商法理念论文范文
时间：2023-03-20 10:05:14
导语：如何才能写好一篇商法理念论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率
商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。
一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择
(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义
通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。
与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。
(二)我国商标立法的新选择
就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。
二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析
笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：
(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平
实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。
(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择
首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。
其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。
第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。
(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：
首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。
其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。
第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。
(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的。
首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。
其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。
第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。
三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向
(一)无过错责任原则的局限性
任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。
由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。:
(二)我国商标侵权立法的理念与方向
篇2
民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有得民商者得天下之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为民商法学。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实;另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。
因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教学
(一)合同法的商法属性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。
就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为统一合同法。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2 条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1 款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第2 款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。
根据《合同法》第9 条之规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。权利能力显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。
格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12 章借款合同共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。
(二)合同法教学应主动传播商法理念
以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。
商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现外观主义，以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则;引导学生通过格式条款解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。
按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域;又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。
这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教学侧重商法理念和技术
商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。
在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984 年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150 位学生竞争交易课程的50 个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。
大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授;民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。
篇3
Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.
关键词： 非法学专业；民商法；判例教学；诊所教育
Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education
中图分类号：G64文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）18-0243-02
0引言
抓好青少年法制教育利在当代，功在千秋，大学阶段则是青少年接受普法教育的最佳时机。我国国民经济和社会发展规划一再高调重申必须依法治国，建设法制社会，十二五规划中更是明确指出，要实施“六五”普法规划，深入开展法制宣传教育，树立社会主义法治理念，弘扬法治精神，形成人人学法守法的良好社会氛围。追求公平正义是法的理念，也是德高所在，出产有才无德的大学生绝非高校法律教育所提倡。十二五规划在加快教育改革发展一章中强调，要全面实施素质教育，就是遵循教育规律和学生身心发展规律，坚持德育为先、能力为重，改革教学内容、方法和评价制度，促进学生德智体美全面发展。这无疑是对目前高校法律教育敲了警钟，要求学校和教师要加快教改，培养德高才重的青年精英，以适应和推动中国的法治进程。
1民商法教学现状
法学分应用法学和理论法学两支，非法学专业为适应专业所需所开设的法律课程多从应用法学中选取，实用性很强。如管理类会计专业要开设经济法课程，以应对会计师资格和注册会计师等证件考试，金融学专业要开设银行、证券、投资、期货等课程，以应对一些证券、期货等从业资格考试，技术性较强的和自然科学领域专业切近的如防汛、防震减灾、卫生、农业等法律法规，其他较中性的如档案、保密、信息、网络等法律法规。倘若没有法律基础，又易被如今社会不公现象所蒙蔽，再加上大学生的价值取向尚不明确，信念不稳定，则不能避免对课程内容的断章取义，或只是为了应付考试。民商法应为所有非法学专业所开始，一来因民法为基本法中的基本法，二来因商法为社会主义市场经济所必需②。经济类和管理类专业因与商法的关系和未来职业的要求，对民商法更应予以重视。其实多数高校为适应社会和学生专业就业所需，早已开设民商法课程，但整体效果并不尽如人意。
2民商法课程的特殊使命和性质
高校非法学专业一般在大一均开设一学年或一学期思想道德和法律基础、法学概论、法律基础理论等课程，但由于种种因素，高教版的思想道德和法律基础作为必开课已基本完全取代其他法学基础课程。课时不变、侧重点在道德修养、授课教师多为政教出身，很难说学生能有比较扎实的法律基础知识以方便学习专业法律。本人曾在大一上学期、大二下学期大三上学期为学生讲述民商法，发现很多问题，如学生知道自己是公民，却不知何为公民，知道自己已成年，不知应为哪些行为负责，直称学校为机关，不知政府是法人，被打之后打人称正当防卫。针对这种现象，本人对1000多名不同年级非法学专业学生做过问卷调查，结果表明，95%左右学生认为大学生思想道德教育课非常重要，但只有15%的认为思想道德和法律修养有开设的必要性。因此，在目前尚不具备充分条件开设法律基础课程的情况下，民商法课程作为一门衔接法基础理论――应用法基础知识――专业法的课程承担着三个使命。
非法学专业所用的民商法教材内容通常可划分为法基本理论、民商法基础知识（民商法总则）和部门法（分则）三个部分，直接体现着民商法所承担的三重使命。其一，通过对法概念、立法原则等原理的阐释，初步培养学生法律意识，使其对法的理念有所理解；其二，通过民法原则、民事法律关系（尤其是主体）、法律行为、民事权利和行为能力、物权和债权、、法律责任等基础应用知识的把握，学会用法律思维去考虑问题，从法律角度分析现象；其三，根据专业需求讲解合同、公司、证券、票据、银行、知识产权、反不正当竞争、侵权和诉讼等部门法，利用法律工具为专业服务，培养职业责任感，提升职业道德。同时，强调地位平等和公平诚信的民商法最容易使公平正义的法理念为学生所接受，法理念也理应贯彻在课程始终。只有正确的引导和系统的讲授，才能使民商法课程体现法的睿智和魅力，发扬德的光辉和影响。
至于民商法课程性质在整个专业培养方案中的定位，无外乎公共选修课、公共基础课、学科基础课、专业选修课、专业基础课或干脆称为专业应用基础课、专业素质教育课等，只要能结合专业特征科学体现其地位和价值均无不可。在有些国家和地区的法学专业，甚至不把民商法课程作为必修课，仅是任选而已，这与国家法律文化和历史相关，如意大利，其法律专业必修课只占到全部课程的1/4，法理课则只有1/7不到，主要还是考虑满足学生兴趣和不同就业方向的需求，更不用说非法学专业。根据我国教育文化、法律实施现状以及实用主义甚嚣尘上的现象，还是应将民商法作为必修课开设。
《2011 年全国普法依法治理工作要点》要求深化“法律六进”主题活动和重点对象法制宣传教育――组织开展深化“法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位”主题活动，把领导干部和青少年法制宣传教育作为重中之重，而且要继续开展依法治校示范学校创建活动。为了跟上十二五规划和“六五”普法规划要求，作为青少年思想教育的前沿阵地，高等学校理应将该课程作为必修课――公共基础课或学科基础课开设，公共基础课普及面最广，学科基础课可选择讲授，各有特色。
鉴于民商法课程的特殊使命和性质，开设时间宜选择大二第一学期。③原因有三，其一，高中对应试教育的极度重视使刚进入大学的学生对社会的认识有限，法知识极为薄弱，加上大一第一学期为公共课，第二学期为公共课和专业入门课，一下子接触到应用法知识，理解很吃力，很多课时浪费在法基础理论的讲解上。而且，民商法作为非主干课程，不会安排一个学年的授课时间。其二，高年级专业知识渐夯实，宽松的学习氛围也使学生接触了很多社会现实，这个年龄段的意念还比较模糊，就业升学压力也越来越大，学生轻理论重实际，很容易曲解甚至蔑视法律条文的规定，这无疑与法的教育目的适得其反。其三，选择大二第一学期开设民商法，一来新闻报纸杂志电视等从不缺少这样或那样的案例，学生理解能力增强，有了一定的法律常识，对社会也有了成年教育初级阶段的懵懂的直观感受；二来专业课开始大量开设，急需理论的正确引导和合理疏通。至于该课程课时数的确定，既不能与纯专业课相提并论，也不能完全等同于哲学等公共基础课，还要与高数等基础课相区分，一学期一周一般不应低于6个学时。
3民商法课程教改建议
课程的定性、课时量的妥当等外在条件都具备，起决定性作用的还是内因。教师是教育产出的最后一道关口，把握课程教学的每一个细节，从教材的选取、内容的取舍、案例的筛选编排整合到教学方法的创新等，无一不和能否达到预期的教学效果密切相关。
3.1 教材的选择和内容的取舍首先要明确教材只是教学辅助手段，尽量避免照本宣科。①选择理论较浅显，和专业相契合的教材。很多教材为了满足不同专业的需求，内容庞杂，应有尽有。为非法学专业的学生选择法律教材，首先不建议用法学专业教材，尤其是研究型的，比如有很多的专家观点或是流派介绍等。其次不赞成在课堂上使用现成案例教材。转型期中国社会处于“危险期”，这个阶段或简单或复杂的案例俯拾皆是，课本案例虽精挑细选却已失去新鲜感，而且很容易让教师产生惰性。②根据不同专业、专业课的设置时间以及课时量多寡增删教学内容并区分轻重点。例如金融学专业，一般会开设证券投资、银行保险等课程，那么象证券法、银行法等法律法规中与专业课相重合或相近的内容不必赘述。有些章节比如婚姻、继承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本门课程的基础，如大厦之根基，没有民法的原则精神和基本概念，商法将犹如抽魂朽木，所以不能因与专业不甚明显的关系就将民法章节片面归于教学非重点。
3.2 慎重整合案例资源完整的民商事案例可以信手拈来，比如一些政府、司法、学术网站等，没有什么比身边生活更能刺激大学生好奇心的。然用于教学教育的案例不能随兴所至，一来课堂讲解完整案例的可能性不大，所以要紧扣知识点，绝不能旁生枝节浪费时间；二来分解、整合案例需要教师花费很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自创产品。任何一位教师的口才都不能代替生活现实，既要保证案例原味还要适合一堂课的需要，因此教师需要全身心投入去备课，不在乎理论有多深奥，而是要在50分钟内给学生最崭新最贴近生活的东西，才能充分调动学生主动性和积极性，才能使教学高效产出。还需要提醒的是，案例必然引发讨论，既定判决并非不可质疑，但要把握教学秩序的有条不紊，防止情绪化和反面效果，牢记法律教育的终极目标。
3.3 改进教学方法，活用辅助工具民商法课程的教师显然必为法学专业研究生学历。这些教师在求学阶段接触的教学方法总结起来，有最常见的传统的演讲式归纳法，还有引进的判例演绎法、模拟法庭、诊所教育、书刊编辑、法律援助等等，本科多为板书授课，研究生有无板书并不重要。法学和非法学专业的培养方案和目的截然不同，所以教师要适时转变观念，同样的课程需要改良既有办法、改进教学手段来适应授课对象的实际情况。
3.3.1 传统的演讲式授课法直接拿来，这种归纳法也是文科类和部分管理类学科专业应用最普遍的方法，先讲理论后解案例，或带着案例和问题去听课，教师运用起来得心应手，但一定要突破共性逐渐形成自己的独特风格，培养严谨思维，提高雄辩能力，给学生耳目一新的感觉。需要改良的主要是从国外引进的一些教学方法。
3.3.2 改判例教学法④为案例说明和讨论。判例教学法1870年由哈佛法学院院长兰德尔Christopher Columbus Langdell始创，由于其采取学生总结思考分析案例中隐含的法律规则，教授根据学生的回答层层深人提出问题，又被称为苏格拉底式方法 (Soeratie Method)。
这种方法需要教师将繁杂的判例梳理成条理清晰的法律规则，引导学生在较短的课堂时间内了解和掌握法律。但由于这种教学法对学生素质要求很高，需要在课前大量阅读相关书籍且具备一定的法学基础和法律思维，对非法学专业学生来讲不具备可行性。但是判例教学的理念――“学习开始于我们的已知，开始于我们的经验(亲身经历的和别人的)”――却可以指导教师来改进教学方法。从现实判例到法律理论是一个演绎的过程，相比传统的归纳法，学生是带着对社会实践的深度思考探究去发现其中的奥妙和原则，易培养对事实的洞察力和逻辑推理能力。教师可深入研究复杂的判例，但一定要以案例浅出，直接的方法就是选取简单条理而现实案例的，指定材料让学生课前阅读（不需要花费很多课外时间），课堂组织学生或分组讨论既设问题，展开争辩。其次，可要求结合材料和自己事、身边事或现象，举出一个例子，再围绕这个最生活化的案例展开讨论。无论是争论还是讨论，最终都要归纳出蕴含其中的法律规则和原理。需要注意的是，这样的案例可能并非完全符合课堂需要，教师可以增加情景，设置障碍，引导和控制讨论不偏离正题。
3.3.3 将模拟法庭作为课外大型法律活动开展。模拟法庭是在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以法庭审判为参照，模拟审判某一案件的教学活动。这是一种通过学生亲身参与，将课堂所学理论知识、司法技能等综合运用于实践，以达到理论和实践相统一之教育目的的教学模式。模拟法庭虽是假设案例的虚拟法庭，但要模拟真实情景，学生兴趣很高，进行却非常困难。一是需要讲解大量的诉讼知识和技巧，甚至是法官和诉讼参与人的位置，二是操控不当很容易演变成一场争论。这与学生法律常识缺乏、不具有法律思维、从未旁听过审理等有关。因此把模拟法庭作为教师教学实践课程、学校普法规划一项工作、学生社团大型法律教育活动（比如安排在每年的“12.4”）来开展更合适。
3.3.4 弃用法律诊所教育。法律诊所是学生在律师指导下学习诉讼策略、撰写法律文书、当事人诉讼等。国内高校的诊所教育多采取法律援助活动或设立法律援助中心等学生组织，因当事人多属穷困，这类活动可培养学生的社会责任意识和职业道德。相比判例教学法，无论从时间、精力、财力等哪个角度来考虑，在非法学专业实施诊所教育都不具备可能性，也因它和学生今后的职业选择毫无关联，现实意义不大。总结起来，民商法课程应以传统的演讲式授课法和生活案例说明与讨论为主，辅以模拟法庭等课外活动，其他的如带学生现场旁听、作试探性法律咨询等等也可适当安排。
3.3.5 PPT课件被称为“助学利器”，既可以节省时间，增加课容量，还能通过丰富活泼的界面、声像资料和网络链接活跃课堂气氛、调动学生参与、加深课堂印象。民商法教师是文科出身，习惯采用板书，然而大量的案例材料靠课堂读写和课前复印很不科学也不现实，采用电子课件是必然趋势，所以教师需要尽快掌握office、flash、图案剪辑等软件操作技巧，实现电子化和网络化教学。
3.4 改进统一的卷面考核方式，严把分数关中国高等教育的现实是“严进宽出”，入学严格，授课自由，考试宽松，这样的教育体制和高等教育的初衷是相悖的，毕业生真正学到手的东西少得可怜。大学教师授课风格个性化，课堂气氛比较自由，能为学生营造相对轻松的学习环境，但如果学期考试不能真实反映学生的学习态度和知识水平，自由便会质变为散漫。因此，改进统一的卷面百分制考核方式，以灵活的考试方法和严格的分数把关，促使学生重视平时的知识积累，才能遏制消极懈怠情绪。
传统的考试方式是闭卷笔试，实行百分制加学分制，现在有口试、论文、材料观点论述、开卷等，实行百分制、等级制、平时和期末比例制加学分制，多样化考核和计分可适应不同的专业和课程需求，也是大学教学改革的一项成果。然“良法需要好的实施”，要不将成为一纸空文，教师必须以高度的责任心和一丝不苟的态度对待成绩判定。与劳动相适应的报酬最能使学生端正学习态度，改进学习方法，取长补短，提高学术水平。
注释：
①非法学专业，不包括政教类专业，因为部分高校政教专业已开设法学概论、法理以及其他一些重点部门法课程，有将法律课程作为主干课程的趋势，这与本文所论有民商法地位有差距。
②本文所论民商法课程不介入民商分立、民商合一、商法和经济法的部门法独立地位之争，只是应需而设，内容根据专业、实用程度有所取舍和侧重。如高程德为经济类、管理类等非法学专业学生所编教材就叫做《经济法（民商法）》。
篇4
关键词：统制经济法，禁止垄断法，经济宪法，经济规制，规制缓和
就日本的经济法理论而言，对其讨论大致可分为第二次世界大战结束前、后两个阶段。战前的日本经济法受德国经济法理论的影响，以统制经济法为基本特征。战后受美国经济民主的自由竞争思想的影响，以维持市场竞争秩序法为基本特征。
一、第二次世界大战结束前以统制经济为中心的经济法思想
经济统制是指国家在确定了某一目标后，对经济活动施加权力干预使之朝着既定的方向发展，以实现国家的特定经济目的。而以经济统制为基本特征的法律，可以说在日本拥有百年的历史土壤。日本社会是极其容易地接受这样的法律制度的。
1、二战结束前的统制经济法立法活动
从近代日本的发展历史可以看出，尽管明治维新选择了资本主义的市场经济体制，并为此建立健全了市民法体系，如明治23年（1890年）就颁布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大战结束前，日本的市场经济体制并没能通过自由竞争一步步地走向成熟，而都是在特殊的国内外环境下被统制经济所代替，而统制经济法[2]正是国家实现统制经济的最有效的手段。
第一次世界大战时期，日本虽处于战局之外，但却是参战国的市场，这为日本国内工业的发展带来了契机。为适应战时需要，保护经济的继续发展，日本政府一方面采取了强权的战时经济统制，如大正3年（1914年）制定的《有关战时工业源料出口取缔事宜》，大正6年（1917年）制定的《黄金出口禁止令》和《战时船舶管理令》等；另一方面又对与战争有关的产业进行特殊的保护措施，如《军需工业动员法》、《战时海上保险法补救法》、《染料医药制品奖励法》等。二战爆发，日本社会又进入了所谓的战时经济时期，日本政府重操战时经济统制政策，颁布了《国家总动员法》，以保证人力、物力资源投入战争，同时还颁布了各种战时临时经济统制法令。
2、经济法概念的引入及其影响
正如大家所知，经济法这一用语最初是从德国法中的“Wirtschaft srecht”一词中翻译过来的，并且是以经济统制为其基本特征的。
日本对经济法的理论研究是从大正末年到昭和初开始的。孙田秀春于大正14年（1924年）发表的“劳动法与经济法的关系”中最早把经济法的概念介绍到日本。由于历史上日本法律对德国法律的依存性，加之战时统制经济政策的共性以及本国在统制经济体制下所存在的上述大量的经济立法活动，使日本各界非常容易接受当时德国的以经济统制为基本特征的经济法理论，将经济法与经济统制法视为同一概念，从国家强权介入经济活动以实现特定目标这一立法目的来认识经济法的现象。
善长逻辑思维的德国学者曾从不角度来定义经济法的内涵，他们的理论对日本的经济法研究产生了重大影响，日本学者们也是从不同的角度来理解经济法的各种含义。一些行政法学者们从政府的“公共福利”目的来认识经济法，并使用过“经济警察”这一概念[3]；民商法学者也对政府所实行的官民企业一体化所形成的具有一定行政权力的企业组织和事业者团体组织十分关注。
当时针对这一普遍的社会现象，各部门的法学家发表了许多论文和著作以阐明各自的观点。如公法学者田中二郎的《经济统制法的发展及现状概况》，民商法学者末川博的《加强统制法与对私法的关心》、川岛武宜的《经济统制法与民法》等[4]，都是从经济统制的角度来认识经济法。可以说当时日本经济法的核心概念是“经济统制”。
总之，明治维新以后，直到第二次世界大战结束之前，日本社会一直是处在统制经济体制之下，这种否定私人企业经营自由的统制经济，必然要影响立法目的。强调国家的特定经济目标、垄断特权，忽略甚至不允许私人企业自由竞争，集中代表了这一时期日本经济法的立法思想和价值取向。所以，日本经济法学者称这一时期的经济法是以统制经济为中心的经济法时期。
二、第二次世界大战结束后的以禁止垄断法为中心的经济法思想
如前所述，日本在从德国引入经济法概念时，曾对经济法问题展开过大讨论，但对经济法是一个新兴的独立的法律部门的研究却是在二战结束之后才开始的。
1、经济法的新理念与经济法理论体系
第二次世界大战结束后，美国占领军根据美国的经济思想，要求日本经济非军事化、民主化，并颁布了一系列的经济民主化法，其中重要标志就是1947年4月《禁止私的垄断与确保公正交易法》（以下简称《禁止垄断法》）的制定。
随着《禁止垄断法》的制定和实施，有的学者开始主张要以的竞争理念为中心开展对该法律制度的研究，并积极地去思考如何建立一个以《禁止垄断法》为中心的新的经济法理论体系。当时为九州大学副教授的丹宗昭信在1958年的《经济法》杂志创刊号上发表了题为《经济法（学）的独立性――试论由“统制”概念而形成的经济法的统一体系》的论文，作者以带引号的统制概念为基础，提出应当把《禁止垄断法》体系中自立性的“统制”这一本国的经济法与战时经济统制法体系中他律性的“统制”这一外来的经济法区分开来。并进一步指出：经济法既不是什么行政法，也不是商法，是一个独立的法律部门，我们有必要将经济法从行政法、商法中独立出来进行单独地研究。[5]但是，由于长期受战时统制经济法思想的影响，在许多从事经济法学研究的学者中政府与经济一体化的意识依然很强，为此要建立一个以《禁止垄断法》为中心的经济法理论，并使其成为在自由市场经济体制下的正式的新的经济法理论，无论是在观念上，还是在时间上都需要有一个适应期。尤其是由于“统制”是一个包含着对多种经济活动加以规制的、内容极为丰富的概念，所以，新的经济法在形式上往往表现为是涉及到各个领域的法律制度。为此，如何将战时以统制经济为中心的经济法与新的以《禁止垄断》为中心的经济法联系起来，进行继承性的研究，如何将新的经济法与既存的法学领域中的商法、行政法、民法、劳动法相区别来认识经济法的独立性，如何具体地整理出具有统制特性的新的经济法的概念，均成为这一时期重要的理论课题。
在日本的战后经济恢复时期，美国占领军想将日本建成像美国那样的小政府型的自由竞争式的市场经济体制，而为了将支撑这一经济体制的重要的法律制度――《禁止垄断法》的基本理念能被人们广泛地接受，于是就有“禁止垄断法是日本的经济宪法”这一说法，同时试图来确立以《禁止垄断法》为中心的日本经济法理论体系。但是，关于在美国干预下制定的《禁止垄断法》在经济法中的地位问题，一开始就存在着很大的分歧。后来由于东西冷战的日益尖锐、朝鲜战争的爆发以及1952年日本从美国的占领政策下独立出来，日本经济又很自然地转向了以政府为主导的经济发展模式，并制定了大量的有关禁止垄断法适用除外的保护垄断的产业政策法，[6]而且政府用于维护市场竞争秩序的基本法律不仅仅是《禁止垄断法》，还包括财政金融法以及各个不同时期的某些“产业振兴临时措施法”。因此主张应当平衡地把握促进竞争与适当地限制竞争的关系，于是“禁止垄断法是日本的经济宪法”的说法也渐渐地不再提起了。即使是被认为日本市场经济体制已达到一定的成熟度的今天，在重谈如何建立小政府、如何建立以竞争为中心的市场经济体制这一当前日本经济的重要课题，并提议应当恢复以往经济法有关以《禁止垄断法》为中心的理念时，也没有人再度用“禁止垄断法是日本的经济宪法”的提法。因为从日本战后经济发展的历史来看，更多地发挥积极作用的是产业政策法，而《禁止垄断法》却一直处在不正常的“冬眠”状态，他的作用主要表现在对产业政策的抗衡上。也就是说当政府过度地利用产业政策法去保护某一产业而有损于市场竞争机制时，公正交易委员会和有关的经济法学者就用《禁止垄断法》的规定来抵抗政府有关产业政策法议案的通过。[7]所以说，如何处理好反垄断与公共利益的关系，在今天依然是日本经济法学的重要话题。
2、有关经济法理论体系中的“中心说”与“非中心说”
在经济法作为独立的法律部门进行研究的同时，形成了两大经济法理论。这就是以丹宗昭信、正田彬为代表的“中心说”（即经济法是以《禁止垄断法》为中心）和今村成和、金泽良雄为代表的“非中心说”（即不认为《禁止垄断法》是经济法的中心）。
就“非中心说”而言，以金泽良雄教授的观点为例，他认为：所谓的经济法是应经济性＝社会协调性的要求，用社会协调的方式来解决在社会再生产过程中所产生的矛盾和困难（即因市民法自动调节的局限性而产生的困难）。它要求用“国家之手”，从国民经济的立场出发制定各种经济政策，并为实现这些经济政策而进行的国家干预。经济法的出现是为了弥补市民法所不能涉及的空白的法的领域，能够这样来把握经济法的本质特性，我们就不难理解在各个不同的历史时期，在各种社会环境下，经济法的内容既可以是促进垄断法，也可以是维护竞争秩序法。作为经济社会协调要求说，金泽教授认为经济法是国家解决社会发展中出现的矛盾，维持社会经济协调发展的法律。为此，一方面为了维护社会的安定，就需要有促进垄断和维持供求关系的法律。另一方面，为了维护市场竞争秩序则需要禁止垄断法。因此，国家在这两方面的规制同样重要，不赞同经济法以《禁止垄断法》为中心[8]
就“中心说”而言：以代表竞争法核心说的丹宗教授为例，他认为：经济法是国家规制市场支配的法。即在市场出现限制竞争的情况下，国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入，这是经济法最基本的特性。这样定义经济法是为了说明经济法是一个独立的法律部门，把现实的市场经济活动中存在的市场支配的各类现象（不能维持市场竞争秩序的状态及可能性）作为自己独自的调整对象（调整的目的、方法也是多样的），从而形成经济法自身的体系并与相邻的行政法、民法、商法及劳动法等法律部门加以区别。在竞争法中，有关于禁止市场支配维护竞争秩序的法，如《禁止垄断法》。也有促成市场支配而限制竞争的法，如禁止垄断的适用除外法和经济统制法，他们都与竞争法有着密切的联系。为此，从这个意义上讲，经济法的核心是竞争法，有关竞争的法律在经济法中占据核心地位。
3、两种观点对日本经济法理论研究的影响
从两种不同学说中我们不难看出：“非中心说”认为经济法的理论体系应当由《禁止垄断法》和产业政策法二部分内容构成，政府依法维护市场竞争秩序，对市场活动的规制包括鼓励与促进，也包括禁止与限制。经济法的功能对“市场失灵”即有事前的御防性，也有事后的纠正性。与之相反，“中心说”则认为，经济法是以《禁止垄断法》为中心，而产业政策法仅仅是在禁止垄断法适用除外的特殊情况下才存在的，不应当与禁止垄断法拥有同等的地位，国家维护市场竞争秩序的法律只能是以《禁止垄断法》为主，只有在市场出现限制竞争的情况下，国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入，在此之前国家不应当对市场的竞争活动加以干预。由于两种观点的分歧使日本经济法的教科书也分为两个版本，一个是由竞争法与产业政策法二部分内容构成的经济法学教科书，一个是由以《禁止垄断法》为主，在该法的适用除外中介绍产业政策法的、直接以《禁止垄断法》命名的经济法教科书。但是有关“事后介入说”[9]在日本始终没有被政府所接受，而且在学术上也是少数人所坚持的观点。
三、经济法学会的成立与各时期经济法学的研究课题
1、 经济法学会的成立及前期的研究活动
如前所述，《禁止垄断法》颁布实施之后，如何理解经济法的竞争新理念，如何使日本的经济法理论从战前的以统制经济为中心的统制经济法的影响中摆脱出来，成为研究经济法学的一项重要课题。日本经济法学会就是在这样的背景下，于1951年5月4日在东京成立。
经济法学会的成立大大地推进了经济法学的研究。学会通过一年一度的学会研讨会，事先确定大会报告议题，并广泛地展开讨论。如第一次的研究会（1952年）的议题就是《我国禁止垄断法中的诸问题》。这一时期大家所关心的重点是经济法自身理论的建设，学术界力争明确经济法的概念，并试图建立起一个以《禁止垄断法》为中心的现代经济法理论体系。
到了六十年代初期，随着日本经济完成战后的重建而进入高速发展时期，学者们开始注意对与《禁止垄断法》相关联的法律问题进行研究。这些研究不仅拓宽了经济法学的研究领域，也为社会实践活动提供了理论上的帮助。作为日本经济法理论走向成熟的重要标志就是1961年有斐阁出版的法律学全集中的金泽的经济法和今村的禁止垄断法及第二年出版的正田的经济法，这些经济法学专著在质与量上都有了一个较大的飞跃，并且在他们三者之间分别形成了具有代表意义的三学说，即以金泽为代表的纵观对经济活动进行全面规制的金泽经济法说，以今村为代表的全面解释《禁止垄断法》的今村《禁止垄断法》机能说以及从社会法的立场入手对金泽说与今村说持批判态度的正田社会法说。
2、新一代经济法学者的研究课题与相关学会的成立
进入七十年代中叶，出现了直接从经济法学入手研究经济法理论的一代研究者。他们在业已建立的日本经济法基本理论的指导下，展开以《禁止垄断法》为中心的、以及与《禁止垄断法》有关联的各种事业规制法与竞争法的关系研究，如电气事业法、邮电通讯事业法、道路运输法与竞争法的关系等。
八十年代后半期，随着日本限制政策的缓和化，也同时带来了限制政策下的竞争行为的普遍化，这为经济法的理论研究提供了更加广阔的领域和更加活跃的气氛。这一时期，由于日美贸易磨擦不断升级，美国强烈批判日本政府干预市场经济活动的行为；产业界也利用美国的压力，要求政府放松对企业的控制及对国际贸易的管制。面临国内外的压力，日本政府于1993年12月16日公布了《关于经济改革的最终报告》，提出了规制缓和的基本思路：“原则自由，例外规制”。社会的规制[10]应当是“必要的、最小限度的规制”。围绕着政府的行政改革及由经济规制转向社会规制的规制缓和化，经济法学界及时提出了在规制缓和中导入竞争理念，一方面有必要针对过去产业政策法中的有关促进垄断发展的倾向，提出缩小《禁止垄断法》适用除外立法的范围；另一方面强调必须处理好社会公共利益及安全与竞争法的关系，因为这是《禁止垄断法》终极目的（――确保消费者的利益和国民经济民主、健康的发展）的本质要求。这些理论为改革过程中的立法活动提供了依据，为进一步地完善日本市场机制及时地提供了法律保障。从90年代开始日本终于逐渐出现了规制日益缓和，竞争日益强化的倾向。
伴随着国际贸易磨擦的激烈化和美国关于对不公正贸易制裁的措施的运用，促使人们注重对外国经济法的比较研究。随着研究的不断深入，九十年代初，国际经济法从经济法学会分离出来，由研究国际经济法和经济法的学者共同成立了新的国际经济法学会，研究的主要内容是国际贸易与关税、国际通商法等。
在日本，知识产权由知识产权研究会专门研究；证券法、银行法等由商法学会加以研究；消费者权益保护由经济法和私法学会共同研究；税收法律由税收法学会进行研究。此外，公益事业学会主要研究事业规制法。在这些学会里，既有经济学者、经营学者，也有法学者。最后是公法学会，他们主要是研究财政法，但其研究活动很少。
近来，日本经济法学研究的新动向表现为研究法与经济的关系，这主要是受美国关于“法律与经济”（Low and Economics）的影响，运用价格理论来研究法律现象，并且在研究《禁止垄断法》中引入产业组织论[11].
进入二十一世纪，日本经济法学的研究课题仍然是探索运用数学的方法，在现实中能对禁止垄断法做出何等程度的解释，并继续讨论“规制缓和”政策的有关问题。具体地讲，日本虽然确立了以市场体制为中心的经济体制，但在必要的公益事业规制中，如何处理好产业政策法与竞争法的关系。或者说，在日本不断趋向高龄社会和逐渐丧失国际竞争力的今天，如何更好地实施竞争法，是日本社会的最大政治课题。在国际经济法方面，讨论建立亚洲自由贸易协议的可能性，是该领域的中心话题。
参考文献：
[1] 本文的许多历史性资料是由横滨国立大学国际社会科学研究科科长来生新教授提供，并将他新写的、尚未发表的著作提供给作者进行参考，在此作者对来生教授为了中日经济法学的交流而在学术上表现出的无私精神表示衷心的谢意。
[2] “统制经济法”是指为维持统制经济体制的法，或者说是对经济进行统制的经济统制法。经济统制主要表现为国家对整个经济活动，特别是对企业的经营活动加以行政作用。（参《新法学辞典》第三版 有斐阁 1055页）
[3] 作为行政法中的一个重要概念-经济警察，是指本来原则上讲对国民的经济活动应当给予充分的自由，但政府对其某些方面如若放弃不管就会产生社会弊端（如损害公民的生命安全等）的经济行为，在事先就加以必要的一定限度的限制，以预防这一社会弊端的发生的行政活动。如餐饮业经营许可制度、汽车驾驶的行车执照制度等。如果对此活动事前若不加以必要的政府介入，就会出现因不卫生的设备与不规则的操作以及无一定技术水准的操作而带来损害国民身体健康、引发交通事故等社会问题，因此对那些不能满足一定设备基准的人和尚未掌握一定技术水准的人应限制其经营或驾车。
[4] 《经济法概论》金泽良雄著 达满人译 甘肃人民出版 1985年5月 14页
[5] 《经济法》第一期 1958年 第19頁
[6] 由于1947年在美国占领军支配下制定的《禁止垄断法》（又称“原始禁止垄断法”）加入了美国人理想化的反垄断规定从而超越了日本[现实，于是1953年日本对《禁止垄断法》进行了较大的“缓和性”修改，主要是认可了“不景气卡特尔”、“合理化卡特尔”、“维持再销售价格合同”、“公司间相互持股及合并”等。以此为契机，日本政府进行了一些个适用别除外的立法，就此《禁止垄断法》便被认为失去了经济宪法的地位。有学者认为这次修改是日本《禁止垄断法》的大倒退。
[7] 详细内容请参阅1963年日本政府向国会提出《振兴特定产业临时措施法案》及该法案最终成为废案的有关资料
[8] 参《现代经济法入门》丹宗昭信、厚谷编 法律文化社 1981年12月8页、《经济法》丹宗昭信 放送大学教育振兴会1996年，38页。
[9] “事后介入说”强调：市场经济是以价值规律为中心，国家不应当对市场经活动加以干预，只有在出现“市场失误”之后，政府才可以针对纠正市场的失误而介入市场经济活动。
篇5
论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并呈现出相继联结的内在联系。
一、法律部门划分的一般理论
经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。
划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。
对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。
二、经济法与民法的关系
经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。
(一)经济法与民法的联系
经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。
(二)经济法与民法的区别
经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者,管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。
经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。
三、经济法与商法的关系
商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交
叉关系。
(一)经济法与商法的区别
从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。
从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。
从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。
从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。
总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。
(二)经济法与商法的联系
《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。
在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147,149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174,175,176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15,16,56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6,7,8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争
，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。
当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。
四、经济法与行政法的关系
从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。
(一)经济法与行政法的联系
经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。
(二)经济法与行政法的区别
首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理,即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。
其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。
五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
参考文献:
[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学,1998,(3).
[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998,(3).
篇6
论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门，弄清其基本理论存在的问题，是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题，进行理论和实际相结合的探讨，目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则，促进我国商法的现代化和国际化。
商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一，是调整商品经济秩序的主要法律手段，是现代文明社会发展的必然结果，它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此，学习和研究商法基本理论，弘扬现代商法的开放性，“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神，是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等，作一初步探讨。
无论在大陆法系还是在英美法系国家，都承认商法不仅是一个独立的法律部门，而且还有它单独的调整对象，但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清，“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来，在计划经济体制下，否认商品交易的独立性和自主性，再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在，自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来，我国在划分法律部门之间关系不清，出现互相争夺地盘的现象，尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之，持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱，认为凡是与经济有联系的它都可包揽，亦图包容和兼并商法，德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称，其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下，我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础，如果再按照某些学者的建议制定商法典，或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法，则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]
不可否认，商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程，我国历史上商品经济不发达，没有形成独立的商人阶层，经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后，传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法，才逐渐“浮出水面”，引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难，但在短短十几年内，我国在商法方面已经取得了重大成绩，初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律，已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前，国家已颁发了12部商事法律，其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”，由此可见，商法越来越受到人们的广泛重视，尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此，法律实务部门对民商审判机构也作了调整，从而使促进商事交易，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。
一
什么是商法的调整对象?对此，无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致，大体可概括为三种:第一，商法调整的对象是商人或企业，例如，德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则，故持此观点。第二，商法调整的对象是商事行为，如法国奉行以商行为中心主义的立法原则，故持此观点。第三，商法调整对象是商主体和商行为，如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念，学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外，有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系，包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等，不一一列举。
综上所述，各方观点，不尽相同，略有差异但其实质并无多大差异，可谓殊途同归。比如，主张商人或企业为调整对象者，强调以商人或企业身份实施了商行为，从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者，强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此，我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为，最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。
诚然，商事法律关系是现代商法独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的，并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里，我们认为商事法律关系作为商法的调整对象，其内涵可理解为:
第一，商法调整的是平等性的营利主体之间的关系，不调整非营利主体之间的关系，即便非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不予以调整。
第二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展的文体活动，经济组织对慈善事业的捐赠等，都不是商法调整的对象。
第三，商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织，商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
第四，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系，如工商登记等，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
第五，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
需要特别说明的是，商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系，二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系，又共属私法性质。然而，二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别，有必要区别二者的不同之处，这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的，否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:
第一，民事法律关系是平等主体的公民之间，法人之间，非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间，基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体不会有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅限于经营活动，不包括非经营活动。
第二，民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系，如婚姻关系，家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及自然人相关的人身关系。
第三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，且并不都是有偿的、以营利为目的的，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域，不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权，更多的是财产的管理权和经营权。
第四，民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记，特种标的物经营许可等。
从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中，显然可知，商法的调整对象有自己明确的独立性，“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容，会随着经济发展的变化而不断增加，这正是商法这种独立性的具体表现。对此，学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系，如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法，商法是财富法。民法相对于商法是静态的，商法对于民法则是动态的，而且伴随着社会不断发展，也不断为自己增加新的内容，从而更显现出自己独特发展的道路。
二
商法究竟是“民法的特别法”，还是有它自己的本质属性，它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题，商法学界很少有人提出质疑，因此，近几年来我国出版大批商法学教科书，几乎异口同声地认为，“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中，刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法，对“商法是民法的特别法”，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑，刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系，究竟是不是一般法与特别法的关系，我们从以下几个方面进行考察:第一，关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看，特别法是“指适用特定时期，特定地区，特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事，在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法，近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法，但在空间效力的范围内，民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。
第二，关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看，商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件，商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知，民法是简单商品生产的产物，民法规范基本上来源于罗马私法，它平等地保持一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律，但随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性，加之民法特有的扩张性和包容性，因此，在大陆法系的学界始终认为，商法是民法的特别法，长此以往，束缚住了人们的头脑，形成了传统的固定模式。
第三，商法是民法的特别法，并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系，意味着逻辑上的种属关系，如合同法之于民法，民法表现为一基本的法律规范，合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范，它植根于希腊商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，随着时代的进步和经济关系的变化发展，大量的商事法规破土而出，作为商法主要分支的公司法、票据法等，在市场经济活动中，从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门，把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法，很显然在逻辑上是行不通的。
第四，现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动，它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行，商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生，但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一，一国普适，而且在全球化的大趋势下，还会日益国际化，世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前，现代化迫在眉睫，商法相对于传统在时间和空间上的差异，就是把近代商法融于世界统一的大潮中，重新恢复商法的国际性，跨上现代商法的里程，作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中，必须立足我国市场经济建设的实践，对各国商法予以扬弃，形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功，是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此，我国商法才能走向世界，为振兴中华发挥重大的作用，否则是没有出路的。
此外，商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格，对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述，商法的发展与进步，必须摆脱陈旧观念，认识它存在的危害性，使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。
三
“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点，决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的，尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比，它加大加快了我国向世界开放的步伐，使中国产品走向世界市场，促进了我国加入世贸组织，使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉，被世人称赞当之无愧。但是，就商事立法和商事执法，依然存在许多不尽如人意的地方，与其他发达国家相比还很落后。因此，目前当务之急是，为加快我国商法发展，对我国商法立法和实施中存在的问题，必须认真对待和高度重视，以适应国际经济一体化潮流，否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。 转贴于
(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定，大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务，然而，就其本质而言，它属于私法范畴，这一点没有任何争议，对此不能产生任何怀疑。在我国，商法的实施由于它具有一定程度的公法性，包含了许多行政管理措施，它的实施主要依赖于行政机关，而不像西方国家实施依靠法院。因此，在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。
第一，行政主体“过分强调政府的干预色彩”，在市场准入方面设置了许多障碍。例如，在市场准入方面，我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后，强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如，股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核，程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险，实质是“权力出租”，造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号，少见成效，种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律，因此商法的实施，应该进入司法程序，让其享有程序公正、公平的待遇。
第二，行政主体过多的强制性规范，束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中，出现诸如“必须”、“应当”等强制规范，这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为，其形态各异，千变万化，不能忽视其特点，行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不违犯法律的前提下，活跃市场交易。
第三，行政主体过分依赖行政责任和刑事责任，忽视司法救济措施，显示了行政权利的专横，这是不可取的。商法是私法，它在实施过程中与民事法律享有平等待遇，因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法，恶法与善法的主要区别，就在于有无救济这一关键环节。
(二)充分认识商法国际化的天然属性，积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径，也是市场经济的重要组成部分。因此，阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性，与WTO规则要求存在着距离，我们必须迎头赶上，尽快与国际交易规则接轨，适应国际经济一体化要求，否则我们将会产生重大失误，延缓我国现代化的速度。二是商法的落后，突出表现在立法空间已有立法规则落后，制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则，那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正，否则我们会落后于正在崛起的印度，这种危险是存在的，而且，我们的人民绝不会答应。
(三)积极改革商法的立法技术，完善我国商法交易规则，推进科学立法的现代化。在这方面，我们立法过于简单粗糙，缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响，以“财产所有权”代替“股份受益权”，表明了国家权力的“霸道”，动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法，违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病，不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。
(四)商事交易中的不平等，是商法领域中存在的重大法律问题，必须采取强有力的措施，维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲，就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限，我们舍去内容不作详尽论述，只追其原因，一句话就是政治上不平等导致经济上不平等，完全是人为造成的，这一问题不予重视和改正，否则将来会造成经济上的不平等，最后只好用政治手段解决，这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计，为此必须引起我们的高度重视，予以彻底纠正。
本文对上述三个问题作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题，推动我国商法学的发展和繁荣，使商法学真正成为一门独立的法律部门，发挥它应有的伟大作用。
参考文献
[1]徐学鹿.我在学习商法中碰到的几个问题[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社，2003.4-5.
[2]赵旭东.商法的困惑与思考[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社，2004.17.
[3]王利明.中国民法典的体系[J].现代法学，2001(4):45.
[4]林嘉.商法总论教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社，2002.13.
[5]姚海放.论商法在现代社会的定位[A].民商法前沿[M].长春:吉林人民出版社，2002.235.
[6]史际春，姚海放.再论商法[J].首都师范大学学报，2003(1):45.
[7]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005(1):36.
[8]王保树.商事法的理念与理念上的商事法[A].商事法论集[C].北京:法律出版社，1997.3.
[9]徐学鹿.论商法的调整对象[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社，2003.40.
[10]赵万一.商法[M].北京:中国人民大学出版社，2003.14.
[11]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社，2003.6.
[12]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社，2004.35.
[13]徐学鹿.商法与相邻部门法的关系[A].什么是现代商法[C].北京:中国法制出版社，2003.213.
[14]徐学鹿.我国商法的历史与发展[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社，2003.271.
[15]范健.德国商法:传统框架与新规则[M].北京:法律出版社，2003.44.
[16]邱本.商土中国及其法治建设[J].法治与社会发展，2004(4):33.
篇7
关键字：经济法，正义观，社会正义，实质正义
一、正义的终极目的是实现权利义务的合理分配。
正义是人类永恒的理想和追求，它值得我们用全部的思想和智慧去求索。虽然我们很难用一句话去界定正义是什么，但是它却象空气一样时刻陪伴着我们。小到对某个行为，某个个体，大到对某一法律制度甚至于整个社会的基本制度的评价，都从某种程度上体现着我们用正义的观念。正义深深地根植于人们的思想意识之中，它是人类道德、伦理规范的重要组成部分，同时它又是检验其他道德、伦理规范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因为如此，正义成了哲学、社会学、伦理学和法学等学科所共同关注的命题。从古希腊的先哲柏拉图、亚里士多德到近代哲学大师康德、卡尔？马克思等，先后基于不同的维度对正义进行了探讨，因此关于正义的界说也就林林总总，不一而足。正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]从发展的观点来看，正义观是动态的，它是随着社会的发展进步与人们的认识能力的提高而变化的；正义又是历史的，每一个时代有每一个时代的主流正义观。[2]由此可见，我们很难得出正义的终极结论，只能基于我们的认识能力使我们的正义观更接近于我们所处的社会生活的现实。
虽然对正义的界定和理解体现出多元化的特征，但自查士丁尼的《法学总论》在开篇给出了正义的经典定义——“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”——以来，不管是把正义定义为意志、习惯，还是把正义界定为德行，亦不论把正义视作社会基本结构的衡量尺度，“给予每一个人以其应得的东西乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素，正义不可能在社会中兴盛。”[3]其实，“给予每个人以其应得的东西”终极说来就是利益的公正、公平和合理的在社会成员中进行分配。周旺生先生指出，“正义，尤其是整体意义上的正义，就其本质而言，也不过是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现。”[4]特定的社会物质生产方式制约下的社会关系，从某个方面来说也就是各种社会利益（包括精神的和物质的利益）的分配结果。
在人们对正义的认识的发展进程中，曾经有形式正义、实质正义、分配正义、程序正义、校正正义、社会正义和个人正义等的提法，但从终极目的来看，各种正义所关注的无非是某一领域某种权利和义务在特定的社会范围内成员间的分配。
二、正义是法的价值追求，是法的衡量尺度。
从语源学上来看，“法”一词不管是在汉语中还是在其他语种中，很多情形下是与正义密切相联的。我国东汉许慎在其《说文解字》中对法的解释是“灋，刑也，平之如水，从水，廌，所以触不直去之，从去。”可以看出，古汉语中“平之如水”的法和公平意义上的正义有着天然的联系。在拉丁语中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同时还有公平、正义之意。从这个意义上来说，法体现着人们对正义的追求，法或多或少是人类社会追求正义的结果。
在法的发展过程中，中国古代的法律文化中就有“法不阿贵”、“刑无等级”格言，这在一定程度上表明了在等级制度下人们把法塑造成公平正义化身的努力。在西方法理学中关于正义的论述就不可胜数了。其实，对于正义的探索始于道德哲学和政治哲学，之后才成为法律哲学的研究对象。法律哲学对于正义的探索从本源上来说是以道德哲学对正义的界定为基点的。法律哲学在很大程度上是以更具普遍意义的道德哲学意义上的正义观为标准对法律制度的内涵进行具体的分析与评价。法学家们对的关注往往是出于不同的目的，所关注的也是正义的不同方面，但可以肯定的是，这种关注表明了正义与法的不可分割的联系，表明了正义对法的发展和构造的重要作用。在经常被认为是抽象推测和形而上学敌人的普通法系，虽然自布莱克斯通（Blackstone）之后自然法学消退的200年以来，很多的权威的英国法书籍极少提及正义的问题，但是“普通法的语言，特定的原则，法规和权威性判例无不充满着诸如‘公正的’‘合适的’‘正确的’‘常理的’和‘正义’之类的词语，法官被自己的誓言和国家的法律责成去主持公道，去公正处理。”[5]可以说，现代法律制度离开正义，没有正义作为价值理念的指导是不可想象的。
正义是人类社会一种天然的、本能的追求，而法在某种程度上来说是追求正义的一种产物；因而法体现着人们对于正义的诉求，正义也就成为善法与恶法的重要的衡量尺度。如许多思想家和法学家所强调：正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体的内容，也只能在正义中显示其价值。[6]正义观在法律制度中的渗透和体现，可以保障法成为良法、善法，防止它偏离我们共同的价值信仰和追求，服务于我们的生存和发展。当正义成为法的价值追求时，正义就成为了“衡量法律之善的尺度”。同时正是由正义成为法律制度的衡量标准，才使得我们对法律制度的审视不再仅仅局限于“社会制度和法制的形式结构”，而且还要关注“作为规范大厦组成部分的规模、原则和标准的公正性与合理性”。[7]
法，作为一种社会规范，相对于道德、伦理规范来说，是处于低位阶的，但一旦体现着正义观的法律得以制定和实施，那么人们所追求的正义就在法律所调整的社会关系和社会生活领域在国家强制力的保障下得到了实现。“正义只能通过良好的法律才能实现”这一古老的法学格言就表明了法对正义实现的重要作用。正是基于法的强制性特征，正义作为一种理想和追求才转变成了现实，才使得社会在正义的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。
三、经济法的社会正义观。
（一）经济法所调整的社会关系是其正义观形成的基础。
法，作为实现正义的重要路径，蕴含着人们对于正义的诉求，但是法对社会生活的调整，对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围，担负着特定的社会职能，因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。
下班部门法的划分一般说来又是以人与人之间、人与社会之间以及人与国家之间所产生的关系的界定为基础的。虽然“世界上从来就没有先验地存在着几类泾渭分明的社会关系”，但是抛开社会关系来谈论法律也就无异于玩一些枯燥的文字游戏，因为“法律的生命力就根植于社会关系”[8].正义的观念是抽象的，但是基于正义观所作出的判断却是具体的，这种判断必须是以具体的社会关系为基础；离开法所调整的社会关系来讨论法的公正性与合理性是没有意义的。部门法所调整的社会关系是一个部门法的正义观形成的前提。立基于这一判断，我们可以这样来表述社会关系、部门法和正义观三者之间的相互联系：不同的社会关系形成不同的部门法，不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。
作为一个部门法存在的经济法，它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”[9]，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的，它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。与此不同，民商法重视传统、习惯和风俗的作用；行政法虽旨在控制行政权力的行使，但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法，这多少有些先入为主的意味。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的，着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义，它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲；它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的[10]，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们，个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性，因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加，这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。
（二）经济法的社会正义观。
基于经济法所调整的社会关系的特殊性，它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法服务于普遍增加社会成员利益的终极目的，是以社会为本位的，因此经济法所追求的是社会正义的实现。
社会正义（socialjustice）这一概念最早出现在19世纪晚期的各种政治经济学和社会伦理学的论文中，20世纪初，社会正义的理论成为理论界关注的焦点之一。但在很多当代政治、哲学论文中，社会正义经常被视作分配正义的一个方面。虽然分配正义与社会正义有非常紧密的联系，但是把二者不加区分地混为一谈则如米勒所指出的，“模糊了社会正义这个观念本身之中新颖和独特的东西”。米勒还进一步将社会正义分为地方性的社会正义，亦即局限于一个“自我包含的政治社群”或“民族水准上的国家”的社会正义，以及全球的正义。[11]本文认为因为经济法是一个国家的国内法，它所体现的社会正义观似与“地方性的社会正义”相对应。
社会正义所关注的，如罗尔斯所指出的那样，“是社会的基本结构，或更准确的说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作所产生的利益之划分方式。”罗尔斯所说的社会主要制度是指社会的政治结构和主要的经济与社会安排。[12]把社会的基本结构作为社会正义的主要问题，其目的就在于探索出符合尽可能性多的社会成员所认可的社会基本制度设计，变革现有的社会制度中不符合社会正义原则的部分，重构社会的合作、分配体系，使得资源、利益、机会等基本善（primarygoods）在社会成员间实现公平的分配。
经济法是调整国家在协调经济过程中所产生的社会关系的法律规范。国家对经济的协调就会涉及到市场竞争、市场秩序、财政税收等社会经济的基本制度问题，这些领域属于罗尔斯所说的社会主要制度。因此，经济法对社会经济生活的规范与调整就走入了社会正义的视野。社会正义对于经济法的主要作用表现在，用社会正义原则来审视经济法在经济生活领域中否实现了基本善在社会成员间的公平分配，如何完善经济法，促进社会经济的良性发展。与此相对的是，传统的民商法所调整的市民社会领域则是个人正义所审视的对象。“个人正义问题关注个人是否合乎社会秩序的要求，旨趣在规范个人的行为，维持社会秩序与社会生活的正常运转。”[13]民商法旨在规范调整私法主体的行为，使私法主体的行为符合既有的社会制度安排，促进社会的有序化发展。可以看出社会正义与个人正义的主要区别是：社会正义关注社会的主要制度对于基本善在社会成员间的分配是否合理，立基于制度满足人的需要的思考；个人正义关注个体行为是否合乎既定的社会制度，立基于人与制度的协调。
罗尔斯认为社会正义的两个基本原则是：一、平等地分配权利义务；二、差别原则，其主要含义是社会和经济的不平等只要其结果能给每一个人，尤其是哪些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。[14]像其他部门法一样，经济法也追求权利义务在个体间的平等分配，如个体平等地享有公平竞争的权利，负有同样的纳税的义务。其次，经济法也体现了差别原则。但是差别原则所追求的结果是社会整体利益的增进，即一方利益的增进，处境的改善并不导致他人的利益减少和处境变坏。这与功利主义所追求的利益总额的最大化是存在明显区别的（采取功利主义的立场，社会利益的最大化有时会以损害某些社会成员的利益为代价的。）
经济法追求社会正义的实现，它的基本的制度设计即权利和义务的分配就应当符合社会正义的基本原则。平等原则在经济法中主要体现为两个方面：横向来说，在当前的社会中，尽可能实现社会权利义务的平等分配，从而求得机会、结果在经济法主体间的平等实现；从纵向来说，实现生存权利义务在现代人与未来人之间的合理分配，实质就是生存空间与资源的均衡分配
平等原则主要表现为经济法主体依照法律平等地享有选择营业范围、公平竞争、要求行政机关给予平等对待、同等服务等权利。当然这也同时意味着经济法主体都要诚实履行法律所规定的义务，如诚实纳税、保护环境、向劳动者提供劳动、医疗保险等义务。根据平等原则，任何经济法主体都不享有超越、凌驾于法律之上的权利。用平等原则来检视我们的经济法，确实存在违背平等、公平原则的法律规定。在我国公司法中，国有独资公司或两个以上的国有企业或者两个以上的投资主体设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行债券，而其他有限责任公司则无此资格；对于股份有限公司，在设立时，国有企业改建为股份有限公司的发起人可以少于五人；在申请股票上市方面，原国有企业依法改建设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可以连续计算三年的盈利期间。同样是有限责任公司，股份有限公司，却有不同的对待。导致不同对待的原因，除了所有制方面的差异外，实在想不出其他方面的实质差别。现在问题归结于所有制性质差异是不是给予企业不同对待的充足的理由。如果认为所有制的差别足以使人认为国有性质的有限责任公司和股份有限公司和其他所有制性质的有限责任公司和股份有限公司不属于同样情况，那么这种区别对待是符合形式正义的观念的，否则，就只能说这种区别对待是立法者的“专断的区分”了。党的十六大文件指出：“坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来。各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展。”因此，再根据所有制的差异而人为的制造经济主体间的差别对待，就有违于平等原则和与时俱进的时代精神。
财富的均衡分配也是经济法所关注的重要问题。“在任何一个时点上，都应该在社会的全体人民之间比较公平地分配社会的收入和财富”[15].在现代社会，能实现这一基本目标的主要方式是税收。我们不得不承认，社会个体间因为存在的如教育背景、能力以及性格方面的实质差异会导致其生活环境和所获取财富的差别。一方面，我们不能漠视这种差别，任由这种差异的存在，常识告诉我们，巨大的贫富差异容易滋生大量的社会问题；另一方面，要通过平均主义的办法来消灭这种差异同样是不现实的。我们要尽可能地缩小贫富的差异，同时还要通过承认这种差异来激发社会个体的积极性和创造性，能起这个作用非税法莫属。税法通过对社会发展创新机制的维护，尽可能地在全社会人民之间公平地分配社会的财富。这是其他部门法所不具备的功能。
我们在讨论正义的时候，大多是出于横向维度的思考，而很少从纵向维度作出审视。这种倾向使人们的注意力太多的集中于他们所处的时代，而极少关注他们时代的人与其未来的人之间的相互关系。其实近代的民商法律制度是立基于个体是其利益最佳的判断者和个体是谋取其利益最大化的“经济人”的假设上的。否则，我们很难从更深的层次上来理解为什么“私权神圣”、“契约自由”和“意思自治”能成为以个人本位的私法的基本理念。但是，当人们的目光只集中于他们所处的时代的时候，他们忘记了未来。在对自然资源进行掠夺性开发、在生态环境急剧恶化到危及他们生存的时候，人们才猛然醒悟，将来会怎么样？于是学界提出了“生态人”的假设，“所谓‘生态人’，是与‘经济人’相对称的一种概念假设，……而‘生态人’则顺应生态发展规律，与自然环境和谐共存。其包含了人与人之间、人与自然之间、当代人与后代之间的共振共谐关系。”[16]这种‘生态人’的假设表现在现代经济法学中，就是一种可持续发展的理念。可持续发展的理念的引进，使我们当前的“法的‘真正的正义性、公平性’正在受到审查”。[17]
可持续发展应当包括以下三点：首先，人应当与自然和谐相处，人们应当从传统工业文明中“人是自然的主人”的观念向“人是自然的成员”转换；其次，强调任何国家和地区的发展都要考虑到代内平等、代际平等，应当承认后代人的本应享有的平等机会，不应剥夺后代所享有的同等发展和消费的权利；再次，保持经济增长的同时，要合理的控制人口的增长，使经济发展与社会的人口增长、环境保护等到多元的社会发展目标协调起来。[18]我们应当把可持续发展作为经济法正义考察的一个价值取向之一。可持续发展的理念使我们对正义的考察有了纵向维度的思考，而不是仅限于我们所生活的时代。这从某种程度上保证了我们的行为更趋于理性，使我们的行为能经受住历史的考验。
差别原则在经济法中则具有现实的矫正意义。同为社会的个体，因为成长环境、教育背景、个人能力等方面的差异，很难实现社会个体的机会平等。对形式上平等、实质上有差异的个体采取不同的对待，从而从更大程度上实现机会的平等。国家对残疾、失业人员的经营采取税收减免的优惠措施，实际上是给予其倾斜性的政策增强其参与社会竞争的能力，从实质上保证机会平等的实现。在市场经济条件下，虽然机会平等不能保证最后的结果平等，但是没有机会平等很难有结果的平等。我国的各地区间因为地理位置、资源状况以及产业结构等方面的因素差异，导致了经济状况和发展水平的巨大悬殊。国家实施的西部大开发战略，就是通过税收、财政、产业等政策的倾斜，给西部地区更多的发展机会，以缩小与东部沿海发达地区的差异，实现地区间的均衡发。特别在我国目前的开势下，通过差别对待，缩小个体间、区域间的巨大差异，是增进社会利益的一种选择。内资企业与外资企业虽然同是市场主体，但是基于引进外资促进经济增长、提高生产力发展水平、改变经济的增长方式从而达到增加社会财富、利益的目标，我们的外资企业法给予了外资企业不同于内资企业的待遇。在设立方面，《中外合资经营企业法》借鉴了英美法的做法，在股东出资方面采取了授权资本制[19]，而内资的公司企业则采取的是法定资本制；在税收方面，外资企业享有不同的税收的优惠，而内资企业则很少有例外。即使同是内资企业，也可能因为国家的产业政策会有不同的待遇，比如高新企业可以享受到其他企业所享受不到的税收优惠。当然随着我们加入世界贸易组织，内资企业与外资企业的区别对待要逐步取消，但这并不意味着我们可以否定这种区别对待曾经存在的合理性和它对我们的经济、社会发展所起的积极的推动作用。
应当指出，平等原则是在经济法领域内实现社会正义的主要原则，而起矫正作用的差别原则是辅原则。差别原则只是在特定的情形下、特定的时期时才具有合理性和积极意义。在壮大国有经济的时代，给予国有经企业特殊待遇似无可厚非，在改革开放过程中，为引进外资促进经济发展给予外资企业经优惠政策也不失明智之举；而目前，我们进入了建立社会主义市场经济时代，同时我们也成为了世贸组织的成员，顺应这种社会形式，取消国有企业和民营企业、内资企业和外资企业的差别对待，实现企业间的平等应是经济法发展的必然选择。
（三）实质正义不是经济法所独有价值追求。
有学者曾以形式正义与实质正义作为标准来区分民商法和经济不法。[20]这一观点未免有失偏颇。
正义的核心观念就是“同样情况同样对待；不同情况不同对待。”（Treatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同样情况同样对待对应于形式正义，而不同情况不同对待则对应于实质正义。
形式正义要求同样情况同样对待，在法律上就表现为“法律面前人人平等”，具体而言，就是对于相同的法律主体要给予相同的对待。有所不同的是，罗尔斯认为，形式正义是对法律和制度公正一致的管理，而不管其实质性原则是什么。[21]罗尔斯的形式正义实际上已经游离于法律本身之外了，它是从法的实施这个角度来讨论形式正义。其实形式正义是每一个法律部门都要遵循的基本原则。在民商法中，具有完全民事行为能力的民商事主体的行为能力的范围以及责任能力的确定是相同的，而在经济法中，同样的经济法主体享有平等的公平竞争、选择营业范围等权利，同样负有纳税、保护环境等义务。实质正义，亦指社会公正，即不同情况不同对待。这也是每个法律部门所不能偏离的基本理念。在民商法中，具有完全民事行为能力的和不具有完全民事行为能力的民事主体，具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业在民商事行为能力以及责任能力确定就有所不同，在经济法中，内资企业和外资企业在税收等方面就有不同的对待，在最低生活保障对象的选择上也体现了不同情况不同对待。因此，形式正义和实质正义是完善的法律制度不可分割的两个方面，每一法律部门都同时追求形式正义和实质正义的实现。
相反，如果把形式正义和实质正义人为的割裂开来，一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义，就会出现波斯纳所说的情况：“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。[22]也可以这样说，同等对待相同情况的个体，在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下，原本处于相同情况的市场个体，有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出，逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位，则限制了竞争，剥夺了其他市场个体的平等竞争机会，该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待，以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲，实质正义是形式正义的补充和保障。同理，离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提，片面的讲不同情况不同对待的实质正义，其普遍性和合理性就会受到质疑，所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合，才能保证该法律部门在社会的认可和实施。
当然对于“同样情况”和“不同情况”的判断是一个历史的范畴。波斯纳曾指出“更甚的是，没有任何现实世界的法律制度有可能（或更有意义的是，也不应当）避免一切专断的区分。”[23]对于“同样情况”的判断取决于人们对个体间的相似性与差异性的取舍。“非常明显，有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定的人或社会的根本道德观而经常变化的。”[24]在教育未向妇女开放的时代，人们普遍认为，男性与女性之间的差异性远远大于同样是人的男性与女性之间的相似性。
四、结论
经济法的社会正义观的形成是一个逐步完善的过程，它是随着社会的政治、经济以及文化的发展而不断变化的。确立经济法的社会正义观，可以使我们从实然的经济法入手，对规范层面的经济法从社会正义的角度进行检视，检验经济法的制度设计是否偏离了我们的社会正义观，以求证合理应然的经济法，从而求得经济法功能和效用的最大限度的发挥。
注释：
[1][美]E·博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，252页。
[2]周旺生。论作为高层次伦理规范的正义［J］。法学论坛，2003，4，36页。
[3][美]E·博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，264页。
[4]周旺生。论作为高层次伦理规范的正义［J］。法学论坛，2003，4，37页。
[5]郑汝纯。普通法之正义意识［J］。比较法研究，1998，4，417页。
[6]张文显。法哲学范畴［M］。北京。中国政法大学出版社，2001，202页。
[7][美]E？博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，252页。
[8]顾功耘。经济法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9页。
[9]杨紫煊徐杰。经济法学［M］。北京。北京大学出版社。2001，5页。
[10]梁慧星。从近代民法到现代民法［M］。北京。中国法制出版社。金桥文化出版社。2000，169页。
[11][英]戴维·米勒。社会正义原则［M］。应奇译。南京。江苏人民出版社，2001，2—19页。
[12][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，7页。
[13]吕小波。当代中国社会正义问题初探［J］。江西社会科学。2001，4，131页。
[14][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，60—61页。
[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平与产权［M］。施仁译。北京。北京经济学院出版社。1992，12页。
[16]单飞跃。经济法理念与范畴的解析［M］。北京。中国检察出版社。2002，15—16页。
[17]吕忠梅、陈虹。论经济法的工具性价值与目的性价值［J］。法商研究。2000，6，65页。
[18]袁亚愚等。中国社会问题［M］。北京。中国社会科学出版社。1998，191页。
[19]史际春、温烨、邓峰。企业和公司法［M］。北京。中国人民大学出版社。2001，196页。
[20]同上，153页。
[21][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，第58页。
[22]理查德·A·波斯纳。法理学问题［M］。苏力译。北京。中国政法大学出版社。2002，417页。
篇8
内容提要: 侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。
一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读
(一)作为规范模式的“一般条款”
“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[1] (P42)、[2] (P248)其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。[1](P42)以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”[1] (P44)有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。[2] (P249)、[3]“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。[1] (P44)中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”
(二)一般条款之本意
研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。
基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”[5] (P34)一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征， 又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。[6] (P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”[5] (P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”[7] (P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”[8] (P356)一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。[9] (P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。[8] (P162)
二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变
一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”[10]该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。
(一)从裁判规范到行为规范
以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础； [11] (P4)以归责为侵权行为法的中心论题。[11] (P1)侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。
(二)侵权法的中心从立法转向司法
完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”[12]事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”[13] (P295-296)现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。[14] (P254)侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”[15] (P285)在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。
(三)从技术性转向伦理性
“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”[16] (P570)因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”[17] (P267)古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”[18] (P95-96)行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[19] (P67)“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[20] (P390-391)以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”[21] (P293)一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”[13] (P298)其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。[22] (P23)同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）
(四)从形式正义转向实质正义
以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断， [23](P233-235)实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”[26] (P31)现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。
(五)从权利保护法到保护受害人的法
“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”[1] (P50)从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。[24] (P65)当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点， [3]显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”[27] (P58)现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。
三、一般条款在侵权行为法中的地位
(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础
在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三： (1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。[22](P52-53) (3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。
现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：
第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）
第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务[30] (P37)、附随义务均基于诚实信用原则产生； [30] (P39)缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31] (P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”[32] (P314)在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。[33] (P102)我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。[34] (P100)
(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现
1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维
一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。
2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则
侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。
3、建构现代侵权行为法解释模式
即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例： (1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。[35] (P148-153) (2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”[28] (P140)但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。[36](P122-123)为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。[33] (P409)近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病——— “尘肺病”，不惜“开胸验肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前， 120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分， 38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道， 2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。
注释:
[1]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究，2001， (4).
[2]白飞鹏.侵权法对应然私权的确认[A].王利明.民法典侵权责任法研究[C].北京：人民法院出版
社， 2003.
[3]周友军.论我国过错侵权的一般条款：上[EB/OL].中国民商法网， http： // civillaw. com. cn/arti-
cle/default. asp？ id=33796.
[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社， 2001.
[6]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社， 1995.
[7] [日]内田贵.契约的再生[A].胡宝海译.梁慧星.民商法论丛(5) [C].北京：法律出版社， 1996.
[8]徐国栋.民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社， 1992.
[9] [德]伯恩魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.北京：法律出版社， 2003.
[10]陈明涛.试论侵权行为法一般条款[EB/OL].中国私法网， http： // privatelaw. net. cn/new2004/
shtml/20040601-224001. htm.
[11] [德]马克西米利安福克斯.侵权行为法(第5版) [M].齐晓琨译.北京：法律出版社， 2006.
[12]麻锦亮.侵权行为法的一般条款[EB/OL].中国民商法网， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-
TENT. ASP？ programid=4&id=185。
[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社， 1995.
[14]邱聪智.从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[C].北京：中国人民大学出版社， 2006.
[15]克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷) [M].焦美华译.北京：法律出版社， 2001.
[16]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社， 1990.
[17] [美]约翰法比安维特.事故共和国———残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构[M].田雷译.上
海：上海三联书店， 2008.
[18] [英]丹尼斯罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.北京：新星出版社， 2005.
[19]颜厥安.法与实践理性[C].北京：中国政法大学出版社， 2003.
[20]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.
[21] [德]卡尔拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆. 2003.
[22]郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社， 2000.
[23]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(7) [C].北京：法律出版社， 1997.
[24]王福友.侵权行为法价值论[D].吉林大学博士学位论文， 2007.
[25]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社， 1999.
[26] [日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国法制出版社， 2008.
[27] [德]卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社， 2003.
[28]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1998.
[29]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社， 1992.
[30]王泽鉴.债法原理：第一册[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
[31]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
[32]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2002.
[33] [意]毛罗布萨尼， [美]弗农瓦伦丁帕尔默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].钟洪明，张小义译.
北京：法律出版社， 2005.
[34]温世扬.侵权法中的一般安全注意义务[A].王利明.民法典侵权责任法研究[C].北京：人民法院
出版社， 2003.
[35]邱聪智.民法研究(一)：增订版[M].北京：中国人民大学出版社， 2002.
篇9
关键词：物权；船舶物权；物权法
船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。
一、船舶物权及其特殊性
船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。
我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。
笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。
可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。
二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题
《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。
大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。
我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：
1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。
在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。
2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。
三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构
在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。
1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定
笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。
“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。
2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度
新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。
笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。
四、关于是否存在船舶用益物权的问题
对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。
笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。
1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。
2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。
3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。
4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其一为用益物权制度，主要通过法律明确规定不同类型的用益物权。以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。
我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。
可见，光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力，但归根到底，它仍然属于一种债权，光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴，它不具备大陆法系国家用益权的属性，不应当为船舶用益物权。因而，我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权，并不包括船舶用益物权。
篇10
【关键词】美国法学；教育特点；借鉴
【基金项目】吉林省教育学院课题名称：“高等教育人才培养体制改革研究”
【作者简介】 仇晓光（1981－ ），男，吉林省长春市人，吉林财经大学法学院法律硕士研究生导师，讲师，吉林财经大学法学院副院长，法学博士.LLM，研究方向为公司法、金融法。王双玉，女，吉林财经大学研究生。
一、世界法学教育概述
当今世界主要存在三种法教育模式：英国式的本科教育模式、澳大利亚的双学位教育模式、美国的大学本科后教育模式。
其中第一种教育模式把法律教育作为普通本科层次的专业教育和国民素质教育，大学法律系学生包括一般的大学本科学生。在这种模式下，大学法律院系更为侧重学术性和理论性教育。法律本科毕业后，还要经过若干年的法律职业训练才可以做律师、检察官和法官。我国基本就是延续此模式。第二种是以澳大利亚为代表的双学位教育模式，即学生同时在法学院和另一个院系学习，五至六年之后取得法律和另一专业的双本科学位。第三种是美国的本科后法律职业教育模式，即法学院的入学条件之一是必须已经完成大学本科学业，并已取得一个非法律专业的文科或理科学士学位。这种模式注重的是在完成一般意义上的素质和人文教育之后的法律职业教育。
美国法学院主要设置三种学位：法律博士（JD），法学硕士（LLM）和法学博士（SJD）。其中，法律博士学位即美国的本科教育，是法学院的基本学位的教育，我国的法律硕士即是借鉴此设立的。法学硕士和法学博士属于法学院的研究生教育，是在法律基础层次上以研究法学为主的教育，旨在培养法学教育的科研人才，属于学术教育。在美国，JD教育才是法学院教育的重中之重。
二、美国法学教育的特点
美国的法学教育与法律职业密切，无论在教育模式还是教学理念上都为世界瞩目，在法学教育发展过程中形成了许多鲜明的特点。
（一）本科后的法律职业教育模式
法学教育在美国是一种复合型高层次的精英教育，JD作为美国“本科”阶段，其入学要求及培养目标都是严格而明确的。
美国的法学院JD入学条件比较严格，要求有一个大学本科学位，有一定工作经验且通过全国统一的LAST考试。通过LAST考试后，一般经过三年的学习且顺利通过论文答辩之后，学生才被授予JD学位，也只有取得JD学位，法学院的学生才可以参加律师资格考试。波斯纳说过：“法律是一个独立的学科，却不是一个自给自足的学科，为了满足社会发展的需要，它必须不断从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展”。法律博士的四年本科基础知识的课程，有利于学生开拓视野，便于学生将不同学科的知识与法律知识联系起来，加深对法律的理解。
美国的JD培养目标也十分明确，就是培养合格的法律职业者。他们这种设定的优点在于将法律职业与法律教育紧密的结合，培养高素质的法律人才，造就对社会更有益的法律职业者。
（二）判例教学法和诊所式教育
除耶鲁大学以外，美国各法学院的教学基本采用判例教学法。判例教学法最早出现于1870年，是由前哈佛大学法学院院长兰德尔最初倡导的。判例教学法采用苏格拉底式问答法，要求老师在课堂上并不直接讲授法律的理论知识，而是不断推出案例、将学生带入真实判例或虚拟案例，充当法律职业角色，并改变每一个问题的假设条件，老师再推出相反或相关的案例，引导学生自主探究性学习，以提高学生分析和解决实际问题能力的一种教学方法。
20世纪60年代开始，在美国兴起了另一种诊所式法学教育方法，并且成为与案例教学法并驾齐驱的教学模式。所谓诊所式教育，就是通过法律诊所学生参与法律实际应用，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解。[3]这种教学方法可以缩小理论知识与职业技能的距离，培养学生的职业意识观念，通过简单的法庭角色扮演或复杂的法庭现场辩论，使学生像真正的法律工作者一样去处理问题。
（三）课程设置
美国的法学教育将目标定位为职业教育，这一明确的培养目标就决定了美国法学院在课程设置上注重实用性，并重视培养学生的思辨能力。
美国JD法律博士的学制为三年，教学内容基本由普通法组成。根据哈佛大学法学院的课程设置，每学年的课程分为必修课和选修课两种，其中第一学年全部都是必修课，如刑法、民事诉讼法、契约法等；第二学年选修必修都有，必修课有宪法、行政法、税法、商法、财产法第一部等，选修课有法理学、大陆法概论；第三学年，必修课是财产法第二部，选修课有冲突法、海商法、债权法、劳动法、国外事业活动上的法律问题等24门课程，从中选择五门。
美国各个法学院的课程设置没有什么大的差别。第一学年基本都安排必修课，第二三学年则安排大量的选修课，选修课的数量比必修课要多得多。学生除了通过必修课来掌握以后法律工作中所需要的基本知识外，还可通过选修课以拓展自己的其他相关学科的知识，加强自身各方面的素质。
（四）教学管理与评估机制
