依法管理论文范文
时间：2023-04-04 22:48:46
导语：如何才能写好一篇依法管理论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
论文关键词：建筑业，人力资源，人力资源开发
在21世纪这个知识经济时代，企业的竞争是基于核心竞争力的竞争。企业是否拥有别人所无法模仿的、具有独创性的核心竞争力，决定了企业能否在市场竞争中胜出，并持续不断地提高企业的整体素质。而作为知识和技能“承载者”的人力资源则代表了企业所拥有的专门知识、技术和能力的总和，是企业核心竞争力的根本和核心。建筑企业间的竞争也离不开人力资源的竞争，因此，作为建筑业的人力资源的开发具有重要的意义。
1. 建筑业人力资源开发相关概念
人力资源开发是指一个国家或组织通过各种手段获取、控制、激励、调整人的能力并将其整合到组织中融为一体，充分发挥其潜能以实现组织目标的过程。可以说人力资源开发包含2层含义：一方面是指对人力资源充分发掘与合理利用；另一方面是指对人力资源的培养与发展。建筑业人力资源可以定义为从事建筑业生产活动的所有人员所蕴含的劳动能力的总和。具体包括3个部分：处在劳动年龄的依法从事建筑业活动的人员所具有的劳动能力；超过劳动年龄没有退休或已经退休但仍在从事建筑业活动的人员所具有的劳动能力；将来拟从事建筑业生产活动的人员所具有的劳动能力。
从人力资源开发的角度可以把建筑业人力资源划分为2大类：（1）现实人力资源。处在劳动年龄的依法从事建筑业活动的人员，即现在在职的从业人员。（2）潜在人力资源。将来拟从事建筑业生产活动的人员，主要包括正在各级各类建筑业学校学习的学生和想报考建筑类学校，将来有志并能从事建筑业工作的人员，以及将来想进入建筑业工作的其他人员，主要指从事建筑业工作的农村剩余劳动力和城市下岗职工。
2. 建筑业人力资源开发的必要性和重要性
2.1 建筑业人力资源开发的重要性
建筑业作为国民经济的支柱产业，肩负着城市建设、村镇建设和国民经济发展所需要的各种住宅、生产性建筑、公共建筑、道路、铁路、桥梁、水利、港口、机场等基础设施的建设，为国民经济的发展和人民物质文化生活水平的提高做出了巨大贡献。改革开放以来人力资源管理论文，建筑业增加值占国内生产总值的比重逐年增大，从1978年的3.8%逐渐增长到2004年的7.0%（见表1）。
表1 建筑业增加值占国内生产总值比重
年 份
1978
1980
1985
1990
1995
2000
2001
2002
2003
2004
比重/%
3.8
4.3
4.6
4.6
6.5
6.6
6.6
6.7
篇2
我校“异步推进教学法”的研究于1999年9月向县教研室中报的课题，属“中学语文异步推教学法的子课题．经过实验组教师两年时间的研究与实验．形成了“异步推进作文教学法”研究的阶段性成效．一改过去陈腐的作文教学模式：即指导、写作、批改、讲评的“一刀切”．表现为题目教师出．提纲教师拟，文章教师批，优劣教师评。教师“扶着走”、“一言堂”，根本不看学生作文水平的差异性和动态性．学生对作文视为苦差事．为了克服这些弊端，我们以中学语文教学大纲的要求和作文能力结构及初中生作文能力发展规律为依据，以“中学语文异步推进教学法”的“四阶”、“六步”模式为指导，大胆尝试以“学生为中心”的“异步拟题”、“异步指导”、“异步训练”，“异步批改”、“异步评价”的“五异”作文教学法，并在全校的作文教学实践中进行了可行性的研究．
二、实验目的：
l、运用异步推进的作文教学法旨在让每个处于不同层次的学生都能提高自己的写作水平。
2、探索作文教学中如何实施“因材施教”、“循序渐进”的教学原则．
3．验证“中学语文异步推进教学法”的基本模式一“四阶”、“六步”在作文教学中的运用。(“四阶”即“引读感知阶段”、“启读生疑阶段”、“研读演练阶段”和“运用迁移阶段”；“六步”即：指导预习一同步教学一分组太论一异步训练一课堂小结一课外练习）
三、实验概况：
1．实验时间：1999年9月～200l年4月。
2，实验对象：，初一两个班，其中(一)班为实验班(人数52人)．(二)班为对照班(人数50人，跟踪测验对比。
3、实验方法与结果
(1)调查法：通过问卷调查两班学生对写作文的兴趣情况。见表1、表2。
表l实验前两班学生对作文课学习的兴趣调查表
组别类别人数感兴趣兴趣一般不感兴趣讨厌不表态
百分比
实验班人数8人25人12人5人2人
百分比15.4%48%23%9.6%3.8%
对照班人数7人26人10人4人3人
百分比14%52%20%8%6%
表2：旭光初中初三实验后两班学生对作文课学习的兴趣调查表
组别类别人数感兴趣兴趣一般不感兴趣讨厌不表态
百分比
实验班人数24人20人6人2人0
百分比46．2%38．5%11．5%3．8%0
对照班人数9人23人15人2人1
百分比18%46%30%4%2
从表中可看出实验前两班学生对作文课的兴趣情况基本一致，但实验后情况就大不一
样了。这说明实验“异步推进作文教学法”能充分调动每一个学生的写作兴趣和写作的
潜能。
(2)实验对比法：
将实验班按异步推进作文教学法进行教学，对照班按传统的常规方法进行教学，在同一老师，相同教学时间、教学内容的情况下，组织考核，根据“安徽省中考作文评分标准”为标准评分，并对两班成绩采用t检验进行数据统计处理，见表3，表4。
表3实验前两班作文考核检验表
实验班对照班均差t值p值
X1S1
68.8513.8X2S2
6812.7X1-X2
-0.1t
-0.025p
p>0.05
表4：旭光初中初三实验前两班作文考核检验表
实验班对照班均差t值p值
X1S1
82.855.71X2S2
67.68.69X1-X2
15.25t
6.56p
p<0.01
从表3、表4中可看出两班作文成绩在实验前无显著差异，而实验后作文水平有了显著性差异，P＜O．Ol，实验班成绩优于对照班。
四、原因分析
实验班学生两年后写作兴趣和作文水平有了明显的提高。主要是我们在实施异步推进作文教学法时做到了以下两个方面：(一)把握四个层次，即①摸清学生底细，对学生的写作水平划线分层教师对学生胸中始终有一本活档案。②训练体系分层，依据中学语文教学大纲的规定制定训练目标序列，(如：初一年级着重进行记叙文训练，包括叙事、写景、写人等训练；初二年级继续写记叙文．着重进行说明文训练，包括实物说明、事物功能说明、程序说明、事理说明等；初三年级继续写记叙文，着重进行议论文训练，包括一事一议、论证方法、想象作文等)，使写作文过程有序化。同时还将训练内容分成若干有序的单元或专题，一次训练集中解决一两个问题，从指导、写作、批改、讲评到个别辅导都围绕训练专题进行突破。绝不面面俱到，贪多求全。如记叙文可分为记人类、记事类、描写类三大块，每一块再划分，如记人类又可分为“记一个人”和“记一群人”两大类。说明文可分为说物式、说理式、说事式三种类别。议论文可分为阐释式(以正面立论为主)、批驳式、关系式(以辨析二者的联系与区别为主)、引申式(从寓言、故事入手引出哲理)、评述式(读后感、评论等)。这样由浅入深，由点及面，前后衔接，循序渐进。形成稳定的训练序列．以提高训练的针对性和实效性。③目标分层：对异步学生实行异步定标，让他们在每一次的训练中都能在自己所属的领域内达标或超标。④评价分层：以异步学生个体的纵向对比作评价标准，教师始终有一本学生写作水平不断推进的动态发展档案(二)讲究三个“注重”。即：①注重文前的异步指导和文后的异步评价。如：学习《卖炭翁》一文后，对不同层次的学生我们提出了不同的写作要求，A层(差)的学生只要求他们将此文改写成白话文即可，A层中若再有困难，就降低要求，只要把文中情节叙述全、叙述通就算达标，若能重新构思情节讲述就算超标。B层学生中能发挥自己的想象力补充情节，丰富内容改写就算超标。c层学生要求就更高了，不仅要求发挥自己的想象力构思情节，文句流畅地表述还要求他们充分调协自己的感觉器官。力争从多角度，多方面地渲染那天气是如何的冷，老人是如何的苦，富吏又是如何的酷!这样的异步指导，避免因目标单一过高，使差生产生畏难情绪。另外每次作文后只要学生在原有基础上有所进步，就千方百计、不拒形式地给予肯定与表扬。尤其是差生，哪怕是有点滴进步，都要适时指出来表扬一下，让他们谈谈写作的收获与体会，对写作产生好的情绪，使之喜爱作文．愿望作文，从而感到成功的愉悦，树立写好作文的信心。评分时也是异步给分，只要是进步的习作都舍得给分，用分数刺激学生的学习兴趣，调动每个学生的写作热情，这样全班各个学习小组之间(班内成立TA．个学习小组，组员优、中、差搭配好)比学赶超，相互竞优。有的学生一改再改，作了再作，老师讲评后，主动重写，让我再给他评分。如班上的“数学王子”高
伟，原来作文水平较差，有一次交来作文(《我们的教室》)不到半天，竟跑到我办公桌前要求再拿回去重写。一年下来，他的作文水平大大提高，目前语文成绩也是同年级中的学科尖子。②注重每次习作的评注：先要求学生在作文过后立即给自己加个评注(一般要求指明写作思路、写作缘由、心得感受等)，目的是为了让学生知道自己在写什么和为什么这样写。其次是小组内质疑评议：让学生间互评互改，并将写作过程中存在的问题提出来，讨论解决．组内不能解决的问题再请老师帮助，最后教师及时地有针对性地评点，反馈指导，让学生每写一得，掌握技巧，这样不仅有助于调动写作兴趣，而且提高了认识水平和评价作文能力。③注重平时的广泛阅读和创设最佳的写作环境：古人云：“读书破万卷，下笔如有神”，让学生从封闭的课堂教学中走出来，崇尚开放型的大语文教学，走向社会，认识、熟悉周边生活，再来抒写自己对生活的感悟，要求学生广泛阅读，养成不动笔不读书的习惯，定期举办读书心得交流会、讲演会、故事会、知识竞赛等。鼓励学生广学博览，常记常忆，不断丰富自己的语言仓库。定期出黑板报，刊登历次作文中优秀之作，创设最佳的写作环境，让每个学生都能焕发才华，激感。增强表达的欲望。
而对照班采用的是传统的作文教学法。(一)教师拟题“一刀切”；(二)教师指导“一锅煮”，眼中只见教材，不见学生，学生在教师眼中也都是“千人一面”，没有差异；(三)布置训练时目标是一致，差生望目标而怯步，无从写起，结果抑制了他们仅有的写作兴趣，最后有的差生索性就不写了。这样恶性循环，越不写越差；(四)评讲教师是一人包到底，批几条眉批与总批，学生连看也不看。实践证明，实施“异步推进的作文教学法”，不仅教者能从繁重的批改中解放出来，而且学生的写作能力确实有所提高，改革传统的教学法已势在必行。
五、结论与建议
(一)结论
1、异步推进的作文教学有助于激发学生写作的兴趣。增强自信心。“教学的艺术不在于传授的本领，而在于激励、唤醒、鼓舞”(第斯多惠语)对不同层次的学生施以不同形式的作文教学更贴近了每一个学生的实际，最大限度地调动了学习和积极性，使学生由被动变主动，由“要我写”变为“我要写”。在整个教学过程中给每个学生都能带来自我写作的欲望和获得成功的体验，较好地处理了教与学的关系。
2、异步推进的作文教学，使学生习作的文风发生了变化。以前同一标准下的作文，学生总是无病、假话连篇、机械模仿、东拼西凑，实验异步推进教学法。异步学生异步设标，而且坚持写作向生活开放，让每一个学生都有话可写，解决了“源”的问题，大部分学生都能写真写实了，从而文风发生很大的改变。
3、异步推进的作文教学，使教师的教学观发生了变化。传统的作文教学，教师习惯从文到文地指导，忽视学生写作能力的差异；习惯包办代替，忽视对观察能力、认识能力、理解能力、思维能力的培养，习惯随意性作文．忽视作文教学的科学性、计划性、有序性、实用性等。实施异步推进的作文教学后，这些观点都得以改变。
4、异步教学符合学生的认知规律和教学原理。每个学生在每次训练时都能目的任务明确，重点突出，有的放矢，从而拾级而上，对学生有提优补差的效果。
5、异步推进的作文教学法，既承传教学上传统的经验，又广纳新思想、新方法，可行性强。
当然，作文是一种综合能力，要提高写作能力非一日之功，还须一番努力，我们只是通过实践初见成效而已，不妨让同行们试试。
(二)建议：
l、从小学开始就应重视作文教学，教师不可将它视为阅读教学中的附庸。
2、教帅在作文教学中，除对学生进行智力因索开发以外，更多的应考虑如何调动他们的非智力因素(包括动机、兴趣、情感、意志、性格、态度、习惯等心理品质)，因为差生很少是先天就差，而是我们对非智力因素的影响忽视了。
篇3
论文摘要：进城务工人员问题在我国的经济和社会生活中已是一个不容忽视的客观存在，进城务工人员在我国经济建设中发挥的作用也是日益凸现。但是由于我国正处在社会转型时期，原有的落后的各种制度和观念还没有被彻底清除，新的体制还不够完善，进城务工人员在进入城市的过程中，缺乏相应的制度认同、制度供应和城市主流经济文化的接纳，以及存在社会歧视性政策，必然会形成与城市主流生活格格不入的“另类”，成为社会转型和体制转轨期的社会弱势群体。因此研究加强对进城务工人员合法权益的保护，是贯彻科学发展观，构建社会主义和谐社会以及实现全面建设小康社会宏伟目标的必然要求，具有非常重要的现实意义。
1.进城务工人员权益遭受侵害的突出问题
1.1就业和岗位选择受到限制，不能享受平等择业，尽管《劳动法》明确规定“劳动者有平等就业和选择职业的权利”,但是许多单位在招聘职工时特别注明“限本地户口”。所以进城务工人员只能选择城市居民不愿从事的职业和岗位，那就是苦、脏、累、险的职业和岗位。
1.2乱收费现象时有发生，人身自由时遭威胁。孙志刚事件终结了我国强制性收容遣送制度的历史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。这个新制度的最大受益者是广大的进城务工人员，他们再也不会为“暂住证”之类的规定而东躲了，但还要交各种不合理的规费。进城务工人员要找工作，由于处于劣势地位，其身份证件常常作为个条件被扣押，没有证件或者不交证件，用人单位拒绝录用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人单位的掌控之中。
1.3进城务工人员的工资经常被无故拖欠和恶意克扣。进城务工人员在辛勤工作之后，往往不能保证按时、足额地拿到自己应得的工资报酬，并且工资水平普遍很低，增长缓慢，而且被强迫加班加点，且不按规定支付加班工资.很多情况下，处于弱势地位的进城务工人员无奈被迫超负荷工作，用人单位却不按国家规定支付加班工资。因为超时超负荷加班造成进城务工人员工伤，甚至死亡的事件已经不是个案，某些行业屡屡发生此类事件，令人触目惊心。
1.4社会保险没有着落，用人单位不为进城务工人员参保缴费。用人单位很少能按国家规定，为进城务工人员交纳养老、医疗、失业、工伤、生育五类保险。
1.5进城务工人员缺乏必要的劳动保护,工作条件恶劣,工伤事故频繁发生，却享受不了工伤保险待遇。进城务工人员到城市工作，由于他们的文化水平比较低,往往是在条件艰苦、环境恶劣、城里人不愿意干的岗位上工作，加上不少单位安全意识薄弱，缺少安全保护设施，工伤事故时常发生。国家安全生产监督管理局负责人透露，我国每年因工致残人员有70万，其中进城务工人员占绝大多数。
1.6进城务工人员子女入学问题。不少进城务工人员是举家进城打工的，作为进城务工人员，他们都希望自己的子女能受到良好的教育，将来有一个好的前程.然而进城务工人员子女不能就近上学，本来应该人人享有的平等受教育权，无形中就被各种部门的各种规定剥夺了。
2.进城务工人员权益受到侵害的原因分析
2.1进城务工人员权益得不到保护有着深刻的社会历史原因
几千年的封建统治，传统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离；进城务工人员文化水平相对比较低，现代法制观念淡薄。在走向现代工业社会的进城务工人员既不能以传统的熟人关系保护自身利益，也不愿意拿起法律武器维护自己的权益。
2.2落后的户籍管理制度，使进城务工人员遭受不平等的待遇
1958年，为了控制农村人口向城市迁移，国家颁布了《中华人民共和国户口登记条例》及其相关配套措施，确立了一套较完整的户口管理制度。这个条例以法律的形式对农村人口流入城市进行了严格的限制。这种户籍制度本身强化了城市和农村的隔离。
2.3劳动保障法制建设滞后,执法力度不足
2.3.1劳动保障法制不健全,立法边界模糊。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对进城务工人员这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。这就使权益受到侵害的进城务工人员无所适从，发生争议后不知应当先找劳动部门还是先找法院，等到了解清楚之后往往又因为超过仲裁申请时效而被驳回。
2.3.2现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与进城务工人员签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资后逃匿等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。
2.3.3执法力量不足,执法效果不理想。目前全国各地劳动保障监察专职人员合计为1.7万人，而全国用人单位约2700万户，涉及劳动者近3亿人，平均到每名监察人员身上，是1600户用人单位和17000名劳动者，责任之大、力量之少，就是监督难以到位的重要原因。另外，劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等一系列问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率和质量。
2.4法律救济的不经济
从劳动争议的解决到拖欠工资的追讨，如果通过正当途径解决正常程序一般要经历几个月。而进城务工人员涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此除涉案金额较大的工伤案件外,很少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。农村条件相对艰苦导致农村劳动力向城镇人规模转移，城镇劳动力需求供过于求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦甚至高危险的就业岗位仍可招到进城务工人员。同时，法律救济的高成本使进城务工人员理性地回避事后法律救济，这种恶性循环必然导致进城务工人员权益保护状况每况愈下。
3.进城务工人员权益保护路在何方
3.1从立法角度来看,应当逐步构建立体化多层次的法律保护体系，并有针对性地制定倾斜保护政策
3.1.1修改劳动法。由于劳动法涉及广大劳动群众的切身利益，因此在修订过程中，不但要补充具体的实施规范，以便于实际操作，更应注重提高劳动法的立法层次，提升劳动法在人们心目中的地位，劳动法中的一些重要概念，如用人单位、劳动者、劳动关系、劳动合同、同工同酬等需要加以科学严谨的界定;在劳动法的适用范围上，更应适应时代的需求继续扩大，顺应劳动、人事、工资制度的改革，在内容上不断更新与完善，丰富和充实集体合同制度，建立职工与企业平等协商机制;要明确对侵犯职工权益的惩罚措施，对于侵犯职工合法权益情节恶劣的企业可采取吊销营业执照，直至永远取消责任人再次从事生产经营的资格。
3.1.2加快民工社会保障的立法。改革开放以来，进城务工人员逐渐成为经济发展的生力军和城市社会中的“纳税大户”，但是民工社会保障制度的缺位,严重挫伤了广大农民工的积极性。国家对其建立相应的社会保障制度已经是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成进城务工人员职业风险的有效分散机制。进城务工人员社会保障制度在现阶段应以社会保险为主，其他保障措施为辅。而社会保险则可以分类分层分阶段逐步实施，首要选择是推行工伤保险制度，问题在于全面实施，特别是针对进城务工人员的工伤保险问题，不论是哪一类型的进城务工人员都应成为当务之急。其他保险包括基本医疗保险、失业保险和养老保险也应该根据实际情况循序渐进，逐步推行。
3.1.3提高进城务工人员组织化程度，推进集体协商制度建设。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》，通过广泛推行企业工资集体协商制度，并安排进城务工人员参与其中，使进城务工人员获得平等的对话权利，从制度上保证进城务工人员工资增长，进而维护进城务工人员的合法权益。
3.1.4完善教育法规，促进教育平等的实现。在一部分进城务工人员已经在城市中把家庭安顿下来的情况下，进城务工人员子女的义务教育问题逐渐浮出水面。这个问题不仅关系到下一代的教育，而且影响到进城务工人员家庭的发展。进城务工人员子女应当和城里的孩子一起坐在宽敞明亮的教室里，共同接受高质量的现代化教育。因此，从根本上讲，应打破现行以户籍制度为依据的义务教育的入学政策，实行适龄儿童按居住地原则接受义务教育的制度，使公立学校成为吸收城市进城务工人员子女就学的主渠道。
3.2从执法角度来看,应从解决当前最突出的矛盾和问题入手，狠抓各项法律制度的贯彻落实
3.2.1进一步加大劳动保障监察执法力度。在监察内容上，进城务工人员工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的重点，对工资拖欠问题定期进行严格监察，防止新的拖欠。在监察手段上，要以使用进城务工人员较多的建筑、餐饮等行业为重点，对用人单位与进城务工人员签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查；在监察队伍建设上，除大规模增加监察机构和人员编制，还要抓好专项培训。
3.2.2及时处理涉及进城务工人员的劳动争议案件。对于进城务工人员申诉的劳动争议案件，要本着依法、公正的原则，及时立案、快速处理。要推进仲裁机构的实体化和仲裁员队伍的职业化、专业化建设，完善仲裁程序和各项制度。
3.2.3进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、劳动保护用品的发放、社保缴费等有机结合起来,形成相互联系、相互印证的管理机制。在劳动保护制度方面,用人单位应按照有关法律法规规定,结合实际情况制订本单位劳动保护制度,建立劳动保护用品发放台账和劳动保护设备管理台账,形成外部检查、内部自查劳动保护情况并及时整改的机制;明确劳保资金来源,引导用人单位加大对劳动保护和预防事故的投入,切实保障农民工的生命安全。
3.2.4加强法制宣传教育，提高用人单位的法制观念和进城务工人员依法维权的意识。大力拓宽劳动保障普法宣传教育渠道,扩大宣传教育覆盖面,灵活运用各种宣传教育手段,广泛深入持久地开展相关法制宣传活动,提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性,增强农民工依法维护自身权益的意识。
3.3司法角度来看,应当建立和健全针对进城务工人员的法律援助体制
为切实保护进城务工人员应有的权益，尽快建立和落实进城务工人员法律援助制度。各部门应充分运用法律手段，通过积极开辟进城务工人员“绿色通道”，为进城务工人员提供解决拖欠工资的法律援助，帮助解决进城务工人员解决拖欠工资维权纠纷。
人民法院在受理拖欠进城务工人员工资的案件受理时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定；受理案件后尽量缩短审理时间，多适用简易程序，依法快立案、快审判、快执行；对符合条件可以采取先予执行等措施；在判决时，应当将进城务工人员诉讼的误工费，请律师费，旅差费，证人出庭费用等直接损失列入赔偿范围。判决生效后对一些故意拖欠不履行判决给付义务的，执行中应按银行同期贷款利率的二倍标准支付迟延履行金。
公证机关应积极为进城务工人员提供法律服务，可以会同建设行政部门推行进城务工人员劳动合同公证制度。对拖欠进城务工人员工资的单位，由欠款单位和进城务工人员签订具有强制执行效力的债权文书公证，在欠款到期后，可由进城务工人员直接申请法院强制从工程款中划拨。
总而言之，要切实解决侵犯进城务工人员合法权益的突出问题，政府和相关部门必须明确责任、形成合力，把进城务工人员对就业服务、社会保障等需求纳入城市公共服务的范畴，积极探索适用于进城务工人员的各项制度，为进城务工人员建立相应的社会保障制度。只有全社会都来关爱进城务工人员，善待进城务工人员，着力改善进城务工人员进城务工的就业环境，保护进城务工人员的合法权益，进城务工人员进城务工之路才会变为通途。
参考文献：
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篇4
故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。
二、故意杀人罪的立法缺陷评析
我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。
为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡转贴于（）。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。
第二，从该条的规定来看，其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件，对不纯正不作为犯罪（包括不纯正不作为杀人犯罪，下同），我国刑法典总则与分则均未作出明文规定，因此，在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为：首先，在我们看来，纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态，而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定，法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力。再次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范（当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范）。
既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，从实质上看，这是一种无原则的学理类推。
三、故意杀人罪的立法完善
根据笔者的论述，对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定：
第二百三十二条故意杀人的，处十年以上有期徒刑；根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的，处无期徒刑。
故意杀人，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：
（一）有预谋杀人的；
（二）出于转贴于（）杀人嗜好、报复、、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的；
（三）为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的；
（四）手段极其残忍的杀人；
（五）以危害公共安全的危险方法杀人的；
（六）为消除竞争对手或者雇佣杀人的；
（七）杀害两人以上或者多次杀人的；
（八）杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的；
（九）杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷，明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的；
（十）有组织犯罪团伙、集团杀人的；
（十一）基于恐怖或者政治目的杀害他人的；
（十二）基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的；
（十三）出于利用受害人的器官或组织的动机的；
（十四）其他情节严重的行为。
故意杀人，有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）非行为人的责任，而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错，致行为人当场义愤、激情杀人的；
（二）受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的；
（三）指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的；
（四）共谋自杀而实施第（二）或（三）项规定行为的；
（五）出于同情与怜悯，为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的；
（六）基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下，母亲杀害新生儿的；
（七）其他情节较轻的行为。
实施本条第三款第（二）、（三）、（四）项行为的，可以免除处罚或者减轻处罚。
第十三条之一：本法中的行为包括作为、不作为和持有（作为与持有的构建省略）。
不作为具有可罚性，如果本法作了明确规定的。
行为人具有阻止结果发生的作为义务，且有能力阻止而没有阻止结果的发生，其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依照本法处罚。
作为义务的产生可以基于：
（一）法律明文的规定；
（二）职务、职责或职业的要求；
篇5
建立多样、综合、整体化的文艺学研究方法的历史趋势，主要看文学艺术对象是否提供可能性，文艺学研究的历史经验是否提供必要性，人们的思维方式是否提供可行性。
(一)文艺学研究对象的丰富性、系统性与文艺学研究方法的多样性、综合性
研究方法作为认识的工具，始终受制于研究对象，它是对象的“类似物”，是“工具，是主观方面的手段，借助它使主观方面与客体保持相互联系”[①]。因此，依据研究对象及其特征，才能产生相应的研究方法。毫无疑问，文艺学的研究对象是文学，问题在于如何看待文学。
文学是自然科学、哲学、神学的附庸，是一个独立实体，还是一个系统，这在人类认识的不同历史阶段，认识是不同的。在古希腊美学和文学思想的萌芽时期，把文学和美当作自然现象的一部分；从柏拉图、亚里士多德开始，一直到黑格尔，始终把文学看作是哲学的一个环节；中世纪神学则把文学作为维护宗教统治的工具；当今，文学被看成一个完整的系统。
按照现代系统观，宇宙万事万物无不以系统的方式存在着，文学也不例外。与自然系统相比，它是由人“根据一定的原理”创造的“所谓立体性地统一起来的一个整体”[②]。当属人工系统。作为人工系统，它既是人与自然结合而成的复合系统，又是与社会生活环境、文化环境双向联系的开放系统、动态系统，它所具有的要素、结构层次、功能远比自然系统丰富和复杂。系统原则揭示，文学内部的各个要素(作家、作品、读者；生活、创作、欣赏等等)都不是孤立的，它既自成系统，又与其他各子系统发生联系，构成一个综合化的大系统。不仅如此，它还置于艺术文化背景之中，与其他门类的艺术构成艺术文化系统。文学要存在、发展，又必须与社会各个方面发生关系，不断互相传递信息，进行系统的反馈运动，来实现自身的反馈调节运动。因此，文学本身就是一个多要素、多层次、多结构、多功能的网络复合系统。
实际上，文学系统的内部要素、结构、功能远比这丰富复杂。即便如此，也可略见一斑。文学对象的丰富性和系统性，为建构多样、综合、一体化的文艺学研究方法体系开辟了无限广阔的前景。文艺学研究的历史表明，以文学的“某个部分、方面、侧面、层次、因素、阶段”[③]。为研究对象，就创立了各自不同的文学研究方法。比如，以研究文学与社会生活关系为对象的文艺社会学方法；以语言为对象的符号学、语义学、结构主义方法；以作家、读者为对象的文艺心理学方法；以文学活动流程为对象的信息论方法；以文学功能为对象的价值学方法等等，不胜枚举。前苏联学者布什明在探讨文学研究方法时充分认识到：“文学则承认用与对象的本质相适应的各种可能的方法，从文学的各个方面来研究文学是有可能和有必要的”[④]。前苏联著名学者卡冈对这一问题更是进行了创造性的研究。他认为，艺术是一个由艺术创作、艺术作品、艺术知觉组成的特殊的信息系统，而它又置于整个艺术文化的大系统之中，依据它们各自的结构层次及相互关系，形成了许多既有联系，又各自独立的新学科和新方法。他以下图[⑤]。文学艺术对象的丰富性、系统性必然带来研究方法的多样性、综合性。约翰·奈斯比特在《大趋势》一书中说：“对于今天的艺术——所有的艺术来说如果说有什么特点的话，那就是有各种各样的选择。这里没有占统治地位的艺术流派，没有非此即彼的艺术风格”。这一分析虽有所偏颇，但却预示着文学艺术研究方法多样化的历史趋势的来临。在当今，从多种角度，运用多种方法综合展开研究的趋势，正是当代科学日趋分化和整体化的一种表现，是“寓于多”时代的要求。企图以“一言而为天下法”的定于一尊的研究方法将一去不复返。有望建树的学者，总是不遗余力去寻求新的研究角度，探索新的研究方法，以促进“知识旧体系的更替，新体系的建立”[⑥]。
(二)文艺学研究方法的历史、现状的回顾和反思
我国文艺学研究方法形成多样化的态势，既是对文学艺术本体观念变革的产物，又是对文艺学研究方法历史经验反思的结果。建构多样、综合、整体化的文艺学研究方法体系，有必要从历时和共时、纵向和横向两方面考察文艺学研究方法的历史和现状，在新的审视点上进行必要的反思。为此，我们将从4个坐标系上进行粗略考察。
1、中西传统文学研究方法的扬弃
在西欧，从古希腊时期到19世纪批判现实主义时期，占统治地位的文学研究方法，主要是由亚里士多德创立的形而上学的逻辑演绎法(又称抽象的哲学思辨法)和培根创立的形而下学的逻辑归纳法。其次还有历史归纳法、社会学方法、美感经验的心理分析法、某些自然科学方法。这些方法虽有消长、斗争，但总是能够延续下来，至今仍被运用，故称为传统方法。
在中国，由于本民族的思维方式“缺乏思辨思维和形式逻辑，主要强调直观和经验，并同伦理道德挂钩”[⑦]。中国文学研究方法主要通行的是经验主义的现象描述法、伦理道德的社会学方法。
上述传统方法的长处是：
第一，形而上学的逻辑演绎法强调从哲学角度对文学艺术进行研究，重视哲学对文学的指导作用。加之它遵循严格的逻辑规律，论证严密，思辨性强，有助于建立文学的知识体系。
第二，注重文学艺术与外部世界的联系，从哲学、社会、历史、心理学角度探讨文学的价值功能，这在今天也是有益的。
第三，传统方法经过无数文艺理论家的继承和发扬，不仅为后人积累了大量的研究资料，而且也形成一整套的逻辑方法、研究模式。比如演绎法与归纳法的论证程序、原则、方法等，时至今日仍有积极意义。
从上述三方面看，传统方法开辟了从某一方面、某一角度深入研究文学的道路，为今后从宏观上，从整体上认识文学做了充分的必要准备。但是随着一个个“多元时代”(普里戈金认为，我们今天生活的是一个既有决定论现象，又有随机性现象；既有可逆现象，又有不可逆现象的多元时代。)的到来[⑧]。上述传统方法并不能涵盖如此复杂的文学艺术现象，暴露出明显的不足。
第一，传统方法存在一定的猜测性、假设性，缺乏科学性。抽象的哲学思辨方法的致命弱点是把文学艺术作为哲学的附庸，用某种先验的哲学观点和体系解释文学艺术，一旦两者不符，便将文艺削足适履。同时它所遵循的逻辑论证原则是从一般推出个别，一旦大前提错了，结论也就错了。这种方法有较大的猜测性和假设性。印度学者N·K·简恩说：“从科学的观点看，这种方法已过时，运用这种方法，人们推测出一般陈述(假说)，并据此演绎出许多陈述。倘若每个演绎出来的陈述都被实验证明是正确的，它就支持了假说。倘若情况并不是如此，则暴露出这个假说的局限性。”[⑨]
事实也是如此。从科学认识史上看，中世纪基本研究方法是演绎法，一切以圣经、教父和亚里士多德的理论为出发点和归宿，不能越雷池一步。但是到了文艺复兴时期，哥白尼运用观测实验的科学方法，了托勒密地心说，而建立了日心说；刻卜勒发现了行星运动规律；塞尔维和哈维发现了血液循环，了传统观念[⑩]。从文艺学研究史看，培根以科学实践观和归纳法把“美学由玄学思辨的领域转到科学领域”，“对审美现象进行心理分析”[11]。而黑格尔运用抽象的哲学思辨法，导出了文学“是理念的感性的显现”的错误结论。所以，抽象的哲学思辨法存在着较大的猜测性和假设性。而中国所采用的现象描述法，虽能从感性经验入手，以“极精炼而又隽永的语言点出关键”，其中也不乏“极明亮的思想火花”，但是它是一种猜测的、笼统的、直观的方法，缺乏思辨色彩，因此猜测性、假设性更大。归纳法较之演绎法有更多的积极意义，但归纳法的产生是建立在经验主义基础上的，强调“感性认识和理性认识统一，甚至抹杀二者的差异”[12]。因此不免流于经验，缺乏理性、科学性。
第二，归纳分析和综合分离。分析和综合、归纳和演绎，是辩证统一、互相提供前提的思维方法。归纳是演绎的基础，为演绎提供根据，而演绎又为归纳指明方向，提供前提。但是，由于历史条件的局限和哲学观点的分歧，历史上产生的演绎法和归纳法，长久以来争论不休，各执一端。文艺学研究领域中形而上学方法与形而下学方法的论争，就是认识史上这两种方法争论的反映。黑格尔在《美学》绪论中对此有过总结。他说：“谈到科学研究的方式，我们就走到两个相反的方式，每一个方式好像都要排除另一个方式，都不能让我们得到圆满的结果”。“一方面，我们看到艺术的科学只围绕着实际的艺术作品的外表进行活动，把它们造成目录，摆在艺术史里，或是对现存作品提出一些见解或理论，为艺术批评和艺术创作提供一些普泛的观点。另一方面，我们看到艺术的科学单就美进行思考，只谈些一般原则而不涉及艺术作品的特质，这样就产生出一种抽象的美的哲学”[13]。黑格尔从主观到实践上，都力图将二者辩证地统一起来，但由于哲学观上的唯心主义，未能科学地解决二者的真实关系，自己的研究不免又回到了抽象的哲学思辨上来。
第三，以部分研究代替系统研究。传统的研究方法是单打一的方法，基本上就文学的某一部分、某一侧面、某一要素进行孤立研究，而且还误以为穷尽了对文学规律的认识，这样就以单项、线性、平面式的研究代替了多项、立体、网络式的研究，比如哲学思辨法以本体论研究代替美学研究；社会学方法以外部研究取代内部研究；美感经验的心理分析法以心理分析取代社会批评。这样，传统研究方法就不能全方位地揭示文学的自然质、功能质和系统质，无助于全面认识文学。
对传统研究方法的利与弊的分析，是以系统方法为参照物，以建构多样、综合、整体化的文学研究方法为目的去透视的结果，其中该扬之处，继承发扬光大；该弃之处，舍弃弥补改造。
2、西欧当代文艺学研究多元方法林立
到19世纪末，随着自然科学、心理学、文化学长足的进步，西方文艺学研究方法学派林立、纷繁复杂。其名目之多、时间推移之快、重点转移之频，都是前所未有的。归纳起来，大约有如下几种：精神分析、科学美学、语义分析、符号学、现象学、解释学、结构主义、后结构主义、形式主义、新批评、原型批评、接受美学、文化学、民俗学、社会学、比较文学、系统论、控制论、信息论等等。上述方法，无论其存在时间的长短，都有其一定存在的必然性、合理性，从某种角度看，还有其不可互相替代的某些方面的功能。但同时也应看到，它们有自己适宜的国情、范围，必然有不可弥补的缺陷。对此也应科学地进行分析。
总的来说，当代西方多元方法的合理因素是：
第一，开展多角度的研究。传统研究方法把文学艺术作为一个静态的封闭实体进行研究，确认它的不可分性，因此至多研究它与社会、与哲学的联系，与科学的差异。而多元方法则分解文学实体，从社会、作家、作品、读者各个不同层次分别进行深入研究。即便像作品这样一个层面，也要继续开辟新的研究角度，出现了语义、符号、结构、形式、阐释等研究方法。这不能不承认多元方法打破了传统方法拘泥一格的模式，发现了新的研究对象，扩展了新的观察视点，树立了新的阐述目标，为多侧面、多角度、立体地研究文学和开辟新的天地做了必要的准备。
第二，各学科相互渗透，各种方法互相借鉴。西方研究者虽然往往片面夸大自己研究方法的正确性、有效性，但是为开辟新的研究角度，又不能不自觉地借鉴其他学科的知识和方法，因此在某种程度上各学科之间是互有借鉴和渗透的。比如心理分析导源于弗洛伊德的精神分析；结构主义发端于索绪尔的结构语言学；文化学、民俗学、社会学、“三论”是外来学科的方法的移植。由此可见，多元方法在各学科相互渗透，借鉴方面是有成效的。
第三，从某一角度的深入研究。从总体上看，多元方法林立、并存；从局部上看，各派对立、排斥，都想以自己的优势取代别的方法，因此迫使各派在某一角度、某一方面深入开拓。比如结构主义历经俄国的形式主义、捷克的布拉格学派和法国的结构主义，从雅各布森的“音素、语素、词、句等组合关系入手”[14]。研究文学，到罗兰·巴特建立的“功能层、行动层、叙述层”的研究模式，再到热奈特的4种主要叙述类型的研究[15]。步步进展，层层深入，开拓了从语言方法研究文学的空间。应该承认，在某角度的深入研究上，多元方法所做的贡献远远超过以往的文学研究。
尽管多元方法有其历史的功绩，但由于它们大多以西方不同的唯心主义哲学为基础，因而有其不可弥补的缺陷。卡冈在评价不同的科学对艺术的研究时说：“迄今仍然是非系统的、杂乱无章的，在最坏的情况下，这种研究建筑在嫉妒的竞争中，而在最好的情况下，这种研究建筑在漠不关心的‘和平共处’中。”[16]这就是说，多元方法往往是各自独立、各走极端、互相排斥、互相取代。要改变这种状况，关键“在现今科学知识发展的水准上依靠系统研究的原则”对文学“展开综合研究”。这项任务，西方研究者是无能为力的，只能历史地落在文艺学研究者的身上。
3、前苏联文学研究方法的兼收并蓄、改造创新
前苏联从19世纪的俄国开始，传统的研究方法是社会历史方法。到20世纪初，由“莫斯科语言学小组”和“诗歌语言研究会”兴起的形式主义方法曾一度相当活跃。但不久，由于它把内容与形式割裂开，出现了将形式绝对化的倾向，而遭到了过分严厉的批判。之后，前苏联研究方法滑向了另一个极端——庸俗社会学。“庸俗社会学是出于片面地解释关于意识形态的阶级制约性原理，从而导致文学史过程简单化和公式化”[17]。因而从50年代中期起，前苏联开始着手纠正这方面的问题。50年代被称为回顾和反思(或“解冻”)时期，主要是清算庸俗社会学的错误，从60年代开始，前苏联把方法论问题的研究提到首要地位，在组织上设立专门机构，出版专门刊物；在实践上大量介绍各种研究方法，开展综合研究和应用研究。一大批著名学者，如尤·鲍列夫、卡冈、赫拉普钦柯、斯托洛维奇、叶果罗夫、马尔科夫、彼得罗夫等人，致力于新方法的研究，并著有专著。至此，在文学、美学研究领域，庸俗社会学得到彻底清算，各种各样的研究方法并存，并把研究方法推向新的阶段。
前苏联在文学研究方法上历经的曲折、反复以至于最后达到繁荣，为我们提供了不少有益的经验，值得借鉴。
首先，强调对各种方法的兼收并蓄。前苏联政治生活的变迁、文学本身的变化、西方文学思潮的涌入、自然科学的发展，彻底改变了在文学艺术和研究方法上的“大一统”和单打一局面，进入了“社会主义现实主义的历史的开放的时期”，对传统的、西方的、自然科学的、社会科学的各种研究方法、研究手段兼收并蓄。这种做法反映了前苏联学术界研究学风的宽容、研究思维方式的辩证。一般而言，在研究中某种方法兴起确立之后，易排斥其他方法，一种思潮流行时，又容易否定过去，割断历史。鉴于历史教训，前苏联在进行方法论研究时，这种片面、对立、极端的倾向较少发生。因此在清算庸俗社会学时，并没有抛弃社会历史的研究方法；在强调内部研究时，也不否定外部研究；在吸收外来研究方法时，又不妄自菲薄；在坚持传统时，又不盲目自尊；在运用美学研究方法的同时，也不放弃自然科学的研究手段。这就保证了文艺学研究方法的研究朝着一个正确的方向发展。
其次，注意对各种研究方法的改造。历史上任何一种研究方法都不是完美无缺的。各种方法都有它适应的国情、对象和范围，当它被移植或吸收时，必须根据自己民族的情况加以改造。前苏联学术界正是基于这种认识，以的理论改造各种研究方法，特别是西方的研究方法。比如风靡整个欧洲的接受美学到了前苏联，则被改造为“历史功能”研究。历史功能研究强调“分析一部作品的时候，不仅要看到它在作者生前的时代所起的作用，而且要看到它在作者所处的那个时代以外——在未来的时代所起的作用”。“用巴赫金的术语表示，历史功能阐释就是‘对应关系’的研究”，包括“作者同前辈的对话、作者同当代读者的对话、作者同未来时代读者的对话”。[18]从历史功能研究所强调的研究重点和三种对应关系类型看，它注重作品对读者的作用，这就把文学研究的重点从文本转移到读者身上，这与接受美学极其相似。但是它又克服了接受美学的某些片面性，把作家、作品、读者联系起来，更强调作品在当时、当下、未来三维空间中历史地、辩证地发挥作用。与接受美学相比，它们之间既有一脉相承之处，又更具历史性、辩证性。
此外，像结构主义这样的研究方法，前苏联学术界既充分肯定它是“深入研究艺术篇章的手段之一”，能起到“为研究工作者开辟广阔天地”的重要作用[19]。同时又严格地将结构分析与结构主义区分开来，并给予新的解释。所有这一切表明，前苏联在引进新的研究方法的同时，一方面兼收并蓄，一方面加以改造，为我所用。
再次，敢于创新，勇于开辟一条新路。
前苏联文艺学研究方法的创新主要表现在两个方面。一是新的研究方法的产生、新的应用领域的铺开；二是综合研究的兴起。从前者看，主要是表现在类型研究，历史功能研究、阐释和评价的方法产生及各种方法的应用上；从后者看，主要是从“综合角度，用多样的研究方法来全面评定一部作品或一个文艺现象的外在作用和内在价值”[20]。
前苏联文学研究在挣脱了庸俗社会学和教条主义的羁绊，开创了百花齐放的活跃局面之后，及时认识到开展综合研究的必要性。20世纪60年代末，前苏联科学院成立了艺术创作综合研究专门委员会，70年代初提出“综合考察和系统研究方法相符合”的思想，许多著名学者转向综合研究，并致力于应用。像鲍列夫和斯塔菲茨卡亚在1980年发表的《社会学、理论和文学批评方法》指明了归纳综合的趋势。卡冈的《对艺术作综合研究的系统方法》、《作为系统的艺术文化》等文章，则是综合研究的结晶。在综合研究中，他们一方面坚持的一元论，坚持历史的逻辑方法，另一方面又提倡多种方法的运用、补充、渗透。只有这样，才“不会变为方法论上的多元论和折衷主义，而只会成为对作品实行全面分析的因素”[21]。
前苏联对文艺学综合研究的主张、做法及成果，无疑是为我们开辟了一条新路，有一定的借鉴作用。
4、我国文艺学研究方法变革的趋势。
我国古代文学研究方法趋于单一。“五四”时期，西方各种方法涌入，但迫于战争、动荡，未能深入研究。以来，由于独断论、机械论和“左”倾教条主义的影响，我们的研究领域狭窄，思维方式保守，方法单一。具体表现为：就研究的内容看，注重文学与社会、文学与政治、文学的功能方面的研究，忽略文学的艺术美学特性的研究；就思维方式看，是单向、平面、线性定性的机械论、还原论；就思维角度看，是单一、静止和封闭的；就思维空间看，只有当下，而无历史的、时代的、当代的，只有中国，而无外国；就思维模式看，“一内容二形式，鉴定式的结论，调查式的评述”。文学研究上述问题，一直到1983、1984年开展“方法论”的讨论，才有所认识、有所纠正。
1984年，我国兴起的方法论讨论热潮，已经形成“多元发展的态势。表现为：文学观念和批评观念的多元、批评方法的多元、批评实践总体结构的多元”[22]。随着各种各样方法的介绍和应用的尝试，目前“综合态势，已显露端倪”。但是这种综合仍然处于不自觉的交织糅合，而不是自觉的、融会贯通的、整体化的综合，还没有出现有影响、有见地的专著。与前苏联70年代相比，我们的方法论研究还需告别“告知、尝试”阶段，走向综合、整体化的阶段。
尽管如此，我们也不能抹煞1984年的方法论讨论的历史功绩。应该看到它是对历史经验反思的结果；是肃清“左”倾教条主义、机械论、独断论影响的产物；是我们民族方法论自觉意识的觉醒，它必将促进新的文学观念、新的思维方式的诞生。
总之，从历时和纵的方面看，中外传统方法的扬和弃；从共时和横的角度看，西方多元方法的利与弊，前苏联文学研究方法的历史经验，我国当代研究方法发展趋势，都说明必须建构多样、综合、整体化的研究方法的体系。
(三)文学研究方法与思维方式
思维方式可以理解为“人们按一定的方式、规则、程序输入和输出信息的思维活动形式”[23]。恩格斯指出：“每一时代的理论思维，从而我们时代的理论思维，都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容。”[24]
从人类认识史看，主要经历了原始、农业、分析和综合4个时代；人的认识对象中心由模糊的表象世界——实物中心——系统中心——元系统中心；人的思维方式由原始思维——以实物为中心思维——系统思维——元系统思维。
在人类的幼年时代，由于生产力极为低下，人类根本无法认识和解释自然现象，相信一切出于“神之手”。在认识对象上主体与客体、感性与理性都是以混沌模糊的表象呈现于世。因此原始思维是一种“以‘集体表象’为基础”“无逻辑特征”的形象思维，古代神话就体现了这种思维特征。
从奴隶社会到整个中世纪的农业时代，人类主要思维方式是“以实物为中心”[25]。在农业时代，由于“人们与自然界之间的交换活动仍然停留在实体交换水平”[26]。许多门类的科学知识尚未形成，科学认识的方法停留在直接观察上，认识论的模式是“以实物为中心”，即只局限于相互孤立的、具有感性特征的实物和现象上，去探求它们的质。前苏联学者库兹明在分析这一时代的思维特征时指出：“在这个阶段，认识是从现象上，即还是从外表上来看待对象的，认识还没有揭示出对象发展的本质和规律，没有揭示对象受它所属的那个系统的制约性和对象的质的过程”。这就是说，“以实物为中心”的思维方式具有直观、笼统、猜测、感性、孤立的特点。在文学研究领域，则表现为把文学作为一个实体，只从外部(自然现象或哲学)探讨文学的某些特征，因而文学一直是自然哲学、哲学和神学的附庸。
从农业时代到分析时代，其中有一个过渡，即前分析时代(14～16世纪)；分析时代从17世纪到19世纪中叶。在这一时期，人们的交换活动中心已由实物转向能量，科学长足进步，科学研究则分门别类，研究方法由观察改为科学实验，思维对象自然仍以实物为主，但已不作为实体，而能够进行解剖分析；思维方式则主要是形而上学。这种思维的优点是“对事物研究细致、具体、严密，在科学发展史上起到了承上启下的作用”。其缺点是具有明显的形而上学特点，主要表现为还原论与机械决定论。
所谓“还原”原意为简化、简缩、缩小。它的基本思想是：主张把复杂的对象分解为简单部分，从简单部分特性的已知来把握对象整体，主张以低级运动形式解释和说明高级运动形式，进而说明世界的图景。这是一种解剖式和分解法，排除一切偶然性和变量，抓住一条线索追踪来源，探寻因果联系的单项、平面、线性思维。
机械决定论又称拉普拉斯决定论。它认为万事万物都是已经决定的，无不确定性和偶然性，只要找到一个宇宙方程，了解宇宙的起始条件和边界条件，就可以用力学的方程给予明确的描述，给予绝对的正确预言。[27]这种思维是一种直线因果的思维定势。
分析时代的形而上学方法在文学研究领域的表现是：从研究对象看，它把文学当成一个独立实体并加以分解，孤立地进行某方面的考察；从研究内容看，已涉猎了较多方面，如文学与社会、文学特性、心理因素、形式因素等等，但分门别类地进行孤立研究，尚不能联系起来；从思维特征看，是单项、平面、线性因果的。应指出，我国文学研究中所流行的庸俗社会学方法，如果从思维根源上看，则与形而上学有一脉相承之处，而且还比它走得更远。
由于分析时代科学知识的积累，人们不仅发现了各门科学的具体规律，而且还发现了各门学科间相互联系以及相互联系所产生的一般规律，这就扩大了各门学科的研究对象。“从19世纪末至20世纪，大多数科学都经历了一个把关于自己的研究对象的观念不断扩大和加深的过程，比如马克思关于社会结构的学说对于深入系统研究社会，达尔文的进化论和遗传学对于深入研究生物学，爱因斯坦的相对论对于物理学，门捷列夫元素周期表对于化学……这些理论在19世纪下半叶至20世纪初确立了彻底唯物主义的系统性思想……科学进入一个新阶段”，即以“系统中心”代替“实物中心”。[28]
“系统中心”以“构成现象系统的‘种类’为中心，而个别现象和对象这时则表现为总体的构成部分，表现为它的因素、成分”。对象的系统性则要求多侧面、多角度、多层次、立体地观察事物，系统思维正好适应了这种要求。在文学研究领域，则要求把文学作为一个系统，运用多种方法进行多侧面、多层次、多角度的研究。这一时期出现多元方法便是系统思维的必然产物。
20世纪40年代以来，人类进入信息时代，人们“所研究的现实被看成是多中心的、超系统的统一体，一种复杂现象的综合”。人们认识的内容不再是实物或系统，而是“复杂的对象——综合的多系统的现象及其全部各种层次的和多侧度的关系”[29]。即元系统。元系统要求人的思维具有显著的综合性特征。实际上，目前“综合考察、综合研究、综合创造、综合发展、综合规划和综合管理等等，已成为认识和改造世界的基本活动方式”。[30]在文学研究领域，建立多样、综合、整体化的研究方法体系，就是元系统思维方式的必然要求，也是科学发展水平进入新的阶段的历史必然趋势。可是与这种必然要求和趋势相比，我国当今的思维方式仍停留在农业和分析时代，呈现出“封闭、求同、单向、直观、超稳定、亚节奏”的特点。[31]表现在文学研究领域，则是公式化、程式化、概念化。审视过去、展望未来、立足现在，我们再不能固守传统格局、固步自封、妄自尊大，而是要奋起直追，在我们的民族文化心理、思维方式以及研究方法上来一个彻底革命，以迎接文学综合时代的到来。
[①]黑格尔语。转引自〔苏〕鲍列夫《美学》，第17页，中国文联出版公司，1986
[②][日]增成隆士：《美学应该追求体系吗？》，转引自《美学文艺学方法论》上册，第145页，文化艺术出版社，1985
[③][苏]莫伊谢依·萨莫伊洛维奇·卡冈：《美学和系统方法》，第73页，中国文联出版公司，1985
[④][苏]布什明：《文艺学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑤]此图载卡冈：《美学和系统方法》，第80页，中国文联出版公司，1985
[⑥][苏]鲍列夫：《美学》，第18页，中国文联出版公司，1986
[⑦]普里戈金：《跃进时代中哲学》，《自然科学哲学问题》，1986年第3期
[⑧]普里戈金：《跃进时代中哲学》，《自然科学哲学问题》，1986年第3期
[⑨][印度]简恩：《科学方法的历史发展及其基础现代模式》，《自然科学哲学问题》，1986年第3期
[⑩]生：《西方认识论史纲》，第112～116页，江苏人民出版社，1983
[11]朱光潜：《西方美学史》上册，第202～203页，人民文学出版社，1986
[12]生：《西方认识论史纲》，第162页，江苏人民出版社，1983
[13]黑格尔：《美学》第1卷，第18页，商务印书馆，1979
[14]傅修延、夏汉宁：《文学批评方法论基础》，第162页、第423页，江西人民出版社，1986
[15]傅修延、夏汉宁：《文学批评方法论基础》，第162页、第423页，江西人民出版社，1986
[16][苏]莫伊谢依·萨莫伊洛维奇·卡冈：《美学和系统方法》，第73～74页，中国文联出版公司，1985
[17][苏]柯静采夫：《文艺学中的庸俗社会学》，《文艺理论研究》，1982年第3期
[18]吴远迈：《苏联的文学研究方法的新趋向》，《文学评论》，1983年第1期
[19][苏]鲍列夫：《美学》，第532～533页，中国文联出版公司，1986
[20]高利敏：《当代苏联文学研究方法和批评新观念的发展》，《文艺理论研究》，1986年第2期
[21][苏]鲍列夫：《美学》，第526页，中国文联出版公司，1986
[22]滕云：《批评的主体意识、多元态势与综合态势》，《文艺理论研究》，1986年第2期
[23]陈晓明：《中国传统思维模式向何处去》，《新华文摘》，1985
[24]《马克思恩格斯选集》第二卷，第465页，人民出版社，1972
[25][苏]库兹明：《马克思理论和方法论中的系统原则》，第28页，社会科学文献出版社，1988
[26]李晓明：《模糊性：人类认识之谜》，第42页，人民出版社，1985
[27]《大科学的群体论》，《望》，1986年第3期
[28][苏]库兹明：《马克思理论和方法论中的系统原则》，第54～55页，社会科学文献出版社，1988
[29][苏]库兹明：《马克思理论和方法论中的系统原则》，第54～55页，社会科学文献出版社，1988
篇6
移动电子商务是通过手机、PDA等移动终端安全地通过移动通信网络和Internet在线进行涉及贸易和支付等一系列金融交易的新型商务活动。移动电子商务是电子商务发展的趋势之一。作为最先大规模实现移动电子商务的日本和韩国，在移动电子商务支撑技术、服务内容、发展趋势上都有很多值得借鉴的地方。
一、日本移动电子商务处于领先地位
1.概述。日本移动电子商务已经完全进入到建立在宽带基础上的第三代移动通信(3G)时代了。3G网络可以提供更高的数据上下行速度，是支撑移动商务的高速信息传输平台。
日本的移动通信市场有三家公司在提供3G业务服务，他们是NTTDoCoMo(3G业务品牌命名为FOMA)公司、KDDI(3G业务品牌au)公司和VodafoneKK(3G业务品牌VGS)公司。日本的三家3G运营商，各自都以自己的特色占据了一定的市场份额，概括的说FOMA代表的WCDMA具有网络高速率的突出优势，au靠的是网络升级简单带来的优势和业务的设计优势，VGS的优势则在于漫游。他们开展的业务都具有自己的特点，以此满足了不同的需求。
到2006年底，有9960万人利用移动装置访问互联网，约占日本人口的五分之三。相比之下，用传统计算机访问互联网的人数为7200万。其中采用两种设备访问互联网的用户为5960万。WAP用户在2005年初即已超过65亿美元。
2.NTTDoCoMo公司及其标志性业务介绍。NTTDoCoMo公司是日本移动通信行业的领导者，拥有覆盖全国的通信网络，为5000多万用户提供各种先进移动多媒体服务。
1999年投放市场的i-mode是全球最受欢迎的移动互联网络服务，提供电子邮件和互联网访问功能。截至2006年3月31日，其用户数已经达到4636万，在NTTDoCoMo全部手机用户数中所占的比重达到了91%。
2001年推出的FOMA(FreedomOfMobilemultimediaAccess)是世界上第一款基于W-CDMA的3G移动服务，2006年3月底已经有2346万用户。FOMA不仅提供高品质的语音通信，也能提供经过进化的i-mode互联网接入业务，可视电话、画像、音乐等内容下载业务的高速、大容量的数据通信。
二、韩国是世界上移动网络最为密集发达的地区之一
1.概述。韩国政府一贯大力支持信息产业的发展，其良好的市场环境、产业链上下各方的紧密合作使其移动电子商务产业得以蓬勃发展。2007年，韩国移动数据业务市场规模达到38870亿韩元，平均年复合增长率达到20%。
占据韩国移动电子商务领导地位的是三家公司：SKT、KTF和LGT。无线技术主要采用CDMA2000制式，其业务主要在CDMA20001X和CDMA2000EVDO上开展。韩国的网络覆盖率高，运营商地位强势。
为了配合业务的发展，韩国普遍采取定制手机的策略，三星、3COM、LG、SKTeletech等终端厂商，按照运营商的要求，提供各种功能强大、针对性强的终端设备。
2.SKT公司及其标志性业务介绍。(1)SKT是韩国最大的移动通信运营商。SKT(SKTelecom-NYSE:SKM)是韩国最大的移动通信运营商，占据了50%以上的市场份额，拥有2000多万用户。其2007年实现销售额11.28万亿韩元(年增幅6%)，营业利润2.17万亿韩元，当期纯利润1.64万亿韩元。无线Internet业务收入年增长2.5%达到2.8万亿韩元。用户人均月销售额AverageRevenueperUser(ARPU)达到44,416韩元，略有增长。
SKT是世界上最先将CDMA、CDMA20001xEV-DO和HSDPA网络进行商业化和市场化运营的企业。该公司同时拥有WCDMA网络并于2006年5月正式开通了HSDPA网络。目前，SKT的HSDPA网络实际速率可达7.2Mbps，2008年将实现14.4Mbps的高速下载。此外，SKT也积极参与TD-SCDMA和超宽带(UWB)技术的研究推广。
CDMA与模拟方式相比，用户容纳数达到8倍～10倍，具有安全性卓越、通话质量优越、高频效果好和提供优质数据等优点。但是，CDMA还未在其他地方得到商用化，当1992年12月政府决定将CDMA方式定为行业标准后，技术人员尝试了无数次的错误。
终于，1996年1月1日，韩国移动通讯(SK电讯的前身)在世界上率先开展了CDMA方式数字移动电话服务，商业化后仅9个月的时间，即1996年9月，开始面向全国主要城市提供数字移动电话服务。
SK电讯在世界率先实现CDMA商用化，为韩国IT产业的发展做出了巨大的贡献。通过政府的移动通讯竞争政策，CDMA成为国内移动通讯终端制造商们以坚固的内销市场为基础进军世界市场的根基。移动电话终端继半导体和汽车之后，创造了单一产品出口业绩名列第三的佳绩，从而蜕变成战略性出口产业，为今后携手内容、解决方案等多种领域进军世界市场铺平了道路。
提供的服务:VoiceDate,最大下载速度153.6Kbps,最大上传速度153.6Kbps
SK电讯于2000年9月1日在世界首次开通了CDMA示范服务，经过一个月的测试后，从10月1日起开始提供商用化服务，超高速数据服务达到144Kbps，是原来系统的10倍以上，还构建了能够容纳多媒体内容的基础。
2001年6月1日，SK电讯在全国23个地区开通了以移动电话终端为媒介的VOD和AOD服务等多媒体商用服务，开辟了以手机欣赏电影和音乐、收看新闻的无线因特网多媒体时代。VOD服务是以下载方式为中心提供的服务，即通过CDMA20001X网，以最高153Kbps的速度，将视频数据存储到移动电话，用户无论何时何地可以阅览其中内容。新闻及娱乐新闻服务可通过流方式直接连接到无线因特网观看。
2001年6月，在香港举办的“CDMA世界大会(WorldCongress)”中，SK电讯世界首次实现CDMA20001X商用化的功劳得到认可，荣获了“国际领导力(InternationalLeadership)”奖。
提供的服务:VoiceDate,最大下载速度153.6Kbps,最大上传速度153.6Kbps
*Service:VoiceData,maximumdatadownloadingspeedof153Kbpsandmaximumdatauploadingspeedof153.6Kbps
CDMA20001XEV-DO服务比CDMA20001X网144Kbps的传送速度高出16倍以上，达到2.4Mbps。并且，在移动中也能进行高速因特网检索及进行双向数据传送。SK电讯于2002年1月28日在世界上首次开辟同步式IMT-2000(CDMA20001XEV-DO)时代后，实现了即使在移动中也能利用活动图像的服务，并从此拉开了图像邮件服务。
SK电讯在首尔等全国26个城市构建了CDMA20001XEV-DO商用化服务网络，从而在2002年世界杯足球赛期间，为用户提供了高水平的多媒体服务。
提供的服务:VoiceData,最大下载速度2.4Mbps,最大上传速度153.6Kbps
HSDPA(HighSpeedDownlinkPacketAccess)是从第三代移动电话技术WCDMA进化而成，最大下载速度达到14.4Mbps，是可提供视频通话等可进行高速大容量数据通信服务的全球化标准技术。它意味着移动通讯已经由“接听电话”时代进化到“收看电话”时代。除了享受视频通话处，利用此技术还能够在短时间内下载大容量信息，使得视频画质比原先更加清晰。
SK电讯于2006年5月16日，通过HSDPA的商用化提供视频通话服务的同时，还提供与通讯、广播、日常生活设施相联系的多种领域的整合服务，而且服务范围越来广泛。同时，WCDMA为在以第三代移动电话技术为主流的海外提供便利的全球漫游服务创造了条件。
提供的服务:VoiceData,最大下载速度14
.4Mbps,最大上传速度2Mbps
(2)SKT标志性业务介绍。SKT于2001年11月推出无线和有线融合的互联网品牌NATE，2002年11月推出基于CDMA20001XEV-DO业务的多媒体品牌June。此外还有MONETA、“T3G”等业务类型。
NATE提供的服务分为两大类：和无线NATE。是有线无线综合门户。提供的服务包括“NATEON”(是有线无线整合通讯)、购物商场、检索、新闻、俱乐部、动漫、Avatar服务等。无线NATE则是无线综合门户服务。用户使用NATE移动终端可以通过NATE访问各种无线网络上的信息和内容。通过NATE提供的服务涉及信息、通讯、娱乐、社区等多种有线无线内容与服务。
June业务：SKT的June业务是真正的多媒体业务。目前SKT在June品牌下提供音乐、电视、电影/Cizle/动画、体育/娱乐、游戏、成人、手机装饰等几大类内容的业务。通过June业务，用户可以采用下载或流媒体的方式欣赏VOD/MOD内容，可以获得国内新闻、游戏、有线电视、实时广播等服务。SKT基于EV-DO的VOD和实时电视业务质量较好，基本没有停顿和跳帧。
MONETA业务：SKT的MONETA可提供大量移动商务业务，如移动银行、移动股票交易、移动交通卡、移动认证卡交易等。MONETA中的移动银行M-bank业务，可让用户完成大量资金交易，如通过手机转账和账务咨询等，M-bank业务可在17个商业银行间使用，该业务在2006年用户数就已经超过了1000万。
“T3G”业务:2006年8月，SKT推出了基于HSDPA的业务“T3G”，比现有3G业务更高一个等级的“3G”业务主要包括：高品质的视频通话、高速数据服务和便利的全球漫游等。另外，SKT的“3G”还开发了在入网认证卡(USIMCard)中载入交通卡、会员卡、优惠卡的生活基本服务以及一些移动金融服务。
(3)KTF公司及其标志性业务介绍。iResearch艾瑞市场咨询公司根据电信研究院通信信息所数据整理显示，截止到2006年12月KTF公司3G用户规模已经达到1291.4万人。KTF是韩国三大移动运营公司之一，并且还是韩国最大的宽带运营商KT的子公司，KTF借助KT的优势，通过为用户提供互联网接入方面的服务，把ADSL、VDSL业务与无线移动上网业务捆绑起来进行销售，并通过一张账单提供给用户，这种独特的服务模式使KTF公司稳居韩国3G和行业前列。2002年推出3G多媒体移动服务“Fimm”。据悉，该服务是全球第一个基于W-CDMA标准的3G服务。
K-merce是KTF为移动电子商务所建立的专门服务子品牌，主要针对25岁以上的用户提供保险、彩票、电子钱包等服务。
(4)LGT公司及其标志性业务介绍。iResearch艾瑞市场咨询公司根据电信研究院通信信息所的数据整理显示，截止到2006年12月LGT3G用户规模为701.2万人。LGT是韩国第三个推出CDMA20001x服务的运营商，也是全球最早推出第一个Java移动电话的企业。主要针对低端用户和年迈老人，为他们提供低廉的业务。在业务方面，LGT也与其他运营商一样推出了电视会议、视频点播、在线游戏、移动定位等服务，但在用户数量及规模方面要低。
三、日本韩国移动电子商务发展的启示
在市场接近饱和并且竞争激烈的日本韩国移动通信市场，用户ARPU值和业务收入还能保持不断增长，其成功经验在于以下四个方面。(1)业务种类丰富，并不断推出基于不同技术的多种品牌的种类多样、内容丰富的业务，主要包括新闻、娱乐、金融、电子邮件、体育、旅行等内容，深受用户欢迎。(2)实行用户市场细分。日韩两国对移动用户进行市场细分，针对每部分用户，运营商提供量身定制的业务以及相应的资费套餐。(3)积极采用新技术。在网络建设上积极采用新技术，迅速淘汰了2G网络，建设使用3G网络，并加强WiMAX、HSDPA、HSUPA等3G网络的研究建设、进行EV-DO升级版EV-DO版本A的试验，保持网络的先进性。第四，实行手机补贴。按用户每月的平均话费，对用户实行分级手机补贴，长期用户的补贴较高，这一举措大大吸引了用户。
篇7
一、引言
安居乐业，安居才能乐业。
自从诗圣杜甫发出“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的感慨至今，有多少中国人为圆这个期盼已久的梦而苦苦追求着……以上海市为例：1979年人均住房面积仅4.2m2，住房困难的就达80万户，占市区总户数的28%.直至1987年，上海居民中还有1.6万户居住在人均不足两平方米的环境里。改革开放以来，我国城乡住宅建设进入了高速发展时期，1949年—1978年，城镇年均住房竣工面积仅为1800万m2，1980年突破了1亿m2，1998年为4.75亿m2，城镇人均居住面积达到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世纪末，市场机制已经在住房资源配置中开始发挥重要作用，基本形成了以个人产权为主体的住房产权结构，从新建住房看，个人购买商品房住宅的比例已经接近94%.现在，拥有一个舒适、优美的“安乐窝”已成为现代人迫切而现实的愿望。
商品房销售分为现房销售和期房销售。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业（简称“出卖人”）将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。由于我国房地产市场发育滞后，市场体系不完善，房地产法制不健全，针对现房销售而言，商品房预售，使得买受人在签订合同时，只取得该商品房的期待权，而非实际上的所有权，只有待开发商将房屋建成竣工后交付给买受人，买受人才能享有现实的所有权及对房屋进行占有、使用和收益。因而，商品房预售合同的买受人承担了比现房销售合同更大的风险。近几年来，随着购买商品房的增多，消费者对商品房销售过程中的广告不实、商品房面积“缩水”、质量隐患严重等方面的投诉越来越多，已成为广大消费者投诉的热点之一。为保护购房者的合法权益，我国继颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《建设工程质量管理办法》和《中华人民共和国合同法》等法律、法规、规章后，最高人民法院又于2003年3月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于6月1日起开始施行。该司法解释体现了当事人意思自治、约定优于法定、惩罚性赔偿等原则，买受人可依法行使买卖合同的撤销权、解除权，要求出卖人返还已付购房款及利息，承担违约、修复及不超过已付购房款一倍的赔偿责任等，从而凸显了对广大买受人合法权益的保护。下面，笔者试从以下几个方面浅谈一下在商品房预售合同纠纷案件中，对买受人合法权益的保护问题。
二、“五证”与商品房预售合同效力的认定
预售合同不同于委建合同。所谓“委建合同”，是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。关于委建合同的性质有“买卖契约说”、“制作物供给说”、“承揽契约说”、“承揽与买卖混同契约说”、“承揽、委托与买卖之混合契约说”。而预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同，在性质上属买卖合同。商品房预售可以加快房地产融资，搞活房地产市场。但在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如：有的开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋，使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期房价款要涨，甚至要求首期已经交付的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。因此，这种形式具有较大的风险性和投机性，为保护购房者的合法权益，我国对商品房预售的条件和程序进行了严格的限制。《中华人民共和国房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金、取得使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。由此可知，房地产商在预售商品房时，应具备“五证”：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
购房者在签订商品房预售合同时，应查验开发商是否齐备上述证件及批准文件。有无完备的证件，表明商品房买卖是否属于合法交易的范畴。因此，相关的法律、法规及司法解释都规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。但是，由于在实践中，商品房预售存在的问题较多，也较复杂，尽管《城市房地产管理法》颁布实施后，房地产市场相对比较规范，但开发商在预售房屋时手续尚不完善的情况仍然存在。如尚没有取得预售许可证、土地使用证及规划许可证或者没有交土地出让金。由于出现上述情况，既有当事人自身的原因，有的也同政府主管部门的行为不规范，对房地产市场调控不力有关。如果不考虑除外情况，一概认定买卖合同无效，既不利于稳定交易秩序，保护买受人实现合同目的，同时也与《合同法》的基本原则相悖。因此，对此类问题应事实求是的处理，不能轻易地认定为无效合同。只要时已经取得了相关证书，具备预售条件或经政府有关主管部门同意的，均不因此影响销售合同的效力。2003年3月通过的《解释》在规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效”之后，也规定了一个“但书”：“但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”同时第八条还规定：如果出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、导致合同无效、或被撤销的，买受人可请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这样规定，既有利于稳定交易秩序，也利于买受人实现合同目的，从而保护了购房者的合法权益。
三、“楼花”许诺与合同义务
现在，有人将房地产开发经营商为即将开发经营的商品房所作预售广告的“许诺”称之为“楼花”许诺。这些广告或宣传材料全都图文并茂，对所售房屋及其周边环境构画得犹如人间天堂，对购房者颇富吸引力。但是不乏某些开发商为了销售其商品房，会用夸大其实的广告内容来吸引甚至是误导消费。如××花园称其“环境幽雅，空气清新”，其实那里连绿地建设也不完善；××小区称其地点距某车站只有十几分钟的距离，其实那只是地图上虚设的直线距离，根本没考虑实际线路；许诺的汽车车库却变成了自行车车库；什么比邻的学校、医院、邮局等，更是多少年的远景规划……许多购房者实际入住后大呼上当，却又感到木已成舟，无可奈何。在人们日益呼唤诚信的今天，如何依法解决开发商随意允诺，任意违反，欺骗购房者，从而有效保护购房者的合法权益呢？对此问题，应首先弄清预售广告具有何种法律效力？根据合同法规定，商业广告包括商品房预售广告，其性质只属于一种要约邀请或称要约引诱，即希望购房者向自己发出要约购买其物业的意思表示，而并非是向购房者作出的承诺。因而不构成要约，不能作为买卖合同义务。购房者只能在购房前先针对广告内容详细咨询、翻阅房屋设计图纸、看其构建格局等，确认广告是否真实可信，然后再决定是否购买。如决定购买，应尽量将“楼花”许诺在签订书面合同时重新约定为合同条款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情况下，预售广告都不具有法律约束力，如果开发商在合同之外的广告及其宣传材料中，对其所售房屋的公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益等问题的具体承诺，应属于合同内容的一部分或属于合同的随负义务，开发商违反的，应承担违约责任。最高人民法院通过的司法解释，也进行了明确规定。其一，销售广告和宣传资料所做的空泛的，不能具体确定的说明、允诺，为要约邀请，不作为合同义务，购房者需与开发商重新约定，签订规范、详备的商品房预售合同，而使其成为合同条款。合同样式可参照建设部、国家工商行政管理局印发的商品房购销合同示范文本；其二，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，如公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益建设等问题的具体承诺，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，作为合同内容的一部分或合同的附负义务，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。此外，不少开发商的销售广告或图片资料都在不显眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”。依据法律规定，此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任，只要其图片的内容符合解释中规定的要约条件，开发商违反时，仍应承担违约责任。这些规定为购房者权益的保护及诚信社会的建立提供了有力的司法保障。
四、《消费者权益保护法》与惩罚性赔偿责任的适用
我国于1993年10月31日颁布了《中华人民共和国消费者权益保护法》。其中备受人关注的当属第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”即通常所说的“双倍赔偿”。商品房销售案件是否适用《消费者权益保护法》存在较大争议。主张适用消法的观点认为：商品房本身就是典型的商品，不适用消法没有依据，且适用消法可以充分保护购房者的合法权益；另一种观点认为：消法制定时，我国的房地产市场才刚刚启动，当时并没有将房屋这种不动产考虑在内，且由于商品房价值较大，适用消法可能存在双倍赔偿问题，不仅开发商无法承受，对欺诈的界定也存在难度。2003年通过的司法《解释》在第八、第九条规定了惩罚性赔偿责任，为商品房买卖合同纠纷案件提供了明确的法律依据，且力求最大限度的保护购房者的权益。其目的在于对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的交易行为，予以超出违约责任范围的民事责任追究。对此，《解释》第八、第九条规定了五种情形：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人（第八条）；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实（第九条）。凡属上述五种情形，从而导致商品房买卖合同目的不能实现，或导致合同无效、撤销、解除时，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
五、计量规定与商品房面积“缩水”
商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，国家质量技术监督管理部门也制定了《商品房销售面积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测量偏差都作了相应规定。最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墙水平投影面积。套内建筑面积由套（单元）内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。
（一）计算全部建筑面积的范围：1.永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外墙勒脚以上水平面积计算建筑面积；多层房屋按各层建筑面积的总和计算。2.穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，均按一层计算。3.楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。4.封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积计算。
（二）计算一半建筑面积的范围：1.与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊，按其围护结构水平投影面积一半计算。2.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑，按其上盖水平投影面积的一半计算。3.未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。
（三）不计算建筑面积的范围：1.凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。2.半园柱的雨篷。3.房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。
（四）应分摊的共有建筑面积：1.各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位计算建筑面积。2.套（单元）与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半，为共有建筑面积。
（五）不应分摊的共有建筑面积：1.从属于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定车位或专用车库。
现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实测面积少于图纸上住房面积的情况出现。由于购房金额巨大，这样会使买受人造成不少的损失。因此，购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面积和公摊面积在内的暂测总建筑面积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以房地局认定的实测面积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。如合同无约定或者约定不明确，《解释》第十四条明确规定了处理原则：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持；如买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息，由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《解释》将面积误差比界定为3%，比最高人民法院《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释》（建议稿）规定的5%提高了二个百分点，既增强了当事人的合同意识，也突出体现了对买受人这一弱势群体利益的保护。
六、质量缺陷与司法救济
商品房的质量关系到买受人今后的生活环境优劣甚至生命财产安全。对于渴望安居乐业的平民百姓来说，倾其积蓄甚至多方借款买套住房如果遇上屋漏墙裂、墙倒楼塌的厄运，无异于晴天霹雳。《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规中，针对建筑工程质量问题都进行了明确规定。其中包括：勘察、设计、施工质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；建筑物在合理的使用寿命年限内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，施工企业应当修复；交付竣工验收的建筑工程必须符合建筑工程质量标准；建筑工程实行质量保修制度等。建设部规定，开发企业向用户交付销售的新建商品住宅时必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》的内容有：工程质量监督部门检验的质量等级、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修的承诺；用户报修的单位、答复和处理的时限；正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期的最低期限。房地产开发企业应当按照《住宅质量保证书》的约定，承担保修责任。《住宅质量保证书？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房买卖合同的补充内容，实际是商品房的保险书。其中质量保证书中应当标明正常使用情况下，各部位、部件保修内容和保修期。商品房整体工程及其内部设施的保修期限各有不同，按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，商品房的保修期限从竣工验收交付使用日期算起。具体期限如下：
（一）基础设备工程房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给水排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
《住宅使用说明书》的内容有：住宅的结构、性能和各部件（部位）的类型、性能、标准等说明，并提出使用注意事项，装修、装饰注意事项，有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项；门窗类型、结构类型、配电负荷、承重墙、保温墙、防水层、阳台部位的注意事项及其他需要说明的问题等。同时指出，如因用户使用不当，装修等造成质量问题，开发商不承担保修责任。
根据相关的法律、法规及该司法《解释》的规定：（一）如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（二）因房屋质量问题严重，致使房屋使用功能受到影响，严重影响正常居住使用的，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持。（三）交付使用的房屋存在其他质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。但对“严重影响正常居住使用的范围”等，该解释过于规范，不利于操作，仍需要进一步明确。
七、结语
党的十六大已明确提出了“全面建设小康社会”的奋斗目标。买房在成为颇受人们关注的日常生活中第一件大事的同时，住房的地理位置、楼层、朝向、绿化以及周边环境的好坏已成为现代家庭居住追求的新时尚。但是，蕴涵着巨大商机的房地产业同时也因为法律、法规等制度性缺陷而潜伏着陷阱与危机，加之购房的环节又纷繁复杂，在商品房预售法律关系中，买受人将始终处于弱者地位。经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。本文仅从上述几个侧面澄清了一些模糊认识，以期为购房者提供醒示，作到未雨绸缪，防患于未然。但由于商品房预售中所涉及的法律问题多而复杂，还应从行政管理、合同法保护措施、物权法保护措施等不同方面给予特殊保护。希望能抛砖引玉，唤起学界给予更多的讨论和关注，以最大限度的保护买受人的合法权益，减少买受人预购商品房的法律风险！
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篇8
关键词：自然法自然正义英美法
1自然法概述
1.1自然法与正义
在这里，我基本上是将正义与公平在同一层面上使用了。自然法与正义的关系问题应当是首先必须解决的。一般说来，自然法理论是从用来区分合乎自然的人类的行为，所谓“自然”（Nature），可从“人性”（Natureofman）、“社会性质”（NatureofSociety）甚至是事物本质（NatureofThings）而演泽出人类行为完善无缺的规范。H.Kelsen认为自然自然法论者所主张的“自然”因时代与地域的差异而有不同。有时是指神，有时则指人性、历史、社会的法则，且都主张绝对的价值或正义存在于自然之中。
自然法思想渊源久远，自希腊哲学，经罗马时代、中世纪、宗教革命，而至近世，每一时代的自然法论者均有其独到见解。归纳其共同点，可认为人类社会生活所适用的行为规则，并不限于国家或政府制定的法律。在国家所制定的行为规则以外，存在有更普遍的行为规范，这种规范适用于任何人、任何时间与空间及不同社会之中。这种人类行为规范并非由任何人所创设，而是根据理性人的基本需要而存在，故可被人的理性认识。[②]这是一切个别行为规则之源泉；并构成批判一切人为规则内容的善恶与公平的准则。换言之，自然法学者均承认有一种较高或理想之“法”存在，并认为它是“实证法”（也可称为“制定法”）的终极目标，且承认其绝对价值而追求绝对的正义。近代由于自然科学的勃兴，经验科学取代了理性运用，自然法思想因而趋于没落，由法实证主义取而代之。然而，法实证主义的观点却狭窄而偏激，导致法律最终成为统治者的意志表现，使元首的意志成了法律与正义的根据，导致武断与罪恶的法律产生。至“二战”后，自然法思想卷土重来，自然法由追求绝对正义转而寻求可适用于当前环境的理想标准，这种标准成为制定法的指导原则，甚至成为批判制定法的依据。
在亚里士多德之后，人们习惯于将正义区分为“平均主义”与“分配正义”。前者支配私人之间的关系，尤其是契约当事人间的自然正义原则，后者被理解为全体（国家、集体）对个人尤其是国家与人民关系的原则。即平均正义要求在对等的两人间寻求双方共同适用的均衡点，分配正义则重在众人财富或利益之分配。Cicero所称的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即对于相同事物享受同等对待，不同事物为不同对待。而ThomasAquinas则在亚里士多德的两种正义之外，再加上共同的“善的正义”，赋予正义追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人为基础，从社会契约的观点批判功利主义，认为适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约的目标，他提出了“正义即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其内容包括：平等的基本自由权、自然事物的调整、机会平等、程序正义、产生自己与他人，良心自由、忠诚履约等[③].JohnRawls强调“正义即公平”，坚信正义首先就是公民享有自由权利的平等性和不可侵犯性。而公正和连续性为正义的起码要求，也即形式正义（FormalJustice）；而实质正义似应包括：分配上之差异补偿、利益公平开放给所有社会成员，每个社会成员均可凭自己之能力及努力发展潜能、追求成就，形成社会阶层重新分配的效果、新生人性尊严或人道精神[④].只有正义才是人类共通的善的秩序，在具体的社会生活条件下之具体现实化，而在社会进化中不断演进。正义以平等为其核心，就其排除任意性而言应比单纯之平等更重要，应包括合理性、客观性、一致性、公平性、平等性与中立性等相关概念。
1.2正义与法的关系
在自然法概念下，正义为法的指导原则。其与法的关系依日本学者井上达夫的观点包括以下几点：第一、要求法律本身的正确适用。正义是法律内在的要求，若有欠缺则属恶法。任何法律以其存在为限，以所赋予它一般准则之公平适用为正义价值成立之意义。第二、任何法秩序均标榜正义之具体表现。法律本身不正，即无强制人民遵守的效力。可以说事实之陈述须符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同样地法律须符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律须符合正义要求。自由、平等及公共福利等，对现在法秩序的批判根据已有的种种价值与目的，故法律须追求自由、平等及公共福利，才符合正义的要求。[⑤]
1.3自然法下的自然正义
自然正义源于亚里士多德的正义分类。他认为自然正义是从人类固有的自然本性发展而来的，要求人类追求善，并成立各种社会制度，以实现社会福利。自然正义于人性未变时对人类普遍起支配作用，而在具体社会生活条件下，将衍生出适合该社会的共有的“善”，自然正义之具体要求，可因时因地而变化，惟自然正义本身有普遍的支配力，而其支配作用可产生具体内容。自然正义不论何时何地均具有支配人类社会生活的力量。
在立法方面，自然正义是指导原则和依据。在司法方面，在追求法律安定性与妥当性上有相同的功能。自然正义对下列事项均可以发生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。从权力分立观点，司法所扮演的角色不是在创制法令，仅在阐时事物的真正内涵，在发生疑义时给予权威性解释。这种见解与英国习惯法的传统相符。然而在事实上，“习惯法的大部分为法官于社会所流行的情绪与民众所接受的习俗，或惯例中发展出来”[⑥].第二、解释法律。解释之目的在于探索或阐释法律宗旨，而法律最终目的则在于规范社会生活。然而规范本身并非终局目的，执行法律规范常在于追求某些基本价值，而追求正义的实现。第三、形成法理。法理有补充法律解释的功能，也有监督法律或习惯妥当性的作用。而法学理论的基本功能既在补充法律及习惯之下，使执法者自立于立法者的地位，寻求该案件应适用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活各种对立的利益，法理应是指自法律精神演绎出的一般法理原则，与条理、自然法、法律通常之原理并无不同。然而，实定法必须遵循自然正义原则，以求符合正义理论。所以，自然正义实为法律的基本精神，而为法官造法提供制度上的保护，避免了多数人利用民主原则所发生的政治专断。
综上所述，自然法始于希腊哲学，以理性主义为出发点。自然正义则是批判是否合乎公平正义的依据。自然法相信绝对价值的存在，追求普遍妥当的法律原则或正义标准。[⑦]故自然法已成为“实定法”之指导原则、批判标准与衡量内在正义之准则，是在法律秩序的合理性与公正性两方面所需要的最低条件，并成为检证“实定法”本身妥当性的基础。当实定法欠缺或不明时，必须以自然正义为法官造法，法规解释及补充漏洞的法理准则。当实定法抵触自然正义时，如果任意宣告实定法的无效，则与法的安定性抵触自然正义时，如果任意宣告实定法的无效，则与法的安定性不符合。此时可参照考赖特布鲁（GustavRadbruch）的见解——原则上法的安定性优于自然正义；若违反自然正义达到无法忍受的程度时，则应认为实定法无效。至于要到何种程度时，则应认为实定法无效。至于要到何种程度始为无法忍受？一般认为侵害人民基本权，违反平等原则、比例原则、或其他宪法之精神时，即应认为无法忍受，以自然正义原则为优先。
2行政法上的自然正义原则
2.1概说
自然正义原为英国法之支配（RuleofLaw）（或译为法治）的核心概念，是英国法官据以控制公行为（PublicBehavior）及行政行为（DaministrativeAction）之方法。这一概念植根于英国普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原则[⑧].自然正义原则为英国法院用于监督行政措施与决策及外国裁判与习惯的承认。内容包括：（1）习惯的合理标准为“是否公正、适当及合理的、诚实的、正常的人会采纳他”，或者更直接与自然法相联系，“是否与是非的基本原则相调和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政机关违反自然正义的行政行为或准司法决定。（3）在国际私法领域引用外国法或承认外国交易时，如违反自然正义原则（如公平审判、人身自由、行动自由等）将不被执行。
自然正义原则的重要特征表现在：任何意见均可公开表达，并公正地被听取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官认为，（1）控诉人了解控诉的本质；（2）给予了陈述的机会；（3）法院诚实地作为，符合自然正义原则[⑨].关于自然正义原则与法律之关系，法院认为议会创制法律是为了使行政权依一定的公正程序原则来行为，因此认定制定中已经隐含了自然正义因素。法院在解释及适用法律之时，也必须适用明示性的制定法程序，分别适用普通法与制定法，并以自然正义原则作为解释法律和补法律漏洞的指导原则。
2.2英国的自然正义原则
学者们都认为英国的自然正义相当于美国的正当程序原则。包括“不得就自己的事件为自己的事件为裁判原则”（偏见排除原则），与“必须听取双方当事人意见”（听证原则）等两个普通法上原则。二者原本仅适用于司法判决，适用范围极为狭小。然而到了20世纪初，逐渐发展成为一般法院监督行政权超越法理的重要原则，并以其作为拘束具有司法性或准司法性的行政机关的行政行为，这对于体现行政程序的正义非常重要。而英国的衡平法（Equity）本质上仍源于自然主义。从16世纪开始就将其称为“衡平与良心的规则”，依自然正义、衡平观念及良心的命令，适合于每个具体个案进行裁量时形成判决。
2.2.1内容
自然正义的第一个原则为排除偏见原则，当对法院审判公正性有怀疑时，法官就不得作出任何有效的判决。这一原则对行政法院或行政许可机关这类行政组织有拘束力。或不具资格者参与了决定则该决定无效。对此原则有两个固定的限制：第一、若法官因偏见而回避，但当事人的者不能从事法律性的行为时除外。第二、行政机会首长从公益立场支持某项政策时，不得以行政首长有偏见。此在美国称为“制度性决定”（theinstitutionaldecision）。自然正义的第二个原则为双方听证原则（也可直接称为听证原则），乃要求公正听取双方意见的权利。[⑩]在这个意见上，其与美国“正当程序”条款完全相同。美国宪法规定的正当程序条款规定为宪法基本权利。正当程序的文字意义为公平程序，保证国家给予个人基本的公平待遇。如没有听证（没有给予辩护机会），不得剥夺任何人的生命、自由、财产。听证原适用于司法程序中，后用于立法程序中。行政机关行使的权力也具有强制性，如行政立法与行政司法，所以，当行政行关行使职权而剥夺或限制人身自由权利时，即应进行听证。
简单说来，英国自然正义原则适用于作出不利益处分时，保障适当的告知与听证程序。但值得注意的是，自然正义原则为普通法上的原则。在法律授予行政机关作出不利益处分的权限时，即使法律就有关正当程序没有规定，法院仍可以权限滥用之类型——逾越权限之法理而判决无效。
2.2.2自然正义原则在行政法相关案例中的运用
自然正义原则在具体案例中的运用，英国表现得比较多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表现在公务员的免职处分方面。具体案件是：1957年10月Baldwin市警察署长Bridge，因涉嫌受贿被捕并受免职处分，其后以证据不充分被判决无罪。Ridge以该处分欠缺事前告知程序和听证程序而请求废除该处分。第三审以上诉人的免职处分完全欠缺告知程序和听证程序，违背自然正义原则而认为前述处分行为无效。以前的法院都未曾就公务员免职程序是否适用自然正义原则表示意见，该判决以该主管行政机关之行为具有准司法性，而适用自然正义原则。[11]
在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，关于大学生的惩戒处分问题。若对重要证人没有给予反对询问的机会时，是否违反自然正义原则。法院认为已经违反了自然正义原则，但本案实际情况是并未完全剥夺其反对询问的机会，所以，法院最后以本案原告未申请反对询问而判决原告败诉。[12]
关于行政程序是否适用自然正义原则，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于贫民区（slum）清除处分案的主管承认迟误有关事项之公告且异议人未出席公听会，而复审采用了未经听证程序的新证据，因此该处分有程序上的瑕疵，该处分案因此被认为违法，法院明确适用自然正义原则判决行政程序违法。[13]故在行政程序方面，英国以自然正义原则保障听证权利，并排除偏见介入。并且依照越权原则（ultravires）的法理对行政行为进行司法审查。而行政机关的行为属准司法性质者可适用自然正义原则。即法院对受到行政机关直接侵害的权利或利益，适用自然正义原则规范行政机关公权的行使，故认为自然正义原则在此难以适用。因此，英国法似偏向于程序法则的公平，而忽略了实体问题。然而判例法的发展，逐步建立了合理的法则及自然正义原则，提供法院验证不法程序或欠缺实体妥当性的标准，使自然正义原则更趋于成熟。
总之，英国是议会政治发源国，一直以“议会至上”为原则，认为国家事务的最终决定权归属国会，法院对立法行为的审查较为消极。拒绝承认国会有权违背自然正义原则，仅要求依自然正义来解释国会立法。反之，英国法院在行政行为的审查方面则扮演较积极的角色。对于行政行为之违反自然正义原则，视为违反议会所定正当程序或属权限滥用，依越权法理则认为该行为为无效。此外，违反自然正义原则的可以请求损害赔偿、强制命令、宣未性裁判、中止命令等方式请求救济。能以自然正义原则审查行政行为的包括准司法行为、行政听证程序、公务员免职处分、对学生之惩戒处分、行政计划程序等。其行政决定前后的各种程序，都必须排除偏见并听取双方当事人之意见，以符合公开、公正、公平之要求。综上所述，英国根据具体个案，在行政法中山下而上建立了自然正义原则，落实法的支配（即法治）。
2.3自然正义与正当程序
英美法系国家的法律规范以普通法为主，盛行司法造法（即法官造法），法律常处于变动不定的状态。因此，自然法的概念在普通法中发挥了很大影响力，而分别衍生出英国的自然正义原则与美国的正当程序原则。英国自然正义原则与美国正当程序原则均发源于英国昔通法与（英国大》。其在行政法上的适用都依据控制行为程序的正当性与妥当性。当然二者也有以下不同点：第一、自然正义适用范围超过正当程序。自然正义在英国适用不区分国家行为与私人行为，故包括公行为与各种私法人及工会活动。而正当程序在美国仅适用于“国家行为”。第二、在英国，基于自然正义原则对公布涉及人民自由权利的法规时，要求该行政机关对于影响人民利益的法规规条款负有协商义务（DutyofConsult）。但美国行政行为与行政规则的区分还不明确，“行政规则”既可一般适用也可特别适用。故二者不便从适用范围的广义和狭义上来区分，也难说“行政规则”的形式必须具有“立法形式”。[14]第三、对于程序的正当性，其核心有三点，即通知（Notice），评论期间（ACommentPriod）或听证（Hearing），陈述理由（StatementofReason）。英国自然正义的概念仅包括第二者，而忽略对事实理由的陈述，以避免行政决定程序而带来的负效应。总之，英国的自然正义原则与美国的正当程序原则二者概念相类似，适用的情形也属相似，所以在同时承认两者时难免发生疑义。然而如何区分而使两者能分别适用以审查公法上行为，使其更臻完善，自有其必要性。一般说来，自然正义原则实为确保正当性与妥当性的最后一道防线。
2.4自然正义原则的判断标准
自然正义必须适用于社会生活，因其本身具有的伦理性而无法避免对其进行价值判断。然而为避免该原则的滥用而妨害了行政目的与行政功能，故其适用应有客观的判断标准，如能维持法律适用的稳定性，避免法官的主观恣意。可依据以下标准判断是否违反自然正义原则：
2.4.1法定程序
所有法律都明文规定当实施涉及人民权益的行政行为时，必须严格按照一定的程序运行。这种程序包括通知、听证、告知理由，等等，这样才符合自然正义原则的要求。如果立法者没有按照理智来判断事物本质以及考虑其他充分理由，而规定应履行的程序，就属于“恣意”（Willkur）行为。而立法者为避免不理智的立法后果，就必须斟酌各种待规范事务的本质及其他充分的理由，考虑到公益或立法政策，才能设立规范。这里的法定程序，是理智判断后明确规定的法律程序，所以其为自然正义原则的首要判断标准。
2.4.2事物的本质
事物的本质（NaturederSache）原为法哲学上的概念。本质（Natur）本来就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本质为制定法之外的一种价值表现，在于各种不同事物中寻求合乎自然法的正义。一般说来，事物本质可分为三部分：一为事理或法理，是事物当然之理；二为一般社会生活的事物本质，是作为评价对象的文化现象，山此寻找法律上的规范要素：三为事物本身的属性，如男女之别，昼夜之分，事物的差异等自然现象。事物本质在H.Coing确定的法秩序中应有的位置。法律的目的在于让正义在人间真正实现，把事物本质作为实现正义的基础，适合于事物本质的类型中，事物本质所含的伦理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有伦理性因素的事物本质概念，则提供法律的当然内容[15].事物本质的运用须具有法律规范客体的性质，一方面要求其符合法规范的要求，同时不与社会生活脱节。另一方面，合乎事物本质者才能符合事理，而事理存在于社会生活关系之中，是正义的基本标准，等同于具体自然法或衡平法，是自然正义原则的判断标准。
2.4.3综合宪法理念的判断
自然正义原则与公平正义的理念相贯通，同为价值判断。而宪法也是充满价值判断的理念，而对立法者的权限产生拘束力。其基本精神为自然正义原则的判断标准。如平等权为宪法所保障的权利，在实质平等的要求下，非绝对禁止差别处置，可斟酌具体案件事实上之差异及立法目的。也就是说，宪法明文规定的或宪法基本精神所推导出的价值，立法者可作出合宪性的判断。而我国宪法在法治国及福利国理念下，保障公民合法权益，强调法的稳定性、适当性，维护公益与私益的均衡，这是其基本精神。故自然正义原则的判断标准应综合上述各种宪法理念，根据具体个案事实来作出判断。
自然正义适用的对象是社会生活现实，故其判断标准应求诸一般理性人的社会经验或价值标准。而社会经验价值标准，应根据行为当时的社会制度、社会结构、风俗习惯与社会变迁等具体情况，考虑具体个案的事实而依法定程序、事物本质及宪法精神宋判断。
总之，自然正义原则是从正义的理念发展而来的。在英国是从程序方面入手，而成为审查行政程序正当性不可或缺的原则，这与美国的正当程序原则一样，其判断标准，在形式上，以法定程序为判断依据；在实质上，则必须依照一般人的经验、价值、事物的本质及宪法的理念参照个案的具体情况来进行综合判断；这样才能确保行政的功能与目的，维持法律的正当性与妥当性，避免法官的恣意裁决行为。法治国家均强调分权原理和依法行政原则，认为国家行为须有可预测性，行政裁量不能滥用或越权裁量，必须注意比例、诚信、符合行政目的与公共利益等原则。就程序而言，不允许立法者借助专断的程序侵害人民的自由财产，也不得借国家权力透过司法程序或行政程序对人民造成侵害。行为必须完全符合正当性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]
自然正义原则给具有利害关系的当事人以公正陈述意见的机会。在实体方面，禁止专断性政治权力的行使，排除恣意性及产生专断的可能性。此外，立法、行政与司法均须具有法治主义观念与平等思想，才符合自然正义原则的要求。
结论：日本英美法学名家和田英夫教授认为英美法有四个重要特征：一是法之支配，二是判例法主义，三是陪审主义，四是普通法与衡平法。[17]这四个特征的精神与本质所在则是自然正义原则，强调法律重要性及其对人民自由权利的保护，是现代民主国家司法的要务。故民主国家司法的真正使命不仅仅是维持国家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人权为核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，应认为审判的目的在于“公平正义”（Justice）的实现。对自然正义原则可作出如下结论来：（1）、自然正义原则原为制定法外的概念，是英国普通法与衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英国法官用以控制行政行为的方法。（2）、行政法上以自然正义原则为依据要求正当程序的进行，要求给与当事人辩解的机会，获知决定的理由，以追求公开、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正义原则的重要方式，结合听证的进行，要求给予当事人辩论的机会。（4）、自然正义原则在实体上要求对个案进行判断时，必须依社会通用的价值标准，参考具体个案的差异，排除恣意，以符合事物的本质。（5）、宪法价值的实现，为自然正义追求的目标。借宪法理念的判断，方可使自然正义原则达到追求法治国家的理想。（6）、自然正义原则在我国的法律地位，可为立法指导、法律解释及适用的标准及判决的依据。其判断可参考法定程序、事物本质、宪法精神来进行综合评判。[18]
自然正义原则是绝对正义及永恒价值的追求，为超越制定法的概念，是评断制定法的正当性与妥当性的依据。因此，透过自然正义原则以检验国家行为是否符合事实，是否遵循正当法律程序，成为实现正义的最佳方法。而自然正义原则在“正义可无止境追求”的观念下，不仅仅限于正当法律程序的形式正义实现，更应积极追求个案的实质妥当性，才符合现代行政保护人民自由权利，维护人性尊严，维护行政公益的目的。
参考文献
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[8]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，张茂柏译，联经，1984年5月初版。
注释：
[①]自然正义有两个主要原则：a.任何人就自己之诉讼不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辩护必须被公平地听取（AudiAlteramPartem）。
[②]姜明安编：《行政诉讼法》，北京大学出版社1993年版，第134、135页。
[③]JohnRawls（罗尔斯）：ATheoryofJustice（正义论）
[④][台]张泽严：《从罗尔斯的正义论谈成人终身教育的社会意义》，载《空中大学社会科学学报》，1993年第一期。
[⑤]章剑生：《行政诉讼基本理论》，中国人事出版社，第278、279页。
[⑥]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，张茂柏译，联经，1984年5月初版，第234、250页。
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[14]胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第377、378页。
[15][台]高文琦：《事物本质之概念及在法学上之地位》（台大法研硕士论文，1979年6月，第5页。）
[16]王学辉：《比较行政诉讼法》，重庆出版社2001年版，第414、415页。
篇9
这些问题引发的思考：在依法治国、建设社会主义法治国家和政治文明过程中，中学教师应具备什么样的法律意识，才能在预防未成年人犯罪、自己遵纪守法作好表率方面，发挥人民教师应有的作用。本文认为，我国的改革开放、依法治国、全面建设小康社会，都需要符合社会发展方向的高素质人才，而“只有高素质的教师，才能造就高素质人才”；这是公理性观点。在我国社会主义建设的条件下，对“高素质人才”定位的诸多条件中，政治法律素质、思想道德品质是不可或缺的必要要件。而培养符合社会发展需要和自身发展需要的“高素质人才”，就必须有一支自身具备全面推进素质教育先进思想的，而且能把这种思想转化为教育教学行为的教师队伍；其中教师的法律意识水平的高低，则直接影响着“高素质人才”后续队伍的现代法治观念的形成；和依法办事能力的培养。
从我国政治法律制度建设的进程上看，中学教师至少应具备以下几个方面的法律意识。
一、明确依法获得教师资格并确定自身的法定地位的意识
改革开放后，我们对教师的法律地位的认识，经历了模糊到明确的过程；尤其1993年10月31日颁布的《教师法》，首次以法律形式明确规定了“国家实行教师资格制度”，使全社会对教师的合法地位的认识都有了法律根据。
因此，教师自身更要明确，教师资格制度是国家实行的、法定的一种职业资格制度；教师不是教育行政管理部门的“干部”，也不是地方政府“官员”；教师资格是由国家对符合相应教师资格条件、并提出申请的人员，按照法律规定的条件和程序认定的资格，属于国家资格性质；教师资格一经取得，在全国范围内不受地域限制，具有普遍适用的效力；只有依法取得教师资格、持有教师资格证书的人，才能被教育行政部门依法批准举办的各级各类学校和其他教育机构聘任为教师。这是公民依法获得从事教师工作的法定权利。但是，教师资格只是公民从事教师工作的必要条件，而不是充分条件，换言之，具备教师资格者只有在被学校依法聘任后，方能成为教师。学校应根据岗位需要，从具备教师资格者中择优聘任。
2000年9月23日，教育部以部长令颁布了《<教师资格条例>实施办法》，对实施教师资格制度工作中的具体问题作出了补充规定。需要进一步明确的问题是，申请认定教师资格属于申请者个人的民事行为，不是组织的、行政行为，更与申请人在什么单位工作没有关系；非依法律规定，任何教师资格认定机构均无权拒绝受理符合认定条件的中国公民的申请；同时，申请教师资格的公民所在单位无权干涉。实施教师资格制度是教育事业进入法制化的、新的发展阶段、社会文明进步的标志。同时意味着，教师的行为不再单纯是道德规范领域的、“糊口养家”的手段，教师的行为必须受法律的制约。
二、自觉学习、贯彻、理解、讲授社会主义现代法治精神的意识
中学教师的工作，处于“培养社会主义事业接班人”的第一线。因此，要想使学生了解“社会主义现代法治精神”、“建设社会主义政治文明”的基本内容，教师自己就要通过自觉学习，懂得“依法治国”的涵义；明确二十一世纪建设社会主义法治国的基本要求与特征；明确现行宪法（82宪法及三个修正案）对我国社会主义法治国家的建设，在制度上和对全社会的成员在行为规范上的总体要求；这样才可能在进一步贯彻落实教师职业道德规范的基础上，通过对社会主义现代法治精神的正确理解，讲授清楚：“依法治国”的关键是治理或制约国家权力：“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）；尤其应避免将“依法治国”仅仅理解为“政府以法治民”，助长权力行使者的专横与腐败。应当明确，政府及其官员首先是社会主义法治的对象和客体，然后才是“依法行政”、“依法司法”，即“依法治国”第二个层次上的主体；各个政党必须“在宪法和法律范围内活动”，公民（包括教师和学生）和其他组织（包括学校）也要遵守宪法和法律。
在现代法治精神问题上，中学教师切不可“以其浑浑，使人昭昭”。
三、树立平等对待学生及其家长的“法律面前人人平等”的观念
每位教师都应当明确，教师与学生及其家长之间的法律关系是民事法律关系；教师在工作中的教育行为，不是行政管理行为，而是一种特殊的民事义务，相应的与学生及其家长之间的矛盾，若要承担法律责任，一般情况下，主要是民事责任。因此，教师不要以“管人者”自居。要学会平等对待学生及其家长，要树立“法律面前人人平等”的观念。
教学关系中的“法律面前人人平等”，主要表现在对学生的“尊重”上。就是指尊重人的尊严，尊重人的基本权利和责任，尊重人的价值，尊重人在自己发展中的主体地位。一句话，就是把法律所赋与的权利和义务还给学生。
依法“尊重”学生，就是教师应当履行的义务；就是营造民主、平等、和谐、相互促进的适宜学生发展的教育环境。只有教师首先真正依法“尊重”学生了，才能培养学生“尊重”的意识和能力。
以“法律面前人人平等”为前提的“尊重”表现在：尊重自己、尊重他人、尊重社会、尊重自然、尊重知识几个方面。
自尊是一个人灵魂中伟大的杠杆，更是“人权意识”的前提；不会自尊的人，无法理解“人权”。人首先要尊重自己，才能尊重他人和社会，也才能获得外界对自己的尊重，也才能处理好人与人之间的法律关系。
教师必须自己懂得并告知学生，自尊应从认识自己开始，从法律上讲，就是公民资格始于何时：零岁；每个人的基本权利都应依法受到尊重，并且每个人都有捍卫自己人格尊严的权利。公民的民事权利无法定理由，不被剥夺。
“尊重他人”强调“平等”。尊重他人，并不是失去自己，是基于平等，依法尊重他人的人格尊严，实际上是创造一个良好的平等待人、诚实守信、善于助人，不窥探、干涉他人隐私，宽容大度等法治环境的条件。
篇10
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一）惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二）国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。超级秘书网
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
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