典权制度论文范文
时间：2023-04-05 16:19:47
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篇1
由于电力设施具有高危险性，所以在日常生活中我们必须要做好电力安全管理工作。而强化电力安全管理的执行力更是其中重要的一步。强化电力安全管理执行力，能够保障电力企业安全管理设施布置到位，安全管理措施进行到细节，不仅能保障电力工作人员的人身安全，还能保障用电人员的人身安全。据相关数据统计，我国某月份因电力安全问题造成的人身伤亡事故达到6起，死亡人数达到9人，其中电力生产人身伤亡事故达5起，死亡人数达8人。因此，强化电力安全管理执行力不仅是对电力工人生命的负责，也是对用电人员生命的负责。尤其是一些电力系统的大型电力工程项目，一旦发生电力安全事故，将可能造成巨大的社会灾难。此外，强化电力安全管理执行力，还能减少电力设备故障，降低电力安全问题造成的损失。例如某月份我国因为电力安全问题引发电力设备事故，造成直接损失高达100万元。因此，提高电力安全管理执行力也降低了企业的损失。
二影响电力安全管理执行力的因素
电力安全管理执行力的有效实施受到诸多因素的影响。这些影响因素大致可以分为以下五类：
1人员因素
人员因素影响主要包括两个方面：一方面是人员安全意识，另一方面是人员安全操作。人员安全意识强调电力操作人员和管理人员对电力安全管理的意识程度。据相关研究表明，大多数电力安全事故的发生都是由于用电人员和电力管理人员的安全意识淡薄造成的。例如某厂两名电力运行监护员工在对电动机绝缘电阻进行测量时，由于工作人员违规进行电力检测行为，造成两人受伤。人员操作主要是电力人员操作技术不娴熟或违规操作造成电力安全事故，例如某市一项工程中由于项目负责人使用未获得相关工作许可证的人员，造成工作中引发电火事故造成人员伤亡。
2制度因素
制度因素主要包括电力安全管理相关的条文规定。制度是电力安全管理执行力保证的前提。合理明确的制度才能保证电力安全管理实施的执行力。如果制度制定不合理，员工不采纳，那么安全管理执行力就会降低。目前很多电力安全管理部门的执行制度只是一个摆设，并没有真正地按照执行制度条文进行实施。另外，有些安全管理执行制度还是很多年前规定的，对现今的电力安全管理执行并不适用，造成管理执行力的障碍。
3结构因素
结构因素能够影响电力安全管理执行的具体实施流程，能影响执行力开展的过程、对象和结果。制定明细的电力安全管理执行结构，能够使电力安全管理过程中的人员清楚自己在整个结构体系中的位置和作用，使人员明确自己的目标。另外，清晰的电力安全管理执行结构还能使执行命令能够快速地下达到下属机构，进行有效的针对性管理，从而达到提高电力安全管理执行力的目的。
4文化因素
文化因素是强调部门文化的作用。优秀的电力安全管理执行文化能够扩大安全管理的执行力作用范围，取得比预期更好的结果。电力安全管理执行文化会使员工自主形成安全管理意识，将电力安全管理执行作为工作的一部分。同时优秀的电力安全管理文化还会使员工自主地执行安全管理工作，从精神层面提高了电力安全管理执行力。
5监督因素
监督因素是电力安全管理执行力的最后防范环节。优秀的电力安全管理执行力能够在监督环节对电力安全管理执行进行保障，保证电力安全管理的高效。监督包括检查和反馈，检查是对电力安全管理执行情况进行检查，反馈是对电力安全管理工作人员的执行结果进行反馈。监督能够强化电力安全管理执行工作的开展，强化人员安全执行意识。
三提高电力安全管理执行力的措施
1强化人员意识
员工电力安全管理执行的意识是实现电力安全的关键，因此在企业内部要塑造一个良好的执行力理念，包括对员工进行多样化的电力安全管理执行培训，管理人员深入到电力安全管理工作基层与工作人员进行执行交流。定期开展电力安全管理执行工作教育大会，对电力安全事故进行分析探讨，让员工深刻认识到电力安全管理工作执行的重要性。此外还要塑造电力安全管理执行良好的榜样形象，使员工产生信服感，带动员工电力安全管理执行意识心态的形成和深化，从而提高电力安全管理执行力。同时，还可以将员工薪资与安全管理执行情况进行挂钩，促进人员电力安全管理执行意识的提高。
2提高人员操作水平
操作人员水平的提高对于强化电力安全管理执行力有着重要作用。高水平才能确保相关电力安全管理措施能够执行到位。如果操作人员技术不合格，即使电力安全管理措施安排到位，但员工无法保证执行效果，也就无法保障电力安全管理的执行力。企业要采用获得相关技术资格的员工，还要对员工能力进行深化培养，使员工技术能力能够与时代接轨，避免新设备、新技术引入时技术人员上出现空缺。
3强化电力安全管理执行制度
制定好的制度才能保障电力安全管理措施有效执行。首先，要制定明确合理的制度条款，使每个员工能够明确自己的安全管理执行定位，更好地做好本职工作。如果员工职位出现交集，不仅浪费资源还会引发安全管理执行中的矛盾，造成执行力的下降。其次，制度的规定要切实可行，不能只是夸夸其谈。制度要根据企业电力安全管理执行标准进行合理设定。
4塑造电力安全管理
执行文化除了制度规定外，还要配合电力安全管理执行文化的塑造。塑造良好的电力安全管理执行文化有利于员工安全管理执行意识的形成，同时也在员工原有的安全管理执行意识中进行深化。当员工具备了深刻的安全管理文化意识后，对于现实生活中的电力安全管理执行问题，能够做到根据实际情况灵活执行，提高执行效果。
5加强电力安全管理
执行监督工作电力安全管理执行监督工作是电力安全管理的最后一道防线，因此监督工作在电力安全管理执行过程中具有重要作用。电力安全管理执行监督工作的开展，一方面要对执行的安全管理工作进行检查，检查各项电力安全工作是否到位，是否满足行业标准要求，是否存在重大失误等；另一方面还要对电力安全管理执行情况进行监督，包括是否执行了电力安全管理工作，执行过程是否态度端正，执行过程是否存在重大遗漏。对于未按照规定进行安全管理执行的员工，要询问具体情况。此外还可以结合相关软件的应用来完善监督工作，提高企业执行力，例如电力系统安全性评价软件的应用。
四结语
篇2
唐明清时期的诉讼制度
1）唐朝刑讯对两类人禁止：1，特权阶层2，老幼废疾
2）唐六典第一次规定了法官的回避制度
3）翻异别勘制度：1，否认口供2，指定重审
4）明朝会审制度：
1，圆审（九卿会审）：六部尚书、通政史司、左都御史、大理寺卿
2，朝审：英宗命每年霜降以后，三法司会同公侯、伯爵会审重案囚犯
3，大审：太监会审（五年）
5）清朝会审制度：
1，秋审：针对全国上报的斩、绞监侯案件
篇3
关键词：环境污染防治法，环境污染，环境
一、我国环境污染防治立法现状
我国现代意义环境法的产生, 一般以20世纪70年代为起点, 以环境污染防治法的诞生为标志。环境污染防治法是指国家为预防和治理环境污染和其他公害, 对产生或可能产生环境污染和其他公害的活动所实施的管理,以达到保护生活环境和生态环境, 进而达到人体健康和财产安全的目的而制定的同类法律规范的总称[1]。毕业论文，环境污染。。环境污染防治法是传统环境法的基本内容, 是我国环境法律体系的核心部门。污染防治法的立法体系不仅包括大量的专门性法律法规、规章及标准, 还包括宪法、民法、刑法、行政法和经济法等其他法律部门对环境污染问题的规范。其中, 各专门的污染防治法是我国目前环境污染防治法的主要部门。已颁布的污染防治单行法中, 最重要的是防治环境四大公害的污染防治法律。它们分别是:1987 年制定, 1995 年、2000 年两次修正的《大气污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年两次修正的《水污染防治法》; 1995 年颁布, 2004 年底修订的《固体废物污染环境防治法》和1996 年颁布的《环境噪声污染防治法》，目前我国污染防治法律体系已基本形成。但令人遗憾的是, 几乎所有的污染防治法都停留在以单个环境因子为调整客体的单项法状态。
二、我国现行环境污染防治法律的缺陷分析
1. 环境污染防治缺乏综合性
首先表现在污染防治法律体系结构上的缺陷, 没有一部综合性的污染防治法典。我国虽已制定六部防治环境污染的专项法律和众多的法规、规章、标准, 但立法只是针对单项污染控制进行的,缺乏对污染源的全面控制和人类环境的整体保护。实践中导致环境单行法之间相互重叠、交叉和矛盾, 而个别领域却出现法律空白, 给环境保护工作带来了有法难依和无法可依的尴尬被动局面[2]。
2. 可操作性差
由于我国现有的许多环境污染防治法立法过粗, 导致执法过程中有法难依。如对拒报或者谎报环境噪声排放申报事项的, 《噪声法》虽规定可警告或处以罚款,但未规定处罚金额标准, 给执法带来困难。即使已有的法律,也相对过于原则, 缺乏可操作性。而现行的个别环境污染防治的专项法律却只要求超标排污者缴纳排污费即可, 这直接违反了《标准化法》的规定,造成法律体系内部的不协调[4]。
3. 法律调控机制中的公众参与不足
依靠公众参与环境保护是环境法发展的新阶段, 也是我国环境法的一项基本原则。但是由于法律没有赋予公众明确的环境权和具体环境救济方法, 公众实际上被排斥在环境保护的大门之外。公民作为环境污染的直接受害者, 却不能对环境监督管理机关做出的行政决定进行监督和救济,显然是不合理的。在没有明确公民环境权利的前提下, 高唱公民对环境的义务, 既不符合权利与义务对等的法律原则, 也调动不起公众参与环境保护的积极性[6]。
三、完善我国环境污染防治法的构想
1. 制定环境污染防治法典
我国今后环境污染防治立法的方向应该是重视和体现全过程污染控制, 首先制定尚缺漏的环境污染防治法, 以完善现有的制度规范。在条件成熟的时候可以整合各单项法为“环境污染防治法典”[8]。即对所有现有的环境污染防治单项法所进行的法律整合, 使这些同门类的单项法法群走向法典化, 从而形成“环境污染防治法典”。未来的综合性污染防治法典应反映整体环境观, 并将可持续发展的理念作为法典的立法统帅思想。
2. 重视地方环境污染防治立法
地方环境立法是国家法律、法规的延伸和补充, 是各地贯彻国家环境法律法规, 因地制宜地管理本地环保事务的保证措施。我国地域辽阔, 不同地区环境问题各有侧重点, 且社会经济发展水平也差异较大, 因而结合地方实际情况, 进行地方环境污染防治立法, 具有十分重要的作用。
3. 引进市场经济原理，发挥经济手段作用
在社会主义市场经济体制下，强调“经济靠市场、环保靠政府”。这种行政主导的体制具有较高效率的优势。但它也具有局限性。面临严峻的环境污染问题，在环境保护中必须充分重视经济手段的调节作用。毕业论文，环境污染。。
第一，改革环境税费，建立合理的绿色税收制度。目前我国环境税费制度主要依靠两种手段来实现，一是征收排污费；二是污染税费、资源税费或生态补偿税费，其中包括资源收费、生态补偿费、生态恢复保证金、土地出让金、土地增值税，等等，另外，有关环境关税也出台了一些调整制度。
第二，改革贷款制度，未通过环评审批不得给予贷款支持。鉴于一些地区建设项目和企业的环境违法比较突出的现象，因污染企业关、停带来的信贷风险加大，已严重影响了社会稳定和经济安全，同时也给我国环境带来严重的负担，造成环境形势十分严峻。因此，应当通过立法的形式对贷款制度进行改革，明确规定对未通过环评审批或者环保设施验收的项目，不得给予任何形式的授信支持；对限制和淘汰类新建项目，不得提供信贷支持，并采取措施收回已发放的贷款。毕业论文，环境污染。。规定各级环保部门要加强对排污企业的监督管理，并加强与当地人民银行、银监部门和金融机构的联系，及时将相关情况通报给他们，实现信息共享。
第三，增设排污许可证交易制度。毕业论文，环境污染。。确定污染物的排放总量后，由市场确定排污权的价格，市场发现价格的过程就是优化资源配置的过程。只要超标准排污的企业所付代价大于治理费，就会激励企业治污，一旦排放量达到排放标准以下，企业就有了可以用来出售的排污权，而不能达标的企业就成为排污权的需求者。毕业论文，环境污染。。这样就形成了排污权交易市场，通过供求双方相互作用形成排污权的均衡价格。毕业论文，环境污染。。这种制度安排可以提高企业治污的积极性，使污染物总量控制目标得到实现。
4. 扩大环境民主, 落实公众参与机制
2002 年《环境影响评价法》的通过, 是我国公众参与环境保护立法方面的一个重大突破。但是, 目前我国环境法律、法规对于公众参与的具体方式、程序、参与效力等保障手段规定得不太具体, 影响到公众对环境污染监督的积极性。因此, 应进一步扩大、细化公众参与机制, 保障公众的环境民主权利。
参考文献:
[1]汪劲.中国环境法原理[M].北京大学出版社,2000.127.
[2]谢校初,龚文启.完善中国环境法体系之我见[J].吉首大学学报,2001.(9).
[3]邓波.略论我国污染防治法的缺陷及完善[J].长白学刊,2004.(4).
[4]杜群.可持续发展与中国环境法创新—环境法律体系的重塑[J].北京师范大学学报,2001.(5).
[5]张善信.中国环境保护法理若干问题[J].中国软科学,1999.(2).
[6]徐祥民,陈书全等.中国环境资源法的产生与发展[M].科学出版社,2007.(65).
[7]陈靖.对完善我国环境污染防治法律的思考[J].新疆大学学报,2005.(7).
篇4
关键词：新制度经济学；教学障碍；创新路径
一、新制度经济学在经济学教学中的地位及作用
新制度经济学的源头可以追溯到科斯1937年的著作《企业的性质》，而其兴盛则始于上世纪七八十年代。新制度经济学致力于考察制度非中性环境下如何实现制度分析与新古典理论的耦合。它在放宽新古典经济学前提假设的同时，采用了新古典经济学的边际分析、均衡分析等方法来研究制度问题，努力把制度分析纳入到主流经济学的分析框架之中，并引入了以交易费用和产权等概念、研究视角为内核的理论体系，对现实经济世界具有较强的解释力，所以又被称为“真实世界的经济学”，这区别于抽象掉制度因素的新古典经济学，后者由于脱离现实世界而被称为“黑板经济学”。由此，新制度经济学的基本原理和研究方法逐步渗透到经济学各领域，并悄然成为经济学界不可或缺的重要常识之一。可以说，在学派林立，学术观点异彩纷呈的学术界，以制度为主题和标签的“思维范式”已然成型。尤其值得关注的是，1991年、1993年和2009年新制度经济学的三位重要代表人物科斯、诺斯和威廉姆森先后获得诺贝尔经济学奖，这无疑提升了新制度经济学的全球影响力。新制度经济学的独特视角和理论范式契合了转型国家的理论需求。20世纪80年代末，以交易费用、产权、契约、企业、制度变迁理论为核心的新制度经济学开始传入我国并得到迅猛发展，以其理论方法研究我国在改革开放进程中，如何加快政府职能转变、经济体制转轨、经济发展方式转型等热点问题愈演愈烈。在此背景下，高校全面传授新制度经济学别具一格的理论观点、研究视角、分析方法势在必行。所以，自20世纪90年代以来，新制度经济学一直被列入我国高校教学计划之中，成为国内多数高校经济管理类专业的一门重要的主干课程，有的高校还设置了新制度经济学硕士点或博士点。[1]在教学实践中，新制度经济学的讲授有助于学生运用其理论解释与分析中国经济现实问题，以及深度参与经济学理论研讨和撰写学术论文，进而不断提升自身的专业素养与思维能力。
二、我国新制度经济学教学过程中的主要障碍
作为一个兴起仅半个世纪的经济学新分支，新制度经济学的理论体系尚未成熟。而且，我国开设和研究新制度经济学课程起步较晚，所以各高校在该课程的教学内容、教学方法上均显露出诸多局限性与缺陷。
1.从教材视角剖析教学内容。
虽然新制度经济学研究视角独特、思想已经广为人知并且被广泛应用，但其理论体系尚未成熟，明显区别于其他成熟的经济学分支。对新制度经济学进行过研究的学者不难发现，该理论体系庞杂、概念和逻辑不统一、新成果层出不穷、争议此起彼伏，且基本共识和学术规范有待进一步梳理和完善。就国外而言，新制度经济学教材并未完全按教材式规范来编写，最初的内容是关于新制度经济学经典论文的汇编，之后演变为不同学派观点的文献综述，发展到现在的教材主要是通过对不同发展时期具有承继关系的文献进行梳理，大体勾勒出新制度经济学的基本框架与经典内容，为各国学习和研究新制度经济学提供了入门的基础知识，但仍表现出“思想史杂陈”的特征，在概念、术语、假设前提和逻辑系统上千差万别，尚未形成以教材式规范来呈现的普遍共识和结论，容易使初学者最后陷入无所适从、无处下手的困境。[2]就国内而言，一些新制度经济学教材将关注重心放在了叙述及解释国外相关理论的研究上，由此形成了理论性较强和内容较抽象的特征，还有一些新制度经济学教材试图“另辟蹊径”，依照作者自己的逻辑框架、学术观点构建一个新制度经济学的理论体系，重新创立一套符合国内教学需求的新制度经济学教材。这在一定程度上促进了国内新制度经济学体系的完善及推广，但由于这些教材在某些观点上属于“一家之言”，同时也省略掉了一些通常被视为学术共识和基本常识的部分内容，导致初学者在理论结构上存在缺漏，以及在学术共识与作者个人观点之间难以甄别，容易被“误导”，最终感觉整个理论体系晦涩难懂与枯燥乏味。
2.从教学实践洞察教学方法。
透视我国新制度经济学教学实践，不难发现，教学方法存在诸多缺陷与短板。首先，由于新制度经济学的典型特征表现为内容抽象与理论性强，且理论体系与学术规范还有待完善，所以各高校教师在教学实践中，会比较偏重理论知识的传授，而较少注重理论联系实际。而且，案例教学实践也暴露出各种问题，如直接采用学生不甚了解的国外案例而疏忽实用的本土化案例；选用的国内案例素材不具有针对性与典型性；分析不到位与不深入，不能有效促进学生通过分析本国经济发展历史和现状来深入参透新制度经济学理论。其次，在传统的新制度经济学教学活动中“，教师讲，学生听”的单向注入模式较为盛行，学生和老师之间以及学生之间很少共同探讨教学内容，教学基本成为学生无法真正参与其中的“独角戏”，这样无法调动学生学习的主动性、积极性和创造性，导致其对一些概念、观点、理论似懂非懂、一知半解，以及无法培养和提高他们独立获取知识的能力、创新能力与实践能力。再次“，填鸭式”教学的推行使得大多数高校忽视将文献阅读法引入教学实践中。“灌输式”教学模式可以使学生了解交易费用、科斯定理、制度变迁等理论的基本内容，但无法使其掌握理论的来龙去脉、演进历程以及实际应用。而经典文献清晰呈现出学术渊源，其逻辑分析和问题解释能力较强。显而易见，阅读经典文献法能有效激发学生学习潜能，推动其更系统、更深入地掌握新制度经济学的理论结构，不断提升专业理论素养与综合能力。
三、我国新制度经济学教学创新路径
为有效提升新制度经济学的教学质量，必须确立以教学交往性、教师主导性、学生主体性、知识建构性为典型特征的现代教学范式。这要求我们以改革教学内容与教学方法为重点突破口，全面创新教学思路与教学路径，由理论传递向既传授理论也传授方法与培养综合能力转变。
1.完善与变革教学内容。
高校应从教材选用与教师讲授两个层面入手，不断推进教学内容的改革和创新，实现教学内容规范化、合理化与多元化。其一，在教材选用上，应重点关注国内外比较权威的教材，同时注重多样化与丰富化，即以一本教材为主，多本教材为辅。值得强调的是，鉴于本科生的知识结构与知识需求考虑，主教材应较为规范、系统、全面，且不宜太复杂、太难及带有浓厚的专著色彩。同时，教师在实际讲授过程中，也应依据本科阶段的学习特点，对主教材内容进行合理的取舍和调整。其二，教师需注重吸取各教材之所长，并采用中国思维方式与通俗易懂的语言，讲授国际范围内所公认的新制度经济学的经典内容，同时对国内外不同学派、不同观点进行对比与梳理，探索一条介于“思想史杂陈”与“一家之言”之间的“比较—综合”式路线，提炼国际视野下的理论共识以构建符合教学规范的逻辑框架和理论范式。其三，教师必须求真务实、与时俱进，努力探索及向学生传输学术前沿动态，不断补充与更新讲授内容。在迄今为止存在争议的一些学术观点上，还需充分挖掘学生独立思维潜能，激发其从独特视角形成独特观点。其四，除了阐述新制度经济学的理论体系与学术观点外，教师还应将中国经济社会发展的现实问题引入其中，实现理论与实践的贯通与融合，使学生能用新制度经济学原理分析现实问题。
2.优化与创新教学方法。
在教学方法上，教师应打破陈规，从教学实际出发，着力营建启发式教学、参与式教学和讨论式教学等各种教学方法有机结合的多元教学模式，不断增强学生主体性和参与性及教学互动性。其一，重点结合本国发展实际，完善与深入推进案例教学法。首先，教师应利用网络、书籍等各种可获取资源，精心收集既具有针对性也不乏多样性的素材，并注重尽量选用具有现实性与典型性的国内案例，尤其关注当前持续升温达到关注沸点的经济社会现象与问题。其次，克服“只重案例，不重分析”的普遍缺陷，激发学生利用新制度经济学相关原理深入分析现象背后的深层次根源及消除障碍的治理对策。其二，依据新制度经济学之特点，大力倡导与推行文献阅读法。关于新制度经济学的理论观点争论接连不断，要客观、正确地做出判断与取舍，除了要理论联系实际外，更重要的是在大量阅读经典文献的基础上深入推敲。教师应向学生列出重要代表人物的代表作（包括专著和论文），学生可从中选择各自感兴趣的专著和论文反复阅读、比较式阅读与讨论式阅读，甚至可以撰写读书笔记以深化理解和强化交流，进而不断提升学生的专业理论水平、逻辑思维能力与学术论文写作能力。其三，全方位与多层次推行问题教学法，激活学生主体性和教学动态性。教师在整个教学过程中，应全面创设问题情境，构建以问题为中心、以学生为主体的课前思考、课堂讨论和课后交流的创造性教学方法，旨在改变教师单一信息传递模式为信息全沟通模式，不断建立健全师生间、同学间的合作与互动机制，这不仅可以推动学生认真学习本学科知识，以及建立行之有效的分析、解决问题的思维方式与自主学习方式，也能促进不同思想观点之碰撞与交锋以实现理论升华。
参考文献：
[1]刘甲朋.新制度经济学教学方法存在的问题及其对策[J].网络财富，2010，（1）.
篇5
[关键词]合同 合同效力 德国民法
附保护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。）在我国附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，其在处理某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。
一、附保护第三人作用之合同制度的起源探究
“附保护第三人作用之契约”系由德国判例学说孕育而成。德国判例肯定这一合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约约定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。该注意义务为契约之义务，义务一有不尽，即构成违约。第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许可该第三人得直接请求赔偿损害。（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。）实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。）德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款的规定作为当事人请求权基础，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此说运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修理行安装煤气表，由于修理行雇员的重大过失（其中一螺丝没有拧紧），酿成爆炸事故，未伤及M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。依其他国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修理行主张侵权损害赔偿，而且修理行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严格责任。但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以通过证明自己对雇员之选任监督已尽相当的注意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为不利。然而，根据德国民法典第278条的规定，假若对雇主主张契约法上损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任和监督义务而免责。正是基于上述考虑，上诉法院遂确认M太太与修理行之承揽契约乃为第三人利益契约，受害女佣（原告）据此第三人利益契约可以对修理行（被告）主张损害赔偿。（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。）
帝国法院肯定上诉法院所持的原告为为第三人利益契约中第三人的见解，认为：契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。本案中，依《德国民法典》第628条，承租人M太太对原告之祸福负有注意义务。被告应该意识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福负责之人的身体健康造成损害。依《德国民法典》第157条，M太太与修理行的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。因此，根据《德国民法典》第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。
帝国法院将《德国民法典》第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了德国学者Larenz教授的批评，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附保护第三人作用之契约”。依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原则而发生的注意、保护等附随义务上。依契约的目的、意义以及诚实信用原则，契约上的注意与保护等附随义务，原则上应当延伸及于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。）换言之，此项附随义务应扩张及于债权人对之负有特别注意、保护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以诚实信用为基础，以注意保护义务为内容的法定债之关系。然而，实务上最大的困难在于“特定第三人”的范围应根据什么标准加以确定。契约债务人的责任的扩大必须有正当的根据。因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围的人。Larenz教授认为，所谓第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。）Larens教授此项见解被德国判例采纳。
德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申：“附保护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩大，这是原则。”（注： Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。P361、362.）
二、附保护第三人作用之合同的发生依据
附保护第三人作用合同发生的依据是债务人违背其依诚实信用原则所应负的义务——附随义务。根据诚实信用原则的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务具体包括：使用方法的告知义务，瑕疵告知义务，协作、照顾和保护义务和不得欺诈他人。附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保障债权的实现，并使债权人以及与债权人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债权人及与之有特定关系的第三人遭到损害，应负赔偿责任。附保护第三人作用之合同，正是建立在基于诚实信用原则而发生的保护、照顾等附随义务之上的。依照诚实信用原则以及合同的目的，合同上的注意、保护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债权人的关系而与债务人的给付发生接触，而债权人对其负有照顾及保护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的注意及保护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同请求赔偿外，并无合同上的给付请求权。债务人对第三人基于合同承担损害赔偿责任的原因，首先，是债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分密切的特殊关系，要么是债权人的亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意，保护等附随义务时，显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的保护，如果不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的保护是不同的：（1）归责原则不同，违约责任适用严格责任或过错推定责任，不论合同当事人是否具有故意或过失，只要当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的一般原则的。（2）举证责任不同，在合同责任中，债权人对债务不履行的归责事由，不负举证责任。在侵权责任中，被害人对加害人的过错，应负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在”，因此，举证责任的不同，直接关系到当事人的利益。合同之诉对第三人的保护更加有利。（3）诉讼时效期间不同，大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间。从我国《民法通则》的规定来看，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效一般为一年，而因违约产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年。（4）对“纯经济损失”的保护不同。“纯经济损失”是英美法上的概念。英美损害赔偿法上的损害，可以分为人身权或财产权的损害和经济利益的损失。前者称为有体损害，后者称为无体损害；无体损害的发生，有因为侵害人身权或财产权的同时而产生（即附随经济损失），有独立于有体损害而产生（即纯经济损失）。（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、24、29～30期。）比如，王小姐系饭店负责接待来宾的前台经理，驾车上班途中因出租车司机于某违章导致两车相撞发生车祸致面部严重受伤，后虽经整容手术，但仍然留下永久性疤痕。饭店因其面部容貌被毁，不适于作前台经理，遂将其辞退，王小姐因此每月减少工资收入5000 元。此案中，王小姐人身伤害及汽车损坏为有体损害，医药费及汽车修理费的支出则为附随经济损失。王小姐因面部容貌被毁招致被辞退减少之工资损失则为纯经济损失，且为所谓“因第三人之有体损害而发生的纯经济损失”。（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、 24、29～30期。）英美法传统学说和判例认为，有体损害、附随经济损失可获侵权法救济，而纯经济损失原则上不得请求侵权损害赔偿。《德国民法典》第 823条第1项规定“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”根据此项规定，在德国，侵权行为侵害的法益，必须是生命、身体、健康、自由、所有权或其他经法院所确认的权利（例如人格权、营业权）；被害法益如果不是德国民法典第823条第1项所列举的权利，或为权利以外的利益，则只有根据《德国民法典》第823条第2项或第826条的规定请求侵权损害赔偿，从而加害行为必须是违反保护他人法律的行为或故意以背于善良风俗的方法加损害于他人的行为。（12）换言之，英美法所谓“有体损害”以及“附随经济损失”在德国亦可依《德国民法典》第823条第 1项获得侵权法救济，“纯经济损失”则除非有符合《德国民法典》第823条第2项及第826条规定的情形，不得主张侵权损害赔偿。（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。）为了弥补侵权法的不足，德国遂创设了附保护第三人作用之合同，将其适用于 “纯经济损失”的赔偿。在我国，法律虽无明文规定，但在审判实践中，对当事人遭受的“纯经济损失”一般不被算作侵权之诉的损失进而被害人不能获得赔偿，但在违约之诉中，“纯经济损失”是可以获得赔偿的。因此，债务人于履行中，在加害债权人或第三人的情况下，如果只允许第三人提起侵权之诉，那么对第三人的保护是不周全的，甚至会造成不合理的结果。可见，将特定范围之第三人纳入合同法保护范围实有必要。
三、附保护第三人作用之合同的适用条件
附保护第三人作用之合同的适用条件是：
1、第三人须与合同债务人的债务履行有息息相关的关系，而且因债务人的债务履行不当时，也如债权人一样受有危险（或受到影响）。这就是通常所说的履行相关性要件。
2、合同债权人须对于第三人具有关照义务或因与之相处甚近，视该第三人的安全如同自己的安全。
3、合同债务人于合同订立时（或协商开始时）明知第三人与其债务履行有关联且受债权人的照顾与保护。依社会一般理解，被告应知道自己不适当履行合同会给原告及家属带来损害。
四、附保护第三人作用之合同与合同相对性原理
按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。（注：王利明：《民商法研究》第三辑，法律出版社1999年版，第437页。）由于附保护第三人作用之合同要求债务人对合同以外的第三人承担合同责任，因此，附保护第三人作用之合同实际上是打破了合同相对性原理，据此，有的学者认为附保护第三人作用之合同的适用并非十分合理。不可否认，附保护第三人作用之合同在审判实践中的适用确实还存在着一些障碍，这可能就是附保护第三人作用之合同制度产生近百年来始终未能上升为成文法的原因。但是，债的关系是一种动态发展的过程，当事人在为缔结合同而进行接触和磋商的那时起，即由一般的普通社会生活关系进入了一种特别关系，基于诚实信用原则，在当事人间形成了一种类似契约的信赖关系。（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。）此种信赖关系的成立，非基于当事人的意思表示，其直接产生于公平正义观念。基于这种信赖关系，契约当事人负有照顾、忠实、说明、通知等义务，以期辅助实现债权人的给付利益，与此同时，为保护债权人的人身、财产方面的权益，契约当事人尚负有保护、注意义务等。随着社会生活的复杂化，加强对受害人的法律救济已成为共识，为克服传统契约法理论和侵权行为法制度的不足，附随义务有必要扩大，于是，缔约过失责任理论、侵害债权制度等打破合同相对性原则的制度和理论便应运而生。此种理论和制度与传统理论与制度认为契约责任的成立以当事人间存有契约关系有很大的不同，此类制度和理论，拓宽了附随义务的范围，完善了附随义务理论，无论何者，其所违反的均非契约上的给付义务，但加害人均得以契约承担损害赔偿责任。此被称为契约责任的扩张。契约责任的扩张，主要是因为原有的契约理论不完备，不能很好地解决契约当事人之间的利益平衡问题，除此之外，是为了弥补侵权法的不足。而附保护第三人作用之合同产生的依据也是附随义务，其性质也属契约责任的扩张，在附保护第三人作用之合同发生作用的场合，如果拘泥于合同的相对性原理，与合同一方当事人有特殊关系的无辜的受害人所受到的损害将无法基于合同获得最充分的赔偿，这对无辜的受害人是不公平的。为了加强对与债权人有特殊关系的第三人的保护，契约责任则有扩张的必要，这与保护被害人的理念相吻合。（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。）因此，我们认为，附保护第三人作用之合同在保护第三人方面有其独特的价值，不应因其违反了合同相对性原理就否定之。当然，应当承认，如果不适当地扩大附保护第三人作用之合同的适用范围，令债务人对任何第三人所受的损害均承担违约责任，将会侵害债务人的利益。在实践中，必须严格控制第三人的范围，附保护第三人作用之合同中的第三人，并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围仅限于因债务人的给付受到影响的人。具体讲，是债权人对其安危基于亲属、租赁，买卖、劳工、雇佣等具有人格法上的特定关系而负有保护、照顾义务的人，如买受人的家人。在这个特定范围内的第三人，债务人完全应当预见到其与债权人所具有的特殊关系，依诚实信用原则，债务人应当给予注意、保护、照顾使其不致因其给付而遭受损害。
五、结论
在我国，在产品责任方面，附保护第三人作用之合同非常有用武之地。根据《产品质量法》第28条的规定，在销售者售出的产品不合格的情况下，用户和消费者只能直接向与其有合同关系的销售者提出请求，而不能向与其无合同关系的生产者、供货者请求；只有当产品因存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，受害人方可基于侵权行为的规定向生产者、销售者提出请求。但现实生活中，直接向用户、消费者销售产品的销售者，常因关闭、破产、歇业等原因不复存在，于此情形，拘泥于《产品质量法》第28条的规定，将使消费者购买的不合格产品无法得以退还。为加强对作为最终买主的庞大消费者的法律保护，我国法律应允许最终买主向与其无合同关系的卖主及生产者提起诉讼。可以借鉴附保护第三人作用之合同的理论，扩大合同对第三人的保护，使第三人可依据合同对与其无合同关系的生产者、供货者等提起诉讼和请求。扩大合同对第三人的保护的依据在于：产品的制造者、销售者通常就其制造、销售的产品质量负有明示的或默示的担保义务。尤其是就默示担保来说，它是法律为保护买受人利益而规定的制造者、销售者所应尽的义务，不论当事人在合同中是否规定，制造者、销销售者均应负此义务，此种担保义务不仅在效力上及于买受人，而且应及于与买受人有密切关系的人或使用产品的消费者。例如：法律规定生产者、销售者应负有保证其产品不存在危及他人人身、财产安全的不合理的危险的担保义务，此种义务不仅仅是针对买受人而设的，而且是针对一切使用产品的消费者所设定的。正是因为担保义务要及于第三人，因此合同关系也应在效力上扩及到第三人，这样，第三人才可以基于品质担保而跨越数个流转合同而直接向生产厂商、销售者主张权利。如果厂商在其制造的商品标识上所附的免责条款不合理，或销售者与买受人所订的合同中的免责条款不合理，消费者也可以跨越数个合同关系而主张合同无效。当然，扩大合同关系对第三人的保护，应当明确第三人的范围。
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论文关键词 无因管理 理论基础 价值
在大陆法系国家，无因管理是债法具有重要地位的原因之一。一般认为，无因管理是指“无法律上之义务而为他人管理其事务”的行为。无因管理是以直接形成一种法定之债为途径，并在当事人之间产生相互的诉权的法律体系。正如产生其他法定之债的原因，如不当得利、侵权行为等相同，无因管理必须有一个非常严谨的定义与明确的范围。
一、无因管理制度的来源
无因管理的规定在法律中出现最早的记载位于罗马法。对于关债的规定，优士丁尼在《民法大全》将其划分为：契约、私犯、准契约与准私犯四类。其中的准契约是指那些非从契约产生，但与契约十分相似的债。罗马法中的准契约之债主要处理关于无因管理、不当得利、监护与保佐、继承、共有、服务单位对旅客携带物品与海损方面的问题。
大陆法系各国均继受了罗马法中的这一制度，将无因管理纳入到其民法制度中。法国法上的无因管理承袭罗马法，其内涵与罗马法保一致，也称作事务管理，属于准契约的一种。早期法国法的无因管理的范围非常广泛，包括了本应该属于不当得利的内容。而同属大陆法系的《德国民法典》则抛弃了准契约的概念，将无因管理和不当得利规定为两种不同债的发生原因，将无因管理作为债的独立发生依据而进行了专门规定。随后的《瑞士民法典》虽然没有超脱德国的模式，但在《日本民法典》中，却已经将无因管理作为一种独立的法定之债，至此确立了无因管理在债法中的独立地位。
二、无因管理制度的历史演变
（一）准契约理论
“准契约”是罗马法首创的概念，是除契约、侵权行为等以外的债的发生原因。即指未得到当事人的同意而基于一方自愿的行为或其他法律事实，实际发生与缔结契约的同一效果，因此罗马法上的准契约外延广泛。但在法国法中，这二者的范围界定是十分模糊的，大多数时准契约所指的行为是包含了部分不当得利内容的无因管理行为。
准契约学说在今天的大陆法系国家已经鲜少有人使用，原因不仅在于准契约语意范围本身的不确定性，还因为将无因管理视为一个准契约既不合理，也不公平，毕竟，在管理人基于管理意思而为擅自为管理行为的情况下，管理人与本人之间并不存在合同。管理人的管理意图与契约关系中当事人合意有着根本的区别，他所承担的义务也绝非因为管理意图而产生的。正因如此，现代学界的通说为无因管理是法定之债是一种独立的债的发生原因。
（二）法定债务理论
现论认为，无因管理之债属于事实行为，而非民事法律行为。也就是说，有无管理意思并非无因管理的必备要素，也无需管理者以某种明确的，旨在设立某种民事法律关系的意图来实施管理行为。无因管理之债的权利义务是因法律直接规定而产生的，并非出于双方合意，与意定之债也完全不同。
无论是在德国、瑞士、日本还是在我国，无因管理之债的效力都由制定法作出明确的规定，因此，认定无因管理之债的理论基础在于法律的规定基本已成定局。其唯一的不足仅在于，它虽然说明了管理人与本人之间的债权债务关系是由法律规定的，但并未明确法律为什么规定这种债权债务关系。正因如此，对于无因管理制度建设理由的探寻，又将理论导向了新的领域。
（三）利他主义理论
这是迄今为止影响最大，得到广泛认同的无因管理的理论基础。德法两国有学者认为无因管理制度是一种道义上的责任，是人类的道德观促使的一种互助行为在法律上衍生而出的表现。对于这种行为在宏观的意义上给予肯定与褒奖——这种倾向体现在法律意义上，就是所谓的“利他主义”学说。
长期以来，对利他主义的反对声音主要集中在讲道德纳入法律考量范围的必要性之中，无因管理尽管只是一种道义上的责任，但如果因为这点就反对将其列入法律之中，则会割裂道德与法律的关联。随着社会发展，很多道德内容已经逐渐被囊括进法律之中，无因管理也正是在这个进程中被纳入法律的范围内的。在今天，无因管理制度在很多方面发挥着它的功能，除了鼓励社会互助外，还有禁止干涉他人事物，这在个人与社会之间寻求到了一个良好的平衡点。
（四）不公平牺牲理论
除了利他主义说之外，还有“不公平牺牲说”可以作为无因管理的理论根据。根据这一学说，被管理人应该偿还或补偿被管理人的劳动与支出。根据这种观点，无因管理管理人为管理时所支出的一切报酬都可以向本人请求支付，无论这种管理是适法，或者是否给本人带来了利益，其均有权利享有求偿请求权。
本理论相对于利他主义理论来说，更好的解释了为什么要返还管理人以必要费用。管理人为了本人的利益而进行管理，造成了管理人的不公平的牺牲，至少应给予管理人以基本的费用偿还。但同时也不得不看到，本理论在保护了管理人利益的同时，不可避免的忽视了本人利益的保护。因此，当管理人做出有违本人利益的管理时，不公平牺牲理论必须要结合利他主义理论使用。
三、无因管理的制度价值及法律地位
（一）无因管理的制度价值
无因管理制度在大陆法系发展到今天，其制度价值与罗马法相比已经有了很大的区别。罗马法上的无因管理是在特定历史条件下产生的，管理临时离家之人的事务在很大程度上是战争引发的一种社会需要。因此无因管理是为满足被管理人的需要、维护被管理人的利益而产生的，起初只赋予被管理人以诉权，管理人的相对诉权是后来被确立的。实际上仍然是维护被管理人的利益。现代民法典的无因管理制度以管理人的请求权为中心，强调管理人行为的正义性和适法性。从现代民法私权神圣，从意思自治和责任自负的理念来看，“任何人只能被他所同意的义务所约束”，未经要求擅自干涉他人事务，应由行为人自己承担后果，被管理人不应因此负担任何义务。但无因管理制度以利他主义为出发点，不但承认这种干涉的正当性，更赋予为他人利益行事的管理人以请求权，允许其向被管理人索回支出的费用，目的是鼓励社会互助，以维护社会利益。这是今天为立法和学理所公认的无因管理制度的价值所在。
如何协调管理人与本人之间的利益均衡，是无因管理制度需要解决的最大问题。首先，就无因管理制度的立法指导思想而言。创设无因管理制度的最初动机，是为了更为有效地保护本人的利益，进而寓有符合社会利益之意。权衡双方的利益，应该更加着眼于管理人的利益保护，使其摆脱负担，解除管理时的后顾之忧，并最终更好的保护其的利益。其次，就无因管理制度的规范功能而言，通过法律手段保护也是必要的。无因管理本是一个道德范畴，但既然法律将其规定为一个制度，就有必要从双方面对其同时进行规制，以达到调试社会关系的目的。最后，创设无因管理制度时，应该合理平衡管理人与被管理人之间的双重利益，进而鼓励人们去实施符合道德标准的管理行为，这将对此制度的合理创设便有着深远的社会现实意义。
无因管理不单纯是一种债权债务关系，从更广泛的意义讲，它是一种催动社会公益，指引社会政策的价值取向。无因管理制度的价值，从规范社会秩序的意义上来说，是在引领一种社会团结与救助危难的观念。社会的秩序与稳定，最终将细化为对每个人利益的保护。无因管理制度鼓励社会互助，激励人们的道德情操，强化从困境中挽救他人的社会观念，最终在整个社会普及一种自觉救助他人的风尚，最终保护了意思自治与社会成员的个体利益。
（二）无因管理制度在法律中的定位
无因管理在法律中的定位，包括以下两方面的含义。第一是在法学研究中的定位，第二是在实体民法典中的定位。法学研究中的定位将是法典规定的基础，主要考虑对无因管理制度的定性问题，要么按照传统理论上的准契约来定位，要么将其作为与合同、不当得利和侵权行为并列的，债的发生依据之一。在实际的立法规定上，争议主要围绕着无因管理制度应该细化到何处——即，应该放置在民法典的哪个位置上。关于前者，目前理论界的争议并不大，现代以后，无因管理制度是债的发生原因之一，这已经是普遍的定论。但后一方面的问题，至今仍然存在很大的争议。
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一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据
首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。
我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。
二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例
检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。
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摘 要 现代意义上的民法通过意思表示来实现私法自治。而私法自治要通过自由的意思表示在法律行为之上才能发生法律上的效力。民事主体所追求的法律效果一旦获得法律的认可，法律便按照意思表示的内容赋予法律上的保护力。然而，意思表示产生于人的内心而表现于外，因此常会因为内外的不一致而导致意思表示产生瑕疵。意思表示的错误便是其中的一种。意思表示错误违反了私法自治的原则，对它进行研究，进而加以救济是一个必然的发展趋势。
关键词 意思表示 私法自治 法律行为
作者简介：董珊珊，华南师范大学法学院；蔡一敏，广州市白云区人民检察院。
中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-015-02
一、两大法系比较研究
（一）大陆法上的错误类型及其相应的法律效果
意思表示的错误起源于罗马法，并在历史的长河中不断的发展完善。到了近代，这种意思表示的错误制度逐渐被大陆法系国家的民法典所继承。但是，由于立法传统、立法技术的不同，逐渐形成了大陆法系的两大派系，即以合意为角度的法国法模式和以意思表示的过程为角度的德国法模式。
以德国法模式为例，《德国民法典》的制定要比《法国民法典》晚，但意思表示的错误理论在《德国民法典》中却得到了划时代的发展，同时德国人的严谨性也在这部法典中得到最完整的诠释。在德国，法学家萨维尼是错误理论的集大成者，他认为，表示错误是值得法律保护的，而动机错误则不应当受到法律的保护。表示错误属于静态的，是指表意人无意的在表示上犯错误；而动机错误是动态的，是在意思形成过程中出现的错误。第二次草案中对错误制度的修改最终奠定了现行民法典的错误制度。德国民法学者依据在意思表示传达过程中错误的发生阶段，提出了以阶段性为研究对象的新的分类方法。具体而言，一共分为以下五个阶段：豍
第一阶段是意思的形成阶段。一个意思的形成的过程中会受到不同因素的影响。在这个阶段发生的错误，称为动机错误或者意思形成错误。
第二阶段是如何将形成的意思表示出来的阶段。在第一阶段之后，表意人必须将业已形成的意思通过一定的方式表示出来，这时的错误主要就是这个表示的方式，这时便产生内容错误或称为意义错误。
第三阶段是通过方式将意思表达于外的阶段。这个阶段的错误成为表达错误或者表示行为的错误。如甲欲买a而误指b，即表达错误。
第四阶段是意思的传达阶段。当事人之间为非对话的意思表示时，需要使用传达机关。传达机关在传送过程中发生错误，如传达内容的改变或者缺失，或者传达机关将意思传达给了非相对人等。这个阶段的错误就被称为传达错误。
第五阶段是意思的受领阶段。意思表示到达相对人之后，相对人对于表意人和传达人正确的表达做出了错误的理解，就称为受领错误。
以上这些错误类型，是德国民法上关于意思表示错误的一般分类。但复杂的现实生活中还存在其他一些常见的错误，对于这些错误是否可以撤销以及应该归入何种错误类型在理论上是不明确的。
（二）普通法上的错误类型及其相应的法律效果
在英美法系的民事合同领域一直传承着“对价理论”。在普通法上，一直到19世纪都还是关注表意人一方的真意保护。近代，普通法才开始构建意思表示的错误制度。在英美法系中，由于其不具备成文法典化的传统，因此，对于意思表示的瑕疵制度散见于各种民法判例及相关的合同法规之中。
在英国，对于意思表示错误制度的救济方式有两种途径。一种是通过普通法进行救济，另外一种是通过衡平法进行救济。在美国，意思表示的错误是指与事实不一致的认识，可以划分为单方错误和双方错误。豎单方的错误是指一方当事人对事实的认识不正确的情况。传统理论认为，由于信奉“当事人最好的救济是不犯错误”豏，因此单方错误，对合同的生效没有任何影响。但目前，很多法院在尝试缓和这种绝对的保护，试着承认一定限度的单方错误可以主张撤销，如表意人的错误为相对人所明知的情形即是如此；双方错误是指双方当事人均对合同事实发生了相同或不同的错误认识。法院受理的大多也是双方错误。以双方错误为由撤销合同的，必须是双方当事人在订约中存在的错误足以影响协议的实质内容，影响整个合同的效力，并且这个错误不属于表意人本应当承担的风险，因此，解除合同并恢复原状，并不会给其中的任何一方当事人造成不利的影响。
二、我国法的缺陷
关于意思表示错误的制度，我国现行法律中并没有做出明确的规定。而有意思的是，我国法律中出现了一个类似意思表示错误制度的“重大误解”。我国1986年《民法通则》第59条，《民通意见》第71条、第73条，对“重大误解”的意思表示不一致进行规定。由此看出，对于意思表示错误，在《民法通则》中，并不存在一个完整的制度，内在的逻辑就更无从提及。我国法对于“重大误解”制度的规定，也是按照行为人的主观状态，分类规定在各个分散的法律之中的，如《合同法》。这样既没有体现出意思表示在现代民法中的核心地位，更没有构建出完整的意思表示不一致的制度。仔细探究我国现行的立法，对于“重大误解”的规定，实质上是同传统民法体系中的错误相互交错的。对于“重大误解”的法律后果即效力，如可撤销和无效等，我国法的规定并不统一，相对比较混乱。豐
我国法的另外一个缺陷就是立法技术。对于意思表示错误这个制度，笔者认为需要用专业的法律术语加以规定，而我国法仅仅用“重大误解”这个日常用语来表达。更为严重的是，日常生活中的“重大误解”并不是法律条文中所写的“重大误解”。于是又引发了连锁现象，司法解释又紧随立法之后对这个“重大误解”进行解释。而解释的内容，又刚好等同了学理上“意思表示错误”的内涵。这样一个混乱的法律用语将不会有利于我国立法的进程。
三、完善及构建
笔者认为，在未来《民法典》制定过程中，对于意思表示错误这个制度，《德国民法典》关于意思表示错误制度的规定不失为我国立法可以参照的一个蓝本。
在我国未来的立法中，首先应当取缔“重大误解”这个称谓，取之以“错误”代之。这样，对于“重大误解”的相关司法解释也就不复存在了。错误，指表意人对法律行为的事实的认识错误。而误解，则属于对于合约内容的错误，而非对整个法律行为的事实的认识错误。豑
其次，在我国未来民事立法中，在确立了意思表示错误制度的地位之后，要规定完整的意思表示错误的制度。对此，可以借鉴德国法对意思表示错误的阶段性划分而对错误的具体形态加以完整规定。笔者认为可以分为以下几种样态进行规定：豒
1.动机错误。表意人的内心意思与事实不一致的情形。
2.内容错误。内容的错误指表意人错误地认识表示行为而为的表示。分为以下三
种情形：豓第一种，对相对人的认识错误。第二种，对标的本身的错误。第三种，法律行为性质的错误。
笔者认为，内容的错误的三种情形中，对于相对人的认识错误，由于涉及到合同的实质内容，原则上是可以撤销或者无效的。
对于标的本身的错误，笔者认为，这是在合同订立过程中产生的意思表示的问题。即在合同订立时，当事人对标的的认识错误。这种情况下，合同尚未成立，从而不发生合同可撤销或者无效的问题。
对于法律行为性质的认识错误，笔者认为，这是当事人的主观思维与客观实际的不符合，但并不影响客观上合同的生效。因此，对法律行为性质上的认识错误不影响合同的效力。豔
3.表示行为的错误。即表意人错误地为表示其本所意欲的。如误写误言等。例如：误写合同总额10000元为1000元。笔者认为，对于表示行为的错误，即误写误言的，其可以通过合同的解释进行修正。
4.传达错误。传达错误包括两种情况。一种是表示机关表示错误。实质上就是表意人表示错误。这种情况参见内容的错误，在此不再赘述。第二种情况，传达机关表示错误。这也是狭义上的传达错误。由于传达的错误，而使得表意人的意思无法到达相对人。笔者认为这种法律行为类似于无权。可以类推适用无权的规定，由故意传达人对善意相对人和表意人负损害赔偿的民事责任。
5.不合意或误解。法律行为的双方当事人各自的意思与表示并无错误，但双方当事人之间的意思表示却不相合，即受领意思表示的一方当事人的理解出现错误。合同必须具备确定的内容才能成立，才能生效。因此，对于此种不合意或者误解，由于合同的内容部明确而属于法律行为的不成立。豖故而也不存在撤销和无效的情形。如果要成就该行为的效力，则必须为明确的意思表示。
6.其它。这个条款作为兜底条款，写进民法典，为以后经济发展而产生的新的错误制度留下空间。
注释：
[1]郑彬.意思表示错误制度研究.湘潭大学民商法学法律硕士专业硕士学位论文.2006年.
[2]马光燕.意思表示错误研究.吉林大学民商法学专业硕士学位论文.2005年.
[3]刘守豹.意思表示瑕疵的比较研究；梁慧星主编.民商法论丛（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88页.
[4]徐海燕编.民商法总论比较研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.
[5]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996年版.第196页.
[6]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第400页.
[7]黄柯，李杨，王红奎.对意思表示错误内在态样结构的反思.南昌航空大学学报（社会科学版）.2007（3）.
[8]余晓丽.意思表示瑕疵类型研究.河南大学民法专业硕士学位论文.2010年.
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一是日常工作，主要是新闻报道方面。从数量上看，这段时间新闻部共计报道新闻与评论60余篇，其中有不少受到华工学生关注，如cctv的专题、奥运火炬传递专题、四川赈灾专题。我们还以新闻评论为突破口，发表了数量相当的评论文 章。我们一直强调新闻的质量，以体现bbt记者的专业素质，还有强调营造健康文明的舆论氛围。突出的问题是在新闻类型的构成上，还是官方新闻占主导，新闻发现和学生生活类的新闻比较少。记者的摄影素质和新闻策划能力还有待提高，可惜的是，计划中的培训都未能实施。 相关推荐：科学发展观学习心得
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对于下学期的招新，我们的计划如下：
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3、新闻部的一段视频（如果太麻烦的话音频也行，就像it浪潮宣传篇的那段），由我们自己策划，希望视频部能提供技术支持。
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论文关键词 遗产清单利益 遗产管理制度 财产清单 限定承认 有条件限定继承
限定继承，谓继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。 我国《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”
一、限定继承制度立法宗旨分析
从《继承法》第三十三条规定，我们不难看出我国立法采取了限定继承模式，继承人只需以继承财产范围为限对遗产债权人承担清偿债务义务，其继承行为并不当然导致已有财产的负担或不利益，任何人也不得强加债务于继承人继承范围以外的其他财产。继承制度的发展总体经历了从概括继承到限定继承的过程，近现代之前中国封建立法中一律采取了身份与财产混合继承的原则，一方面，继承财产的份额直接由继承人继承身份决定，如周朝确立的嫡长子继承制；另一方面，产生了“父债子偿”的现象。这种原则存在的基础在于封建社会人格不独立，过度强调“父权”、“家长制”必然忽略个人的人格独立性，在以户为单位的社会中，除家长以外的其他家庭组织成员拥有的财产均不为法律所承认，因此继承人应当以其全部财产对被继承人生前个人债务进行清偿。限定继承制度的确立是人格、财产独立在继承法范围内的表现。
限定继承制度的产生始终与债务息息相关，目的在于在遗产价值范围内保障债权人债权实现的同时，最大限度肯定继承人的合法权益，实现二者利益的平衡。限定继承起源于古罗马法，最早见于优士丁尼法典：“朕的仁慈使这一恩惠由所有受制于朕的谕令权的全体人所共有，起草了一个既很公平又很驰名的救令，如果人们遵守了其内容，允许他们接受遗产，而只在遗产的价值范围内承担责任。” 它的产生是法律对财产概念重新定义的结果，罗马法认为财产应当同时包括积极财产和消极财产两方面，应当对二者进行严格区分，为了进一步保护继承人合法权益，颁布并实施了“遗产清单利益”：如果继承人在知道自己的有关权利后30日内制作并在随后的60日内完成了一份遗产清单，他将不再对超过财产数额以外的债务承担责任。 限定继承制度的产生是维护继承人合法权益的结果。
二、比较法视野下的限定继承制度
限定继承制度是继承法领域内人格独立原则的集中体现，因此，现代各国均采取该基本规则，然而各国立法采用的方式和程度犹为不同，试举以下国家立法例：
（一）德国的遗产管理制度
《德国民法典》第五编为继承编，总计九章，为了限制继承人的清偿责任，《德国民法典》确立了遗产管理制度，第1981条规定，“继承人在接受继承后，可以根据遗产状况申请遗产管理，法院遗产管理命令后，继承人即丧失管理遗产和处分遗产的能力，以遗产为标的物的请求权，仅得向遗产管理人主张之。”只有在清偿已知债务后，才得将遗产支付于继承人。遗产不足以清偿债务时，应开始遗产破产而终止遗产管理。 遗产管理与限定继承紧密相关。首先，它避免了遗产与继承人财产的混同，通过编制遗产清单的方法，区分被继承人生前财产和继承人财产。《德国民法典》还对编制遗产清单的程序作出了进一步规定，一种是公证程序，即编制遗产清册并，并向公证机关公证，另一种是遗产管理人邀请村委会、居委会编制遗产清册，该种方式适用于遗产价值较低时；其次，遗产管理制度也大大的方便了债权人行使债权，债权人可以直接以遗产管理人为被告提起诉讼。
遗产管理制度是德国调整限制继承制度的重要制度之一，《德国民法典》规定，继承人还可以采取其他措施保护自己的利益，比如，当继承人知悉遗产归属以及指定继承的事实时起六个星期内向遗产法院表示放弃继承。 继承人放弃继承的，对被继承人应当承担的债务等负担不负偿还责任。为了实现限定继承下债权人债权，《德国民法典》还对遗产处置顺序进行规定，第2046条规定：“遗产债务应首先就遗产中清偿，遗产债务为尚未到清偿期或有争议者，应就遗产中保留为清偿所必需的财物。”第2047条进一步规定：“在清偿遗产债务后的剩余遗产按各应继分的比例归属于继承人。”
（二）法国的有限责任继承制度
法国民法典继承了罗马法中关于限定继承的制度，尽管法国民法典没有对继承特设一编，但对于限定继承制度，法国法专列了一章进行专门论述：首先，限定继承中的限定并不是无条件的，也就是说继承人需要向当地的大审法院之书记室提出自己限定继承的申明，并在规定的期间内按照相关规程制作准确真实的遗产清册，如果不提交遗产清册，法律默示为概括继承，依照概括继承的方式进行。提出申请的期间为继承生效之日的3个月内，同时，继承人在考虑选择接受抑或放弃继承的时间为40日。其次，《法国民法典》赋予了继承人在遗产价值不足以清偿被继承人生前债务时放弃继承权的选择权，以期保障继承人的合法权益。 再次，《法国民法典》对限定继承制度的程序进行了详细规定。
（三）瑞士“公示财产清单”和“官方清单”
《瑞士民法典》第595条规定了继承的具体程序：继承人应对被继承人的全部债务负责，但继承人可以在继承开始后三个月内表示抛弃继承以保护自己的利益，继承人也可以申请由主管官署制作公式财产清单。主管官署制作公式清单后，应向每一个继承人催告是否愿意取得财产。继承人在一个月期限内可以抛弃继承，或同意财产清单而无条件继承，也可以请求主管官署清算。
应当作出补充的是，传统大陆法系将限定继承进一步划分为有条件的有限责任继承和无条件的有限责任继承。有条件的限定继承是指必须遵守法定的条件和程序，只有在法定的期限内向法院作出表示，制作忠实准确的遗产清册，无欺诈债权人的行为等，才能享受限定继承人的继承利益的继承制度。无条件的有限责任继承指法律没有规定限制性条件，继承人只要没有放弃继承，就按有限责任继承的原则继承制度。 《瑞士民法典》明显采取了限定继承制度，但在适用限定继承制度时，其规定了一系列的适用程序条件，如公示催告程序、遗产清单程序，只有在满足了程序要件的情况下，才能适用限定继承制度。
（四）日本限定承认制度
《日本民法典》第922条规定：“继承人，得保留只在因继承而取得的财产限度内清偿被继承人的债务及遗赠，而为承认。”这与我国现行法律趋同。同时《日本民法典》第920条规定：“继承人为单纯承认时，无限承继被继承人之权利、义务。”可见日本采取了单纯承认为原则，限定继承为例外的继承制度。这种立法模式的优点在于最大程度的平衡了债权人债权和继承人的合法权益。一般情况下，债权人可以基于单纯承认要求继承人承担被继承人债务，同时，根据922条至937条规定，当继承人在法定期间内制作、完成财产目录并呈交至家庭法院并进行公示催告程序后，法律有条件的为继承人保留了在继承财产价值范围内清偿债务的权利。
继承的承认是指继承人于继承开始后作出的承认继承的意思表示，大部分立法例表明，法定继承人当然享有继承权，不以继承承认为前提，但部分国家认为接受继承是继承发生效力的前提，如罗马法规定，必自继承人确知其可以继承时，其接受之行为或意思表示始生效力。
德国、法国、瑞士、日本立法例肯定了限定继承制度的法律效力，一方面保护了继承人的合法权益，将继承人合法财产和遗产合理区分开来，防止二者混同；另一方面，对限定继承制度适用规定了一系列的前置程序，如遗产管理制度和公示催告程序，合理的保护了债权人的债权，避免债权人债权因为债务人的死亡而遭受不利益。
三、我国限定继承制度利弊分析
除《继承法》第33条规定外，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第61条规定：继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按照继承法第33条和民事诉讼法第180条的规定清偿债务。第62条规定：遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。
