现代民商法论文范文

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[关键词] 传统文化商品经济制约畲族

畲族是分布于我国东南赣闽粤三省交界山区一个杂散而居的少数民族，畲族人民在漫长的历史长河中，创造了具有本民族特色的传统文化。所谓畲族传统文化，是指畲族人民创造和传承的物质文化和精神文化的总和，是历史上畲民族所处自然环境及特定社会条件下积淀的产物，包含着畲族人民对自然和社会所进行实践活动的经验总结和优良传统的传承。这些民族文化对畲族的生存和发展起过重要作用；但同时也不可避免地存在着某些与现代生产力和社会进步要求不相适应的落后因素，它们通过其所具有的巨大惯性力，或多或少对畲族地区现代商品经济的发展产生着一些消极影响，其制约因素表现在以下几方面。

第一，畲族文化是一种农耕文化，二元结构型小农经济是畲族传统文化的基石。畲族传统小农生产在历史上曾一度对赣东南山区的开发有过不可磨灭的功绩，对畲族的生存和发展起过巨大作用。但小农经济毕竟是一种封闭式自然经济体系，具有很大的历史局限性。

畲族主要居住在赣东南地区的山腰带，属亚热带季风性湿润气候。早期生产方式是游耕和狩猎，以后逐渐发展到以梯田水稻耕作和定耕旱地杂粮耕作为核心的生计模式。封闭传统的小农经济造成畲族生产方式陈旧、产业结构单一，相当程度地保留着传统手工劳动，依赖于牛耕、手挖、肩挑等农耕形式。社会分工仍延续男女性别的自然分作，家家户户束缚于几亩田地里，日出而作日落而息自种自食，程序分工和专业化协作尚属少见。在产业结构上，畲族农民大多局限于单一粮食生产，多种经营开展很少，新兴产业更加难以见到，农本思想普遍存在，习惯于传统单一的农业经济。由于山地生态的限制和耕作技术的落后，绝大多数畲区很少有剩余粮食作为商品出售，即使与汉人之间有一些商品交换，也主要是以柴炭、木材等换取一些犁锄、锅碗、盐油等生产生活用品，而专以商品出售为目的的大宗生产发展不起来。适宜发展林、牧、经济作物而不适于种粮的山场沟地仍在沉睡，自然优势得不到发挥，这与原有的传统产业格局和农本思想的惯性作用以及生产方式的落后无疑有很大的关系。

第二，历史上民族间不平等和所处的弱势文化地位造成畲民文化心理的矛盾性，一方面是极端自尊，另一方面是严重的自卑。极端的自尊往往导致排外心理和封闭式社会关系，表现在经济生产领域，就是排斥外族人进入自己的经济生产圈子，害怕外族及其先进技术和新产业的渗入导致本民族失去文化传统。历史上汉人在畲区进行的不等价交换行为使畲民形成鄙商心理，社会关系主要限于血缘关系和狭隘地域范围，经济生产上横向联系几乎没有，畲族农民经济心理脆弱，对新兴生产技术或项目的引进，往往要观望很久，长期的落后贫穷状态使部分畲民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畲族山区可以开发利用的优势，因而也就无法根据自身特点来发展商品生产。一些畲民尚未充分利用国家给予的优惠政策和财力支持，通过开展商品经营富裕起来。少数畲族群众由于自卑心理，对贫穷落后感到束手无策，很难做到穷则思变。种种心态或多或少都对畲民现代商品经济的发展产生一定的消极影响。

第三，畲族地区存在畸形消费与扩大再生产和搞活流通的矛盾。生产的最终目的是为了满足人们物质文化生活方面的消费需要，消费与生产之间有着循环性的互动关系。消费水平要与生产发展水平相匹配，与生产力发展要求不相适应的消费就是畸形消费。过去畲族农民生活水平低，但多数人家逢到生孩、盖房、作墓或婚嫁时，哪怕是借高利贷，也要杀猪宰羊大摆酒席，闹他三两天，以为这样才显得光彩，否则会被人取笑。少数畲民即使依靠农副业获得一些收入，也很少用于扩大再生产发展商品经济，而是被奢侈消费掉了。加之畲族群体重视血缘关系，亲戚间的应酬往来也就特别讲究，这些礼俗关系上的钱财耗费，使畲民的生产资金更加困难。此外，畲族地区宗教仪式活动的消费也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畲民在无钱还债、无粮过年的情况下，还要想方设法弄些钱粮去修宫建庙、烧香拜佛，这些畸形消费造成了畲族民众深受高利贷困扰，陷入还不清的债坑之中。

第四，由于历史原因和传统文化背景的影响，畲族地区文化知识和科学技术教育水平低下，劳动力素质不高，这也是其商品经济受到限制的重要因素。畲族传统文化是一种无文字文化，传统畲区的内部社会关系，很少超越面对面的范畴，社会信息交流勿需通过文字也能进行，正如先生指出的那样：“在面对面的亲密接触中，在反覆地在同一生活定型中生活的人们，并不是愚到字都不认得，而是没有用字来帮助他们在社会中生活的需要”。畲族个体的传统社会化或文化习得过程，自然也就无须通过以文字为传递方式的学校教育，而仅以口传身示和劳动实践来完成。因此畲族历史上未形成自己的文化教育体系，后来虽采用汉字作为交流和文化传承的辅助手段，但终因封建统治阶级的民族歧视，剥夺畲民接受教育的权利，加之畲族居住分散，儿童入学不便，山区自然条件的限制，文化教育水平十分落后。由于畲族民众囿于一个传统封闭的社会，人们安于现状，科技人才奇缺，无法对旧的生产方式进行变革，无法进行科学种田以提高单位面积产量，也不懂间套种植方法，土地利用率低，难以适应产业结构的调整及合理安排种植业内部结构，造成土地和劳动力潜力得不到充分发挥。可见，教育水平的低下，已成为畲族人民脱贫致富发展现代商品经济的障碍。

以上论述表明，畲族传统文化中存在着一些不利于现代生产力发展的消极因素，这些因素对畲区现代商品经济的深入发展具有阻碍作用。畲族地区自然经济结构长期延续，生产生活水平的提高受到限制，这与畲族传统文化中落后因素的制约很有关系，从这个意义上看，“传统是一种巨大的阻力，亦是历史的惰性力”。

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    论文关键词 民商法 信用体系 构建

    一、信用的法律定义与特征

    (一)民商法的信用定义在法学界,并没有对民商法的信用形成统一的定义,有学者认为民商法的信用是指和经济能力相对应的社会经济评价,也有学者认为是民事主体的经济能力所获得的社会评价与信赖。综合各种说法,信用实际上包括两个判断:第一,事实判断,即判断民事主体的偿还能力,这种能力以事实为基础,包括了民事主体的资本、能力与品德三大方面,具有客观事实性,也正是基于这一特性,民事主体有权利提出异议或修改要求;第二,价值判断,它是指社会或第三方对民事主体偿还能力的评价和信赖,,即社会或第三方基于对民事主体的相关信息对其偿还能力进行评价,并决定信赖程度,最终决定是否授信及授信的额度大小等,这个判断体现出了信用的价值,具有主观性,也正是基于这一特性,民事主体不会对其授信的结果产生异议。

    从以上两个判断可以看出民商法的信用主要包括了两层含义:其一,信用是对民事主体的一种评价与信赖,是对民事主体人格的综合评价;其二,信用是社会与第三方对民事主体偿还能力的评价与信赖。具体分析,信用就是民事主体要履行规定的义务,一方面,民事主体对自己的承诺或签订的合同要具备承担法律责任、履行规定义务以及偿还有关赔偿的能力;另一方面,在交易过程中,民事主体双方要通过一些合法途径充分了解合作者的信用问题,尽可能的避免或减小交易风险,这里所说的信用问题也就是社会或第三方的民事主体的综合评价。综上,可以将民商法的信用定义为社会或第三方对民事主体履行义务、偿还索赔等能力的综合评价与信赖程度。

    (二)民商法的信用特征1.信用是民事主体资格信用是民事主体成为主体的重要基础,是民事主体参与到市场中的重要保障,它具有权利能力的特点,也就是说信用决定着一个人的信誉,决定了他能否成为权利主体,是否能够进入市场,一个人如果拥有了一定程度的信用就等于拥有了法律社会。例如工商登记规定:不同的注册资本,拥有不用的资质与经营范围,在竞争激烈的市场中,只有具有一定资质水平的企业才可以参加有关大型工程项目的竞标。

    2.信用是和财产有关的主体资格在现代商业中,传统的以熟人眼光判断一个人信用状况的判断标准已不再适用,逐渐被以确认资本标准与财产的方法取而代之,并得到较为广泛的应用。信用是和财产有关的主体资格主要表现在三个方面:其一,拥有信用的人或企业可以凭借信用而赢得利益,例如一个具备良好信用的企业,它可以从银行获得公司运营所需要的贷款,可以拥有广泛和稳定客户源泉,从而为企业自身创造财富;其二,信用具有和有形资产相同的经济功能,可以通过货币对其价值进行衡量,例如在海尔等知名企业中,将信用价值衡量后一般都超过了企业自身的固有资产。此外,在合并或转让公司时,信用都会作为公司财产的一部分参与评估作价,成为新公司的财产组成部分之一。其三,侵犯信用所担负的责任也为财产责任,在我国有关法律中提到,企业经营者不可以捏造事实,损坏他人的商业声誉与信誉,否则将会承担一定的法律责任,并对被侵犯者进行一定额度的赔偿。

    3.信用是一种可量化的信息。

    在信息化的现代社会中,信用已逐渐信息化。在交易结束时,民事主体会留下自身信用的相关记录,而这一纪录将在社会经济生活中,以信息的形式发挥十分重要的作用。信用是一种可量化的信息,包括两方面:其一,信用以财产的形式在价值是实现量化,即通过一定的衡量方法转化为财产体现在企业资产和资本状况等方面;其二,信用以信息的形式实现量化,即通过一定的方法评价出信用的高低等级,为交易者或投资者为了解合作对象信用状况提供一个直观、简洁的判断标准。

    二、信用原则在民商法中的体现及存在问题

    (一)信用原则在民商法中的体现1.信用原则在债权法中的体现信用原则在债权法中的体现主要有以下四个方面:

    第一,情更原则,它是信用原则在解除或变更合同时的具体应用。在债权法中,情更原则的目的是消除履行合同过程中因无法预测的情更导致的不公平结果。情更原则指在签立的合同依法生效后,基于合同关系的情事在不是当事人自身原因的条件下,发生了当事人不可预知的变更,引起不公平效果的产生。为了确保公平,法律设立了这项原则,允许解除或变更合同,以避免或尽可能减小当事人本不该承担的经济财产损失等。

    第二,扩张合同义务原则。随着市场经济的快速发展,传统合同法中的利益得到了一定的延伸,合同义务也随之得到了相应的扩张。例如后合同义务、从属义务、附随义务、合同无效等。扩张合同义务原则能够实现合同和信用原则的目标,即实现利益的平衡。

    第三,遵守合同规定原则。合同法明确规定,合同签立双方要遵守要约承诺,不得随意撤销合同中的要约承诺,合同生效后对当事人双方都具有约束力,即当事人要严格遵守合同中的规定,全面履行自己的权利和义务,同时双方不得在无约定的情况下随意更改或解除合同。

    第四,归责原则。在我国,归责原则主要是由公平原则、过错归责原则和无过错责任原则三者合并的,其中过错归责原则最能够体现出信用原则的作用,这主要是因为该原则运用了道德与法律双重标准来判断行为价值的。归责原则有利于维护社会公共秩序和良好的风俗,同时也有利于在责任规划和分配损失方面做出公平公正的决定。

    2.信用原则在物权法中的体现信用原则在物权法中的体现主要有以下三个方面:

    第一,公示公信物权原则。公示公信物权原则是物权法的一个重要原则,它是基于物权建立安全性和秩序而形成的交易原则,它主要包括两个原则,即公示和公信。其中公示是指向社会公开物权的设立与转移,使得社会或第三方及时了解物权的变更情况,实现信息完全透明化,保护第三方的利益,从而维护市场交易的有序性和安全性。

    第二,善意取得原则。善意取得原则是指财产转让人将财产转让后,第三人必须是在受让人善意取得的条件下才能合法享有转让财产的所有权,而且财产原所有人没有理由要求第三人归还其财产,但可以让转让人对其损失进行赔偿。善意取得这一原则我国应用较广,是民商法在衡量交易便捷和所有权保护这两种价值后的选择。

    第三,相邻权。相邻权在民商法中是指在处理相邻关系的同时,不动产的使用者或所有者所享有的权利,此外,在行使或使用这个权利时,应当以不侵犯相邻人的合法权益为条件。如果违反了这一原则,即侵害了相邻人的财产或人身安全,必须及时地停止侵害并对相关损失进行赔偿。在本质上,相邻权就是所有权的延伸与限制。

    (二)信用原则在民商法中存在的问题1.信用原则缺乏统一的定义目前对信用原则还存在着较大的争议,没有形成统一的定义。在学术界大致可分为四种说法:一是语义说,该说法认为信用则就是民事活动当事人遵守承诺,不欺骗;二是条款说,该说法坚持认为信用原则这一条款可以作为民事活动当事人进行民事活动的正确指导标准;三是立法者意志说,该说法认为信用原则的最终目的是使得立法者的意志能够实现,立法者的意志就是平衡三方利益,维持社会和谐稳定发展;四是双重功能说,该说法认为信用原则具有法律调节和道德调节双重功能,使得法律法规更具有弹性和生命力。这四种说法从不同角度分析了信用原则的价值内涵,但是却没有一个清晰、确定的界定,在民商法法律中也没有对信用原则及其外延明确规定,这就导致了众多企业、个体无法在明确信用原则概念的情况下正确的进行运用,为信用体系的构建造成了障碍。

    2.信用原则滞后于其他原则信用原则是我国司法领域中的最高行为准则,是民事立法的价值追求之一,无论是在债权法还是在物权法中,都有信用原则的体系,但是现有立法序位角度来看,信用原则明显滞后于其他的基本原则,甚至处于最后一位,这与信用原则的最高行为准则的地位不相符合。例如,在我国的一些民事法律制度中,每一项法律法规都明确的遵循了信用原则处于最末位这样的序列,这与信用原则预先设定的帝王条款等地位相距甚远。

    3.信用原则缺乏明确的法律制度从我国现有的民商法法律法规来看,明确规定了信用原则,并将其作为民商法法律法规的指导性原则,其涉及面较为广泛。然而,从归纳角度分析,信用原则在这些法律法规中的下为原则非常的少,如果从立法机构明文规定的高度分析考察,实际上信用原则就不存在被确立的下为原则。例如,情更原则是信用原则在一定意义上的合法应用,我国的合同法草案也承认了这一原则,然而在我国当前的合同法正式文本中,并没有提出情更这一原则。此外,由于我国正处于社会主义初级阶段,社会主义市场经济还处于发展中,在培育和发展信用市场和建设社会信用体系等方面还存在许多的不足之处,从某种程度上分析,市场经济仍处于较为混乱的状态,类似瘦肉精、三鹿奶粉等信用问题与矛盾事件的不断出现,与落后的社会信用体系建设和信用法律的缺乏有着莫大的关系。

    三、民商法信用体系的构建

    (一)民商法信用体系构建的重要性民商法信用体系的构建在我国市场经济中具有十分重要的作用,在各法律中强化信用原则的重要地位,加强其可行性与操作性,并坚持长期贯彻信用有以下三大好处:

    第一,加强民商法信用体系的相关立法,有利于有效划分民事活动主体与客体的权利与义务,明晰民事活动的责任。

    第二,有效地降低地方保护主义所带来的危害,可避免政府对市场经济的过分干预,从而避免短期经济行为,有利于合理与规范政府的正常行为。

    第三,有利于完善法律救济制度,实现自由裁量的完全透明化,具有较强的可操作性。

    (二)民商法信用体系构建的措施在民法通则中,已经确立了信用的基本原则,怎样进一步强化该原则的地位,充分发挥其作用,是当前的重点关注与研究的问题之一。

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本文由第一论文 网（lunwen. 1kejian.C O M）选自《法制与社会》2014年第15期，版权归原作者和期刊所有，如有异议请联系，本站将及时处理。

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-013-02

在我国社会主因市场经济发展中，民商法是一部重要的市场经济运行法律，很好地反映出我国社会主义初级阶段市场经济发展的情况和内在规律，针对目前社会信用严重缺失的现象，我国立法者、司法者和法学界民商法学者不断研究和完善民商法中诚实信用原则内涵与应用规制，逐步建立我国的《民法典》，从而充分发挥民商法体系中的自愿、平等、公平、诚实信用与等价有偿等基本原则的指导作用，不断促进我国社会市场交易活动的诚信与公平。

一、商法体系中诚实信用原则内涵体现

（一）债权法中诚实信用原则内涵的体现

首先，该原则体现在合同义务扩张方面中，随着市场经济的繁荣发展和经济活动的日益频繁，使得传统的合同义务内容逐渐扩张和深化，逐渐形成了以义务为核心新的法律内容，因而，为了与不断发展的市场经济体制相适应，国家民商法体系中合同法保护当事人的权益内容也不断增加，而基于权利义务相统一的基本原则，使得合同法中当事人相对应权利的义务范畴也不断扩大，例如，最新合同法中的缔约过失责任、附随义务，又如先履行抗辩权对应的后履行义务，同时抗辩权对应的同时履行合同义务，以及不安抗辩权对应的后履行合同义务和合同无效无需履行合同义务规定等方面，这些合同义务内容都是原有合同约定义务的基础上扩展而产生的，其最终的目的均是为了保护合同当事人的权益，共同实现合同约定的内容，达到公平和利益均衡的目标；其次，该原则还体在合同订立、履行及变更、接触原则中，第一，在特殊要约中，若受要约人对要约内容进行了非实质性的更改时，一般承诺有效，只有要约人明确表示反对或明确要求承诺不得更改要约内容的情形下，承诺不成立，该要约成为新要约；若承诺在到达要约人的过程中延误到达的情况下，即迟到的承诺和，此时法律为了保护受要约人的利益，可以在要约人承认因外部原因而迟到的承诺时，视为该承诺有效，同时法律也为了保护要约人的利益也赋予了其否定迟到承诺效力的权利，从而达到双方利益的平衡和公平；此外，诚实信用原则还体现在合同法中的情势变更原则，情势变更原则是指在在合同有效成立之后，发生了不可归责与双方当事人原因的情势变更，如果继续履行合同中的内容就会显失公平，此时法律为了彰显公平可以解除合同或变更合同且免除一方当事人的法律责任，从而避免双方的经济损失，保障双方的信用。

（二）侵权责任法中诚实信用原则内涵的体现

诚实信用原则内涵在侵权责任法中的体现主要包括三种归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则（也可称为公平责任）三元并立的归责原则体系，过错责任原则通过结合法律和道德的双重规范来评价和判断侵权行为责任主体，不仅可以确保侵权责任归属及赔偿额分配的公平和均衡，而且还可以很好地维持了公平公正的社会公共秩序和善良风俗；无过错责任原则和过错推定原则也也利于公平确定侵权责任主体和具体赔偿额分配，很好的保护了受害方和无过错方的利益。

（三）物权法中诚实信用原则内涵的体现

诚实信用原则在我国物权法中的内涵体现在物权公示公信原则、善意取得与不当得利制度中，首先，在物权公示公信原则中通过公示物权和公信物权两种形式，来保障物权人的权益，物权公示公信原则是指物权所有人在进行设立、转移物权的事实和行为时，应该向社会公众公开、公示，做到物权变更信息的透明化，从而让第三人清晰了解该物权变更的情况，这样在物权公示和公证之后才能很好抵抗第三人，不仅可以有效避免发生物权纠纷，很好的保护第三人的权益，而且还可以利于稳定社会经济秩序和市场交易安全秩序；其次在善意取得与不当得利制度中主要分为善意取得制度和不当得利制度，其中善意取得制度是指在财产占有人在不经过财产所有人同意基础上将财产转让给第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道财产转让人没经过财产所有人同意情况的同时以正常的法律途径获得财产的情形，在这样的情况下，善意第三人不需要将财产原物返还给财产所有人，而财产所有只能向财产转让人要求赔偿相应经济损失，从而很好地保护善意第三人的权益；而不当得利制度是指没有合法依据或事后丧失了合法依据的情况下获得不当得利时造成他人经济损失，此时若是善意获得不当利益，则不当得利人应该返还原物及其法定孳息，不需要给付损失，若是恶意取得不当得利时不仅要返还原物及其法定孳息，还应该赔偿物权所有人的经济损失，总之通过善意取得制度和不当得利制度来保障第三人合法权益和物权所有人的权益，从而很好的平衡物权所有权保护和善意第三人的合法权益之间的关系，保持市场交易秩序安全、公平和稳定。

二、我国民商法中应用诚实信用原则中存在的问题

（一）对诚实信用原则内涵的定义和界定不够清晰和明确

自从我国民商法体系中纳入诚实信用原则之后至今，目前对诚实信用原则内涵的定义和界定众所纷纭，使得现用的诚实信用原则的内很界定和定义不够清晰，缺乏统一的明确标准，而目前关于诚实信用原则定义界定的主流学说主要包括立法意志说、双重功能说和条款说，这些学说从不同方面来研究和分析了诚实信用原则内涵，在社会经济活动中具有一定的参考作用，然而却没有形成统一明确的诚实信用原则定义界定标准，而且目前我国民商法中对诚实信用原则概念和定义也没有清晰的规定，从而也就不利于实际中诚实信用原则的正确使用来解决民商事纠纷。

（二）诚实信用原则的序位落后与其他的基本原则

目前我国民商法已经明确将诚实信用原则作为一切民商事活动的基本指导原则，尤其在我国债权法和物权法中体现更为明显，然而相对于民商法体系其他的公平、自愿、平等和等价有偿的基本原则来说，诚实信用原则的序位相对落后，例如在我国的《民法通则》中制定基本原则包括自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则四项基本原则，由此看出，诚实信用原 则的序位明显落后于其他三种基本原则，而在其他民商法体系中关于诚实信用原则的适用序位也是排在最后，而这种排在最后位置的情形，使得诚实信用原则体现出明显滞后性，而且使得滞后性的诚实信用原则与其高度帝王条款之间存在很大的差距，从而不利于诚实信用原则功能和作用的发挥。

（三）保障诚实信用原则的具体法律制度相对缺乏

当前我国民商法体系已经明确了诚实信用原则的重要指导地位，我国有有100多部民商法已经将诚实信用原则作为其重要的基本指导原则，而且还有400多部以上的地方民法也将诚实信用原则归入其指导原则体系中，使得诚实信用原则的覆盖范围比较广泛，然而目前我国保障诚实信用原则的具体法律制度相对缺乏，而且从立法角度来看，关于诚实信用原则的下位原则非常缺少，例如在合同法中的情势变更原则，虽然在实际案例中采用了诚实信用原则，但是诚实信用原则缺乏具体的下位原则和法律制度来保障，而且在正式的合同文本规范中就没有写入情势变更原则及其适用情形，这是由于我国的社会市场经济体制还处于初级阶段，市场发展中还存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用体系的建设发展较为落后和缓慢，市场交易活动中的个人信用和企业信用整体很差，这就使得在社会经济活动中交易秩序比较混乱，存在很多矛盾和信用缺乏问题，不仅出现了很多侵权行为，而且频繁发生了许多缺乏诚实信用和信誉的食品安全事件。

三、完善民商法中诚实信用原则应用的有效路径

（一）不断明确界定民商法中诚实信用原则的内涵与概念

一般而言，人们是通过明确的概念和内涵来认识世界万物的，这就表明诚实信用原则的内涵与概念是人们认识和使用诚实信用原则的重要基础，而一切法律意义上的概念即法律概念，是构成法律的基本构成要素之一，而且是经过长时间的法律实践和研究而形成的常用的一种专门性法律术语的总和，法律概念在法律法规实施和具体的案件处理中发挥了很大的作用，便于立法者参照法律概念来制定合理的法律文件和法律条文，利于司法工作者在具体的司法实践活动中正确对法律事件进行分析和判断，彰显公平、公正和正义，还有助于社会公众通过认识诚实信用原则等法律概念正确理解和掌握法律条文，以此利用法律途径和手段来进行维权行为，切实保障自身权益，促进社会市场经济主体信用体系的不断进步。

（二）加快完善《民法典》的进程，提升诚实信用原则的位序

目前我国关于诚实信用原则的民商法率较多，而且还明确确定了诚实信用原则的重要行为指导地位，然而目前关于诚实信用原则的位序位置比较落后，因而，立法部门应该加完善《民法典》确立的进程，进而与不断发展的市场经济体制相适应，有效消除存在的矛盾和问题，不断促进我国社会主义市场经济的健康发展，另外，立法者还需要不断提升诚实信用原则的位序位置。

（三）不断完善社会市场经济主体信用体系，加强社会市场主体信用体系建设力度

为了从根本上解决社会信用淡薄问题和矛盾，从源头杜绝出现瘦肉精、奶粉事件等严重信用缺失事件，我国党的十六大就提出了要整顿和和规范市场经济秩序，建立健全现代的社会市场主体信用体系，因而，我国不断完善社会市场经济主体信用体系，加强社会市场主体信用体系建设力度，加快出台切实保障诚实信用原则应用的具体法律制度和政策，从而加快我国社会市场经济体制的完善和成熟，从而为诚实信用原则的适用创设良好健康的环境。

（四）不断完善政府监督约束机制，加强诚实信用原则的执行力度

虽然我国已经确定诚实信用原则的指导地位，而建立社会市场主体信用体系还需要政府的监督约束机制和强有力诚实信用原则执行力，因而，为了严厉打击和杜绝地沟油’三鹿奶粉信用严重缺失等事件发生和蔓延，政府必须不断完善市场主体信用监督约束机制，不断加大信用探析建设和监督机制的公开、透明化，坚持有法可依的基础上做到执法必严、违法必究，不断鼓励和引导市场主体重视信用，严格遵循诚实信用原则。

随着我国市场经济深入发展，随之市场主体诚实信用问题和矛盾陆续出现，严重影响人们的人身健康和生命安全，因而，为了有效规范市场经济活动和促进市场经济稳定持续发展，必须不断完善民商法中的诚实信用原则内涵与应用规制， 加快构建优质社会信用的体系的进程，从而提升我国全民道德素养和诚信，从而充分发挥诚实信用帝王条款的重要地位和作用。

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论文关键词：商法；价值取向；法理基础

中国自改革开放以来，就坚持走市场经济与法治化建设的道路，党的十五大提出建设社会主义法治国家的理念。当前，中国现行的还是民商一体的民商法制度，这是由中国历史上的立法习惯及私法特性决定的，成为中国社会主义法律体系的重要组成部分，在我国的社会主义市场经济建设中起到了重要作用。我国在二十世纪八十年代初期就展开了商事贸易规则的制定，而在这样一个过程中，人们还没真正认识到商法的存在，更不用说其价值取向与法理基础了。商法以营利性质的商事贸易关系为对象，本质上是促进双方利益的最大化及个人利益的最大化。中国在改革开放初期颁布的《经济合同法》规定了多种交易制度，如仓储、保险、买卖等，是当时中国唯一的商事交易法律。随着中国社会主义社会经济的进一步发展及全球化趋势的加快，中国的商法将获得更大的发展空间。商法的价值取向主要包括公平价值与秩序价值等。研究商法的价值取向不仅有助于促进经济的快速发展，而且对构建和谐社会方面也有着重要作用。同时，对商法法理基础的研究就是为了进一步说明商法的价值取向问题，才能进一步解决商法本身的问题。

一、商法的价值取向

商法的本质就是促进企业或个人利益最大化，是相对于社会或公益事业而言的，其调整对象是以盈利为目的的商事关系。崇尚个人利益至上，并不拥有维护社会公益及价值的职责。商法的价值取向是基于一定的程序、社会伦理及利益为基础而构筑形成的立法的正当性与操作性。商法价值不同于商法的功能与作用，而被看做是商法的一个哲学范畴，它是为了满足人们的主体需求。商法的价值具有需要性、理想性，是商法制定的重要标准及运行的重要基础。商法的价值范围非常广泛，主要有效益价值、秩序价值及公平价值等组成，这些都反映了商法的基本精神与价值取向，是商法价值的高度概括性与独特性的重要体现。效益取向是商法的最重要的价值取向，其主要作用是通过为人们提供较低的成本以帮助其获得较高的收益，在设计上更多的是考虑如果更多的配给商家更多的权利与义务，以保证他们获得更多的平等竞争的机会，及自由竞争市场规则的维护。在商业争端的解决方式上制定了以商业仲裁为重要内容的纠纷解决机制，更倾向于速度与效率，使经济生活更快地恢复到无争端的竞争状态中。由于商法调整的对象是以营利为目的的商事关系，因此，其价值取向一定是反映维护营利工作的顺利进行，这正是效益价值取向的归宿。同时，社会主义市场经济是以效率优先的，商法的制定必须顺应市场机制的运行，并为了实现该目标而会牺牲其他的价值。

商法的价值取向还带有明显的道德方向，公平竞争就是其重要的取向之一。这里的公平指的是一种道德标准与品质，主要包含机会、分配规则、分配结果平等等三个方面的内容。就商法价值取向中效益与公平的关系来看，公平是效益的重要基础，而效益的价值优于公平。秩序性是商法的保障性价值取向，是其正常行使法律权利的基础。商法的秩序是保障人们在商事活动中的稳定与安全，达到期望效应的最大值，也是商法价值取向中构建商事交易秩序的重要指标。如在制度设计上体现出的设立制度、市场准入制度、解散制度与退出制度等。可见，秩序价值取向是商法最基本的价值取向，是为效益及公平提供服务与保障的。因为没有秩序的稳定与发展，就不会有长久的效益与稳定的公平竞争环境。稳定的商事秩序不但能够降低商事交易的成本，而且还能最大限度地减少侵占当事人正当权益的行为。

二、商法的法理基础

商法的法理基础主要研究的是对商法的调整对象、商行为、商人等要素存在问题的设立的。其作为一种部门法，其法理基础主要是关于商法的法学及哲学层面来讲的。因此，我们不能通过概念性的东西来判断商法的法理基础，不能停留在规范层面，这其实是对商法涉及对象的的一种经验性总结。商法的法哲学理念是通过对商法的合法性来展开的。商法的合法性及其相关问题所涉及的范围非常广泛，不但有相关民意的问题，而且还有未来发展趋势的问题。这其中最重要的是如何顺应民意，如何有效解决商法与民众需求之间的关系，而未来的发展趋势则是说明商法与学者认识的关系。因此，中国商法的法理基础具有现实性与超然性之分，是一种哲学方面的思辨，它要解决的问题是如何处理商法现状与人们对商法的需要，即商法的价值方面问题。

中国的学者对商法法理基础的研究主要集中在对国外经验及理论的研究与介绍上，还有部分对中国商法实践的案例分析。就国外对商法的理论研究而言，国外学者认为商法的理论基础主要包括重商主义、社会本位论及博弈论等，而中国商法的法理基础研究则主要对商事关系主体、行为等概念上的分析，还有关于民商分立及统一的争辩上。有的国内学者认为中国的商事关系主体具有如下的几个方面的特性：一是商事关系主体是商法中规定的法人或个体，其具有很大的权利能力与行为能力，商事的主体主要是参与商事活动的人或个体，承担着建立商事法律关系并承担其义务与享有权利的人，这只是商事关系主体方面来讲，其实质是商事与经营关系。因此，商法的法理基础主要内容是商人精神在法律上的客观反映。而商人精神主要包括商人的伦理、商道及其评价上，主要体现了商的伦理及职业属性。与此对应，商法的营利性、公平性与秩序性追求则集中反映了商人的精神本质。其中的商行为是以营利为目的的行为，同时这种行为还必须要有营业性的特点。商事法律行为就是在商行为的基础上，商事主体在对商事法律的产生、消灭、变更等行为的统称。这些商事关系的特征都为商法的法理基础提供了理论支撑。

三、商法的价值取向与法理基础的关系

上述已经对商法的价值取向有了较多的分析与阐述，具体而言，公平、安全、效益等都是商法追求的价值取向，同时也是主要的价值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要适应这一要求与特征，要反映他们的这一价值要求。如票据就是一个典型，其只根据票据的记载来行使其权力，并不因为其他行为的非法或无效而无效。这样就很好地满足了商人资金的需求，同时也有利于资金的流转与运作。商人或“经济人”要满足自己的效用或利益就必须将自己的资产或财富作为交换，以实现逐利的目标，而这个过程有一定的风险，需要一个安定的环境来保证自己能够获利。同时也需要公平竞争以实现长远利益的诉求。我们以有限责任公司制度为例，投资人只对其出资的多少来负担相应的债务，这对合伙公司或无限责任公司来说是非常安全的。我们通过对商事关系组织中的由无限责任向有限责任演变的历程中可以发现商法的价值取向与法理基础的更新与转变。商法实现了从最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解释其特征产生的原委及渊源，从而实现了商法发展的完全性与体系的完整性。商法是不断根据人们需要的变化而做出相应的调整，是历史发展的必然。商法作为一种部门法有其科学发展的逻辑性与历史性，这就需要我们在以后的研究中能找出其中的本质，尤其是商人或法人经济活动的基本动机与行为方式，并根据其行为需要而完善商法的体系与逻辑框架，从而成为真正维护商人利益与安全的商法。

从商法的价值取向与法理基础的关系来分析，商法其实就是私法，商法的公平价值、秩序价值和效益价值其实就是商事主体的权利，都是现代商法的特殊本质。商法的公平价值体现的就是商事主体在法律上的平等地位及主体之间的平等关系。在商事主体的交易中，交易双方都处于平等的地位，任何一方都不能享有对方的权利，这样才能有助于商事交易的顺利进行。

篇5

主题词：因果关系

结构性要素标准

探析

民商法上的因果关系（cusation），直到现在仍一直被中外学者视为不解之法学难题。【1】尽管其作为侵权责任的构成要件，无论英美法系侵权法理论，还是大陆法系的民法理论均不持异议。但是，究竟以一个什么样的客观标准，去公正地界定事实及法律上因果关系的成立或中断，在经过半个多世纪的争论和近半个世纪的沉寂之后，正如一位美国学者所批评的那样，“该说的已经说了，不该说的也已经说了”，可因果关系的标准“仍是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。”【2】────────────

【1】  《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。

  

加强民商法中因果关系成立与中断标准的研究，探求因果关系确认与排除规则，对完善因果关系理论和公正司法，具有极其重要的理论和实践价值。

一、对因果关系标准问题的法哲学思考与可行性论证

对被喻为“法律帝国”的人民法院和一名法官而言，因果关系是一个难以回避而又十分沉重的话题。据笔者不完全统计，法院每年审结的民商法案件中，约有70%以上的案件涉及到因果关系理论的运用和对因果关系的确认。由于因果关系标准的模糊和难以把握，即使是法官竭尽心智，但不当确认和转移法律责任、滥施惩戒的判例仍在所难免。

因果关系不单是一个民商法上的问题，它还是法哲学的一个重要命题。为求证因果关系的标准，中外多少学者在为之倾到和痴迷之后又为之扼腕叹息，更有多少后来者望而却步，将其视为民商法学之禁区。难道因果关系间就真的没有一个客观公正而又易于把握的一般标准可循么？

（一）原因和结果及其联系是可认知的客观实在。因果关系究竟是什么，这是探求因果关系标准前，首先必须弄清楚的问题。其实这个问题，恩格斯早就有过精辟的论述【3】为我们研究民商法上的因果关

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【2】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第476页

【3】《  马克思恩格斯全集》第3卷，第552页。

系打下了坚实的哲学基础。在哲学家看来，因果关系是自然界和人类社会整个物质世界不断运动变化过程中显现出来的客观的、普遍的、内在的必然联系，是客观事物发展链条上的一个环节，其中引起某一现象的现象叫原因（cause），被一个现象引起的现象叫结果(result)【4】。　民商法中的因果关系是损害行为与损害结果之间的联系，是哲学上因果关系的特殊形式【5】。　正如哲学上因果关系及其发展变化是客观的，并存在一定规律性，可以为人们所认识掌握和利用一样，民商法中损害行为、损害结果及二者之间的联系同样是客观的、有规律的和可以认知的。

（二）因果关系标准是对因果关系的规律性认识。说到底，因果关系标准是人们对因果关系发展变化规律的概括和总结。因果关系成立或中断，虽是对因果关系成立与否的结论性评价，但它实质上经历了一个发展变化的过程，就象超载超过轮胎额定气压致轮胎暴裂一样，因果关系的出现也有一个量的积累和质的改变。当损害行为达到一定限度，就必然导致损害结果的出现。轮胎的额定气压值和货车的额定运载重量都是安全有效运输作业的最高限度。这个“限度”即引起事物质的改变的量就是因果关系的标准，是对

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【4】《现代民法学》余能斌、马俊驹主编，武汉大学出版社1995年版，第668页。

【5】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第142页。

客观事物内在本质的规律性认识。其一方面是客观的、确定的、不以人们的意志为转移的，要受事物内在规律的制约；另一方面，因果关系标准又是相对的，不确定的。由于认识的局限和个体差异，人们对因果关系标准的认识是有区别的，并且是不断发展变化的。根据因果关系及其标准的客观性与相对性原理和基于司法公正的考虑，实现因果关系标准在主观和客观上的统一不仅可能，而且甚为必要。这是笔者探求因果关系标准的可行性论证，在对因果关系标准问题的法哲学思考后得出的第一个结论。

（三）两大法系各国已有的研究成果是探求因果关系标准的阶梯。大陆和英美法系各国在民商法研究中，积极吮取刑法中有关因果关系的研究成果，已经对因果关系的标准问题作了很多有益的研究和探索。英美学者围绕“近因”（proximate  cause）理论，相继提出了以“通常足以导致损害发生者”为标准的“相当说”和以直接损害结果为标准的“直接结果说”(the  direct  consequence  theory)以及以“理智之人的预见力”为标准的“预见力说”(the  foreseeability  theory)等学说。【6】大陆法系国家的一些学者还提出了条件说、充分原因说、盖然性说等理论。这些研究成果虽然还存在这样或那样的缺陷，但为探求因果关系标准提供了不少的参照物。

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【6】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第483页。

（四）立法上的空白，是规范和统一因果关系标准的极好空间。虽然两大法系各国都主张因果关系是侵权行为的构成要件，但除法国民法典对因果关系有所涉足外，各国立法对因果关系及其标准均无具体规定。这一方面是立法和司法的不幸，另一方面又为规范和统一因果关系标准提供了机遇。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》采用列举方法，对虚假陈述与损害结果之间的因果关系判断标准首次作了规定【7】，即是对因果关系标准的成功探索和尝试。

二、两大法系关于因果关系标准的代表性学说比较分析

（一）相当说  (  the  equivalent  theory)与盖然性说。我国传统民法学研究中一般认为，相当因果关系说是英美学者的代表性学说，为奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)1858年所创【8】。但也有学者指出，1888年德国富莱堡大学教授Johamn  von  Kries提出了相当因果关系理论【9】。关于相当说的内涵，我国学者也有多种不同的表述，但并无实质性区别。该学说认为，一般情况下，凡足以造成损害的所有条

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【7】《司法文件选》2003年第三期第41页。

【8】《民法.侵权行为法》王利明主编，中国人民大学出版社，1993年版第146页。

【9】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第98页。

件都具有同等价值，都是损害结果的法律上原因。也就是说，一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。行为与损害结果之间不要求有直接因果关系，只要行为对损害结果构成相当条件，因果关系即告成立。

“相当条件”以科学上的可能率为基础进行判断。行为导致损害的可能率达100%时，损害必定发生；可能率超过50%时，损害可能发生；此种情形下因果关系存在。可能率低于50%，损害未必发生，则因果关系不存在。

盖然性因果关系说，又被视为一种证明因果关系的方法或标准。有人认为此说起源于日本【10】，也有人持怀疑态度【11】。但笔者以为，就内容而言，盖然性说显然吸收了相当因果关系说的合理内核，与相当说类似，盖然性说也主张以损害发生的可能性超过50%为标准，判断因果关系的有无。

相当说看似客观，但它忽视了作为原因现象内部各条件因素的个体差异，有失公正性，且可能率基数是否超过50%无从确定。盖然性说提出损害发生的可能性指数，由数理统计的结论来确定。这较之于相当说虽有所发展，但一个具体的行为或事件致损害发生的可能性，并非单凭数理统计所能测算出来的，其可

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【10】王旸《侵权行为法上的因果关系理论研究》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文1997第63页。

【11】《中国侵权行为法》张新宝著，中国社会科学出版社，1998年版第119页。

能性指数的确定在一定程度上仍属空中楼阁。

（二）条件说与直接结果说  (  The  direct  consequence  theory）　条件说被认为是大陆法系因果关系理论中最古老的学说【12】。该说认为，损害行为与其引起的一切损害之间均应肯定其因果关系。其有二层涵义：（1）同时或共同造成某一损害的数个因素，均称为条件，都是损害的原因；（2）一条件造成的损害结果又可能成为另一损害结果的条件，则最初的损害行为（条件）及其造成的损害结果与最后的损害结果间也构成因果关系。前者如某甲高速驾驶制动失灵汽车撞伤突然横穿公路的乙；后者如甲致乙受伤，乙因伤住院又遇火灾死亡等。

而直接结果说则认为，损害行为只与它造成的直接损害结果之间存在因果关系，对基于该直接损害结果“继起的行为和事件”则应排除于因果关系之外。对非直接损害结果来说，被告的行为仅仅是一种条件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于仓皇奔逃中撞倒丙，则甲丙间无因果关系。该学说在大陆法系国家得到一些法典的认可【13】，并被相关国家适用于司法实践。法国法院关于被盗汽车致人损害

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【12】刘士国《论侵权责任中的因果关系》，载《法学研究》1992年第二期。

【13】《法国民法典》第1151条、《意大利民法典》第1223条、《荷兰民法典》第1284条。

的判例就采用了这种观点【14】。　法国法院认为，在汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意致汽车被盗，盗车人驾车肇事后弃车逃跑的案件中，盗开汽车是切断被告（汽车所有人）的过失与损害结果之间因果链环的介入行为。因此，汽车所有人对汽车欠缺妥善保管的必要注意过失，不是足以引起原告（被盗汽车肇事的受害人）所受损害的直接原因。

条件说的缺陷是显而易见的，主要是漫无边际，无限扩大了归责的范围。正如一位法国学者所批评的，依条件说的观点，若埃及艳后的鼻子稍略短些，则世界之历史必已改写【15】。　意思是如果埃及艳后的鼻子稍略短些，其既非如此艳美，则凯撒及安东尼亦非其情人，欧洲历史必然改写，世界历史随之改变。与条件说相反，直接结果说实际上倾向于对责任的严格控制，偏重于对加害人一方的保护。这种学说的适用关键，在于确定直接结果与非直接结果的界限。尽管很多学者作出了不少努力，但直接结果与非直接结果的划分至今仍未能真正确定，以致有人公开批评说，这种区别纯属法官们随心所欲加以决定的东西。【16】

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【14】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第485页。

【15】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第103页。

【16】同【14】

（三）必然因果关系说  (  Necessary  causal  connection  theory)　  这是一些社会主义国家法学家提出的法律上因果关系标准。苏联的民法学家认为：“因果关系永远是现象之间的这样一种联系，其中一个现象（原因）在该具体条件下，必然引起该种后果（结果）。”【17】波兰学者维兹纽斯基也主张“在客观因果关系中，应当把必然因果关系与偶然因果关系区分开来，只有必然因果关系才能成为责任的依据。”波兰学者哈诺维兹还提出以“自然规律”即以自然科学知识和生活经验为基础的检验方法作为衡量必然原因的标准。【18】必然因果关系说在我国学界和司法实践中一直居于通说  地位，认为：“行为与损害之间的因果关系是指行为与损害之间要有客观的必然的因果关系。它是认定侵权行为的又一  重要条件。”【19】“当违法行为是损害的必然原因时，行为人即应负民事责任。……如果甲致乙受轻伤，乙在前往医院治疗途中遇车祸身亡，则甲的致害行为与乙的死亡只存在偶然联系，没有必然的因果关系，甲对乙的死亡不负责任。”【20】

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【17】《苏联民法》格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编，法律出版社1984年版，第506页。

【18】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第488页。

【19】《民法概论》佟柔等著，中国人民大学出版社1982年版，第308页。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大学出版社，1983年版第113页。

但近年来，必然因果关系说也受到了一些学者的批评【21】。　也有学者依据对最高法院发表的判例进行分析，认为我国司法实务已抛弃必然因果关系说，转而接纳了相当因果关系说【22】。　笔者认为，必然性决定于事物发展的内在依据，偶然性取决于事物发展的外部条件，但它们都是事物发展的原因。偶然发生的侵权损害责任，并不因侵权的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，应摒弃必然因果关系和偶然因果关系的提法。但事实上，无论是理论研究还是在立法、司法实践中，我国关于因果关系的标准问题仍是模糊不清的。虽然必然因果关系说主张以自然科学和生活经验法则作为标准，有一定的进步意义，但该学说对侵权行为必然性与偶然性的划分是不科学的。

（四）规则范围说（The  scope  of  the  rule  theory)  有的学者又称之为法规目的说【23】，是继相当因果关系说之后的一个新兴学说，并为英、德等国家适用于案件裁判。如英国1962年审理的

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  【21】《民法新论》王利明等著，中国政法大学出版社1988年版，第468页。

【22】梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，载《法学研究》1989年第4期。

【23】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。

Close  诉Steel人身损害赔偿案【24】。该说认为，因果关系之有无，惟依法律和契约规则之意旨与目的为标准，如果损害超出了所违反规则的保护目的范围，就不存在任何赔偿责任。因为这种损害超出了有关规则的保护宗旨，且损害的发生也不是基于非法的方式。

规则范围说在我国学界褒贬不一。肯定观点认为，因果关系学说众多，却无一精确。以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，无益于问题的解决。规则范围说将因果关系予以虚化，简易而合理，可以搁置无具体合理答案的各因果关系学说间的争论，使问题回归到就法论法的单纯层次。无论契约还是侵权关系，行为人就其行为引发之损害是否应负责任，基本上为法律问题，应依相关法律和契约的规定探究之，无须再援引其他因果关系的学说【25】。　否定观点则认为，规则范围说在理论上带有强烈的目的论色彩，即法律的目的是决定性的因素，不注重客观因果关系内在联系的科学性，而且只有通过发现

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【24】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。原告因机器飞出的金属屑致伤。依照英国1937年“工厂法”第14条第1款“任何机器的每一危险部分……都必须设置安全防护”的规定，Close对工厂主提出了索赔诉讼。后经英国上议院判定原告败诉，理由是“工厂法”第14条所规定的义务，是为了防止工人接触机器的运转部分而受伤，而不是防止由机器本身或者机器加工的材料飞出的碎片而受伤。

【25】《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社，2001年版第112页。

正在被适用的规则中所包含的社会目的才能确定责任的界限。但当有关规则的目的范围难以或无法准确界定的时候，这个学说就无法应用【26】。笔者赞成持否定态度的观点并且认为，规则范围说是在损害行为与损害结果的事实因果关系已经存在的情况下，讨论如何适用法律，确定加害人是否承担民事责任的问题，是一个纯粹的法律适用问题，对判断因果关系的成立与中断并无裨益。

三、确立因果关系标准的相关价值衡量与选择

前面已经谈到，因果关系标准是对因果关系的规律性认识。两大法系不同的因果关系标准，体现了两大法系各国不同时代、不同文化背景的不同价值取向及追求。无论是侧重于对受害人保护的条件说，还是极力为加害人开脱的直接结果说，它们均因失之偏颇，有悖法的公平正义价值，而终为世人所弃。因此，我们不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘记探求因果关系标准的使命，乃是以最低成本制裁不法行为，救济无辜受害人和维护社会公平正义与秩序。由于价值主体的多元性、社会生活的广泛性和社会需求的复杂性等因素，因果关系标准的价值冲突在所难免。关键是我们应根据法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，趋利避害，减少和避免价值冲突，准确制定和选择适用因果关系标准，使更多的价值成份得

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【26】《中国民法学.民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第490页。

以在因果关系标准中并存。

（一）因果关系标准的正义价值。正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。从一定意义上说，法的秩序、效益、自由等价值都是建立在正义价值之上。没有公平正义，法的其它一切价值都是不存在的。因果关系标准的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。确立因果关系标准是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。因此，我们在进行具体的因果关系判断和探求因果关系标准时，必须首先充分考虑权利与义务的对等和加害人、受害人等各方当事人实体及程序权利的平衡。要使受害人受到的损害与其得到的赔偿以及加害人所应承担的民事责任相当。

（二）因果关系标准的效益价值  。效益是产出减去投入后的结果。因果关系标准的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。加强对土地、矿藏、森林、水和大气等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的合理配置，提高资源利用效益，应成为因果关系标准的另一价值追求。也就是说，无论选择或创建因果关系标准理论学说，还是制定或适用因果关系标准进行具体的因果关系判断，我们都应顾及效益价值的要求，在保障公平正义前提下，注意以较少的成本投入实现最大的公平和正义。

首先要注重程序效益，尽可能降低诉讼成本。如果因果关系标准过于繁琐或难以把握，专业技术条件要求太高，必将增大当事人和人民法院的诉讼投入。追求因果关系标准的效益价值，就是要调整诉讼结构优化配置诉讼资源，确立的因果关系标准以及对该标准的证明，应当简明扼要，方便实用。两大法系各国传统学说倡导的因果关系标准，有一个共同的弱点，就是要么过于抽象，内容不够确定，要么过于细致，技术要求高，证明起来困难，不能实现标准化参差为一律之功效，使用效益极低，价值不大。

其次，要重视实体效益，最大限度的接近客观事实真象，以利于对加害人、受害人等各方当事人实体权利的最佳保护，减少不必要的成本投入和浪费。体现了效益价值的因果关系标准，以利尔德·汉德法官的过失公式【27】进行表述，应该是加害人用于注意的投入与支付的赔偿金额成反方向运动。即用B表示注意的预防成本，PL表示预期事故成本，假设注意能减少事故发生的几率，则随着B指数曲线的上升，PL曲线即呈下降趋势；而两条曲线的交叉点C就是适当注意。具有效益价值的因果关系标准应尽可能接近“适当注意”这个点。过严或过宽的因果关系标准都是对该点的不当偏离，都将到致公正和效益价值的丧失。因为标准过于严密，因果关系难以成就或不易证明，不利于对受害人的保护，就会加大受害人的损失

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篇6

论文摘要:经济法和行政法的关系问题是法学理论研究中较为复杂的问题之一。经济法与行政法密不可分二者作为推动市场经济发展的重要法律，应当摒弃传统部门法的“地盘”之争。

经济法在我国产生以来，有关经济法与行政法的关系问题多年来一直是法学界关注的话题，学者们从不同角度进行了探讨。由于经济法和行政法在调整对象及其他方面有着千丝万缕的联系，因此经济法与行政法的关系较经济法同民法的关系更加复杂和难以区分。目前学者们对经济法与行政法关系的认识也是见仁见智，众说纷纭，且研究得更多的是两者的区别，对经济法和行政法之间的关系尤其是彼此之间的互动作用和相互衔接问题研究较少。本文试从经济法理论的产生及其发展背景探讨市场经济条件下的经济法与行政法之间的内在联系。

一、经济法理论的产生及其发展背景

在古代的奴隶制和封建制社会，国家作为社会最高代表者和权力拥有者，在对社会实行全面统治和进行各种管理的过程中，必然也对社会经济进行一定的管理。由于当时商品经济还不发达，国家不需要也不可能对经济进行全面和经常性的调节，因此当时国家进行的一定经济管理尚未成为国家的一种独立职能，有关国家经济管理的立法虽然具有同现代经济法相近的许多特点，但还不是现代意义上的经济法，更不是一个独立的法律部门。①

在17， 18世纪的欧洲，资本主义生产关系的加速建立，客观上要求国家权力介人社会物质基础与其产生方式，这样就产生了一批早期的带有国家干预因素的经济法律。进人19世纪的自由资本主义时期，资产阶级政权的日益巩固，人们开始推崇“自由放任主义”，认为“管得最少的政府是最好的政府”，“不乱不理”是政府的行为准则，政府是典型的“守夜警察”，资本主义发展初期的过多的国家千预在此时已被视为多余。这个时期作为市场经济基本法的民法和行政法得到了长足发展并逐渐成熟。随着生产力水平和科学技术的迅猛发展，19世纪末，美国、德国等国家先后完成产业革命，逐步走向垄断资本主义时期，垄断资产阶级为了控制市场、攫取超额利润，开始大力发展卡特尔等垄断组织，限制自由竞争。而对此，传统的民商法和行政法却无能为力，人们所奉行的经济思想和法观念不得不做出相应调整，以顺应垄断条件下生产社会化和商品经济矛盾发展的要求，于是国家开始出面对社会经济进行实质性的干预，颁布了大量的由国家公权力直接介人私人经济的新型法律，至此，现代意义上的经济法，即作为独立法律部门的经济法正式产生。1929年，资本主义世界发生了一场严重的世界性经济危机，危机使人们彻底认识到“完全竞争的自由市场”理想模型的脆弱性，主张国家干预经济的凯恩斯主义应运而生。凯恩斯主义指出了完全由自由市场调节资源配置的必然弊端，提出了“平等与效率兼顾，国家垄断与私人竞争相结合”的“混合经济”思想，实际上就是要求国家介人经济生活。随着凯恩斯主义相继被各个主要资本主义国家采纳，资本主义国家开始全面强化国家经济职能，运用包括财政分配和经济计划在内的多种手段，对国民经济进行全面、综合性和经常性的调节。②此时，单纯的行政法和民法已不适应现代社会对国家经济生活加强管理的要求，与此相适应，作为国家对经济生活进行干预的经济法的立法在各国都呈现出了迅速发展的态势。

二、市场经济条件下的经济法与行政法的联系

从上述论述中可以看出，经济法是伴随着经济的发展、市场的健全与市民社会的成长而逐渐产生和发展起来的，是市场经济发展完善的产物。现代经济法虽然已从当初以“经济法”之名而行“经济行政法”之实的“经济法”，逐渐过渡到真实反映市场经济规律的名副其实的“经济法”，但由于经济法从它产生的时候起就与行政法在调整对象、调整方式等方面有着密切联系，因此二者的关系可谓是“你中有我，我中有你”。

(一)从经济法的产生来看，经济法是弥补行政法在运用国家权力千预社会经济生活方面的不足而产生的法律。在现代法治的背景下，不同部门之间的相互融合、相互渗透已是大势所趋。从上述经济法的产生过程可以看出，经济法与行政法的联系非常密切，两者之间相互依赖、相互渗透、相互促进，是市场经济体制下相互补充的两个法律。从20世纪初开始，政府形象发生了巨大变化，国家对社会的监控从事后监控变为事先和事中的监控，政府干预社会经济生活日益增多。行政法作为“管理管理者之法”，是赋予行政机关国家权力的法律，始终以约束行政机关权力为己任，其核心是限制政府行为。这种以控权为目的而授权的行政法已远远不能适应现代市场经济体制下政府干预社会经济生活是一项经常性的国家职能的需要了，因此出现以授予政府经济权力或社会权力为宗旨的“管理者管理之法”便成为了必然。这些法律以约束行政相对人的个人权利、赋予政府较大自由裁量权和较多行政处理权为基本特征。因此说经济法是弥补行政法在运用国家权力干预社会经济生活方面的不足而产生的法律，但它又明显地区别于以约束力为主的行政法。③

(二)从经济法的性质来看，经济法与行政法对社会经济关系的调整均需借助国家权力。现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，同时国家对经济活动的干预和管理必须纳入法治的轨道。作为体现国家干预经济的法律，经济法所调整的经济管理关系有许多具有一定的行政管理性质，作为经济法渊源的经济法规有许多也带有浓厚的行政法色彩;经济法对经济关系的调整主要是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，在必要时也采用诸如行政许可、行政检查、行政处罚等行政手段。行政法所调整的国家行政管理关系中有一部分涉及经济领域，并具有经济性内容，对此行政法主要采取以行政命令、行政强制为主的行政手段。但是经济手段或行政手段的实施均需借助国家权力和法律规范。

(三)当运用行政方法调整经济关系时，经济法与行政法构成实体法与程序法的关系。现代行政法的典型是行政程序法，通过对行政机关行使权力的程序的规范和制约，最能达到行政法控权的目的。美国著名行政法学家伯纳德·施瓦茨精辟地指出:“行政法的要害不是实体法，而是程序法”0其是在当今立法中，公法和私法融合，行政机关大量介人传统的民商法领域，大量的关于行政机关管理职权都规定在经济法中，行政法更是以程序法为其主要内容。⑤在具有经济内容的行政事务法中，行政法追求的不是国家干预经济的内容及其手段正确与否，而是防止权力在运用这种手段的过程中被滥用，并以有效的方式来监督权力的行使。经济法追求的是国家干预经济的内容及其手段的正确性，主要体现在市场主体实体权利义务的分配上。

在国家管理经济中，经济法主要是通过实体法规范(设定行政权力的内容)来实现政府管理经济的目标，行政法主要是通过程序法规范(设定行政行为的程序)来实现政府管理经济的目标。相对于以行政程序法为核心的行政法，经济法重在规定市场参加者经济上的实体权利义务并对行政机关授予行政权力。因此，经济法和行政法在法律体系中的角色分工和功能配合类似于实体法和程序法的分工和配合。⑥另外，经济法的调整方法是综合地运用民事方法、行政方法、刑事方法对经济生活进行事先、事中、事后的全面干预与监控。其中民事救济方法的补偿性、滞后性、被动性已经不能适应经济法的目的和宗旨，而刑事方法作为最后的、不可避免的调控手段，应当保持在合理的限度内，遵守刑法的谦抑性原则，因此行政方法成为经济法基本的调整手段。经济法作为公私法融合的产物，在实施的过程中，其私权救济部分通过民事诉讼实施，其刑事制裁部分除独立性地分散在立法外已归人刑法典，均通过刑事诉讼实施，而其基本的实施方式则是行政诉讼。因此，从这个角度上讲，经济法与行政法构成实体法与程序法的关系。⑦

综上所述，人类社会发展的历史经历了政府(国家)本位阶段、个人本位阶段和社会本位阶段，与此相适应，法律和法律体系的发展经历了以行政法为主到行政法体系逐步分化，民商法、经济法等法律日益从中独立出来的历史。在当今市场社会条件下，经济法与行政法作为推动市场经济发展的重要法律，应该摒弃传统的“地盘”观念，从不同角度对经济关系进行调整，共同促进中国国民经济持续、快速、健康发展。

注释:

①漆多俊编:《经济法学》，高等教育出版社2003年9月版，第39-40页;漆多俊:《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年4月版。

②厉以宁:《宏观经济学的产生和发展》，湖南人民出版社1997年6月版，第109-122页。

③刘大洪、吕忠梅:《现代经济体系的反思与重构》，载《法律科学》，1998年第1期。

④⑤[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法·序言》，群众出版社1986年版。

篇7

一、经济法的性质

关于经济法的性质,有的学者主张,作为一个法律部门的经济法,“就其性质而言,它是公法,也就是经济行政法”。①而日本有的学者认为:“在实体法的领域中,绝不能忽视施行着公法和私法的规制。在这一限度内,经济法为满足经济性———社会协调性的要求,不仅采取公法的规制,同时也采用了私法方面的规制。从这种意义上说,经济法正是跨于公法、私法两个领域,并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。”②法国的一本大百科全书中写道:“经济法不仅仅是国家在经济范畴里使用各种权力方式进行干预性措施的规则,因为这样过于狭隘的定义将使经济法成为公法的一部分了。事实上,经济法包括更广泛的范畴。它既涉及私法,例如属于民法部门的商法,又涉及一些与经济事务有关的刑法和劳动法;同样也涉及关于经济规章制度的行政法、税务法;最后还涉及有关经济领域的国际公法。”③中国有的学者评述西方现代经济法的状况时指出:“西方工业化国家的经济法是公、私法界限在很大程度上已经消失的法律。”④在外国,有些学者提出,相对公法、私法两大法律因素领域,经济法已形成为第三种类型的法律领域或中间法律领域。⑤在中国亦有学者主张:“经济法是‘以公为主、公私兼顾’的法,是独立于公法、私法之外的,并对二者进行平衡协调的一个新的法系。”⑥

者认为,现代社会经济法应该是以社会公共性为根本特征的现代经济法。经济法调整国家因素影响的经济关系,它的规范既体现国家意志、同时又尊重当事人意志,从社会整体的角度去处理经济领域的法律问题。这就显示出了它的根本特征:社会公共性。而民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的经济关系,它的规范以当事人的意思自治为基础,主要立足于保护当事人个体的合法权益。民法和经济法的共同发展、综合应用是构建市场经济法律体系的中心环节。立法中,有些公法、私法的界限是明确的,如合同自由原则为私法,国家干预原则为公法。但是实际经济生活极其复杂,公法、私法并非直观地、一对一地反映经济关系,许多情况下必须合为一体,综合调整某一项或某一类经济关系。其中,私法公法化,反映了商事行为的公法化。例如,合同、竞争、交易、贷款、广告,这些都是商业行为,但政府出于整体考>！合同实行监督、反不正当竞争、保护消费者权益、决定存款和贷款利率的上下限、发放广告许可证等等。而公法私法化,则反映了政府行为的私法化。例如,国家成为公司的股东,或作为国有土地使用权出让合同的一方当事人,还可以充当接受国际贷款的保证人,等等。在这里,作为财产所有者的国家与作为行使公权力的国家分开来了。

由此可以看出,经济法的一部分属于公法,即经济行政法。这部分法律全部或基本上由公法因素组合而成。经济行政法调整国民经济管理关系,它实际上就是国民经济管理法。我们无须回避经济行政法这个概念,但也不宜将经济法局限于经济行政法的圈子之内。经济法的另一部分则是由公法、私法两种因素融合为一体的,包括企业法、公司法、反不正当竞争法、广告法、商业银行法、土地管理法等。公法、私法结合而成的这部分法律中,往往以私法因素为基础,以公法因素为主导。现代经济法的社会公共性特征,社会整体利益与个体利益的协调,正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。所以,建立社会主义市场经济法律制度,界定市场行为与政府行为的范围,确立这两种行为各自的及共同的规则,规范、保障企业权利的实现和行政权力的实施,必须科学地应用公法、私法两种法律因素,不作划分不行,把它们截然分开也不符合当今社会法律体系发展的实际。社会法是公法与私法的结合。因此,在众多的经济

法学说中,我们认为“社会法说”最具有说服力。 真正的经济法不是国家经济管理法,而是社会经济管理法,①即以社会公共利益为本位对社会经济秩序与私法结合的产物,它意味着私法与公法分离的时代已经结束,也是法律社会化这一重大变革趋势的一大标志———现代法律的重心从个人利益转移到个人利益与社会利益的兼顾上。尽管我们认为经济法是公法与私法的结合物,但是其中公法(即行政法)成份的比重更大。因为经济法主要是通过国家权力特别是政府权力来统制经济生活,具有权力干预权利的公法特征。所以经济法与行政法具有密切的联系。传统法律把商品交换关系纳入民商法调整的范围。比如价格问题,如果买卖双方对价格没有异议,则买卖成交。这是商品交换中古老的传统规则,属于公理。现代法却改变了这一格局———除民法调整之外,以政府干预为特征的经济法也介入了。并非所有的商品价格都完全由买卖双方自由决定的,而是由国家确定部分商品的价格,以“接近商品价值,反映供求状况,符合国家政策要求”,①因此出现了被称为“价格法”的经济法。其中规定部分商品价格是由政府物价管理部门定价,部分商品是由政府物价部门实行指导价,部分商品是采取市场调节价。这其中的市场调节价,就是市场的等价有偿、公平互利等价值规律问题,它是社会自治性质的,属于民商法涉及的领域。而国家定价,则是反映国家强制性质的,属于行政法涉及的领域。这两部分结合在“价格法”中,构成了经济法。下面以个案来说明行政法与民商法、经济法的关系:民商事法律关系中,国家一般不介入,一旦介入,它就产生行政问题,形成行政法律关系。张三要求李四赔偿某损失发生争执,这是民事纠纷。

当镇政府派员出面调处后决定免除赔偿责任后,就从该民事案件演变出行政案件。②另外,我们再假设,如果某商店将针线价格降低到成本价以下出售,国家一般是不会干预的。因为这是民商法调整的范围,只要消费者愿意购买,降价是合法有效的。但如果该商店出售的不是水果而是钢材,那么情况就不同了。某钢材公司擅自调整钢材价格,则违反我国有关价格法的规定,必将受到行政处罚。针线和钢材在这里的区别在于国家对它们的管理态度不同。国家对于前者基本保持自由放任的态度,国家对于后者基本保持严格管理的态度。钢材的销售过程,国家权力以强制性方式介入其中,是由经济法调整而不是由民法来调整,在我国实践中被称为“经济执法”。新疆某市石油公司于1995年1月向市物价局提出书面申请,请示准予降价销售石油制品,物价局领导同意后由工作人员电话答复石油公司,并在申请报告上注上“备案即可”字样。

此后石油公司及其下属工贸公司开始陆续降价。同年2月,市物价检查所根据自治区有关部门决定通知石油公司恢复原价格,同年3月,检查所对石油公司和下属工贸公司的价格进行检查,决定没收降价差额款三万余元。③到此,检查所行使行政权力的行为属于行政行为,执行的则是一部被称为“价格管理条例”的经济法。石油公司和工贸公司不服处罚决定向法院提起行政诉讼,诉称他们的降价是物价局准许的。事实上行政法也存在于“价格管理条例”等价格法之中,因为其中已设定了一些规则,包括降价由谁核定,对降价的处罚由谁执行,等等。行政法的作用就在于:事先规定石油降价应由自治区物价部门具 体核定,市物价局领导和工作人员准许降价属于越权行为;事先规定对石油公司等进行处罚应由自治州一级物价检查所负责处理,市物价检查所的处罚也属于超越职权。法院经司法审查,确认这两条后,判决撤销检查所的处罚决定。如果行政机关内部在处理该案时就严格按照价格法的有关规定执行,那么行政法的作用是通过行政机关自己的自律得以表现的。而从本案结局来看,行政法的作用是通过司法审查得以体现的———它控制着行政权力———以法律来界定行政职权的归属,超越职权的可由法院予以撤销。

二、经济法与行政法的关系

(一)经济法和行政法的静态关系经济法与行政法的联系是经济法所调整的经济管理关系,有些也具有行政关系性质,必要时也要采用行政手段。它们的区别有:经济法所调整的经济关系本质上是一种物质利益关系,是物质利益实体的管理性质关系,不是行政管理关系;经济管理法律关系主体虽然是管理者和被管理者,但都是经济权利主体和经济义务主体,都依法享有经济权利及承担经济义务,并非一方是权利主体、一方是义务主体的单纯命令与服从关系;硕士论文范文经济管理法律关系追求的是一定的经济目的与经济效益,遵循的是市场经济规律,不能单纯体现行政机关和行政首长的意志和意图等;经济法主要运用经济手段,但也以行政手段为辅。

(二)经济法和行政法的动态关系经济法与行政法从调整对象上来看是无法加以区别的。比如被视为现代经济法典型或核心的“反垄断(不正当竞争)法”显然属于经济法,其中授予行政机关统制、惩治垄断行为的权力,规定行政处分行为的措施、程序等。甚至有人认为这个法律就属于行政法,称为经济行政法。难道我们说反垄断法与行政法无关吗?显然不对。经济法的性质告诉我们,它主要是政府统制经济秩序的一个独立部

门法,政府在经济管理方面的作用就存在于经济法之中。在当代中国,既然经济法是国家进行市场经济宏观调控的法律,而宏观调控的主要内容是行政机关对市场经济秩序从行政管理角度进行宏观调控,那么经济法的实施大部分属于行政权实施的过程。比如工商管理机关实施工商管理法规的活动就是行政权力实施的活动。在政府控制经济活动的过程中,法律又是如何控制政府行政行为的呢?这中间存在着双重控制关系,如图所示: 前者是经济法的任务,主要目的是控制市场竞争,保障经济秩序;后者是行政法的任务,主要目的是控制行政权力,保障经济自由。当然两种任务不是截然分离的,而是相互渗透、有机运行的。强调政府干预市场经济走向法治化,就是要把政府干预市场经济过程中的每一个行政机关、行政行为(包括抽象行政行为与具体行政行为)和行政环节都纳入法治化轨道。 在该目标取得后,经济行政行为将完成由恣意行政向法治行政的转变。因此我们认为行政法与经济法的关系是:实体(经济法)与程序(行政法)的分工。在政府通过经济法控制经济活动的领域中,经济法主要是以实体法规范(授予行政权力)的方式实现政府控制经济生活的目标,行政法则主要是以程序法规范(设定行政行为的程序)的方式实现政府控制经济生活的目标。笔者认为,行政法与行政诉讼法并不能构成实体法与程序法关系,行政与行政诉讼二者形成法律决定的实体依据都是同一的,这就是经济法等社会法,社会法的实施既依赖行政也依赖行政诉讼,行政与行政诉讼构成了社会法的一种独特的实施方式。什么是典型的现代行政法?是行政程序法。

现代行政权力的扩大与强化,很少表现在行政法里面,而大量表现在经济法之中。如果说行政法被瓜分后只剩下行政组织法、行政程序法和行政诉讼法,那么这个“瓜分者”就是经济法。而行政法的主要内容是行政程序法,因此经济法与行政法两者在现代法律体系中的分工关系类似于是实体法与程序法的分工关系。经济法是行政法的私法化的结果。公法私法化是现代社会法律发展的趋势之一。它与国家权力干预的强化有关。“企图回到纯粹的自由放任政策,使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能,实际上是拒绝整个现代文明的趋势”。传统行政法作用的简单地增强则导致国家权力的过分强化,容易导致对个人利益、市场自由的损害,于是需要对传统行政法进行一定的调整,使国家权力不完全采用强制的方式对待经济生活。当国家权力向过去权力不介入的经济生活领域延伸时,便出现了以行政统制与经济自治相互补充、相互渗透的新型法律领域,这就是经济法。两者社会牵涉面的重叠。行政法应当对政府一切公权力行为进行无死角的控制。既然经济法是国家权力特别是政府权力干预经济生活的一种法律形式,那么行政法应当对政府权力控制经济生活的活动实行全面“再控制”。所以行政法所涉及的面几乎应该是涵盖了经济法所涉及的社会关系面。换言之,经济法控制经济活动的面有多大,那么,行政法的涉及面也应当有多大。两者调整方式的配合。

行政法是以强制性干预为特点的,它不仅表现为对治安对象、纳税对象等相对人的强制,现代行政法更多地表现为对行政主体的强制。经济法是以政策性平衡为特点的,它一方面保障社会公共利益,另一方面要保护经济主体的权利,因而不采取传统公法的强制性干预,也不采取传统私法的自治性调节,而是将两种调整方式有机结合起来,产生政策性平衡。经济法的政策性平衡不是以简单的主张为特点的,而是以折衷和妥协的平衡态度为特征的。西方法律社会化或“社会本位”就是法律的政策平衡原理在西方国家的具体表现。运用政策性平衡方式是对传统私法与公法功能的一种折衷、修正和变革,同时它又代表着现代法的一种倾向。因此现代法在功能上是一种混合型或曰平衡型的法。政策性平衡的调整方式表现在法律内容上,就是政策(国家意志)对于公理(社会习惯)的修正。两者以不同的价值取向达到最终目的一致。社会法与市场经济的竞争性所带来的社会公害、风险因素相关,主要功效在于限制市场不公平竞争、限制市场引起的公害,使风险分散、转移,让公众来承担,以减少损失,体现社会互助合作精神,保障社会公共利益。行政法为政府宏观调控的权力起到依据的作用,一方面也防止权力滥用,另一方面保证权力的正常运转。所以作为社会法的经济法,它保障政府对市场弊端的控制,实现经济生活的秩序价值;行政法控制行政权力的滥用,保障政府经济调控的适度,确保经济生活的自由价值。两者以不同的价值取向统一于同一目的,即保障经济的繁荣与发展。

三、行政法治———行政法对经济法作用的控制

从前述分析可知,经济法的主要特征就是综合运用民事方法、行政方法(甚至是刑事方法)来对私法关系进行全面干预与监控,民事救济方法的补偿性、滞后性、被动性已经不能适应经济法的目的、宗旨,行政方法成为经济法基本的调整手段,如行政许可、行政检查等。当运用行政方法调整时,经济法与行政法构成依赖性的链接关系。即行政法对经济法的控制与救济。换言之,它的基本运作线路便是:通过行政对经济进行控制,通过法律对行政进行控制。三者形成良性互动。由于经济法等社会法处于公私法融合的第三法域,其私权救济部分通过民事诉讼实施,其刑事制裁部分除独立性的散在立法外已归入刑法典,均通过刑事诉讼实施,而其基本的实施方式则是行政与行政诉讼。因此,从这个角度上讲,经济法与行政法构成实体法与程序法的关系。由于行政的广泛性、多样性、专业性,行政法不可能像诉讼法那样实行法典化,在具体经济法律法规中实体法与程序法往往是融合在一起的,如反不正当竞争法、产品质量法、专利法、商标法等。

篇8

【关键词】商法；强行性规范；任意性规范

作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。

一、商事规范的理论分类

就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值

强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。

从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。

强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。

三、强行性与任意性规范的区分方式

对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。

以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。

四、结论

对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。

注释

①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。

③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。

④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。

⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。

⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。

参考文献

[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.

[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.

[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.

[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.

[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.

[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.

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论文摘要：根据现行《破产法》、《民事诉讼法》以及有关企业破产方面的司法解释，人身损害赔偿金应列入第三顺序进行清偿。在司法实践中，受害人的人身损害赔偿金往往得不到应有的补偿，从法律彰显正义保障人权的角度来看，应将人身损害赔偿金作为优先的受偿顺序即第一顺序得到清偿。

论文关键词：破产还债 损害赔偿 清偿顺序

企业生产经营过程中产生的债务是多种多样的，包括人身伤害赔偿方面的债务。我国新《破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依次清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。从此条规定可以看出，人身损害赔偿作为普通破产债权被排在了破产财产清偿的末位。这就意味着受害人应获得的伤残补助金、医疗费等不能获赔或完全获赔。这种现象的发生，笔者认为，我国破产法规定的清偿顺序尚有缺陷，具体体现在第一顺序的清偿范围过于狭窄，应当从法律彰显正义，保障人权和保护弱势群体的角度将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿。

一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义，保障人权的法律价值

（一）彰显正义、保障人权是法律的价值要求

1．法律的最高价值就是正义。通常人们认为，法律价值有三个方面的价值内涵：第一是指法律本身的价值；第二是指法律促进哪些价值；第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。

法律价值所包含的基本因素，即法律价值所包括的基本法律价值要素，包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一，法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中，正义是法律的最高价值。

2．我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法，对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定：公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用，造成死亡的，并应支付丧葬费，死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定，均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。

（二）我国破产法也应当彰显正义，保障人权

正义做为法律的基本价值之一，自然要求法律适用后的结果是公平、公正的，只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中，一项法律制度不可能满足每个人的要求，社会中的冲突与纠纷在所难免，利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中，利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括：债权人与债务人之间的利益冲突；债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益（税收）的冲突，职工权益与其他债权人权益的冲突；国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突，《破产法》依规定清偿顺序的方式，来达到债权人债权的相对平等的保护，特别重大的权益得到优先保护，较大权益的次之，一般的利益再次之。

生存权是人权的基本内容，《破产法》中也充分体现了这一观念。

1．破产企业职工重新就业及其基本生活需要，是破产企业职工生存的基本条件和手段之一，《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定：国家通过各种途径，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院（1994）59和（1997）10号文，对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产，把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局，又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多，在此不一一列举。

2．职工的工资等劳动报酬，是职工维持生存、发展，作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余，在企业生产经营中常被职工用于向企业集资，因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后，其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金，是其维持暂时的生存，寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权所要求的。因而，《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定，破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定：因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿；第五十七条规定：债务人所欠企业职工集资款，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充，既适应了社会本身全面发展的要求，也是我国人权保障的进一步加强的表现。

3．劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一，其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要，也是维护人权的基本措施。因而，《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中，企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的，把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定，很明显可以感触到这一基点。在破产程序中，对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢？回答应该是肯定的，即劳动债权以外的破产债权中，涉及人权保护的债权，也应受到优先保护。 转贴于

（三）将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义，保障人权

1．人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金，主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害（包括伤害、伤残、死亡），依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权，致他人的人身损害、或伤、或残、或亡，为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括：致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费，致人死亡的丧葬费，死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等，是生命健康权的一种物化后的转化形态。

2．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(2)破产企业所欠税款；(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定，结合我国相关司法解释，将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序，依法适用的结果是非正义的，弱势群体的利益不能受到保护，未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一，《破产法》也应该遵循这一价值。然而，遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义，现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷，也就是以前认为不重要的权益，在当今时代变得重要了，相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善，以真正体现正义的法律基本价值要求，与时俱进，使其具有现实性。

3．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分，都一一昭示了人权的要求，人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达，是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利，也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实，提供完善的相应的法律规则和法律措施。

人身损害赔偿金所体现的是人权的价值，企业职工工资和劳动保险费用，所欠非正式工、短期劳动工的报酬，职工集资款、解除合同的劳动补偿金等，无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值，两者相比较不存在谁先谁后，谁高谁低的价值差别，同等重要。在破产程序中，两者在清偿顺序上也不应体现出差别，人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于，也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于，也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序，两者应作为同一清偿顺序，即第一清偿顺。

二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势，体现了对弱势群体的关注

现代社会中，国家均采取措施对弱势群体给予保护，比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活，但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。

（一）现代民商法对弱势群体利益的关注与保护

在民事责任归责原则中，突出无过错责任原则。随着现代科技的发展，各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重，比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则，难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而，许多国家的法律，通过制定特别法、或者修改民商法的形式，在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错，只要造成受害人的损害，就应承担相应的民事责任，这样突出了对弱势地位受害人的保护。

（二）破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位

因企业的致害行为受到人身伤害的人，与破产企业的其他债权人（只受了财产损失）相比，而这些受害人不仅要遭受财产上的损失（支付的医疗费等费用），而且还要承受肉体上的痛苦和精神上的折磨，受到伤害的程度较大，时间较长，有的甚至是终生。而其他债权人一般不会有肉体上和精神上的直接苦痛，受伤害程度和影响时间不长，在索赔等方面有相对优势。如果债权人的债权设定了有效的财产抵押，更可直接主张优先受偿，而使权利得到保护。而这些受害人在主张权利索赔时，其难度较大，在赔偿的实现上因执行中的种种因素，也存在诸多困难。我国社会保障体系还在健全与完善中，社会救济能力也非常有限，因此，在《破产法》中突出对他们的保护，将赔偿金列入第一顺序清偿，应该是破产法的应有之义。

篇10

经济法的地位问题一直是法学界争论的焦点，经济法的地位问题其实就是经济法是不是一个法律部门的问题，解决这一问题必须明确经济法的概念，证实其独立性和重要性，并在理论和现实的基础上对相关部门法加以区分。本文谨从经济法的概念入手探求经济法的独立性，并在回顾经济法历史演进的基础上分析论证经济法历史上是重要的法律部门，而且现实仍是重要的法律部门，当然要更加明确经济法的独立法律部门地位，还须与相关的法律部门进行比较，最后以经济法的非凡性分析经济诉讼和经济审判。

要害词：经济法，法部门，经济法的地位，经济法的现实性，市场失灵，公共失灵

经济法的地位问题其实就是经济法是不是一个法律部门的问题，解决这一问题必须明确经济法的概念，证实其独立性和重要性，并在理论和现实的基础上对相关部门法加以区分。

一、经济法的概念

经济法从其萌芽至今已走过了100多年风风雨雨的历程，它的产生以至发展都伴随着争吵，目前学界还没有统一的定义。作为理论思维的第一步就是给经济法下定义，这也是经济法研究学者的首要任务。前人在此已做了相当的工作，总的说来，对经济法的定义可以分为两类观点：一是承认经济法是一个法部门，进而在此基础上进行定义；二是不承认经济法的独立地位，认为经济法是一个学科或是一种规范的综合等等。

否定经济法的普遍观点认为“经济法没有统一的调整对象和方法，所以无论是单个的经济法规或是这些法规的总合，都不能构成独立的法律部门”（1）.而肯定派则认为经济法有独立的调整对象和方法，坚持经济法的独立法律部门地位（2）。综观两方的观点其最大的分歧就在于经济法是否有有别于其他部门法的调整对象和方法，这也是传统部门法的划分标准。还有部分学者为求证经济法的独立地位对传统的部门法划分标准提出了质疑，认为法部门的划分并非如此，现在不得不对这一传统理论加以彻底的改造了（3）。当然还有提“法域说”和“法体制说”的。我们没有必要一厢情愿的为建立一套理论而去任意否定已有的且被大家所公认的东西，否定这一点就不是一种实事求是的研究态度。唐诗有言：“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山。”这句诗用来说明经济法的发展极恰。经济法的独立地位应该得到肯定，如何去诠释经济法呢？首先还得从法谈起，法律就是调整一定社会关系的法律规范的总称，那么经济法也是为调整一定的社会关系而存在，了解这一点给经济法下定义就不是一件难事。从苏联改造过来的“纵横统一说”在学界曾占有相当的地位，此说认为经济法调整的是纵向的经济治理关系和横向的经济协作关系（4）.这一观点试图使经济法的调整对象更加明显，但无意间却犯下了一个致命的错误，那就是经济协作关系更多的是平等的民事主体之间的关系，这不应属于经济法调整的范畴，而是民法调整的范畴。经济法主要是从公权力入手来调整公私融合的部分，也就是公私之间的交叉关系。现在非凡是象中国这样的日益发展的经济民主社会，公权力应该在一定的地方适可而止，不应过多的涉入私权利。因此，经济法应定义为是调整国民经济的治理和协调关系的法律规范的总称。这一概念可以从以下几个方面进行分析和理解：首先，经济法调整的是纵向的经济治理和协调关系，这区别于平等民事主体之间的关系。其次，调整的主体其中重要一方是国家相关的经济机关，这是为摆脱行政机关对经济的盲目干预，确定一定的机关进行经济的治理和协调工作。虽然，经济法是以一定的强力为基础的，但强力并不是直接调整手段而是作为经济治理协调的坚实后盾。

二、经济法的独立性

经济法的地位问题归结到一点就是经济法是不是一个法律部门的问题，而进一步研究其实重要的就是经济法的独立性问题，这个问题是上个世纪以来法学界争论的焦点，可以肯定的说经济法是一个部门法。前面已对经济法的概念进行了分析，下面具体就经济法的独立性进行研究。

判定经济法是否为部门法须确立一个明确的部门法划分的标准，而不是不顾现实自封为部门法。部门法的划分有对象说，对象加方法说，还有方法说，还有目的说等。按照多数的观点认为特有调整的对象和方法是划分的标准。但方法相对于对象来说是次后的，特有的调整对象才是要害，任何法律部门都有其调整的对象，这是划分部门的根本标志，它是指法律部门调整的特定社会关系（5）.虽然有人对这一传统的划分方法提出了质疑，但他还是不得不承认，对经济法的基本界定说还是应当立足于经济法的调整对象及其根本特征，否则经济法就成了无本之木，无异于空中楼阁，经济法的科学性也就值得怀疑（6）.在前面的定义中已经阐述了经济法的调整对象是国家对经济的治理协调关系。这种关系的一方主体是国家经济机关，另一方则是市场经营的主体，大到公司企业集团，小到“户”（7）这种经营的单位。从客观上说，经济法调整的的对象是一种社会关系，具体说有宏观调控法（或者宏观经济法）、市场规制法、经济组织法等方面。宏观调控法主要包括金融财税等，市场规制法包括不正当竞争法和反垄断法以及产品质量法等方面的内容，经济组织法主要包括了公司企业法等方面的内容。

调整的对象基本上就决定了经济法的独立性和非凡性，在经济的治理协调过程中会使用包括民事、行政等方面的调整手段，这并不会影响经济法的独立地位，现实的情况非常复杂，使得国家必须用多方面的手段进行调整。另外经济法也不是没有自己的调整手段和方法，如“经济不名誉”处罚等。

所以从理论上来说经济法有明确的调整对象并辅以一定的调整方法，它就具有作为一个法部门的独立性，应该成为一个独立的法律部门。

三、经济法的发展和现实性

经济法成为法律部门首先是要有独立性，但现实性也是一个重要的方面，经济法现实性其实就是经济法的现实存在依据，说明经济法作为一个部门法存在不是可有可无的，它有重要的意义。

经济法的重要性可以从经济法的发展历程来说明。经济法的产生经历了一个漫长的过程。早在2000多年以前就有了成文的法典，比如《汉穆拉比法典》，其中就有很多相关经济的法律条文，但这时的法是诸法合体，不能说已经产生了经济法。经济法是相对于经济基础的上层建筑，它的产生和发展是与经济的进步分不开的，总的说来经济法产生于19世纪，随后在20世纪初出现分野，一方面是以苏联为首的社会主义阵营的“计划经济法”，典型的如捷克等还制定了专门的《经济法典》。但随着集团的解体以计划为主导的经济法受到了极大的冲击，现实情况发生了很大的变化，是否有必要再继续坚持原苏联计划经济时期的理论学说有待商榷。另一方面是资本主义国家几经演变的经济法，从“战时经济法”到“危机对策经济法”，再到比较成熟的“自觉维护经济协调发展的经济法”。分析这一过程，可见它是沿着自由资本主义向垄断资本主义的轨迹发展的，资本主义国家逐渐熟悉到国家对经济干预的重要性，同时民主经济的推动，一时出现了“私法公法化”和“公法私法化”的现象。比如，不正当竞争、垄断这些问题光靠民法规范的市场调节手段是不能解决问题的，而且经济越发达对经济稳定的要求就越高，不规范的金融治理以及猖獗的金融投机严重的影响了一个国家的经济稳定和发展，1929年从美国开始的世界经济危机的就是一个明证。

资本主义国家在加强国家干预的同时，社会主义中国也在一边规范职能经济部门的治理，又逐步的放权，让民众享有更多的经济自由，进而实现由计划经济向市场经济的转变。随着经济的全球化，各国的经济形式逐渐趋同。经济法正是在此基础上有其继续存在的理由，可以完全否定那种经济法的“阶段论”（8）.法律部门之所以形成，很重要的原因就在于它有不同于其他法律部门的精神（9），也就是它有它的现实性，即适应经济现实而生。

由于各国的情况不一样，各国的经济法强调的主要方面也不一样。英美法系没有部门法划分的传统，也就没有经济法部门，但事实是《反不正当竞争法》、《反垄断法》被称之为“经济”，可以理解为这是其重要的经济法内容。德日对经济法德研究由来以久。由于民商法在经济中占据统治地位，人们关注经济法的程度不高，甚至很多人还不知道什么是经济法。但不管怎样，经济法的存在是一个事实。西方国家已注重到经济法的重要性，借鉴近年来中国经济法发展的经验，加强对国民经济的治理，并取得了一定的成效。中国由于传统思维的影响和经济发展水平的限制，经济法的重点不在反不正当竞争而在财税方面。从经济发展的角度来说，这种状况会逐渐的改变。

经济法的重要性最重要的就是其存在的现实性。经济基础决定上层建筑，建立在符合现实基础上的法部门才有其合理性。事实证实，要保持国民经济的稳定、健康、快速发展，光靠计划抑或是市场调节是不行的，经济法要解决的就是市场跟公权的关系问题，这也是经济法存在的意义所在。公共权力有很大的张性和破坏性，它介入市场、干预经济必须依法划定合理的阶域，克服“市场失灵”和“公共失灵”是经济法的双重任务（10）。从另一方面来说，国家究竟也是社会的一个组织，在发挥经济职能对社会经济进行规划、引导、控制、调节和监督的同时，又具有为自身利益“寻租”倾向，经济法才对经济权力的范围和程序作出限定，以防其放弃或滥用代表权，侵害、背离社会利益（11）。普遍的情形是因为自由的市场经济的失灵，国家就由与市民社会相对立的“政治国家”变为“经济国家”。经济法是经济国家的衍生物。但我国的情况与其说是市场失灵，不如说是市场机制的缺乏和不完善，改革的取向和目标就是要改革原有的计划经济体制，全面引入市场机制，而不是或者说主要不是纠正市场失灵或克服市场调节的盲目性和局限性的（12）。我们更多的是克治所谓的“公共失灵”，下放权利，营造一个良好有序的竞争环境。总之，经济法的现实使命就是调整公私融合的权利义务关系，填补社会发展带来的法律调整空缺。

从现实的情况看，以下几个方面必须由经济法重点加以调整和规范的：

一，宏观经济调控方面。经济法是平衡协调法（13），通过治理协调和处理好社会整体与社会个体之间的意志、行为和利益的矛盾十分重要。要做到这一点，必须重视国家经济部门对经济的宏观调控，以市场为基础并加以国家调节这一辅助手段达到资源的最佳配置，也就是通常所说的“帕累托最优”。这方面主要体现在按一定的程序制定经济政策等行为，如利率、税率的调整，宏观经济调整有利于克服市场的盲目性和滞后性，使“市场失灵”带来的损害降到最低。

二，市场竞争方面。市场经济的活力来源于竞争，没有竞争就没有新技术的迅速开发和利用，经济就会放缓，因而维护并鼓励正常的经济竞争是经济法的重要使命。但同时市场经济的发达天性决定了一部分经济主体在竞争中脱颖而出并逐渐取得相对优势的地位，甚至走向垄断，而垄断者会维持自己的垄断价格剥夺消费者，更为严重的是导致技术和服务止步不前。另外恶性的竞争损害了平等民事主体的利益，还损害了整个市场竞争机制。对此，传统的民法调整显然是力不从心。

最后，经济法的调整为市场和国家经济的稳定提供保障。市场越是开放发达，稳定性的要求就越高，非凡是金融体系对此要求更高。假如金融监管不力，则会导致金融投机猖獗，从而严重影响经济的稳定。1998年的亚洲金融风暴就是一个典型的例子。所以经济法必须从主体资格、程序运作等方面加以规制和监管。

当然，需要经济法调整的地方还有许多，这里不可能一一详叙。

总之，经济法都是顺应时代而存在，是社会经济发展的保障。经济基础的客观性决定了经济法部门必须存在并发挥作用。

四、经济法与相关部门法的关系

前面仅从理论上以部门划分的标准阐明了经济法的独立地位，同时就经济法存在的重要性进行了分析和论证，但若要进一步明确其部门法的地位，须与相邻的部门法加以比较，不能区别就难说经济法是一个独立的法律部门。经济法涉及公私权利的问题，一方面它与民法有千丝万缕的联系，一方面它的主体是行政机关，与行政联系紧密，所以准确的区分经济法与民法和行政法的关系才能说明经济法的是一个独立的法律部门。相较而言，其他部门法就没有什么可比较的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算与民法和行政法之外的部门法相比较。

与民法相比较，双方调整关系的主体明显是不一样的，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，而经济法则是调整的不平等主体之间的经济治理协调关系，与人身关系无关。明确的区分经济法和民法是为了让公权利不干预私权，让市场经济按价值规律发挥最大的作用。经济法与民法并不是对立的，经济法是民法的重要补充，可以说民法是经济法的基础，经济法是民法的保障。举例来说，在消费者权利保护方面，民法调整的是平等主体的商家和消费者的关系，但是《民法通则》在制定时忽略了一点就是平等民事主体之间的关系可能有平等的关系和不平等的关系，很显然，商家在信息力等方面占有了绝对的优势，假如完全按照民法来调整的话显然不利于消费者利益的保护，这种情况下，就必须以国家或社会的力量涉入这一关系中，通过调整国家与商家的关系从而达到双方的平衡。

众所周知狭义的民法不包括商法，商法是后来才出现的非凡民法。尽管有民商分离和民商合一的不同，但商法属于广义的民法是没有异议的，其基本的价值理念与民法是相同的，调整的对象仍然是平等的民事主体之间的关系，脱离这点商法就不成其为民法。一般认为商法包括公司法、保险法、海商法等，但这些同时又被纳入经济法的范畴，如何具体的区分商法和经济法呢？有的学者为了解决这一问题，考证了商法的来源，认为商法本来就是一个不十分规范的叫法，也就是说没有商法，建议把调整平等主体的部分划入民法中，而余下的划归经济法（14）。笔者以为这完全没有必要，保持民商法的现有提法已是共识，所以属于商法的相关法中可以有经济法规范，只是双方的研究角度不同，商法可以从主体资格、权力自治等方面就以规定和研究，而经济法则从经济组织、竞争规范等方面进行规定和研究。商法与经济法并不矛盾，它们是相辅相成的，其区分要害在调整的主体不同。

与行政法相比较，二者主体方面存在相似之处，这是笔者在解决经济法主体地位是碰到的最难的也是思量最久的问题，但两者的区别仍然存在。行政机关有行政职能和经济职能，也就是说国家一方面是统治者的身份，另一方面又是治理者、组织者，在某些时候还是经营活动的参与者。其行使行政职能的由行政法调整，行使经济职能的由经济法加以调整。传统的行政法内容庞杂，不利于提高行政机关的效率并规范行政行为，一些原来行政领域的东西应分离出来纳入新的法律部门如经济法来调整，而一些未成熟又没有形成一套法律系统的法规继续留在行政法中，最终行政法调整余下的部分。所以行政法应该是规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政机关侵害时的行政救济（15）.因此区分经济法和行政法可以从以下三个方面入手：首先从调整对象上看，行政法只调整发生在行政活动中的行政关系，如公安治理关系，人事行政关系等，经济法调整的是经济活动中的治理协调关系，包括产业政策治理关系，工商治理关系等。再是从调整的方法上看，经济法更广，不仅涉及有民法和行政法的方法，还有自己特有的方法，而且经济法在宏观调控上更多的是采用间接调控方式。最后，经济法规范专业性更强，更复杂。

五、小结

上面的分析已经论证了经济法的独立法律部门地位，但是时代在发展，现实情况在变化，我们必须不断的加强对经济法的研究，让经济法更好的服务于社会。也正如前面在论述经济法的现实性所说，经济法顺应现实而生，它一定会继续随着时代的发展而发展，作为一个独立的法律部门在国民经济中发挥重要作用。

注释及参考文献：

（1）引自《经济法的法学和经济学分析》，检察出版社，1998年版，P52。

（2）参见中国经济法绪论编写组编：《中国经济法绪论》，法律出版社1987年版。

（3）见史际春，邓锋著：《经济法总论》，法律出版社，1998年版，P125。

（4）见潘静成，刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社，1999年版，P53。

（5）见章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社，2000年版，P2。

（6）见史际春，邓锋著：《经济法总论》，法律出版社，1998年版，P25。

（7）关于户这种经营单位常见的有我们常说的农村承包经营户，个体工商户等，个体工商户肯定可以作为一个经济法的主体，但农村承包经营户在作为被宏观调控一方可以做为经济法的主体。

（8）这种观点认为经济法现实并不存在，它只是在一定的历史条件下存在，比如战时经济法，危机对策经济法，还有计划经济法。

（9）见张守文文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。

（10）见冯彦君文：《世纪之交经济法学研究的五年回顾与展望》，载《法制与社会发展》（双月刊），2001年第1期。

（11）见程宝山文：《经济法理论的新思考》，载《人大报刊复印资料—经济法学、劳动法学》，2001年第1期。

（12）见孙同鹏文：《渐进改革与经济立法》，载《人大报刊复印资料—经济法学、劳动法学》，2001年第1期。

（13）见潘静成，刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社，1999年版，P64。