商事立法论文范文

导语：如何才能写好一篇商事立法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1.1企业管理水平较低、缺乏市场竞争力

市场竞争状况下，企业管理水平直接关系到企业市场竞争力。然而在经营过程中，大多数企业并不具备相互协调的意识，更没有充分挖掘用户需求的意识，整个企业内部沟通之间存在很大问题，各运行环节之间缺乏行之有效的协调与互动，整个管理机制形同虚设，这就使得企业很难朝着经济化、规模化方向发展。企业市场竞争力低下出现的另一原因还和企业观念上的缺失有很大关系，大多数企业观念上存在极大错误，并不重视企业管理的作用和重要性，这就使得企业管理水平较低，在市场中，缺乏竞争力。而要想充分发挥工商管理的作用，就要做好管理机制建设，有效协调生产和市场之间的关系。有效提升企业管理水平，增强竞争力。

1.2企业缺乏定位自身发展方向，发展思路较为陈旧

发展方向是现代企业发展的重要依据，明确、清晰的发展方向和发展定位是现代企业不可或缺的东西。随着我国经济体制的转变和工商管理理念的丰富普及，对现代企业建设和发展已经提出了新的要求和观点，企业管理和发展的指导思想发生了巨大改变，企业并不是简单的经营、生产，还需要结合市场形势和行业发展状况，结合自身情况制定正确的经济发展思路和方向。而现阶段，大多数企业对自身发展状况，缺乏清晰认识，无论是自身发展定位，还是未来发展思路，都较为匮乏。

1.3企业缺乏把握市场、开拓市场能力，经营模式难以适应市场竞争

当前企业发展过程中，多数都忽略了市场需求与企业经营模式的结合，各环节之间缺乏有效的衔接和沟通，产品生产和加工部门只关注产品本身，而市场部门只重视销售，并不考虑市场对产品设计和产品质量的意见反馈。在市场把握上，依旧处于跟风状态，忽视对市场内在规律和特点的把控。新市场需要开拓和发展，而多数企业并不具备积极开拓新市场的意识和思维，经营模式陈旧、落后。这一系列问题，都将制约企业难以适应市场竞争。

2企业工商管理未来发展方向及管理模式探索分析

企业工商管理实质上涉及企业发展的各个方面，无论是产品原料购买、产品加工生产，还是产品包装及产品销售，这一系列过程都涉及企业工商管理。而只有正确认识企业工商管理的未来发展方向，选择适应企业发展和竞争的管理模式，才能推动企业在未来竞争中立于不败之地。

2.1企业工商管理未来发展方向概述

结合当前时代环境和市场发展状况，做好企业管理尤为重要，尤其要有效改革发展企业工商管理。这是企业发展的未来趋势和必经之路。具体而言，企业工商管理未来的发展方向首先要，从影响企业发展的核心因素入手。这就要求企业工商管理工作进一步提升人力资源管理、企业文化建设等一系列因素，充分认识到这些因素在企业管理发展中重要性，积极推动企业管理由传统管理模式转变为学习型、创新型管理模式。企业要做好人才队伍建设工作。其次，针对以往企业管理过程中管理方式落后等一系列缺点和不足，企业要着力建设管控体系，进一步明确企业发展思路，将企业发展与行业发展紧密结合起来。最后，企业发展的方向和必然是建立权责明晰、管理现代管理体系。企业要清晰把握市场发展态势，制定正确的发展规划和方案。

2.2企业工商管理模式探索概述

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1.1五段式教学阶段

赫尔巴特早先提出的是四段式结构式教学过程是：第一，明了（Clearness）。“明了”是教学活动的第一步，其活动内容包括老师的传授新知识，学生专注于对新概念和教材的认知和接受。此阶段学生的心理状态是静止的、处于单纯的新知识的接受过程。第二，联想（Association）。“联想”是指将新知识与过去的经验进行连接，形成某种暂时的“关联”。但此时新旧知识的关联仍处于模糊状态，学生此时的心理会表现出想要理解这种关联的期待。此阶段教师应注意通过分析教学，使学生对新旧知识产生联合。第三，系统（System）。经过“明了”、“联想”两阶段，学生对新知识的吸收和对旧知识的整理，并对新旧知识产生了某种联系，但还没有融合为一体。此时“系统”阶段是必要的，它是对新旧事物进行检查、整理，将新旧事物形成整体，使其具有内在逻辑联系和合理的秩序和位置，并寻求结论、规律。学生心理状态是处于静止的审思活动，心理上处于分析和探究状态。教师应采用综合教学，使学生对新旧知识整理深化，归纳和演绎，形成概念定理。第四，方法（Method）。“方法”是通过重复推广应用，进一步验证原来假想的关系。“方法”即“应用”或“练习”，比如作业、写作与改错。让学生在类似的情境中获得对新知识的理解、提升、抽象。教师应采用多种作业和练习方法，让学生对新旧知识联合应用，使其成为自身所掌握的知识体系的一部分。之后，赫尔巴特的学生齐勒和赖因将所规定的四阶段进行了修改和扩充，提出了著名的五个教学步骤，它们是：①预备：唤起有关的旧观念，以引起对新知识的兴趣；②提示：讲授新教材；③联想（比较与抽象）：对新旧知识进行分析比较，使之建立联系；④总括：得出结论、定义或法则；⑤应用：运用得出的概念或法则解答课题或练习。使学生应用所得的原则或知识结论来解决问题，使他们对新知识、新原则有更深的了解，并验证结论、原则的正确性。上述五个阶段中，前四步是归纳推理的步骤，第五步是演绎的过程可见，五段式结构式教学过程是一个完整、严密的方法论体系。赫尔巴特的教学论以及扩充后的五段式教学法有下述两大特点：一是提出“教育心理化”，使教学活动与心理分析相结合，并以心理分析为基础。二是教学过程的设计有严密的结构形式，并使这一形式过程具有内在逻辑联系。否则，整个系统就会瓦解，教学效果也将付之东流。

1.2两大教学原则

赫尔巴特的教学法内含两大基本教学原则：第一，兴趣原则（Interest）。所谓兴趣有其特别的意义，他解释兴趣是一种内心的愿望，要使所获得的观念能保留在意识中，而且将以前所得观念恢复到意识中，即教学必须先引起学生兴趣。兴趣是学生对知识产生探究的积极而强大的力量，教师要注意引导学生发自自愿的兴趣，并采用分数、奖励或竞争的方式来鼓励。第二，类化作用（Apperception）。类化作用是以旧经验为吸收新知识的基础。一种新观念的体会必须用旧有的其它观念来解释，学生在接受新事物时，遵循着一条明显的思维活动流程：明了——联想——系统——方法。教育性教学的条件是注意与统觉，在教学中必须引起学生的注意和兴趣，同时必须让学生在原有观念的基础上掌握新的观念。

1.3三种教学类型

为了实现教学目的，遵循两大教学原则，必须采用最适宜的教学方法。赫尔巴特认为教学方法是完成教学任务所必须采用的形式及手段。赫尔巴特提出的三种教学方法是：第一，提示教学（叙述教学）。提示教学是一切教学的基础和前提。提示教学应以学生已有的经验为基础，是对经验的模仿和复制，同时又是对经验的进一步扩大。首先教师需了解学生心灵中现有的是什么观念，随之才要决定需提示哪些新观念。面对经验有限的学生，教师主要采取生动活泼的讲述，特别是有故事情节的讲述，以唤起和补充学生的观念，达到“心灵丰满”。第二，分析教学。分析教学的作用就在于分析呈现在学生感官中的材料。这里有以下两种情况：一是要通过分析，把一般性的事物抽象还原成构成事物的基本形式、基本观念。二是把逐步出现的事物分解为不同的层次。这种教学法主要通过谈话或问答进行，还可采用“争论与辩驳”。分析教学所使用的材料应是学生所熟悉的东西，因此它是以提示教学为前导的。但分析教学的局限是只能接受它所能找到的材料，而不能获得普遍的知识，只有综合教学才能使学生形成完整的认识第三，综合教学。综合教学必须注意两个方面：必须提出成分并促成它们的联合，而最普通的一种综合是联结性的综合，这种综合形式发生在所有知识之中，是最重要的一种综合。综合教学应及早开始，而且它的终点是永无止境的。按内容综合教学可分为经验的综合、思辩的综合与同情的综合等。一旦综合的各因素能成为学生日常经验的构成部分，学生就会用这种逐渐形成的思维去整理知识，使知识顺利地进入已建立的“完美结构”中，并获得强大的知识获取和学习能力。提示教学、分析教学和综合教学三者是递进关系，分叉关系，必须统一选用，而不能截然分开。前者为后者提供基础，后者是在前者基础上的发展。应兼用各种教学方式，将这三种教学方法结合起来，综合运用。

2“五段式教学法”的理论基础

赫尔巴特是在教育史上首个明确地将心理学研究应用于教育以及教育学研究，对后世的教育研究以及教育学研究的影响非常大。透过他所设计的思维的形式阶段，仍让我们能感知到其教学研究理论方法的科学和合理的成分。这一教学方法具有长久的生命力，是因为它遵循了教育教学工作的客观规律，融会了许多具有现代教学理念的理论思想。首先，动机激发论。学习活动是人类重点的社会实践活动，它遵循其基本的人类活动规律。而动机是人类行为的驱动力和持续努力的源泉。学习的动机同样是影响学生对学习活动投入的努力程度和持续程度的重要因素，激发学习动机是最有效的手段，是通过人际交往过程来产生的。“五段式教学法”有助于在课堂学习中建立一种互动的机制。其次，认知发展论。个体的学习是在特定的社会文化历史背景中进行，并在这一环境中获取支持和促进。“五段式教学法”允许教学互动中的争论、磋商、讨论、协调等，以促进学习者的认知发展和社会性发展。其三，知识建构论。人的交往会使个人对知识的重构和意义的共享与协商起检验的作用，通过合作性而非权威命令控制式的人际交往交流，来达到知识的建构和重构。“五段式教学法”中的教学过程事实上就是教师呈现新教材，并且让学生感知这些教材，进而使新旧知识互相“融合”并使知识系统化，然后通过“学习”等手段使学生运用所学的知识。即从方法体系上保证了知识的传承与发展，并将其作为评价教学效果的重要内容。最后，教学交往论。即认为教学是一个特殊的认识过程和交往过程，要使教学交往尽可能充分和完整，应该尽量多地采用直接交往，尤其是学生讨论学习的直接交往。“五段式教学法”直接改变了传统教学中容易出现的生硬的灌输、忽视学生的兴趣、学生的学习热情投入不足的问题，代表启发式教学法的开启。可见，“五段式学习法”是一种富有内在逻辑性和实效性的教学理论体系和方法手段，使教师构建与学生共筑知识，扩展知识的有效学习环境的策略，也对丰富教学内容，改变教学环境，改善师生关系，实现师生教学相长有重要的意义。

3对我国独立学院工商管理教学的启示及应用

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一、工商管理专业的培养目标与货币银行学的教学目的

工商管理专业的培养目标是培养适应社会主义现代化建设需要的德、智、体全面发展的，能从事工商企业产、供、销及人、财、物等方面经营管理工作的应用型高级人才。而要从事这些管理工作就需要学生熟悉货币金融的相关知识。试想不懂得信用工具的使用怎样对企业产供销进行管理，你甚至不懂得怎样付款，怎样收款；不懂得金融机构的运作你怎样跟金融机构交流？不懂得利率与汇率的变动对宏观经济意味着什么，你甚至可能看不懂报章杂志的报道。而看不懂宏观经济局势将会对企业管理带来致命的打击——看一看97亚洲金融危机后香港房地产投资者们的惨状吧。

而这些知识我们都可以在货币银行学课程中学到。通过货币银行学的学习，学生应该能够：

1.能熟悉金融工具的操作方法和流程并初步学会操作一些主要的金融工具。

2.能熟悉金融机构的运作。

3.能运用金融知识分析媒体对宏观经济的看法，能读懂报章杂志的主要观点及其分析。

4.能运用金融知识分析政府的货币政策对宏观经济走向的可能影响，并进而分析对企业的可能影响。

以上这些目标在传统的课堂讲授中是很难实现的。

二、《货币银行学》传统教学方法的缺陷

传统的货币银行学课程的课堂讲授方法很很多缺陷，这些缺陷直接导致以上目标很难实现。主要体现在以下几个方面：

1.教材的缺陷。目前国内的货币银行学教材主要可以分为两大类：一类是翻译的国外学者的教材，这类教材在理论体系上通常比较完善，而且生动性，实践性都比较好。但是这些教材的例子几乎全部是西方世界，特别是美国和西欧的。很多情况与中国的实际情况差距较大，学生很难理解。另一类教材是中国国内的学者编写的教材，这一类教材又分为两种。一种是中国学者介绍西方货币银行理论的，书中所使用的例子跟翻译版教材没有太大的区别；另一种就是中国学者有自己的思考，然后编写的教材，这一类教材所使用的数据和资料多数都是国内的，介绍的也是国内的金融机构，对很多问题也有自己的看法。但目前这些教材的主要缺点就在于（1）过于理论化，对实践不够重视。譬如，每本教材都会谈到金融工具，介绍主要的金融工具。但所有的这些介绍都仅仅局限于文字。学生学习了汇票、本票、股票等等却不知道他们什么样子。学生知道了汇票有三个当事人：出票人、付款人和收款人，却搞不清楚企业什么时候需要申请汇票，企业收到汇票后应怎样办理结算？中间需要注意一些什么？而这些才是工商管理专业的学生最需要掌握的。现在来看看我们的教学对象——本科学生的情况，他们都是直接从中学上来的，之前很少接触到企业和社会经济的运作，对汇票这些工具有些同学可能根本从未听说！简单的几行文字留给学生的只能是一片空白。针对学生的工商管理专业本科《货币银行学》

课程教学改革初探杨波宜宾学院管理系这种知识背景状况，我们必须加强教材的直观性和教学的实践性。

（2）只见树木不见森林。传统的教材几乎全是按章节对金融机构，金融市场，货币理论等相关内容一一论述，使学生接受知识总是支离破碎的，不能形成一个系统的金融知识整体。而这是不利于学生对宏观经济的整体把握的。

2.授课方式的缺陷：传统的授课方式基本是以教师讲授为主的。这种方式可以充分发挥教师的作用。但是如前所述，由于学生的知识背景极端缺乏，对课程内容缺乏感性认识，课堂讲授的理性知识不能直接转化为学生的理性认识，因为它缺少了从感性到理性的转化过程。所以在授课方式上我们必须首先强化学生的感性认识，在此基础之上，通过学生的自我学习完成从感性到理性的飞跃。

3.考核方式的缺陷：传统的笔试加出勤加作业的考核方式，只能使那些善于死学的同学得到好的成绩。正如前面所讲，一个能够准确回答出汇票的定义的人不一定清楚汇票对企业究竟有什么用处。前者可以体现在文字上，而后者更多地体现在实践中。所以由于货币银行学课程对工商管理本科专业学生的实践意义，需要在考核上体现学生的金融实践能力。

综上所述，我们需要对货币银行学的教学模式进行改革。我们提出如下改革框架。

三、教学模式改革框架设计

1.教材模式改革。界于案例的重要性,我们在改革方案中将强调案例的使用。一般来讲,案例教学通常有两种方式:一是用案例说明理论,二是用理论解释案例所提供的现象。如前所述，传统教材以理论为章节的编排方式使得学生只见树木不见森林，所以我们采用第二种案例使用的方式。我们使用一个完整的金融案例，学生比较感兴趣的金融话题——97亚洲金融危机——贯穿整个教学过程。随着教学的进程，学生将逐渐运用理论来解释这一事件，也可增强学生的成就感，在学习过程中不断有恍然大悟的感觉。

我们的教材采用如下编排形式：开篇引入两篇文章，在文章中将学生不能理解的部分勾画出来，并在旁提示：链接到某页某章某节——仿网页的浏览方式符合现代学生的信息获取习惯。在后面的章节中按照说明某个现象的要求介绍相关理论知识。并针对文章中的内容提出相关问题。最后，将两篇文章改写，考察学生是否真正理解文章的内容。

2.授课方式改革：在授课方式上，我们在讲授的基础上大量采用其他参与式、亲验式的教学方式，主要有以下三种：（1）讨论。在不容易理解的环节，主要通过学生在查阅资料的基础上进行讨论的方式让学生自己去弄清楚问题，教师只起引导的作用。（2）实验。利用计算机网络进行某些环节的实验。（3）实践。对金融工具要求学生实际进行操作；对某些金融市场，如股市要求学生到证券公司实地感受等等。

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一、思想认识上新提高—要站在讲政治的高度，进一步提高搞好国企改革和发展的战略意义的认识

国有企业是建设有中国特色社会主义的重要经济基础，又是经济制度中以公有制为主体的重要组成部分，在国民经济发展中处于重要支柱和主导作用，是国际、国内市场竞争中的主要主体。搞好国有企业，才能增强我国经济实力，国防寒力和民族凝聚力，巩固和完善社会主义制度。所以搞好国有企业不仅是一个重大的经济问题，也是一个重大的政治问题。国有企业是经济体制改革的中心环节，能不能搞好国有企业，关系到经济体制的成败，关系到社会主义制度前途命运问题。因此，我们必须增强搞好国有企业的政治责任感，尽职尽责地做好支持服务工作。

（2）增强服务观念，提高拓宽职能作用认识

为国企改革和发展服务，是工商行政管理部门的重要职责。在市场监管执法中，既要严格依法行政，又要为国企改革和发展服务，这既是我们工作的出发点，也是我们工作的落脚点、在经济基础与上层建筑相互关系中，归根到底还要靠经济的发展。有人认为我们做好本职工作，就是支持国企改革和发展，但对解决国企发展的难题是无能为力的。这种认识是不全面的，我们要在实践中，把职能管理与服务经济，把宗旨与手段融为一体，运用好，拓宽职能服务作用，更好地为国企改革和发展服务。

（3）增强创新观念，提高开拓发展务实认识

在促进国企改革和发展上，要继续解放思想，不断开拓创新，克服固步自封的思想。有人认为我们支持国企改革搞了多年，制定了若干个支持政策措施，做了许多实际工作，过去该做的基本都做了，现在也没有更好的招法，因而一段时间内对支持国企改革和发展工作停滞在一般水平上，主动采取实际步骤介入不多，帮助解决实际问题也不多。我们要改革这种思想状态，认真落实《决定》精神，进一步转变观念，深入实际，搞好调研，根据新的形势任务和情况变化，完善支持国企改革和发展的政策措施，扎扎实实的多做实事，帮助企业排忧解难。

二、职能发挥上新扩展—要围绕国企改革和发展，进一步发挥工商行政管理职能作用

在贯彻、落实推进国企改革发展的目标、任务、指导方针和政策措施动作环节中找准工商职能介入的结合。

（一）着力选好介入国企改革和发展的结合点

重点是搞好“八个方面结合点”工作

1、结合以公有制为主体，多种所有制共同发展的新形势，在探索公有制多种实现形式，大力发展股份制和混合所有制经济、重要企业由国家控股上发挥职能推进作用。

2、要结合调整国民经济布局，产业结构优化升级的发展趋势，在所有制探索调整、提高国有经济控制力上发挥职能推进作用。

3、要结合国有企业实施战略改组，充分发挥市场机制作用的情况下，在着力培育大型企业和企业集团、放开搞活中小企业，建立优胜劣汰机制上发挥职能推进作用。

4、要结合建立现代企业制度，在对国有大中型企业实现规范的公司制度改造、健全法人治理机构，面向市场转换经营机制上发挥推进作用。

5、要结合改善国有企业资产负债结构，在深化企业内部改革，深化企业内部改革上，帮助企业增资减债，促进债务和资产重组上发挥职能推进作用。

6、要结合稳定推进分离企业，办社会职能，在继续做好减员增效、再就业和社会保障工作，广开就业门路上发挥职能推进作用。

7、要结合国内外市场需求的变化，在加快国企技术进步和企业升级，加强现有企业技术改造，促进科技企业化和科技成果向现实生产力转化上发挥职能推进作用。

8、要结合健全社会主义市场经济法律制度，在发展各类市场，维护经济秩序，创造良好的外部环境上发挥职能推进作用。

（二）运用工商职能支持国企改革和发展

重点搞好三个方面工作

1、关于市场主体准入资格。主要是支持促进国企改革和发展的新空间和新增长点，在符合基本条件的情况下，对企业设立、变更、注销的条件及程序、名称、经营资格、出资方式、投资比例等一些具体问题，从扶持培育的角度，进行具体分析，不搞机械的死扣条款。

2、关于市场行为监管。主要是运用工商综合职能规范国企市场行为，推进国企健康有序发展。如运用商标监管职能国企商品的专用权；运用广告监管职能推进国企占领和开拓市场；运用合同监管职能维护国企正当合法权益；运用市场监管职能营造良好的竞争环境；运用个私经济监管职能开辟拓宽下岗职工再就业渠道等。

3、关于市场交易（竞争）违法行为查处。主要是健全投诉举报网络，发挥专群结合的力量，加大公平交易，消费保护和市场监察的力度；强化同有关部门、行业组织以及区域同行间的共管、协管、群管、联管作用。发挥整体办案力量，严厉查处各类违章违法行为，保护生产经营者和消费者的合法权益，维护市场公平竞争秩序。

三、支持举措上新突破—要充分运用工商整体职能合力，进一步强化支持国企改革和发展的政策措施

随着国企改革和发展的深化，原有的支持发展政策措施有些已不适应，有必要重新进行修改补充，但在修改补充时要注重把握好四条原则。

（1）把握“三个有利于”判断是非的标准

针对执法中难办的事情和政策界限不清的问题，依据“三个有利于”标准进行处理，对促进国企改革发展有利的，就坚决予以支持，不要怕担风险；对没有明文规定，又不太合理的问题，不要急于操作，待研究和请示上级后再办，不要怕告状。违背“三个有利于”标准的，有碍国企改革发展的，要果断的予以制止，要解释清楚，不要怕得罪人。

（2）把握从具体情况出发，实事求是处理问题

在执法中遇到复杂的新问题，不要推托回避矛盾，不要用老眼光看新形势，拿老办法套新事物。处理每项事务，都要根据不同情况分别对待。要敢于解放思想，勇于开拓创新，努力实践探索，寻找解决新途径。要采取有原则的放宽政策、有条件的灵活掌握、有把握的机动处置、有范围的变通处理的办法，切忌不分青红皂白一律对待。

（3）把握从解决实际问题入手，真正帮助企业排忧解难

企业改革发展涉及到工商行政管理职能的事项，我们任何部门都要积极主动去协调。能办的要认真办好，有规定不能办的耐心解释。对企业不要讲空话，也不要办虚事，更不要随便许愿。在支持国企改革上，要加大扶持力度，加大深入程度，加大抓实程度，切实解决问题。

（4）把握严格依法行政，强化执法监督工作

各执法窗口单位和辖区执法管理部门，要加强对企业法规宣传，引导企业自觉守法、护法。努力做到事前教育防范，事中监管规范，事后查处引导，做到防堵打治结合。要加大监管执法力度，整治市场秩序，矫正不法行为，查处违章违法，保护正当合法权益，营造良好竞争环境。对执法人员违犯执法规定的，要追究有关人员的责任，维护执法的严肃性和权威性。

四、管理服务上新作风—要深化执法公示制的实施，进一步提高执法水平和服务质量

在支持国企改革发展的管理和服务工作上，必须重点抓好四项工作。

（一）真心实意地为支持国企改革和发展服务

我们要为企业当好公仆，承担法律问瓿，做好经济卫士，塑造新的形象。主要是旗帜鲜明的政治形象，促经济发展的服务形象，公开公正执法的权威形象，文明礼貌的道德形象，敬业奉献的廉政形象。我们要忠诚的为企业改革发展服务，做到便捷服务企业，接待热情周到，咨询耐心细致，办事认真高效，处罚公开公正等，使企业高兴满意，感受到我们“接待热心，服务称心，办事放心，处罚顺心（服气）”。

（二）全面实施工商执法公示制

全系统在行政执法，政务保障、事务服务等三个方面实行了公示制，进一步规范执法和办事行为。我们将支持改革发展的政策措施向企业公示，做到内容简洁明了，通俗易懂，条款清晰，措施具体。让每个企业都明白，工商部门是怎样支持促进改革发展的，具体办事部门不按规定执行承担责任等，从而提高办事效率和质量，把政策措施落实到企业。

（三）深入到企业搞好管理和服务工作

在支持国企改革发展服务上，努力做到企业有问必答，有召唤立即到厂，有难题设法帮助。在日常监管执法中，按执法责任区管辖，实行大型企业定点联系，中小企业分片联系，重大项目跟踪服务，难点问题现场解决，突出问题特殊办理。有个分局支持企业改革发展，采取了“研讨明方向，调研出思路，支持有措施，服务展形象，执法树权威，实干出成果“的有效做法。

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论文摘要：商事登记与物权登记尽管都属于登记制度，但其还是存在很大的差异性。本文试从法律性质、价值取向以及法律效力这几个方面对两种制度进行比较分析，以期对两种制度有进一步的了解。

论文关键词 商事登记 物权登记 价值取向

商事登记，又叫商业登记，指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记，在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记，对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记，又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念，学理上存在很多争议，此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念，不难发现商事登记是一种法律行为，而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为，也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性，本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。

一、商事登记与物权登记行为的法律性质的比较

从两者的法律性质来看，商事登记行为在性质上具有双重属性，同时具备公法与私法的性质，而且是以行政行为为主要，民事行为为次要的一种行为，且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记，是一种私法上的民事行为。从价值取向来看，商事登记与物权登记在安全与效率的价值取向上侧重点是不同的。

(一)商事登记行为的法律性质

商事登记作为商法的一个重要组成部分其法律性质立法上少有定位，学者们也存在颇多争论。从对法律的公私法划分理论出发，有人认为商事登记属于公法行为，也有人认为是一种私法行为。认为是公法行为的原因是其属于商组织法的范畴，而商组织法有明显的强制性规定;认为商事登记行为是一种私法行为的原因是它是商事登记的内容主要是对主体资格和营业资格的确认，属于确权行为，而这种行为是一种私法行为。还有学者将商事登记界定为具有公法、私法双重性质的一种法律制度。对于以上几种学理说法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我认为从商事登记的的公私法属性这个角度出发，商事登记行为兼具公私法性质。首先，从商事登记法律关系的两方当事人来看，其中一方是商主体，另一方是商事登记机关。对于商主体来说，他的相对人是登记机关，而一般登记机关就是行政机关，可见他们的权利义务并不是平等的。虽然存在这样一种前提即如果申请人没有申请设立、变更或终止商主体的意思，并没有提出这样的申请，行政机关是不能强制其申请提出申请登记的，这在一定程度上取决于商事主体的意思自治，表现出私法的性质，但相反一旦当事人有了设立、变更或终止商主体的意思，同时做出了这样的申请，此时履行申请登记程序就成为了必经程序。 这种必经程序是国家干预经济的一种主要方式。所以从商事登记这个行为看既具有私法的民商事性质又具有强制的公法性质。其次，从商事登记的内容来看，申请人在关于一些强制登记的事项、登记机关的职责和义务、法律责任、必备文件、法定程序等这些方面并没有自主选择的权力，这些体现了国家在商事登记内容上的强制力，但是申请人对有些方面还是享有充分的自由选择权的，如选择从事的行业、经营项目的范围、投资数额的大小、经营期限的长短、经营地址的选择、技术投入所占的比例等等这些方面是可以按照自己的条件和意志来做出的。可见在商事登记的内容上也表现出了公法与私法并存的现象。

对于商事登记行为主要体现为行政行为还是民事行为这个问题还是比较容易回答的。尽管在进行商事登记行为过程中包含一系列行为，在这一系列行为中可分为民商事行为和行政行为。那么到底是民商事行为为主导地位还是行政行为为主导地位。尽管在决定是否申请登记行为过程中体现了当事人的意志，意思自治提现了民商事行为，但与登记机关的登记行为相比，其明显居于次要地位，可见登记机关的登记行为才是商事登记的核心和关键，是主导性行为。因此，笔者认为，商事登记行为主要体现为行政行为性质。主要可以从以下几方面来进行分析。首先，从主体来看，商事登记的当事人一方是行政机关而另一方是商主体，商事登记一般是行政机关(在我国主要是国家工商行政管理部门)依法行使行政职权的行为，两者不具有平等的权利和义务。所以从主体就能分辨出它是一种行政行为。其次，从登记法产生的效力来看。因为登记机关履行审查职责是要严格依据法律规定的条件和程序进行的;所以登记机关审查后所做出的决定，其具有较强的法律效力，而且此效力对所有人都具有强制性约束力。其中表现为对登记申请人及其他相关主体他们不能任意选择或改变申请，对于登记机关来说对于自己做出的决定不得擅自改变。这些约束力表现出来的是行政行为的强制性。最后，从决定是否具有效力限定性来看。登记机关的审查决定一经作出，它就具有了法律效力，已经决定就对相关当事人产生强制性法律约束力，当事人不能怀疑这个决定的合法性。也就是说除非出现了被有权机关经法定程序宣告无效或撤销这种情况，否则就推定其决定是合法的。从以上三方面分析可见，登记机关的商事登记行为是以行政行为为主的复合行为。

以上是对商事登记行为是一种行政行为的的肯定，在此基础上我国商事登记行为应属行政确认行为，还是行政许可行为?虽然行政许可与行政确认具有一定的相同性，他们都是行政行为，而且都是依申请才做出的，但两者也存在明显的区别，首先，从确认是赋予权力还是对权力的一种认可这个角度来看，行政许可的前提是法律对许可事项的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范围很大，只有在做出许可后才是对一般禁止的解除，从而赋予其新的权力;而行政确认的前提则是法律对确认事项的一般允许此时是允许的范围很大，也就是一般的做法是允许的，得到确认只是对允许的公示，对权利的认可而没有赋予新权利的意思。从这方面来看对于法律对商事行为一般是允许的，在经过商事登记后是对商事行为得到允许的一种公式和认可。其次，从行政机关是否具有自由裁量权这个角度来看。行政许可过程中行政机关具有广泛的裁量性，只要符合法定条件的许可申请，行政机关还可因为社会公共利益这个目的，行使自己的自由裁量权;而行政确认因为具有严格的强制性，只能依法做出许可或者不许可，不能因为公共利益等目的，享有并使用自由裁量权。从这个角度来看，商事登记行为具有行政确认的确权性、羁束性特征，因此商事登记行为属于行政确认行为。而且本人认为商事登记是一种行政确认行为，还因为商事登记的内容主要是行政机关机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告，可见这是一种确权性的具体行政行为。

(二)物权登记行为的法律性质

我国不动产物权交易登记是一种民事登记也就是私法上的民事行为。它与行政登记主要存在以下几方面的区别，首先，从两者的效力来看，民事登记只具有公示性，他只有证明公示某种权利义务关系存在与否的作用，而没有赋予新权力产生的作用。登记只有证明某种权利存在的效力，而没有赋予某种权利的效力。但行政登记大多具有授权性，行政登记的行为授予了申请登记者某种权利。其次，从对申请文件审查内容看，民事登记，只做形式审查，不做实质审查。只是对提供材料的书面审查。而行政登记须做实质审查，法定要件缺一不可。然后，从登记目的看，民事登记，通过材料的审查登记，公共机关以自己的名义，对外保证该权利义务关系是否存在的真实性从而能为公众提供便捷交易信息。行政登记的目的是对商主体从事商事行为过程的监管，对象是申请人而不是对公众。最后，从登记机关性质看，民事登记主体，有的是行政机关，特别是我国，几乎都是行政机关;有的是法院，如德国，不动产交易登记应到基层法院;有的是其他公共组织，如美国国会图书馆着作权登记等。 而行政登记主体一般是行政机关。

经过以上的分析可知，商事登记与物权登记在行为的法律性质上存在区别。商事登记行为在性质上具有同时具备公法和私法的特点，且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记，是一种私法上的民事行为。而且从审查内容上看。商事登记的行为是民商事的私法行为。可见从公私法这个角度就很容易判断商事登记与物权登记的区别。

二、商事登记与物权登记中立法的价值取向比较

所谓立法的价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全，这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的，这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点，我认为商事登记的价值取向为安全和效率，其中效率优先，兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段，对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。

三、商事登记与物权登记的效力比较

这里所说的商事登记与物权登记的效力主要是研究两者的对抗效力。物权法中的对抗效力，首先它是对所有人都产生对抗效力的，而不去过问第三人的善恶意思表示，只是有这样一种出外情况就是不可抗力等正当理由，造成对其已经进行过登记这个行为不知的。我们知道商事登记主要分为商主体和营业登记两部分，那么对于商事登记的对抗效力也要分这两部分来考虑。因为商主体登记属于行政确认，行政确认的特点仅在于公示，登记与否唯一的区别就是能否对抗善意第三人。而营业登记因为属于行政许可，行政许可具有创设新权利的效力，登记是生效的必经程序，而且如果没有登记就不会产生对抗第三人的效力。可见营业登记同时具有对抗效力和创设效力。所以我们不能一概而论的说商事登记具有对抗效力或是没有对抗效力，二要进一步确定是商主体登记还是营业登记。

关于不动产物权登记的法律效力问题尚无统一规定，因为我国在不动产登记方面目前还存在着一些不统一，如，登记的法律依据、登记机关、登记程序、权属证书。依照我们国家《物权法》的规定，我们对不动产物权登记效力采纳的立法模式是一种折中的模式，既有登记生效主义模式，又有登记对抗主义模式。 我国这样的折中立法模式，在学术界引起很大的争论。

四、总结

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[论文关键词]商事 民事 行纪 完善

一、商事的概念及特征

（一）商事的概念

商事，通常是指商在权限内以委托人的名义为委托人买卖商品或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。各国商事法中，一般将商事分为两类，包括通过职员形成的和通过商形成的。笔者认为，通过职员形成的人属于商事辅助人，应受雇佣关系调整，德、日、法也在其商法典中修改了相关方面的内容。故本文所指商事，仅指商所为之商事。

（二）商事的特征

1.商事主体商事人应具有商能力。商事与一般自然人不同，是一种特殊的商人范畴，以商事为职业，还需要具备一定的营业能力。

2.商事以被人明确委托为权的来源。基于本人的意思表示，由本人向商授权，商事行为才能形成。商本人实施的行为的效力直接归属于本人。

3.商事的人具有营利性。商受本人的委托而产生关系，为行为，本人须向人支付报酬。因为商职业决定了商的行为必须具有营业性，也正是因为具有营业性，才能保证商为本人的事情而全力以赴，实现利益的最大化。

4.商事无需显名。商以被人的名义实施行为，效果直接归属于本人，但是当商事人以自己的名义实施行为时，为隐名，第三人无法判断，此时行为所生效力不归属于本人，而直接归属于商事人。

5.商事的效果直接归属于被人。商所为之行为，因其并未显名，所以所生效果直接归属于本人，商只是代为从事营业活动。

二、商事和相关概念的对比

（一）商事和民事的对比

1.产生的依据不同。商事只能基于本人的委托而产生，而民事则可以基于法定、指定和委托而产生。

2.人要求资格不同。商事中的人是专门的商，学者认为组成形式为企业。商事的主体需具备一定专业知识和职业技能，并在批准的营业范围内从事商事。民事对人的主体资格没有要求，既可以是自然人，也可以是法人。

3.的依据不同。在民商分立国家，商事主要依据商法典和各商事特别法；在民商合一国家，商事主要依有关商事规定而成。民事无论是在民商分立国家还是民商合一国家均依民法典和民事特别法而成立。

4.对报酬的约定不同。商事形成的原因之一即为商希望通过行为获取报酬，因而商事具有有偿性。民事中，基于身份所生的法定无需支付报酬。指定也无需支付报酬。甚至在委托中，也有可能不支付报酬。

5.的效力不同。商事是民事发展而来，然而其具有商事活动中自身的特点，如营利性等，是故商事作为特别的规则优于民事而适用。

6.对复的要求不同。复是指人为了被人的利益，将其所享有的权部分或全部转给他人。商事中，只要本人于人没有特别的约定，人可以自由的将权转委托给他人。而民事中，人必须是为了本人的利益且需要经过本人的同意才能进行转委托。

7.对权的限制不同。商事中，本人授权给人，而人往往通过自己的专业知识和技能独立进行商事行为，对权的限制较少。民事中，法定和指定只需要人为本人的利益即可，但是在委托中，对本人意志的体现要更为突出，对权的限制较多。

（二）商事和商事行纪的对比

商事行纪是指商人以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，进而获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。

1.对显名的要求不同。商事要求人以被人的名义从事行为，不要求商显名。商事行纪中行纪人以自己的名义与第三人进行交易，可以不显示出被人的名义，第三人与行纪人所成之交易是基于对行纪人的信任。

2.效果的归属不同。商事中商以被人的名义所为之行为，效果直接归属于本人即被人。商事行纪中行纪人以自己的名义所达成的交易，效果归属于行纪人，而非本人。

3.对主体的要求不同。我国《经纪人管理办法》第十三条规定，符合本办法第八条、第九条、第十一条、第十二条规定条件的经纪人事务所、经纪公司、个体经纪人和兼营经纪业务的经济组织，应当向所在地工商行政管理机关申请登记注册或者变更登记。”即我国要求行纪营业必须将行纪内容作为主要营业内容的商主体。在我国，行纪人本身并非商主体，只有所依托的企业才属于商主体，因此行纪人不能成为行纪商。但是，商事中，人即为商主体，可以成为商。

4.损害赔偿责任的归属不同。在商事中，人不履行义务受到损害，第三人可选择向被人求偿。第三人不履行义务使本人遭受损失的，本人可要求第三人进行损害赔偿。在商事行纪中，行纪人的过错造成第三人的损失，损害赔偿责任由行纪人承担。第三人不履行义务造成本人受损的，损害赔偿责任由行纪人承担。

三、我国商事制度的现状及完善

（一）立法现状

我国古代并无商事制度，现行商事制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事制度的规定近似于大陆法系。

1.立法格局

我国目前并没有关于商事的专门规定，也并没有区分商事和民事，而是统称，关于的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。

2.我国现行商事制度存在的问题

⑴没有区分民事和商事

由于我国没有明确规定商事，所以目前关于商事的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事和商事，在商事的法律关系中，只能适用民事的一般规定。正如笔者前文所分析，民事和商事具有很大的差异性，特别是商事是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事已经难以解决现实中的许多问题。

⑵制度法律规定的过于松散

我国并没有对商事制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国制度的基本法律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对制度进行了部分规定。

但是，这两部法律对于制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见。但是，对于人的主体资格、行为求偿权，等问题都没有进行规定。

⑶人的地位不明确

由于我国并未区分民事和商事，是故对于人的地位，仅有对于民事中人的规定。笔者在上文中已经强调，商事和民事对权的限制不同，体现的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。

⑷对人保护的过少

我国在关系的立法中，主要保护的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对商的保护。在商事特别法中，反而对商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事现象大量存在，并不断复杂，对商营业行为的限制是无利与此的。

（二）商事制度立法的完善

1.建立商事通则，区分民事和商事

目前我国之所以没有区分商事和民事的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事方面的立法实属不必，但是对于商事一般规定可以再商事通则中予以建立。

商法通则建立后，将商事中区别于民事制度的特别规定，而《民法通则》中的制度则适用于民事，这样就实质地区分了商事和民事制度。

2.在商法通则中规定商事的总纲性规定

我国目前的商事制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的，保险中的等特别的商事制度，可以再各商事单行法中具体规定。

3.明确商的地位

商不同于一般的民事人，其主体为法人，其行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事的主体要有相关的专业知识和技能，因此商的行为要有更大的自由性。区分商事和民事的不同之处，正是要规定商事中商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被人的利益，在一定程度上可脱离被人的意志。

4.保护商的营利性

商从事商事活动的主要目的是为了追求自身的利益，但是我国由于传统观念更多的保护了被人的利益，这显然对商的积极从事商事行为有不利影响。商也是受商法调整的对象，理应受到商法的保护，特别是其作为商人的营利性。例如德国商法典专门作出佣金请求权的规定。[5]我国应该鼓励商事行为的发生，并通过规定保护商的权利，而非限制，应当允许当事人通过意思自治对于商的报酬做出约定。

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在经济全球化的推动和影响下，国际商事仲裁日趋国际化和统一化，出现了仲裁全球化的发展趋势。论文百事通建立统一协调的国际商事仲裁制度，对国际贸易的稳健发展具有重要意义，国际社会从19世纪末,便开始了以此为目标的努力。仲裁制度发展到现在，已经成为解决国际民商事争议的主要方式，日益受到世界各国的普遍重视。仲裁全球化趋势的基本特征是：

第一，国际商事仲裁所解决的争议范围非常广泛。在国际民商事领域，仲裁最初适用于海事争议，以后逐渐扩及到货物买卖及其运输、保险、支付中所发生的各项争议。本世纪60年代以后，由于在国际上兴起了各种引进外国资本的形式，仲裁又扩及到合资经营、合作经营、合作开发等领域。与此同时，国际性的服务贸易、商事、租赁、咨询、工程许可、融资、银行、技术转让、知识产权的转让等民商事活动日益频繁，由此而发生的争议也逐渐采用仲裁的方法加以解决。

第二，世界各国关于仲裁的国内立法日趋统一。各国的经济贸易体制尽管千差万别，但在仲裁制度方面是趋于一致的。特别是在1985年6月联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》，对市场经济各国的仲裁立法产生了巨大影响，许多国家按照示范法的规定代替了原有的仲裁立法，有的国家甚至以示范法为蓝本只对其稍加修改而直接移植使用。从1985年到现在十几年间，世界上有二十多个国家修改或制定了仲裁法，掀起了仲裁立法的。

第三，有关仲裁内容的国际公约逐渐增多。一国仲裁机构的仲裁裁决能否得到外国的承认和执行，直接关系到案件当事人的切身利益，也是影响国际商事仲裁发展的现实问题。因此国际社会首先从统一仲裁裁决的承认与执行入手，联合国在1958年6月制定了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，统一了对外国仲裁裁决的承认条件和执行程序。该公约组织截止到1998年9月己有145个缔约国，经过近半个世纪的实践，该公约已经成为国际私法领域最成功、影响最大的国际公约之一，也为全球化贸易做出了重要贡献。仲裁领域比较重要的公约还有1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》，1965年的《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端的公约》，1975年的《美洲国际商事仲裁公约》。新晨

第四，仲裁机构及其仲裁规则、仲裁员的国际化。世界上许多著名国际商事仲裁机构，适应经济全球化的需要，修改并制定了具有国际性的仲裁规则，或者允许当事人选择其他仲裁机构的国际性仲裁规则，聘请了来自不同国家、具有不同专业背景的仲裁员，以解决不同国籍、不同法律背景当事人之间的国际仲裁案件。

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论文摘要 在现代国际社会中人员交往极其频繁，国籍冲突所造成的不便和困难成为国际私法亟待解决的问题。而解决自然人国籍冲突最为有效和根本的方法莫过于统一各国的国籍立法，但这一浩大工程显然在短期内无法完成。那么，在既存的自然人国籍冲突的情况下，国际社会不妨通过首先共同确立解决自然人国籍冲突的最密切联系、意思自治、参照当事人父母国籍或住所等基本原则，继而根据国籍冲突的不同类型寻求具体的解决方法，尽可能为各国法院在解决国籍冲突的司法实践方面提供大致相同或相似的做法。

论文关键词 自然人 国籍冲突 国际私法

在国际私法中，有关自然人身份、能力、亲属和继承等涉外民商事关系的准据法是通过冲突规范中的各种连接因素的指引得以确定的，国籍则是它们中的一个很重要的连接因素。日本的著名国际私法学者曾表示：“作为理想，人必定具有一个国籍而且应当是唯一的一个国籍。”因此，深入研究国籍及当事人的国籍冲突的解决方法十分必要。

一、自然人国籍及国籍冲突概况

关于国籍的概念，由于历史传统不同，各国有不同的定义，英美学派强调国籍对于个人而言的对国家负有的忠诚义务，法国学派更偏向于把国籍解读为一种个人与国家的契约关系，德国学派则将国籍视之为人民对国家的绝对服从关系。

在我国受到普遍认可的定义是李浩培教授的观点：“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。” 上述各项定义虽然侧重点各有不同，但共同之处在于都认可国籍是个人与国家之间稳固的法律联系。

因此国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍，是判断某一民商事关系是否是涉外民商事关系，是否是国际私法调整对象的根据之一；其次，国籍是指引涉外民商事关系准据法的一个重要连结因素，是法院行使司法管辖权的依据之一；最后，国籍往往决定了自然人在一国享有何种民商事法律地位。值得强调的是，以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式便是属人法，这种系属公式所指引的准据法，一般用来解决自然人的权利能力与行为能力等方面的法律冲突， 地位极其重要。

然而，由于各国国籍法关于自然人取得、丧失和恢复国籍所确立的原则或者所采取的主义不同，使得一个自然人可能同时具有两个或两个以上的国籍或者没有任何国籍。前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况称为国籍的消极冲突。

双重（多重）国籍或无国籍都是一种不正常的状态。在国际私法上，国籍冲突不仅会给自然人国际私法主体资格的确定和民事权利的保护带来诸多不便，也给国际民事法律关系的适用带来许多困难。 因此，解决自然人的国籍冲突十分必要。

二、解决国籍冲突的基本原则

因为出现自然人国籍冲突主要原因在于各国国籍法关于自然人取得、丧失、恢复国籍所确立的规则互异。对症下药，解决自然人国籍冲突的根本方法还在于统一各国的国籍立法。但由于各国国情和具体情况不同，统一立法在短期内显然无法实现。所以目前最理想的办法莫过于根据以往司法实践提炼出解决国籍冲突问题的适用原则，从而指导具体方法的出台。

但必须清楚的是，虽然解决自然人的国籍冲突是国际公法和国际私法所共同面临的问题，但两者在该问题上却有着不同的方法和目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在倡导“一人一籍制度”，消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上，解决国籍冲突的目的仅在于确定应适用的当事人的本国法，至于当事人实际上存在的多重国籍或无国籍现象如何避免或消除，则非其所问。因此，并不能认为在国际公法上解决国籍冲突所适用的“国籍唯一原则”也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”。

在解决国籍冲突问题上，只有厘清国际私法的任务和发展趋势，才能适用更合适的原则为各国法院在解决自然人国籍冲突的司法实践方面提供大致相同或相似的做法。

（一）最密切联系原则

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论文关键词：国际私法 国内法 国际法

国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。

一、国际私法性质各种观点及分析

国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：

（一）国际法学派

持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。

我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。

（二）国内法学派

国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。

通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。

（三）二元论学派

该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。

笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。

二、准确认识国际私法性质

在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。

第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。

第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。

第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

三、确定国际私法性质的意义

由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。

篇10

关键词：法人属人法 确立标准 适用范围 限制

一、法人属人法的概念界定

属人法最早出现在13世纪的意大利。当时的意大利半岛地理位置优越，海商贸易发达，商业和手工业繁荣，从而形成了像威尼斯、米兰这样的大城市，这些城市后来又演变成独立的城邦国家，而各城邦国家之间适用的法则各不相同，因此引起了法律适用上的冲突问题。当时的注释派法学家，巴托鲁斯提出法则区别说，将法则分为“物的法则”“人的法则”和 “混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能，而且必须及于制定者领土之内的的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土之内的属民，而且在他的属民得到了别的者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。因此属人法即是关于自然人的权利能力和行为能力的法律。

最早出现的属人法是用来调整自然人的法律关系的，并不涉及法人，随着民商事关系的发展，法人概念的出现，经济贸易往来中大量出现以法人为主体的法律争议。而涉外经济交往中，有关法人法律适用的冲突也日益增多，法人乃法律拟制之人，所以有关公司成立、组织结构、行为能力、内部关系等涉及公司本身特性的问题也应由公司的属人法来决定。类似于自然人属人法的内涵，法人属人法即是与法人的某些本质特征相联系的固定的国家的法律。

二、我国关于法人属人法的规定

1、外国法人属人法的确定

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第184条第1款规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定”。由此可见，对外国法人属人法我国采用的是注册登记地国法，即成立地标准，类似于目前世界上多数国家的做法。

2、内国法人属人法的确定

①一般内国法人属人法的确定

《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。可以看出，对内国公司的确定是采取成立地与住所地结合标准的。

②国内“三资”企业属人法的确定

我国1986年的《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格”。我国对“三资”企业的国籍认定上是采取成立地和住所地(包括主事务所所在地、管理中心地)标准相结合的做法的。即一个“三资”企业只要其在我国境内成立，并在我国境内设有主事务所才认定该企业为我国法人。

三、对于我国法人属人法立法设计的构想

1、立法结构

目前我国关于法人属人法的相关规定比较简单、分散，并且将法人属人法的国籍、住所同自然人的规定放在一起。如果采用专篇专章的立法结构，有利于厘清法人属人法与自然人属人法的关系，同时更能够组成一个比较清晰且严密的逻辑体系，有利于法律的理解和操作，基于此，我国的法人属人法的结构体例应采用专篇专章式。

2、立法内容

在立法内容上，作为核心的有三个部分，即法人属人法确定的标准、法人属人法适用的范围以及对外国法人认可的限制。其内在的逻辑顺序简单地来说就是：确定该法人的属人法确定该属人法的适用范围，即哪些事务应由属人法规范对外国法人认可的限制就是对一些具体的特殊的做出特别规定。以下将分别阐述这三个问题。

（1）确定法人属人法的标准。

建议在立法中不分内外国法人，统一确定成立地标准为主，而主事务所所在地为辅的补充式结合标准。即在一般情况下适用成立地说，而在特别情况下，即成立地与法人的主事务所所在地不一致的情况下，给予法官一定的灵活性、自由裁量权，可以根据具体个案采用主事务所所在地等来确定其属人法，为了避免其不确定性，可以规定在章程中指定主事务所所在地，但若其真实的主事务所所在地与章程所指不同，则不得以章程规定的主事务所所在地对抗第三人。

（2）法人属人法的适用范围

①适用于法人的权利能力和行为能力。

②适用于法人的成立和法人的性质。

③适用于因法人的合并或与分立而产生的债务的继承问题。

④适用于法人内部机制与对外关系。

（3）对外国法人属人法的认可的限制

外国法人要在内国从事民商事活动，除了须依其属人法有效成立外，还须得到内国法律的承认和认可。因此，外国公司要在内国得到认可并进行活动须涉及两种法律的适用，即该公司的属人法和内国的外国人法。

第一，对外国法人的认可。一个国家对位于其本国境内的外国法人是否予以认可是该国行使其的结果，任何其他国家是不能干预的。我国对待外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序，即必须先批准、再行登记，而后才能以外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动。既然具体的认可程序已有规定，就没有必要再行规定，只需在立法时指引适用相关立法即可，规定外国法人在中国境内从事民商事活动，须根据中国相关法律获得批准、登记，得到中国的认许即可从事具体活动。

第二，内国法对外国法人属人法的限制。内国对外国法人属人法限制是分散在各具体的部门法律中的。而在制定法人属人法基本制度时，根本不可能对各种规定详尽地加以列举，但可以在条文中作一个类似的兜底条款，即外国法人在华进行民商事活动时，其权利能力和行为能力还须符合中国相关法律的规定。

参考文献

[1] 黄薇：《法人属人法研究》，西南政法大学硕士学位论文，2005年，第23-24页

[2] 黄惠康、黄进：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第66-67页