行政制度论文范文

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[论文摘要]经过现代性三次浪潮的冲击以及科层制的建立，行政摆脱道德的纠缠，建立以价值中立为基础、效率为导向的发展逻辑。然而，行政并非与道德无涉，不能简约为行政技术主义。行政本身的合理性、合法性论证，不仅需要以单纯技术为基础的效率支撑，而且有赖于目的性价值的支撑，而道德始终是实现行政目的的必要条件。因此，行政必须超脱传统的发展逻辑，以正义为导向寻求向道德的回归。而要寻求道德的价值性辩护，毋宁是要建立起正义的行政制度以及呼唤公民的美德。

[论文关键词]公共行政价值中立效率现代性正义

西方主流思想家尤其是自由主义者主张：在多元文化和现代民主政治的条件下，惟有以价值中立为基础、效率为导向才是公共行政的发展逻辑。他们辩护现代实证主义哲学的“事实与价值两分”之单纯自然科学主义思维模式是保证行政发展唯一可行的方向。换言之，只有以价值中立的形式超脱伦理道德甚至一切差异性的文化价值观念的纠缠，才符合行政的发展逻辑，才能实践最有效的行政治理和赢取合法性。然而，这样的发展逻辑在价值问题上的缄默不语无法解决多元竞争的冲突，更是无法论证行政本身的合法性。行政与其说需要目的性价值，毋宁更是需要道德辩护。而我们所要探讨的主题与此关切：公共行政为何游离道德公共行政如何回归道德的目的性价值辩护?

一、溯源：公共行政的发展为何游离道德

公共行政对道德的诉求是在对官僚制甚至是传统行政发展逻辑的批判中获得肯定的。在公共行政的实践中，传统行政机械化的发展逻辑使政府效率急剧下降，甚至在一定程度上成为“政府失灵”的原因之一。在此境遇下，无论是“新公共行政运动”还是“新公共管理运动”，皆以否定官僚制为政府重构的前提。换言之，是要通过这一批判性的否定为政府再造重塑地基。然而，对官僚制的否定，即使逻辑地符合公共行政对道德的诉求，却始终摆脱不了传统行政发展逻辑。在这一问题上，麦金太尔引领了我们的视线。他认为，现代行政发展的逻辑有一鲜明的脉络：始于启蒙时代的政治理想，中经社会改良者的抱负以及管理者的合理性证明，直至技术官僚的实践。麦金太尔所描绘的是行政发展的显性图景，然其背后却潜藏这样的论断：考据现代公共行政与道德的分离无可避免地让我们回归启蒙时代，思索先哲的政治理想，而这探究的立足点恰恰就在于政治领域。

行政实践并非与行政学的创立者们所想象的与政治全然无涉，而是扎根于政治与道德领域。即使是行政学的创立者们以“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”这一二分法作为行政学的方法论开端也难以否认：行政须以政治为先导，隐藏在行政背后的政治、道德是论证行政的目的性价值的必要条件。如此说来，从政治领域抽离出来讨论行政和道德的分离问题，作为现代探讨行政问题的普遍方式，尽管可以探讨得细致入微，却未必比近代的思维习惯更为高屋建瓴。由此，探寻“公共行政的发展为何游离道德”这一命题须回归源头，分析政治与道德分离这一行政游离道德的前提。

自亚里士多德以来，行政是政治作为实践性的学科在技术操作上的应有之义。按照亚里士多德的阐释，政治关乎城邦这一“最崇高、最有权威、并且包含了一切其他共同体的共同体，所追求的一定是至善”…。在传统意义上，行政本身也包含追求至善这一本性。然而随着政治与道德的分离，现代行政催生以来便消逝了这种本性，此时行政在名义上已摆脱了政治。著名的解释学家列奥·施特劳斯曾断言：政治与伦理的分离具有明晰的路线图，经过始于马基雅维利、中经卢梭、近到尼采的“现代性的三次浪潮”的连续冲击，西方政治哲学及其传统已在三次危机中难以挽回地衰落。古希腊所塑造的传统哲学认为人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于实践这种至善，所追求的价值就在于城邦的道德，道德与政治并没有被严格区分，而且两者相互纠结、支撑与印证。然而，现代性的三次浪潮对这一传统进行了釜底抽薪：“当马基雅维利以政治权力取代政治美德、卢梭以自由(权利)作为政治原则、尼采用权力意志取代国家政治本身时，在古老雅典城邦的政治生活和古希腊哲贤的‘爱智’冒险中生长出来的政治哲学，便开始从‘权力政治学’向‘自由(权利)政治学’——经过霍布斯的‘自然权利政治学’和洛克的‘财产政治学’的预制——最后到‘权力意志政治学’的蜕变。”

按照施特劳斯的诊断，政治游离道德是一个“现代性事件”，主要由“三次现代性浪潮”的冲击所导致。然而，冲击后的行政还要有能够实行价值中立、提高效率的实践性或环境性契机。政党分肥制便为之提供了这样的机遇。威尔逊的行政“价值中立”原则便是针对当时美国的“政党分肥制”，为了一劳永逸地摆脱其纠缠所做出的设置。他以完全超脱道德、政治甚至是法律领域的“事务性”来描述行政管理的领域，“它与政治的领域那种混乱和冲突相距甚远。在大多数问题上，它甚至与宪法研究方面那种争议甚多的场面也迥然不同。”恰是服从于解决“政党分肥制”这一具体问题的“价值中立”原则与韦伯的“官僚制”相结合，把道德价值从公共行政领域中彻底剔除。

由此，现代行政发展逻辑在历次的思潮碰撞中，在政治与行政的分离过程中，形成了这样的理论抑或假象：行政与道德全然无涉。它试图逻辑周延地表明：效率是价值中立的必然结果，而要实现效率，惟有寻求事实与价值两分的价值中立。

二、问题：现代行政逻辑与道德之间

行政摆脱了道德、行政学脱离政治而产生毋宁是现代性事件，经过与道德的决裂以及机械论科层制的发展，公共行政尝试依据科学和技术路线寻求自身发展逻辑的理性化，逐渐构建起自己的逻辑体系。然而正当现代行政构造起自足的技术体系，准备摆脱道德飞跃发展的时候，道德的问题却又紧紧地纠缠着它，使之返回始发点。道德问题犹如现代行政背负的“原罪”，即使他们妄图遗弃，却又总是悄然复归。这一“原罪”，便成为新公共行政运动及新公共管理运动进行政府再造的突破点。尽管它们的努力无法超脱现代行政的发展逻辑，甚至恰恰表现了官僚制总体实现的结局，但阐明了行政逻辑的显性危机。对这一问题的探究迫使我们回到现代行政发展逻辑链的始发点——价值中立的问题上回复这样的追问：行政能不能彻底脱离道德的范畴?易言之，超道德的行政是否可能?

显然，价值中立本身也是一种价值观，并非没有价值立场，而是为了确保自身的价值及效率性，“超越于包括道德伦理、宗教和其他一切非政治文化价值之外的独立性，”l4追寻中立性的立场。从行政本身的建构来说，这样的立场始终是难以存在，因为行政本身不是一种纯粹的技术应用问题，而这正是由行政的意图和手段所决定的。行政的目的并非单纯机械性地分配资源，其作用本身潜涵着价值性的目的或关怀。尽管政府通过援引其之为社会变化的管理者的科学能力及纯粹的技术，来证明其自身的合法性和权威性的方式曾经起到一定的作用，但是公共行政所面临的是包括多元文化、多元价值观的冲突所产生的难题，单纯依靠简单的技术能否解决价值冲突上的问题已是不言而喻。单纯追求效率和中立价值的技术操作始终无法越过难以精确衡量隐性价值这一鸿沟，功利主义的困境深刻地表明了这个难题。因此，针对这一难题，法默尔不无义愤地说：“人在这种形式的合理性(为效率追求技术)中当然可以获益，但要以抛弃实质的合理性为代价。”_5因此，他建议我们应该摆脱这种困境，从后现代性而非现代性的心灵模式思考公共行政。然而，这种现代普遍理性主义规范论的视角只注意到了行政作为一种非人格的组织化、效率化的治理方式的外在特征，却忽略行政作为社会组织化生活方式的内在价值特征和精神特性。

诚然，现代行政的发展逻辑的弊端不仅仅在于先天道德论证的缺失，其具体运作机制上也反映出超道德行政的谎言。行政的体制的建构以及行政机制效能的发挥都有赖于公民的政治参与，作为民主政治的基本特征之一，政治参与是现代政治发展的重要内容。没有公民对政府行政的参与和实践，也就不可能实现全体公民对政府行政的共同认同和实践承诺。每一个具有自由意志和独立的理性判断能力的人，不会在无强迫压力的情况下认同和承诺任何外在于他自己意志认同的制度约束或规范限制。在公民对约束自己自由意志的行政机制的认同过程中，个人的理性判断和价值筛选起着关键的作用，解决不了这个关键因素，行政效率也无从谈起。然而，问题在于个体存在着差异，而且道德上的差异甚于生理上的区别。作为公民的个体在政治参与的实际进程时，不可能完全摆脱不同家庭教育、和道德理想的影响。恰好相反，这些差异巨大的非政治的因素常常深刻地影响着公民的意识和主张，乃至他们的政治选择和政治行动。在这样的矛盾中，单纯依靠技术显然不能解决这些问题，反而会陷入非此即彼的困境，毫无效率可言。

如果在现代行政的逻辑中，以价值中立为出发点，仅仅为了追求科学能力的优越感和效率的提升，以单纯的手段或技术来理解行政，而与正义与非正义、善或恶、美德、至善等道德问题全然无涉，那么行政本身也难以证明其合法性和基本的效率优越。

三、回归：公共行政的道德价值性辩护

若缺少道德的价值向度，或者过度强调现代民主政治的“价值中立”或“价值无涉”而追求行政的道德无涉，那么行政的正当合法性也就成为问题。

如果我们把行政界定为以行政机关为主体，运用公共权力所实践的具有强烈组织性能的治理活动，那么公共行政如何回归道德的目的性价值辩护这一追问的实质意义就在于如何建构、论证行政权力及其运用方式的道德正当性及合理性基础，实践行政行为的道德准则，实现其价值层面上的意义。解决问题的关键在于纯粹的价值中立以及效率不可取的境域中应该遵循一种什么导向?由行政本身的内在逻辑和需求探寻，这导向毋宁是公共行政中的正义。转罗尔斯在《正义论》中开篇明义：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。这一论断同样适用于行政领域。作为一种制度，首要的便是在纷繁复杂的价值冲突中能有效地维护政治秩序，获得公众的认可及同意，赢得合法性基础。现代行政的发展逻辑在获得合法性方面暴露了自己的缺陷，因为合法性的奠定和维护除了依靠政府单纯的价值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身内蕴的理性和人们对它的信念，“合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的”。因此，合法性基础实际上包含着对政治秩序有效维持这一合理性评价和道德性评价中的实质正义。而正义正是合法性的内在动因。以合法性的结构视之，管理者和公众是合法性的结构载体，两者不是纯粹的单维构建，而是具有回应性的，共同使合法性呈现动态发展过程。并且随着公众价值的多元性、精神特性的差异化扩大，公民更多的是在现代民主法则的框架下，根据自己的道德判断和利益来评价政治及行政，因此对公众回应需求的满足程度成为能否赢得认可和支持的重要关键因素，而这种需求最根本的是对正义的诉求。

然而，正义要成为现代行政的新导向还必须满足这样的事实：行政虽然不能以单纯的效率为导向，但是却不能缺乏效率。以正义原则为导向是否会降低行政效率?换言之，正义导向是否排斥效率?恰恰相反，正义导向之中涵盖着最大的效率追求。“对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。通过对社会成员基本权利和基本尊严的保证，通过必要的社会调节和调剂，社会各阶层之间的隔阂可以得到最大限度的消除，至少可以缓解，进而可以减少社会潜在的动荡因素。”社会成员之间价值观等非政治因素的差异是客观存在的事实，以统一的观念整合人们的思想难以达成，重要的是应付这些非政治因素的渗透所采取的方式。行政的正义导向能够为公众提供平等地表达社会诉求、参与社会治理的机会，积极地发挥自己的潜能，“不仅在行政体系自身中呼唤出有效率的行动，而且能够在它的管理对象那里，即在整个社会中激发出存在于社会成员之中的整合社会秩序、推动社会发展的潜能。”因此，正义的导向消弭了社会矛盾，增强社会成员的凝聚力，极大地激励他们的主动J眭和积极性，使政府在获得最佳的社会秩序的同时，政府从日常社会事务的管理中极大地解放出来，降低政府的运行成本，呼唤出高效率。

因此，现代公共行政应该抛弃以往的逻辑，以正义为导向。然而，以平等、正义为主张的新公共行政或新公共服务并不能真正实现正义，法国学者皮埃尔·卡蓝默对新公共行政追求正义的困境做出了很贴切的诊断：“仅仅进行机构改革是不够的。必须‘改变观点’，对当前治理模式的基础本身提出质疑，即使这些基础已经为长期的习惯所肯定。”ll。。这实际上是一个大胆的结论，意味着公共行政也和人类的治理一样处在根本的转型之中，这促使我们重新思考行政正义导向的内在需求。罗尔斯认为正义是社会制度的首要价值，这实质上潜藏着这样的论断：正义毋宁是制度的正义。以此推之，行政的正义毋宁是行政制度的正义，实现行政正义导向的关键在于行政制度本身。

行政制度是行政最为重要的规则体系。只有通过制度的安排，对有限的社会资源进行合理的分配，公共行政才可能保持它的正义导向，才能实现良好的社会秩序。同时，也只有体现正义的制度才能成为协调社会各阶层相互关系的基本准则，才能为全体社会成员所接受并自觉遵守，否则就沦落少数人谋取私利的工具。构建符合正义导向的行政制度是一个系统的工程，需要考虑到行政的制度选择、制度设计和安排的正当性程度，深入研究制度的实际运作。这关涉到“制度选择、设计和安排的社会客观条件和环境，包括社会的政治、经济、文化条件和环境，比如，社会的政治自由程度、公共理性程度、制度创新的资源供应、社会公民的政治参与、政治责任和政治美德状况，以及特别重要的是制度选择、设计和安排与社会政治生活实践要求的契合程度，等等。”…确立行政制度的正义导向不仅是公共行政目标模式的变更，而且意味着公共行政的制度、运行机制和行为模式的根本性变革。

篇2

【摘要题】比较法学

【关键词】行政合同/制度/比较研究

【正文】

行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。

一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度

英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。

但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。)

在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。(注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。)

统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。

二、法国以行政为本位的行政合同制度

法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。

在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。

在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。

与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。

三、德国以合同为本位的行政合同制度

同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。

以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。

四、对三种不同类型行政合同制度的评析

通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。

篇3

事先控制是相对于事后监督管理说的。本来政府对大量的经济活动、社会活动是通过事后监督来实现管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，从事经济活动、社会活动是宪法赋予公民的权利，不得随意加以限制；第二，事事审批管理的成本很高，企业和公民也会增加经营成本；第三，在市场经济的条件下，审批过多，势必挤压人们创新的空间，束缚人们的主动性、积极性，压抑市场的活力。那么，不经许可与需经许可的事务之间的界限在什么地方呢？从各国的经验看，一般说来，需要事先许可的，是事后可能造成难以挽回的严重后果，或者要付出更大代价才能挽回后果的事项。例如生产炸药、生产药品，不审查生产条件，进行事先控制，人人都见有利可图，不顾安全随意性大量生产，必然出现非常严重的危险的后果。所以，我们的经济、社会生活是离不开行政许可的。关键是行政许可要科学、合理和有效，实现行政管理的最佳效果。

怎么样从理论上认识行政许可的性质，国内外学者意见很不一致。有“解禁说”、“赋权说”、“条件审查说”等，不一而足。这都是立足于一定社会环境和行政管理特点而形成的。

国外自由资本主义早期，政府仅充当“守夜人”角色，对经济活动干预不多，只有少量关系公共安全的事要政府管，如制药、制枪等活动。这些具有危险后果的生产经营活动，对全社会是禁止的，只能经政府审查，对具备生产条件的人，授予许可证，才可解禁，许可后被许可的人即可进行生产和销售。这就是“解禁说”的由来。它是对普遍禁止行为的个别解禁。

篇4

(一)日本政策性金融监督制度

日本政策性金融与商业性金融高度平行并列与对称，把政策性金融与商业性金融二者严格划分开来(机构分离、业务分离、管理分离、法律分离)，并自成体系。各种政策性金融机构分别单独立法予以监督、保障与制约，并多次修改和完善。如，《日本政策投资银行法》、《日本国际协力银行法》、《农林渔业金融公库法》、《日本中小企业金融公库法》等。虽然日本的政策性金融机构在国内被归入“银行和其他金融机构”一类，但它们并不受主要适用于普通商业银行的《银行法》的约束。在日本政策性金融监督机制中，政策性金融机构受到政府许多相关职能部门的业务指导，尤其是受财务省(原大藏省)资金、财务方面的协调与制约的力度较大，但限于政府授权和法定的范围之内，金融公库受主管大臣的干预程度也很大(如公库每季度经营计划必须经主管大臣批准，并定期报告资金运用情况)，但政策性金融机构不受中央银行和金融监督厅的监管。20世纪90年代以来，日本金融监管体制在经过了一番大的改革和调整后，于2000年7月在金融监督厅的基础上正式成立金融厅，其职能定位为负责对民间金融机构和金融市场的统一监管，而政策性金融机构仍不属于其监管。同时，所有的政策性金融机构都要接受独立的审计部门即会计检察院的审计检查。日本政策性金融监督的特殊权力结构集中体现为董事会或理事会的组织形式，几乎所有的政策性金融机构都设有董事会或理事会这种最高的决策权力机构。

(二)德国政策性金融监督制度特征

讲究秩序的德国，政策性金融由政府依法单独监督。德国是最早建立金融综合监管机构的国家，联邦银行业监管局实际上是一个综合性金融监管当局(因德国银行业可以同时经营证券和保险)，但德国复兴信贷银行等政策性金融机构则不属于其监管之列，而是依据独立的法律由政府职能部门监督制约其行为的，《德国银行法》和德国有关的商法典也不适用于它们。《德国复兴信贷银行法》第1章规定，该银行是依据公共法设立的法人团体；第12章规定，该银行由联邦政府指定财政部门进行监督，监督当局有权采取一切措施，以确保该银行的业务运作符合有关法律、法规的规定。政策性金融机构奉行不与商业性金融机构竞争的补充性原则和中立原则。依据德国复兴信贷银行法规定，作为一家政府的政策性银行，其业务范围必须是商业性金融机构因无利可图不愿意做，或自身能力不及而做不了的业务(补充性原则)。同时还规定，该银行有政府支持，享受政府的优惠政策，在金融市场上就必须保持中立，不能与商业性金融机构竞争，否则就违背了平等竞争的市场经济原则(中立原则)。因此，在实际操作中，该行发放贷款原则上都必须通过商业银行转贷给借款人，基本不直接发放贷款。但它的具体业务却不受政府干预，始终保持经营决策的独立性、稳定性和灵活性。政府还给予政策性金融机构长期享受税收减免的特殊政策。德国住房储蓄银行的存、贷款本息免征所得税，德国住房信贷协会的住房贷款也长期享有免税特权。

(三)美国政策性金融监督制度特征

美国对政策性金融单独立法授权。美国是一个善于并且主要利用间接手段来干预调节经济的国家，对于政策性金融机构的监督，政府主要是通过立法决定其活动宗旨、基本原则、政策方向等一系列“框架”，而具体业务活动、日常管理则不必政府事无巨细统统过问。美国的农业政策性金融监督体系是建立在如下三部法律的基础上：1916年的《联邦农业信贷法》、1923年的《农业信贷法》和1933年的《农业信贷法》，据此分别建立的美国土地银行、联邦中期信贷银行和合作银行，在还清政府的投资，成为独立的合作金融机构后，仍受联邦农业信贷管理局的监督和检查，因此其农业信贷业务不自觉地遵从了政府的政策意图，成为美国农业政策性金融体系中的骨干力量。政策性金融机构依法定位制约。以美国进出口银行法为例，该法包括银行设置目的、基本权限、内部组织机构、与政府的关系、银行融资的条件、融资出口商品的重点及种类限制、融资国别限制、融资公正性(反补贴)目的，以及其他一些禁止融资的限制等等。1978年，参众两院又通过了《进出口银行法修正案》，还陆续制定了一些其他相关法律。通过对进出口银行详尽的法律定位、限制与说明，使银行的运行建立在明确的法律基础之上，以便于政府对其进行监督、管理。政策性金融机构主要是由与其业务相关的政府职能部门监督、协调与制约，政策性金融监督的权力结构也主要体现于董事会的组织形式上，并由总统直接任命其主要官员。美国进出口银行的最高权力机构为由5名成员组成的董事会，董事会成员由总统任命并经参议院确认。美国联邦住房贷款银行体系依据《1932年住房贷款银行法》建立，由联邦住房贷款银行委员会负责监督和协调，该委员会3名负责人均由政府任命，任期4年；每个联邦住房贷款银行的领导权力机构是董事会，由12名成员组成，其中4名由联邦住房贷款银行委员会任命，任期4年，8名由会员选举产生，任期2年。美国联邦存款保险公司由一个3人组成的董事会负责管理，成员由总统任命。

二、建立健全我国政策性金融监督机制的建议

借鉴世界各国政策性金融监督制度及运作机制的经验，我国应尽快构筑有本土特色的政策性金融监督体制。当务之急是从监督的法律依据、监督的主体结构和监督考评指标体系等方面尽快建立健全中国政策性金融监督机制和结构。其中，特别是要加强对政策性银行的政策导向作用的引导，尽量减少其片面追求盈利的动机，有所限制其兼营商业性业务的规模和范围。

(一)尽快出台专门而特殊的政策性金融法律法规

实现依法监督、制约和引导的规范性要求。政策性金融法律体系既包括对不同政策性金融机构的单独立法，也有专门的政策性金融监督条例，以及具体的业务管理制度，如《政策性银行业务管理办法》、《政策性银行贷款通则》、《政策性银行不良贷款划分及认定办法》等规章，使对政策性金融机构的监督和考评有法可依。

(二)在政策性金融监督主体上分为宏观和微观两个层次，并体现为不同的监督机制和治理结构

通过这两个监督层面或外部治理和内部治理的有机统一，形成政策性金融机构的监督机制、决策机制、激励约束机制和自我调控机制等相互结合的良好的治理结构，进而为其业务行为提供行动界限和激励机制。宏观层次的政策性金融机构监督主体应该是国务院“政监办”。即建立一个由国务院有关职能部门参与和共同组成的权威性的“政策性金融机构监督办公室”，负责对政策性金融机构的总体性协调、规划、考评、人事安排、经济处罚和依法监督。微观层次的政策性金融机构监督主体，是由不同的政策性金融机构分别构成的特殊形式的董事会(或理事会)。董事会主要负责日常经营决策、政策执行和内部稽核监督控制。之所以称其为特殊的董事会，主要体现在有别于商业性金融机构由股东大会选举的董事会的成员构成上。即政策性银行的董事会成员结构必须是经国务院批准和任命的、由业务相关的政府职能部门、金融机构和商业界的代表以及学术机构的专家等有关人员共同参与组成。

(三)制订一套适合政策性银行业务特性要求的科学的业绩考评标准并自成体系

考核指标要定量化和具体化，含义必须明确，可统计和进行纵向、横向的比较，要超越类似于或雷同于商业性金融机构的盈利性考评要求，在注重评价政策性金融的政策实现度的基础上，将其政策性贡献同其工作业绩和工作报酬也同时挂钩和制度化，体现规范、约束机制与激励机制的有机统一。一般而言，衡量和评价政策性金融的效果不外乎两个方面：一是财务稳健度，主要参考资产质量和利润两个指标，综合考察经营管理水平。政策性金融机构作为一种金融机构，也要求其资产安全(风险大的政策性项目，应该由政府财政或相应决策部门提供担保或贴息)，以及至少是保本微利基础上的非竞争性盈利。这是政策性金融机构生存和可持续发展的基本要求。二是政策实现度，包括政策性银行与政府的沟通协调度，政策性信贷政策与经济政策的关联度，贷款、担保和保险对形成现实生产和出口能力的贡献度，对社会投融资安排的便利度，产业发展目标的实现度，地区发展目标的实现度等具体指标。当然，要严格准确地认定和区分政策性亏损和经营性亏损。对于政策性亏损，应该由政府财政兜底；对于经营性亏损，必须追究相关人员的经济和法律责任。

第四，要注重发挥国家审计监察和新闻媒介的社会舆论监督作用。政策性金融机构也要定期向社会公众公开、公布财务报表和业务活动情况，增加透明度，以尽可能地防止“内部人控制”和寻租现象。

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【论文摘要】：文章从行政证据的涵义入手，并对行政证据与行政诉讼证据及其它相关证据予以比较，认为二者在证据范围界线，收集的主体，证据证明标准，证据运用上存在一些不同，最后，文章介绍了英美国家的保密特权制度，认为我国应在行政证据之中予以借鉴，但也应严格限制其负面后果。

贯穿于美国的程序公正原则的一条主线就是：与其把民主的制度用专制的程序来实施，还不如以民主的程序来实施专制的制度。此强调了程序的重要性。而我国随着法治建设步伐的加快，曾经一味"重实体、轻程序"的传统观念已经有所改观，然而，真正在落实一些具体制度时，如在我国的行政证据制度中，这种观念却又会突然迸发出来，影响行政程序制度的真正落实。

一、行政证据的涵义

证据是法律程序的灵魂，证据制度是各国行政程序法的核心制度，离开证据的证明作用，所谓的法律程序也将变得毫无意义。而行政证据在行政活动中的地位和作用至关重要，它是行政主体赖以作出行政行为的基础,也是行政主体依法行政的前提所在，目前已有行政程序法的国家都在其行政程序法中规定了证据制度。

那么，何谓行政证据制度呢？

对此，我国法律未作明确规定。各学者也是见仁见智，应松年老师在他的《比较行政程序法》一书中，综合各国行政程序法对于行政证据的相关规定，认为"广义的行政证据制度是指法律没有明确规定排除的、一切可以用来证明案件主要事实的材料。狭义的行政证据是指定案证据" 还有学者认为，行政证据是在行政程序中，由行政主体、相对人、人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式，能够证明案件真实情况并经行政主体查证属实的一切事实。还有学者认为，行政程序证据是指行政机关在行政程序中，用以证明待证事实的证据。可见，行政证据是与行政程序紧密结合在一起的概念，这是这几组概念的共同点。

二、行政证据与相关概念的比较

（一）行政证据与行政诉讼证据的比较

目前，在行政法方面，我国对证据制度的研究主要集中在行政诉讼证据中，而行政程序和行政诉讼程序二者在所涉及的案件事实上也是相同的，因而行政证据和行政诉讼证据在一定程度上也存在着交叉的情况，那么它们二者又有那些不同呢，私以为，主要存在以下几方面。

第一，二者证据范围界线不同。行政证据存在于行政程序中，而行政诉讼证据存在于行政诉讼之中。当然二者也会在某些时候相互重合，即当某一具体行政行为进入诉讼领域时，行政证据也会相应地进入行政诉讼中，从而与行政诉讼证据达成统一。但毕竟，行政程序中是直接运用行政证据，而行政诉讼证据中却要对这个进入诉讼程序的证据进行审查，二者还是不同一的。

第二，二者收集的主体不同。行政证据一般由行政机关和行政相对人、行政第三人所收集，他们对于行政机关是否应当作出一定的行政行为进行证据的收集，而行政诉讼方面，这些证据必须经过在行政诉讼中提交法院，才是行政诉讼证据。并且，行政机关在此丧失了收集证据的权利，而法院有收集证据的权力，即在行政程序终结之后，进入行政诉讼后由法院收集证据且予以审查。

第三，二者的证据证明标准不同。行政程序的证明标准应是以证据为载体的客观真实标准，既不是纯粹的客观真实，也不是纯粹的证据事实，这是行政程序证明标准区别于诉讼证明标准之处，而诉讼证明标准只能是证据事实。只有在行政相对人充分行使了陈述、申辩、听证、请求行政机关调查取证等程序权利后，行政机关仍具有最低限度的合理证据来证明事实，则行政机关才算实现了证明标准。

第四，证据运用上的差别。行政机关运用行政证据的目的是为了证明自己未或不为一定的行政行为的正当性。在行政程序中，法院对于行政证据的运用是第一次运用，而在行政诉讼程序中，运用的目的却是为了审查行政机关的运用是否正当，属于二次运用。

第五，行政诉讼证据制度要尊重行政证据制度。如果行政诉讼证据制度随意变更行政证据制度，就会让行政机关和行政相对人无所适从，这样的话，所谓的行政证据制度也就变得毫无意义，因此一般情况下，行政诉讼证据制度不能变更行政证据制度，确保行政程序的合理合法维持。

（二）行政证据与民事、刑事证据的不同

行政证据与民事、刑事证据存在一定程度上的联系，例如它们逗具有证据所特有的客观性、相关性、合法性等特点。然而他们之间的区别也是显而易见的，这主要源于各自所在的领域，因为主体双方的对等或不对等的关系，制裁的强度不同，从而使得行政证据制度与其他民事刑事证据存在很大差别。

三、我国行政证据制度的内容设计

行政证据与其他证据的不同，便于我们更好的设计行政程序中的行政证据，而其中，文章着重探讨保密原则与行政证据的协调及冲突。

（一）何谓保密特权原则

保密特权，也叫证人特权，拒绝作证的特权，它是英美普通法上一项传统的证据规则，是指享有证据特权的人可以拒绝提供证言或者阻止他人提供证明。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，为了保护特定的关系，私利益，赋予证人中的一些人因特殊情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种特殊权利。享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。 按照美国证据法的一般规定，任何人只要神智健全并对待证事项具有亲身体验，都可以作证。但是根据保密特权原则，法律为了维护某些特殊社会关系的存在和发展，排除了一些原本具备相关性与可采性的证据，限制了当事人举证的途径。

（二）保密特权原则适用的范围及内容

1. 律师与委托人之间的保密特权

律师与委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，律师与委托人之间保密特权的成立应具备以下要件：(1)必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情，如果委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。(2)委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。如果当事人在无关的第三人在场时与律师交谈，即使第三人是一个孩子，只要他能理解谈话的内容，则该谈话内容不在特权保护的范围内。

2. 夫妻之间的保密特权

夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则：(1)任何当事人不能成为自己的证人。(2)因为妻子没有独立的法律人格，夫妻双方实际上是一个人，因此他们也不能相互作证。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。

3. 医生与病人之间的保密特权

美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权（只包括心理医生与病人之间的保密特权)写入成文法，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系。最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州，此后美国约有3／4的州效仿了纽约州的做法通过了相似的立法。

4. 神职人员的保密特权

在美国，宗教在社会生活中起着很重要的作用。美国居民中教徒占很大的比例，因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。

  5. 商业秘密的保密特权

商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密,只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密作出解释,但依美国判例,商业秘密应当包括商业信息,秘密进行的研究,物质的化学、物理组成,机器、工具的构造及客户名单等。总之,一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围,从而在诉讼中受到特权的保护。

（三）保密特权原则与我国的行政证据制度

英美法中的保密特权原则无疑对我国的证据立法是有积极的借鉴意义的。而反观我国，却几乎没有保密特权原则的相关规定，这不能不说是一个很大的漏洞。而且，由我国的传统观念及国家性质所决定，我们的法律通常会提倡集体主义，提倡"大义灭亲"，提倡互相检举揭发，这个甚至已经从道德的约束转移到法律的强制力的意义上，例如最高人民法院的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定,"与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言不能单独作为认定案件事实的依据。"还有例如我们刑法所规定的包庇罪等等。

而在我们的行政执法中，我们甚而会过于强调秘密取证的重要性，虽然我国于2002年7月24日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对非法证据进行了明确的排除规定。但在实际操作中，通常会为这种违法取证的合法性找出各种借口，诸如行政机关所标榜的为了"公共利益"，可是，所谓公共利益，其衡量的标准是什么？在何种特定情形下才可以称为公共利益？却并无明确答案，而又由于人们在观念上对人权的习惯性轻视，也就对这种违法取证行为听之任之，实际上却是纵容了行政机关违法取证的行为，放任行政机关违法行使职权，这与我们所奉行的行政法治原则却是背道而驰的。

而实际上，中外两种不同的立法方式反映出了立法者的价值取向及对人性认识、取舍的不同。

然而，我们毕竟是一个由人所组成的有感情的人类社会，从人本的角度，或者说从今天我们所正在努力建设的"和谐社会"的角度，在行政证据的制度构建上，我们应该也必须借鉴英美国家的保密特权规则。具体说:

第一，应该结合我国的风土人情，限于特定的社会关系，严格限制保密特权的范围，不要泛化。例如，在医生与病人之间，严格限定为心理医生与求助者。

第二，采取列举的方式穷尽保密特权关系，如夫妻之间、心理医生与求助者之间，律师与委托人之间等等，除此以外的关系，一律不受特权证据保护。

第三，制定排除性规则，即应充分考虑特权原则的负面效应,对不适用保密特权的情况作出明确规定,正确处理保密特权与司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。例如，如果运用特权保密将损害社会公共利益，或者所保护的社会关系的危害远远大于不应用所造成的损失等等。这里，我们可以运用比例原则作出一些具体客操作性的规定，作者主要谈一些思路。

参考文献

[1] 高家伟, 邵明, 王万华. 《证据法原理》, 中国人民大学出版社, 2004年版.

[2] 鲁千晓, 吴新梅. 《诉讼程序公正论》，人民法院出版社，2004年版.

[3] 何家弘主编. 《证据学论坛》（第七卷），中国检察出版社，2004年版.

[4] 张树义主编. 《行政诉讼证据判例与理论分析》，法律出版社2002年版.

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【关键词】行政指导;赔偿之诉;内部行政指导

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为;……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障,阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而,无论在实务界还是法学界,对这一条解释的争执从来就没有停止过,不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内,但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导,那么就当然存在不具有强制力的特征,司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词,而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分,只有突出这一点,才能降低行政机关的法律风险,让它有更大的自由裁量空间,同时这也赋予了相对人自治性,使得行政法律关系的双方能够相互合作,共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而,任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范,我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上,理性的德国人倒是相当清醒,他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”,归入事实行为门下,但无论这种非正式行政行为是否具有强制性,都与行政法律行为一道统称为权力行为,与民事行为相对,在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是,有权力的地方就要防止腐败。谈到这里,似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题,但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为,直到目前为止,我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法),行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执,如果行政指导是法律行为,那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为,虽然可以直接提起赔偿之诉,但是因为它没有强制力,是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面,本文将由此出发,逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。

1对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提

如上所述,按照现行《国家赔偿法》,对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的,前者必须首先确认违法,而后者则不然。于是,问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化,因为准确地区分两者是一个非常困难的问题,我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者,在提起赔偿之诉前,对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?

我们比较了西方国家的赔偿制度,可以看出,例如日德美三国,尽管在制度上有很多差异,但在赔偿方面都有一个特点,即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理,这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向,因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向,而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护,前者立足于公,后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时,受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面,有一个例子可以提供充分印证,[1]在日本鸟取县确认指教赔偿一案中,开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后,违法侵占国家森林公园的土地,最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分,虽然可以视为一个行为过程,但要根据当事人请求分步审查,对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义,因为行为已经转化,但从其对当事人利益造成损失来看,在私法上确认违法还是有意义的,最后,法院认为:一方面,出于公益考虑,不能同意开发公司侵占国家森林公园;另一方面,出于当事人利益保护的考虑,又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比,德国是做得相当彻底而有前瞻性的,他们直接把国家赔偿放在民法典里,与行政法规范作了分离。

将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的:这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题,对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为,可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且,行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的,民事行为则不然,行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动,要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的,在没有对应的行政行为法规制的情况下,以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。

2不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件

当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后,接下来就应当探究它的赔偿要件,行政指导有好几种类型,按照日本的分类,主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。(1)规制性行政指导,是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导,有时在不存在规制法律的情况下进行,但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。(2)助成性行政指导,是指对私人提供情报,以助成私人某种活动的行政指导。例如,对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户,进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下,该情报的提供是实现政策目的的手段,而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。(3)调整性行政指导,是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。[2]

目前,对行政指导赔偿之诉的构成要件,国内外学者尚未从以上几种类型进行分析,笔者以为:在构建救济制度中,依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性,既然是一种民事赔偿责任,那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的,而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错,具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定,其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述,不应局限于违反行政法,而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果,则既包括现实利益,也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的,不是行政指导特别予以关注的,而第四个要件——因果关系,是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导,首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制),因为它直接决定了因果关系的成立,可以设想,如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化,我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导,虽然它仍有权力背景,(因为获得广泛的信息要依凭公权力),但是,它的强制力弱,不同于规制型指导,在规制型指导中,相对人如本可选择一个更好的方案,但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案,造成损失,虽然行政机关指导的内容可能是合法的,但相对人仍可追究损失,这犹如民法上的“胁迫”,构成了手段上的违法。但在助成性指导中,相对人的意思是自由的,行政机关给他的选择可能并不是最优的,但他接受指导就代表对行政机关的信任,只要指导的内容不违法,行政机关也尽了客观注意义务,哪怕造成损失,也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法,而相对人善意并接受指导,由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之,对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景,而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂,因为行政机关并不当然与双方直接发生关系,行政机关往往居于相对中立的地位,在介入较浅,给双方相对人较多选择的时候,接近助成性指导的救济思路;而介入较深,有事实上的强制力,则可借鉴规制性指导的救济方法。

上述分析主要针对积极作为侵权的情况,如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子:行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导,也没有预防措施的命令,使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行,在追究责任方面和行政法律行为没有差别,可见,行政指导对相对人可能是“软”的,但对负有作为义务的政府并不“软”。

还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为,不仅包含有事实强制力的指导,还有对某些个体好处的“诱导”,如果诱导不公平实施,会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的,但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中,进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查,并可以通过调高关税来弥补国内损失,这是否可以借鉴到国内?而且,我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的,是地方保护的一个相对缓和的措施,如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话,那么,国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提讼开辟了途径,那么作为内容上相像,只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由,至于国家赔偿,从保护相对人利益的角度出发,也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。

3“内部行政指导”是否可以追究赔偿责任,如何追究

在行政指导制度最发达的日本,学者盐野宏认为:“行政指导”,是指“行政主体为了实现一定的公共行政之目的,期待行政客体的一定行为(作为、不作为)而实施的,其本身没有法律约束力,但可对行政客体直接起作用的行政的一种行为形式。”[3]在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中,认为:“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”[4]德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出:“非正式行政活动或非正式活动是德国行政法学讨论的一个新课题,主要是指行政决定作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”[5]通过比较,我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说,当我们谈及行政指导的赔偿责任时,就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时,我们发现当提起撤销之诉时,是以最后作出行政行为的行政机关为被告的,但在《国家赔偿法中》,从最初到最后,只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以,笔者以为,既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失,那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题:发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款,如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为,那么虽然撤销之诉针对下级违法行为,但是赔偿之诉向上级提出。[6]这种规定使得内部行政有了外部效果,对于明确责任很有帮助,可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权,但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来,并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重,那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为,那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力,那么下级在服从了指示后作出违法行为,我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任,但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响,这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则,所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念,相当明确地分清了上下级政府及官员的责任,防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以,参照德国的做法,我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。

参考文献

[1]莫于川.法治视野中的行政指导[M].中国人民大学出版社,2005,393

[2][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.法律出版社,1999,144

[3][日]盐野宏.行政法.杨建顺译.法律出版社,1999,142-143

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社,2005,334

篇7

一、行政附带民事诉讼的必要性

首先，这是诉讼程序效益原则的要求。司法实践中出现行政纠纷与民事纠纷并存时，通常有以下几种处理方式：（1）行政诉讼先行，民事诉讼中止。根据行政诉讼的结果确定当事人之间的民事关系；（2）行政诉讼与民事诉讼同时进行。可能导致行政判决结果与民事争议处理结果矛盾；（3）先立案的先审理，后立案的中止诉讼。以上的处理方式或者导致案件久拖不决，或者造成两种判决结果相互冲突，而且增加诉讼成本。行政附带民事诉讼有利于节省当事人的诉讼费用和时间，提高审判效率，节省诉讼成本。

其次，能确保法院裁判的权威性和公信力。司法权威性主要表现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员，而且必须服从法院作出的判决；其二是其他机关、社会团体和个人必须尊重司法机关的地位及司法权的行使，不得对法院审批进行不适当的干涉。而司法裁判的权威主要体现之一就是裁判的最终性，如果法院针对同一案件所作出的裁判相互矛盾则必然影响和削弱法院的权威。实践中不同法院作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间裁判相互矛盾冲突的现象比比皆是，使当事人无所适从，争议无法得到解决。法院裁判相互矛盾的情况最经常出现在行政争议与民事争议相互关联诉讼案件中，因此将其合并审理，行政附带民事则是一种很好的解决途径。

二、行政诉讼附带民事诉讼可行性

行政附带民事诉讼不仅必要，而且可行。现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由法院来审理这些案件有时难以胜任。因此专门行政机关被法律授予权力以解决这类民事争议，如有关房屋、自然资源、专利、商标等的争议。但是这些领域中行政机关所作出的行政确认、行政裁决等行为往往并不能解决民事争议，而且还会引发民事争议双方当事人与行政机关之间的行政争议，从而出现行政争议与民事争议并存的局面。法院在解决行政争议的基础上附带解决民事争议，是否会造成行政审判权对行政权的干预？在司法实践中，法院也多是基于这种考虑，在这类案件中往往会作出两项判决：一是撤销行政机关的决定；二是责令行政机关重新作出决定。笔者认为这种担心是多余的，因为法律虽然赋予了行政机关解决民事争议的权力，但最终解决争议的权力仍然保留在法院手中，行政机关对民事争议不拥有最终裁决权，因此当事人对裁决或确认行为不服向法院，法院对行政争议与民事争议一并加以解决并不是对行政权的干预。

而且，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决要依赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议，以林木确权行政案件为例，法院的判决书查明的事实几乎完全围绕着原告与第三人（林木产权争议的另一方当事人）之间的林木所有权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以林木所有权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明自己对争议林木拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议作出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无从解决。这种做法既不符合诉讼程序效益原则，也可能会造成民事诉讼判决与行政裁判相矛盾的局面。

司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。

三、行政诉讼附带民事诉讼符合的条件及范围

（一）行政诉讼附带民事诉讼符合的条件

1、以行政诉讼的成立为前提。如果行政诉讼被法院裁定不予受理或判决驳回，则附带民事诉讼也将被裁定不予受理或判决驳回。

2、民事争议与行政争议具有关联性。这种关联性表现为：行政争议因民事争议而发生；或民事争议因行政争议而发生；或行政争议夹杂着民事争议。

3、两种争议的诉讼请求之间具有关联性。这种关联性表现为：两种性质的争议是由同一具体行政行为引起的，且民事争议的解决有待于行政争议的解决。

4、民事诉讼必须在行政诉讼过程中提起。至于具体在什么时间提起，理论界尚未定论，有学者认为“可以在提起行政诉讼时同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。”也有学者认为“附带提起的民事诉讼，最迟应在一审法庭辩论结束前提出。”

（二）行政附带民事诉讼的范围

行政附带民事诉讼的范围，有的国家由法院判例加以确定，有的国家由法律加以规定。但附带民事诉讼的范围宽窄不一，最窄的仅仅附带解决行政行为所引起的行政机关与相对人之间的损害赔偿，最宽的可附带解决所有与行政案件相关的民事争议。从理论上而言，如果把两个不同性质但又有关联的案件一并审理有利于实现诉讼程序效益原则，有利于保障法院判决的统一性，就可以考虑采取“附带”的方式加以解决。然而也不能无限制地拓宽行政附带民事诉讼的范围，否则会与建立行政附带民事诉讼制度的初衷南辕北辙。结合实践，行政附带民事诉讼应当包括以下几种情况：

（1）对行政确认行为不服提起的诉讼。所谓“行政确认，是指行政主体依法对行政行为相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为”。行政确认属于准行政行为中的一种。行政确认行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。行政确认行为主要采取以下几种形式：确定、认定、登记、鉴证、证明等，实践中常见的主要有确定、鉴定、责任认定和证明行为。其中确定主要包括颁发土地使用权证、宅基地使用证与房屋产权证书；认定包括对解决合同效力的确认，对交通事故责任的认定；证明包括各种学历、学位证明及居民身份、货物原产地证明等，鉴证包括工商行政管理机关对经济合同的鉴证，此外还有医疗事故鉴定、劳动局对工伤事故确认等等多种形式。

（2）对行政裁决行为不服提起的诉讼。所谓“行政裁决，是指行政机关依照法律法规的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行为。”在一些特殊领域，行政裁决得到了广泛的运用，其形式包括以下几种：其一，权属纠纷的裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议时双方当事人依法向有关行政机关请求裁决；其二，侵权纠纷的裁决，即一方当事人的合法权益受到他方的侵犯产生纠纷，当事人请求行政机关予以裁决，如商标权、专利权的侵权纠纷分别由工商行政管理部门和专利管理机关进行裁决。其三，损害赔偿纠纷的裁决，即一方当事人的权益受到损害后要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷，这种纠纷广泛存在于治安管理、仪器卫生、药品管理、环境保护等领域。

由于行政裁决是由法定的行政机关依照法律、法规授权，居间裁判某一领域中与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议并存。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。例如，甲、乙两村因一片耕地的所有权发生争议，县政府依申请作出裁决确认该耕地所有权归甲村所有，乙村对此裁决不服，遂提起行政诉讼，认为该裁决错误，耕地应当归自己所有。在该诉讼中乙村的根本目的不在于撤销县政府的确权决定，而是在于通过法院纠正县政府的行政裁决，确认自己对耕地的所有权，这类案件民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。如果采取行政附带民事诉讼的方式，法院在判决撤销行政裁决之后继而对民事争议作出判决不失为一个便捷的方法，同时也彻底解决了民事争议。

（3）存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件。行政诉讼中最常见的行政处罚案件，但是并非所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决，应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。损害赔偿是指“当事人之间原无法律关系之联系；因一方之故意或过失行政不法侵害他人权利（或法益）运行时。前者为侵权行为之行为人，后者为侵权行为之被害人。行为人因其行为而加害于被害人，因而应负赔偿之责任。”这类案件中被采取行政处罚的公民、法人或其他组织所实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，同时又构成了民事侵权，因而既要承担行政法律责任，又要承担民事法律责任，这两种法律责任基于同一行为而产生，因而具有紧密的关系。实践中最常见的是某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。

四、如何完善行政附带民事诉讼制度

（一）当事人问题。行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的。原告为有权提起行政诉讼的公民、法人或其他组织，被告是作出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告和第三人既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

（二）行政附带民事诉讼的审理。

1、证据问题。行政附带民事诉讼涉及到行政法律关系和民事法律关系两种不同性质的法律关系，行政诉讼部分或附带民事诉讼部分应当分别适用《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的规定。在证据问题上，行政诉讼部分遵循《行政诉讼法》所遵循的证据规则。以举证责任为例，在行政诉讼过程中被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并且在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据。在附带民事诉讼部分则实行“谁主张谁举证”的证据规则，附带民事诉讼双方当事人各自负有举证责任提出证据以证明自己的主张。

2、调解问题。根据现行行政诉讼法的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解，但行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。根据《民事诉讼法》第9条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。因此，法院对附带民事诉讼当事人之间的民事争议在双方自愿的前提下应当依法进行调解，经调解达成协议的，审判庭应当及时制作调解书，如果经调解无法达成协议或者调解书在签收之前，当事人反悔的，法院应当将附带民事诉讼部分与行政诉讼一并审理判决。

3、审理方式问题。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院就将两种诉讼一并审理及判决，以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并作出判决。这种方式下人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议、附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。在此情况下，人民法院应当将两种诉讼分开审理，先审理行政案件，待行政案件审理完结后，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，并另行作出判决，这样处理有利于人民法院按照法定程序、集中时间和精力，准确、谨慎地解决好两种不同性质的争议。

4、审理期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决，《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，一般在3个月之内法院能够将案件审结，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之日审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。

5、审判组织问题。《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。行政诉讼排除了简易程序的适用。但根据《民事诉讼法》的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。简易程序可以由基层法院或基层法院的派出法庭审理。对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。

6、判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并作出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由；判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼的主文分开撰写。

如果由于客观原因行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。

如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

（三）行政附带民事诉讼的诉讼期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。行政机关作出具体行政行为时，未告知诉权或者期限的，根据最高人民法院司法解释，该期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年；公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其期限从知道或应当知道该具体行政行为之日起计算，具体为涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年，其他具体行政行为以作出之日起不超过5年。这是以行政机关作出具体行政行为时是否告知公民、法人或其他组织诉权或者期限以及公民、法人或其他组织是否知道具体行政行为内容为界限，分三个不同层次的诉讼期限。

根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，对涉及身体受到伤害要求赔偿等四种情况，诉讼时效期限为1年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。相比较而言，行政机关作出的具体行政行为，相对人期限为3个月，这是最短的诉讼时效；在行政机关未告知诉权或者期限时诉讼时效期限为2年，正好与民事诉讼中的一般时效期限相吻合。

那么，在行政附带民事诉讼中应当如何确定诉讼时效期限呢？行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过行政诉讼法上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。

篇8

刑事证据展示，又称刑事证据开示，是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握了的一定范围的证据材料向对方展示的制度。它的核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前辩护方可以查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将他准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。

证据展示制度最早源于西方当事人主义诉讼模式。早期证据展示制度在英国是以司法判例形式存在的，即通过司法判例的形式将证据展示制度固化下来。然而，作为刑事诉讼的一项基本规则即控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度，证据展示正式发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。因为在英美对抗制的刑事诉讼中，实行状一本主义以及法官消极的仲裁者地位，决定了证据展示极为必要，否则法庭审判将完全演变成一场纯粹的司法竞技，案件的客观真实难以发现，控辩双方在诉讼中的相互突袭不可避免。美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条中首次确立了证据展示规则，以后各个州也相继进行了规定，并逐渐扩大了证据展示范围。建立在庭前交换证据为主线的证据展示制度成为必然。从1979年修订《联邦刑事诉讼规则》，改变控方单方面出示证据成为控辩双方互相出示证据至今，美国大多数州都以成文法形式制定了专门的证据展示制度。

英国上从17世纪中叶开始就陆续出现过证据展示的司法判例，及至本世纪90年代，又对证据展示进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以实体法典的形式对证据展示问题进行全面的规定。美国学者在论证《联邦行使诉讼规则》第16条时，指出这一规定中确立的证据展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，尽管在其产生的过程中也存在过争论，但证据展示制度在英美刑事诉讼中无疑已经成为一项十分重要的证据制度。

不仅如此，一些传统上采用大陆职权主义诉讼形式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式转向对抗式的过程中，摒弃卷宗移送主义的同时，建立了证据展示制度。

，传统上采用当事人主义的英美法系国家有英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼立法上相应设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真正发现功能。证据开示制度已成为一种不可逆转的历史潮流。

二、刑事证据展示制度的现状

1996年，我国修订了《刑事诉讼法》，对刑事诉讼制度进行了全面改革，审判程序发生了重大的变革。一是律师较早地介入诉讼；二是检察院移送时，不再移送诉讼案卷，书只附送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片；三是庭审采取了主要由控诉方和辩护方举证的所谓控辩式或类似控辩式的诉讼形式，这使我国的审判方式在技术上已具有一定的对抗制特征。这就使得证据开示成为一个十分值得注意的问题。尽管刑事诉讼中也有一些类似证据开示的规定，但与庭审诉辩对抗式相配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立。随着《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的颁布施行，证据展示制度在民事、行政诉讼中已初现雏型，这对刑事证据展示制度的建立起到了一个先导和促进作用。与庭审诉辩对抗相配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立，主要原因在于：第一、法律没有规定辩护律师应向检察院提供证据，有违证据开示制度的双向性原则；

第二，检察院向法院移送的材料仅限于“证据目录、证人名单、主要证据复印件和现场照片等”，辩护律师通过法院得到的证据有限，其知悉权不能完全保障；我国刑诉法对证据开示仍旧缺乏明确的规定，如对审判前律师到何处去查阅检察官所掌握的证据材料就欠缺说明，而检察机关否认律师有权到检察院阅卷，这就使律师只能十分有限地了解检察官所掌握的证据，使得原来刑诉法中的律师查阅全部证据的权利在新法中处于一种虚置的状态。这无疑会对律师辩护以及整个刑事诉讼发生重要的。

第三，没有证据开示的程序性规定，证据开示的主体、时间、方式以及不进行开示的法律后果均无法律依据。

三、中国现有证据展示程序产生的问题

由于证据展示这一方面存在的许多缺陷导致不能适应新的审判方式，司法实践中出现诉讼活动动作不顺畅的局面。

第一、表现在降低了诉讼效率，妨碍了公平竞争。控辩双方相互隐瞒主要证据，很难发现案件的客观真实情况。在司法实践中，控辩双方很少进行证据交流，辩护方从控诉方所得到的证据材料也非常有限，这样就会导致庭审中双方都会提出一些令对方措手不及的证据，不利于双方进行充分的质证、辩论，其中一方当事人可能会因不能及时收集到有利于己方的相关证据而败诉，影响司法公正。如果一方因此而申请延期审理，就会造成拖延诉讼，法庭的不间断审判原则得不到贯彻。同时也增加了法院对证据的调查、核实的负担，降低了诉讼效率。没有证据开示制度的对抗式庭审机制只能带来控辩双方非正常的对抗和资源浪费，这与当初设立对抗式庭审机制的初衷背道而驰，

第二、辩护方取证困难，辩护方无法充分履行辩护职能。中国证据展示的作法弱化了律师的阅卷权，导致辩护功能萎缩，加剧了控辩双方之间力量对比的失衡，无法实现“平等武装”的诉讼理念。刑事诉讼法规定的“指控犯罪事实的材料”只能是一些证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。因此，辩护律师无论是在法院还是在检察院，所能收集到的证据材料是非常有限的。虽然辩护方可依法向法院、法院申请调查取证，然而此举在实践中却难以实行。

第三、控方进行指控难度的加大。刑事诉讼法及相关司法解释并未规定辩护方向控诉方开示证据的义务。然而，如果庭审前不组织控辩双方进行证据交换，难免会造成辩护方在审判过程中突然抛出一些具有很强证明力的证据，而检方对此毫无防备，即使能够提出相应的证据也会因时间关系而未能收集，从而陷入不利境地，丧失诉讼中的主动权或者败诉。同时，由于刑事诉讼法第141条规定了刑事案件公诉方指控犯罪必须达到事实清楚、证据确实充分这一标准以达到的定罪量刑标准。远远超出英美法系的定罪标准。对于一些案情复杂，举证困难的案件，辩护方如果进行证据突袭，必将会给控诉方带来很大的挑战，不利于惩罚打击犯罪。

四、国外刑事诉讼的证据展示制度

英国刑事诉讼中的证据展示制度主要包含两方面，即控诉方向辩方开示证据和辩护方向控方出示证据。检察官要向辩护方开示将要在法庭上使用的全部指控证据，辩护方只有在法定情形下才承担向检察官开示证据的义务。英国的证据规则主要体现在法院的司法判例中，检察官将其所有准备在审判过程中使用的有利和不利证据展示给辩方，使辩护方在庭审前充分了解控方所掌握的证据，从而为庭审辩护做好准备。在特定情况下，检察官也可根据公共利益豁免原则，拒绝将一些涉及国家秘密的材料进行开示。辩方也不负有向控方开示证据的义务，只有在特殊情况下，辩方才承担出示被告人不在犯罪现场、被告人精神不正常和一些专家证据。

美国刑事诉讼中的证据展示通常发生在预审和审前动议提出阶段。美国联邦地院和各州基层法院通过预审，对检察官提起重罪的指控案件进行审查，以确定指控是否存在合理性。检察官为证明其指，需要将证据交给法庭，辩护方因此获得了质证、询问证人的条件，这就要求辩方对检察官在预审中的证据有所了解。美国规定，检察官在预审开始之前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上提出的证据的目录提交给法庭和辩护方，并在法庭和辩护方提出要求时进行解释和说明。这样，本来是为了对指控的合理性进行审查而设计的预审，在实践中就成为辩护方了解控诉方证据的重要场合。在预审阶段检察官向法庭证明重罪指控的义务，客观上为辩护方获得证据展示提供了便利。然而，检察官在预审阶段对指控的合理性证明不需要达到“排除合理怀疑”，不需要将其所掌握的全部证据全部展示，实践中检察官为避免其所掌握的全部证据被辩护方获悉，常常会隐藏一些关键证据或证人。为了弥补这一缺陷，美国实行审前动议阶段的证据展示作为补充。法院在开始对案件的审判之后，组成陪审团之前，控辩双方就证据展示、禁止提出某一证据等向法官提出动议和申请阶段。法官对双方存在分歧的问题根据事实和法律作出是否支持某一动议或申请的决定。地点问题美国的刑事诉讼规则只规定了控辩双方向法官申请证据展示，而未对展示地点进行规定，在实践中都是由双方当事人自己决定的。而在日本，辩护律师带上应展示的证据材料，到检察院，作彼此的证据展示。

二战后日本借鉴英美法系的经验，建立了书一本主义的诉讼模式。时，控方只提交一份书，不附带任何有可能使法官对案件形成预断的证据材料，以此来避免法官在审前的预断的偏见。控辩双方只要准备向法院提出证据，就有向对方开示证据的义务。但这种方式的证据开示需要以对方提出请求为前提。换言之，日本的证据开示只是要控辩双方的相互要求下进行的，法官并不参与其中，以此确保不会形成先入为主的偏见和擅断，确保庭审对抗的公正性。

意大利在保留大陆法系传统作法的基础上，吸收大量英美法系对抗制诉讼而形成一种混合式的审判制度。在废除卷宗移送方式的基础上，确立了两方面的证据展示机制。即在预审前允许辩方对检察官的书面卷宗进行全面查阅，在预审结束后法庭审判前，允许辩方到检察机关和法院特设的部门查阅卷宗材料。尽管由于预审采取的是秘密的书面的形式，容易导致程序的不公，但意大利刑事诉讼法典还是要求检察官在预审之前必须将其卷宗材料全部移送给预审法官，并允许辩护方查阅。这一规则事实上已形成一道证据开示程序。由此看来无论是英美法国家还是大陆法系国家的证据展示制度的确可以使控辩双方平等地享有证据资源，增强辩护方的辩护力量，有利于控辩平衡的实现。而在我国这样一个注重实体真实和实质公正的，如何借鉴证据展示建立我国自己的证据展示制度问题急需加以解决。

五、我国刑事证据展示制度的构建

我国1996年修改后的刑事诉讼法吸收了英美对抗式审判程序的一些特点，大大减少了检察官向法庭移送卷宗的范围，使得辩护方无法获得对检察官掌握的证据进行全面查阅的机会，这在客观上导致证据展示制度在我国的建立具有极大的必要性。刑事诉讼的公正性和效率是刑事诉讼永恒的价值目标，是衡量刑事诉讼模式优劣的根本标准。在我国建立刑事证据展示制度，对于保证诉讼的公正和效率，实现我国刑事诉讼法的价值与目的具有重要意义。

由于我国的证据展示还没有得到制度化，给司法实践中的诉讼活动造成了诸多弊端。例如不利于刑事诉讼活动公正、高效进行，与防止法官预断的司法改革相违背等等。因此，建立我国的证据展示制度，对于充分保障辩护人的辩护权，提高诉讼程序的公正性，减轻庭审质证的工作压力，优化庭审活动，提高庭审效率都有很大的益处。应尽快建立刑事证据展示制度，以顺应司法改革的潮流，完善司法改革配套措施，达到公正与效率在司法实践中的有机统一。

借鉴英美国家的证据展示制度，结合我国国情，笔者对建立我国证据展示制度提出如下构想：

（一）、证据展示主体

证据展示作为控辩双方以交换证据信息为主要的诉讼活动，其参与主体首先应包括检控方和辩护方。另外法官同样应是证据展示重要的参与主体。法官参与证据展示不是在控辩双方就展示问题发生争执时，以裁断者的身份参加到展示程序中来，而是在法官行使庭外调查权的场合，因其调查所得的证据也应当向控辩双方展示，所以此时负责证据展示的法官，就不仅是证据展示程序的主持者，而且成了展示证据的义务主体。

（二）、证据展示范围

控方应展示：检察官所掌握的本案全部证据材料，包括对被告人有利的证据材料和补充侦查获得的材料，具体而言：（1）证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪和罪行轻重、责任大小（刑事和民事的），拟在法庭审理时出示的证据材料。具体包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辩解；证人证言；被害人陈述；物证、书证；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料等。（2）不准备在法庭上出示但对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。

辩方应展示：辩护人的答辩状和证据材料；在案件审理过程中双方发现的新的证据材料。具体而言：（1）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场的证据；未达刑事责任年龄的证据；不具备刑事责任能力的证据；行为不符合犯罪构成要件的证据；证明有从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。（2）拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址及联系方法等。

（三）、展示时间、地点

关于时间方面；修改后的刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人在审查阶段就享有委托辩护律师的权利，人民检察院在对案件证据审查完毕之日就应成为证据展示期间的开始，具体的可以以检察机关受理移送审查案件后十五天或二十天作为起始时间，至迟时间应定在法院开庭五日前，这样一个阶段都应成为证据展示的期间。

关于地点问题美国的刑事诉讼规则只规定了控辩双方向法官申请证据展示，而未对展示地点进行规定，在实践中都是由双方当事人自己决定的。而在日本及意大利等几个国家，辩护律师带上应展示的证据材料到检察院，作彼此的证据展示。从我国的情况来看，由于律师查阅案件材料可能需要较长的时间，在法官的主持下可能缺乏效率，而且还会占用法院的司法资源。因此，证据展示在法院进行似乎没有太大的必要，可在检察院设立专门的证据展示地点，进行证据交流。

（四）、刑事证据展示的保障机制

为确保刑事证据展示程序的有效性，建立证据展示的保障机制，对违反证据展示程序的行为做出纠正和制裁是十分必要的。根据我国刑事诉讼的具体情况，可以考虑对违反证据展示程序的行为采取以下的措施予以制裁：一是负有展示义务的一方不履行展示义务时，对方可以向法官申请做出裁定，强制其履行展示义务，并给对方一定的准备时间后，已展示的证据才能提交庭审；二是批准延期审理，待证据被展示并做一定的诉讼准备后再恢复庭审；三是排除证据的证明力。对于诉讼一方有意不展示应当展示的证据，致使该证据因时机的丧失，难以核实或反驳的，法庭有权依职权或对方的申请，裁定违反展示义务的一方出示的证据不予采纳。对违反义务的律师或公诉人由其主管部门进行惩治。

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[1]樊崇义主编《证据学》，中国人民公安大学出版社2001年7月第1版。

[2]刘善春、毕玉谦、郑旭书主编《诉讼证据规则》，中国法律出版社2000年5月第1版，第307页，第235页。

[3]黄学武、高洪江主编《设立刑事证据展示制度之我见》载《审判研究》2003年第5期。

[4]陈卫东、严军兴主编《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年4月第1版。

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论文摘要：新《公司法》和《证券法》顺应了迅速发展的经济，初步形成了我国证券私募制度的基本框架。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。本文阐述了私募发行的概念，分析了我国私募发行制度的现状，提出了我国证券私募发行法律制度的构建措施。

目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。

(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。

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一、规范性文件监督管理制度

制定和规范性文件是行政机关实施法律、法规、规章，履行行政管理职能的重要方式。相对具体行政行为而言，规范性文件违法对人民群众的合法权益损害更大。因此，必须建立、健全行政机关规范性文件的监督管理制度，保证行政机关制定的规范性文件符合法律规定。防止和纠正规范性文件中存在的违法或不当等问题，提高规范性文件的制定质量，是宪法赋予国务院和县级以上地方各级政府的重要职责。

（一）规范性文件前置审查制度。

为了保证我省各级行政机关制定的规范性文件内容合法，保障政府行政决策合法性、科学性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》，明确要求县级以上政府所属部门制定规范性文件必须经由同级政府法制部门进行合法性审查，建立了规范性文件前置审查制度。

根据省政府的规定，政府部门规范性文件在印发前，应当送同级政府法制部门进行合法性审查，并提交以下材料：1、提请审查的公函；2、规范性文件文本；3、规范性文件的说明；4、制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定；5、制定规范性文件所依据的其他有关资料。政府法制部门在10个工作日内完成审查工作；文件制定部门应当认真研究吸收政府法制部门提出的书面审查意见。政府法制部门发现未经其审查而印发的规范性文件，可以提请本级政府撤销该文件，并在公开文件的载体上公告。

（二）规范性文件公开制度

为增强行政工作的透明度，保障公民的知情权，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政机关文件公开管理规定》，明确要求县级以上人民政府及其部门必须采取规定形式规范性文件，让与之有利害关系的自然人、法人和其他组织知悉，建立了规范性文件公开制度。

根据省政府的规定，县级以上人民政府及其部门依法向社会规章、规范性文件以及涉及自然人、法人和其他组织权利义务的文件都应采取规定的形式公布。文件制定机关按以下顺序确定公开文件的载体：1、本级人民政府公报；2、本行政区域内普遍发行的报纸；3、本级政府或本部门的网站4、公告栏和能够让行政管理相对人及时知悉的其他载体。规章的公布，按照国务院《规章制定程序条例》的规定执行。公开的规章、规范性文件的格式文本由政府法制部门提供。对于发现政府所属部门和下一级政府没有按规定公开文件的，政府授权政府法制部门责令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部门提请本级政府撤销该文件，并予以公告。

（三）规章、规范性文件备案制度

为了加强对规章、规范性文件的监督，及时发现和纠正规章、规范性文件中存在的合法和适当性问题，维护社会主义法制的统一，国家和省建立了规章、规范性文件备案制度。

1、规章备案制度

《宪法》第八十九条规定，国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章”，“改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”据此，*年3月7日，国务院办公厅《关于地方政府规章和国务院部门规章备案工作的通知》，建立了规章备案制度。20*年12月14日，国务院对*年2月8日的《法规规章备案规定》进行修订，公布了《法规规章备案条例》，对原有备案制度进行了较大修改、调整和充实，形成了比较完备的规章备案监督制度。

根据《法规规章备案条例》的规定，规章备案的范围是：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的规章以及省、自治区、直辖市和较大的市政府制定的规章应当自公布之日起30日内报送国务院备案。国务院法制机构履行备案审查职责，对报送备案的规章，就下列事项进行审查：（1）是否超越权限；（2）下位法是否违反上位法的规定；（3）地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；（4）规章的规定是否适当；（5）是否违背法定程序。审查的处理程序是：（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构提出处理意见，报国务院处理；（2）规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调，经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。（4）规章在制定技术上存在问题的，国务院法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制定机关自行处理。规章的制定机关应当自接到有关处理通知之日起30日内，将处理情况报国务院法制机构。

2、规范性文件备案制度