取发票。商家所用的购销合同、收条是不具备发票效力的，商家这种行为的最终目的是逃避开具发票所需承担的责任。（5）回扣法。很多销售者为了逃税和躲避售后风险，将低于应缴税款的金额返还给消费者，而推托开具发票的义务，以达到所谓的双赢局面。很多消费者为贪图小便宜，会很乐意的接受这种方式。在很多地方都存在“要发票一个价不要发票一个价”的现象。（6）赠物法。当消费者向商家索要发票时，有时商家会告知消费者：如果不要发票，就可获得一些商家指定的赠品。在此情况下，有些消费者受赠品的诱惑，就会放弃索要发票。
二、法律对策
1.完善我国《消费者权益保护法》
(1)明确商家开具发票的义务。我国《消费者权益保护法》第21条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”这一规定并没有完全绝对的规定经营者开具发票的义务，当消费者不要求时，经营者是否可以不开具发票呢？本法只是说“应当开具发票”，“应当”一词如果作为法律语言出现的时候，它就是“必须”的意思，但是结合整个法条来看，它并没有具备“必须”的意思。由此可见，当消费者不索要发票的时候，经营者可以不开具发票。而消费者想要维护自己的权益，惟一的证据是发票。不难看出这两者之间是存在矛盾的。所以应把我国《消费者权益保护法》第21条改为：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购物凭证或者服务单据；当经营者不开具购货凭证或者服务单据时，消费者有权取消该次买卖，已交付货款的可以要求返还货款，并有义务向有关机关进行举报。”这样既可以保证经营者必须出具购货凭证或服务单据，同时也可以促进消费者纳税义务的实现。
(2)完善消费者权益受损时的救济途径。我国《民法通则》第111条规定：“当事人一方履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第121条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承当民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”由此可见，我国民法通则在原则上规定了消费者在权益受到侵害的情况下可以要求赔偿。但并没有具体的规定在各种情形下对消费者进行保护的方法，当出现前文所提出的问题时，消费者无法从我国民法中找到救济途径。我国《消费者权益保护法》只规定了消费者在正常情况下的救济途径，没有规定消费者在没有发票、发票存在瑕疵等情况下的救济途径。因此我国《消费者权益保护法》应当赋予消费者协会更大的法律权限，当消费者在没有发票、发票存在瑕疵和发票丢失的情况下，利益受到损害，而销售商拒绝承担责任的时候，消费者协会有权对商品进行鉴定，确认厂商，并要求该厂商根据就近原则责令其售后服务部门为该类消费者提供服务。如果消费者所在地区没有该厂商的售后服务部门，厂商应该根据就近原则指定销售商，由销售商代为承担售后服务责任。这样可以减少消费者的维权成本，使消费者的权益可以得到最大限度的保护。同时也体现了民法的公平原则，使处于弱势地位的消费者得到特别的保护，以实现实质意义上的平等、公平。
2.司法机关寻求更为公正合理的解决途径
司法机关在受理消费纠纷时，应当充分考虑消费者的权益，尽可能采用简易程序，积极调查取证，不要将发票视为唯一证据，以减少消费者的诉讼成本。确实无法证明被告就是销售诉讼标的的经营者时，如果是因为产品质量而导致的纠纷，司法机关应当告知消费者可以就生产商提讼。如果以生产商做为被告使得消费者的诉讼成本过高，消费者可以就近选择该生产商该类产品经营者做为被告提讼。在证明诉讼标的确实是该厂家产品时，应当判决消费者胜诉。该经营者可以向生产商进行追偿。改革诉讼程序，在法院设立小额消费纠纷法庭。我国现行的民事诉讼法中虽然有简易程序的规定，但对于争议标的较小，发案又较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐。应综合我国《民事诉讼法》关于简易程序和特别程序的相关规定，采取对消费者更为有力、更为简便快捷的方式解决纠纷。如实行巡回法庭办案、独任审判、一审终审、销售者分担举证责任、短期审结等方式减低消费者的诉讼之累。同时还可以赋予“消协”当事人的诉讼地位，使其积极为消费者的利益参与到诉讼中来。
参考文献：
[1]黄钰钧:家庭消费品发票的功能和管理．商场现代化，2006年2月，上旬刊，第209页
[2]龙稳全李国献:“有奖发票”的法律经济分析．广东商学院学报，2005年，第5期，第92页
篇10
论文：摘要本文从消费者、经营者和法律制度三个方面进行消费者维权障碍分析，并提出对策和建议，以切实保护消费者的权益，促进市场经济的发展。
消费者是市场经济发展的动力，然而其权益受到侵害时不能得到有效的救济，将阻碍市场经济的发展，因而对消费者维权的障碍进行分析并提出对策和建议显得十分必要。
一、消费者维权的障碍分析
（一）从消费者来说
从消费者的角度来看，其维权障碍主要表现在以下两个方面：第一，维权意识不足。我国现行《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《质量法》、《食品安全法》等法律，为保护消费者权益提供了强有力的法律依据，然而广大的消费者对这些法律知之不多，积极主动利用法律武器保护自己权益的意识还很薄弱，加之消费者长期受中国儒家思想的影响，抱着 “遇事忍为上，大事化小小事化了”的心态，通常会选择放弃维权。第二，维权成本过高。一是维权所支出的费用、时间、人力、精神损耗等成本过高；二是消费者得到的赔偿十分低，我国法律未健全惩罚性赔偿制度，使得消费者获得的赔偿十分低，且间接和无形损失得不到赔偿，即便是在胜诉的情况下，其赔偿金还不足以支付维权费用，消费者往往是“得不偿失” 。尤其是在面对小额的争议时，大部分人会因维权成本过高而放弃维权。
（二）从经营者来说
从经营者的角度来说，消费者维权的障碍主要有：第一，极低的违约成本。我国消费者的维权概率低，不健全的惩罚性赔偿制度和信用记录制度等的缺失致使经营者的违约成本十分低，面对此种利益的驱使，经营者毫不犹豫的选择违约而放弃守法。第二，经营者的强势地位。经营者利用自身的强势地位制定逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同和霸王条款束缚、妨碍消费者依法进行维权，同时经营者故意隐瞒有关商品的信息，使消费者获得的信息不对称而不能做出正确的决策。
（三）从法律制度来说
从法律制度的角度来说，主要有以下几个方面的障碍：第一，小额诉讼制度的缺失，致使消费者只能适用繁琐的普通诉讼程序，使得救济总是姗姗来迟而得不到真正的救济。第二，择一赔偿范围的限制。我国在“违约—侵权”两分法民事责任的体系下，发生违约责任与侵权责任竞合时采取的是择一的方式，这种择一的方式因赔偿范围的限制会导致消费者的损失无法得到周全的法律救济。第三，公益诉讼制度的缺失。近年来在食品、汽车、电子产品等领域常发生大规模的侵害消费者权益的行为，而公益诉讼制度的缺失，使相关受害的消费者权益得不到有效救济。
二、消费者维权的的对策
（一）净化消费维权环境
消费者维权的发展，建立一个良好的消费维权环境是不可或缺的。首先，加强消费维权意识教育，消费者在权益遭到侵害时，敢于利用法律武器进行维权，同时树立正确的消费观，理性选择；其次，要求经营者树立 “消费者是上帝”的理念，尊重消费者的权益，经营者也要杜绝格式合同和霸王条款的制定，不滥用其强势地位侵犯消费者的权益。最后，加大消费维权执法力度。执法者要坚持“执法为民”的理念，对消费者的投诉和诉讼采取及时有效的措施，并最终落实到最后的执行环节，从程序上和最终结果上保障消费者的权益。
（二）降低诉讼成本、提高违法成本
小额诉讼程序是与简易程序相分离的单独的一种审理程序。它具有比简易程序更加简便、诉讼标的额更小、案情更简单的特点。当今美国、英国、日本等越来越多的国家都建立了独立小额诉讼程序，大幅度地降低了消费者的诉讼成本，为消费者提供及时和有效的司法救济。建立低成本高效率独立的小额诉讼程序，降低消费者诉讼维权的成本，消除维权成本障碍，激励消费者积极主动维权。目前我国的惩罚性赔偿制度只在《消费者权益保护法》、《食品安全法》有规定，但其制度还不健全，不能充分发挥其补偿、制裁、威慑和鼓励的功能。通过扩大惩罚性赔偿范围，增加惩罚力度等措施来完善我国惩罚性赔偿制度，增加经营者违约成本，迫使其最大限度地履行义务。
（三）重构侵权和违约责任的赔偿范围
我国采取侵权责任与违约责任竞合的择一方式，无论是选择违约之诉还是侵权之诉都无法完全弥补消费者的损害，不能有效保障消费者的权益，不符合公平的精神。面对此种维权困境，我们需要重新构建侵权责任和违约责任的赔偿范围。消费者在选择违约之诉时，将其赔偿范围扩大到因违约造成的人身损害和精神损害，同时增加消费者因维权而支出合理费用的赔偿；消费者在选择侵权之诉时，赔偿范围增加毁损标的物本身，这样消费者的损失才能够得到全面的赔偿，从而切实有效的保护消费者的利益。
（四）建立公益诉讼制度
公益诉讼是指特定国家机关、团体、社会组织或公民个人，根据法律法规的规定，对侵犯国家利益、社会公共利益的违法行为，向人民法院提起诉讼，请求人民法院追究违法者法律责任的诉讼活动。面对越来越多的大规模侵害消费者权益的行为，传统的一对一式的诉讼模式已经不足以保护众多的受害者，惩罚致害者。面对此情形，世界各国都逐步建立和完善对消费者群体受害的保护，发展了公益诉讼，在保护消费者权益方面起着重大作用。在我国的实践中，应尽快建立保护消费者权益的公益诉讼制度，在公共利益受到侵犯时，允许特定的机关、组织甚至任何人提起公益诉讼，充分发挥其保护消费者权益的作用，并能够促进经济发展和社会的和谐进步。
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[1]范大平.陈蓉浅谈提高违约成本降低维权成本的必要性及措施.民商法，2007(1).
邱雪梅.民事责任体系重构.法律出版社，74-75.
