司法鉴定制度论文范文

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【关键词】司法鉴定，启动，决定权

司法鉴定的启动程序就是司法鉴定启动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则，大致包括鉴定的申请程序、鉴定的决定程序、鉴定人选任程序。

1.我国司法鉴定启动程序的立法背景

1.1国际研究状况。依据法理学中对于世界两大主要法系的分类，司法鉴定启动程序在两大法系之中的表现也各有特点。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，其司法鉴定制度被称为司法官启动制度，由法官决定司法鉴定的启动与否、实施鉴定的具体事项以及该鉴定结论是否被采纳。英美法系国家的鉴定由当事人启动，当事人自行聘请专家证人作为科技助手，专家证人的鉴定意见被视作证人证言的一种，但具有较强的证明力，所以通常能被法庭采纳。

1.2国内立法情况。我国没有一部统一的《司法鉴定法》规定司法鉴定启动程序，与之相关的法律规定散见于《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的证据模块和公检法机关自行出台的相关规定中。在我国，司法鉴定程序的启动权分为申请权和决定权，申请权掌握在当事人手中，决定权一般由公检法机关掌握。

2.各种司法鉴定启动程序的利弊

2.1大陆法系国家。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应的司法鉴定也是司法官启动模式。法官在诉讼过程中决定司法鉴定是否有必要启动以及鉴定人的选任、鉴定事项的选择。其优势在于当事人双方获得了实质意义上的平等对待，避免了经济弱势演变为诉讼弱势。法院掌握司法鉴定程序能避免重复鉴定，最大程度地节约司法资源；也有效避免了鉴定结论不一致导致的难以取舍。弊端是当事人可能怀疑鉴定人提前知悉法官在案件中的倾向而在鉴定结论中弄虚作假刻意迎合法官观点，或是法官完全依据鉴定结论做出裁决，鉴定人代替法官成为实际意义上的审判者。

2.2英美法系国家。英美法系在司法鉴定方面是当事人委托鉴定制度，由当事人启动鉴定程序，鉴定事项由当事人决定，鉴定人对当事人负责。在英美法系鉴定制度中，专家证人制度在保障当事人的举证权利、克服鉴定结论的片面性以及维护法官居中裁判的消极地位方面起到了积极的作用。但专家证人制度也有其弊端。一是邀请一名专家证人上庭作证的花费不菲，二是有着更加雄厚经济实力的当事人更有机会找到对自己有利的专家。经济上属于弱势的当事人相应的难以在诉讼资源中占据优势，成为了诉讼活动中一种变相的地位不平等。

2.3我国司法鉴定启动程序的弊端。我国司法鉴定启动程序的弊端首先是刑事诉讼中控辩双方权利分配不均。司法鉴定多数情况下由公检法机关启动，当事人无权自行启动司法鉴定。法院不经过司法鉴定程序就做出了判决，但该判决不被当事人认可，反而极大地损害了司法的公信力。其次，现存的司法鉴定机构总是与公安机关有着千丝万缕的联系，这样就导致司法鉴定的客观公正性难以保证。再次，有的诉讼中，公安机关、检察院、法院和当事人进行“多头鉴定”、“重复鉴定”，得出截然不同的鉴定结论，令法官在裁判时难以取舍。

3.司法鉴定启动程序的完善措施

如今世界司法制度的潮流是两大法系相互借鉴、相互融合。因此为了克服上述司法鉴定启动程序的弊端，可以对我国现行的司法鉴定启动制度进行如下的改革。

3.1刑事诉讼中司法鉴定的启动权分配给公检法机关和当事人。针对刑事诉讼中当事人缺乏司法鉴定启动权的缺陷，应当将司法鉴定启动权重新分配给公检法机关和当事人共同享有。当事人认为应当启动司法鉴定的，公检法机关应当启动该程序不得阻扰。鉴定事项由当事人决定，鉴定费用也由当事人支付，公检法机关对鉴定机构及鉴定人的选择有建议权但没有决定权。

3.2司法鉴定的决定权分配给法官。由于司法鉴定中出现的“多头鉴定”、“重复鉴定”导致当事人不服从法院不利于己方的判决，笔者认为应当回归法院司法裁判的权能本身，由法官对不同的鉴定意见进行取舍。法官是中立公正的裁判者，民众应当相信司法的公信力，相信法官“以事实为依据，以法律为准则”会选择证明力最大的司法鉴定结论。当然法官在判决中也应当做好解释工作，详细说明对不同鉴定意见的取舍原因。

3.3建立鉴定人出庭制度和启动鉴定机构改革。建立独立于公检法机关的鉴定机构。司法行政机关应该提高鉴定机构的准入门槛，包括人员门槛和设备门槛；引入鉴定机构的淘汰机制，每年考核鉴定机构的运行情况，对于在案件中弄虚作假的鉴定机构应当坚决取缔其鉴定资格；同时对鉴定人的专业资质应当由各行业资质机构组织统一考试，不合格者不能上岗担任鉴定人。

鉴定人的鉴定意见在诉讼中具有相当重要的作用，在一些关键问题上的鉴定意见甚至可以决定案件的裁判结果。所以为了保证鉴定人公正客观地进行鉴定，方便法官和双方当事人当面询问鉴定意见的制作过程，鉴定人应当参照证人出庭的方式接受双方当事人的质询和法官的询问。鉴定人无正当理由不出庭的，其鉴定意见不具有可采性，不能作为定案的依据。

总结：有必要借鉴国外司法鉴定启动程序的先进经验，完善我国的司法鉴定制度。

参考文献：

[1]顾静薇.郭振.我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善[J].中国刑事法杂志.2012（7）

[2]包建明.司法鉴定启动程序比较研究[J].中国司法鉴定.2003（1）

[3]马志文.高大伟.论刑事案件司法鉴定启动程序之改革[J].法制与社会.2011（09）

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[关键词]法医鉴定体制；司法鉴定；司法诉讼

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.09.075

司法不公是当前社会中的一大热点问题，这种不公的现状主要是由于司法鉴定工作的无序状态引起的，从而引起广大人民群众的不满。社会主义司法制度需要保障在全社会实现公平和正义，并且按照公正司法以及严格执法的要求完善司法机构的设置，做好职权划分和管理制度，进一步健全高效运行的司法体制。但是，我国现行的法医鉴定体制已经不能够适应广大人民群众的要求，同时也不符合现代法治需求。在这种情形下，司法鉴定人员应该认清形势，不断提高自己的认识，加强对现行司法体制的改革，确保司法的公正性。

1 我国法医鉴定体制存在的问题

1.1 缺乏健全的法医司法鉴定程序

在法医司法鉴定中，由于很多当事人有提出重新鉴定的情况，所以，需要加强鉴定机构的更新，但是在更换的过程中，鉴定机构会对鉴定之前的鉴定意见进行修改，针对这种修改情况，办案机构难以判断出对错，从而增加了办案的负担。若重新进行鉴定，鉴定的环节无机构高低层次之分，那么难以科学有效地进行鉴定，导致重新鉴定说服力的缺失。当前的司法主管部门仅仅在机构审验和审批上存在管理，没有具体地进行人力和财力等方面的监管，此外，在社会法医司法鉴定机构中，由于其经营性质，为了经济效益往往会降低鉴定质量，最终导致鉴定结果难以采信的问题。

1.2 缺乏政府管理机构的宏观调整

我国没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，从而造成鉴定机构不一的情况，外加鉴定机构的技术水平发展不平衡，司法鉴定程序不规范。除此之外，鉴定机构的设立以及资格审批等方面都存在较大的随意性，法医技术鉴定标准不统一，鉴定质量的控制缺乏有效性，没有明确的法律责任等，这些问题的存在导致我国的法医鉴定工作处于一种无序状态。

1.3 没有明确规定受理办案范围

现行的法医鉴定体制没有规定具体的鉴定级别，导致多头鉴定的现象，严重影响了法医鉴定的办案效率。一些地方的鉴定机构往往单纯地追求案件的数量，导致办案范围出现了超越现象。部分法医门诊不仅受理刑事和民事案件的人身伤害损伤程序的鉴定，同时也受理交通事故受伤人员的伤残评定。此外，一些地方为了追求经济效益，往往会设立伤情治疗诊所，这种方式虽然可以在一定程度上方便群众，若无法很好地掌握，比较容易失去司法鉴定的客观性和公正性。

2 加强法医鉴定体制改革的策略

2.1 加强法医鉴定体制改革

法医鉴定体制的改革需要改变机构繁多的现状，加强机构的统一和管理。对于机构简化问题，必须在鉴定工作的基础上整理管辖关系，在提升可信度的基础上能够让当事人对鉴定结果有章可循，因此，可以借鉴西方先进的体制管理经验，然后结合我的实际状况，将所有的法医司法鉴定机构集中在一起，进而建立一种统一的管理体系，并且按照行政区域划分设立单独的法医鉴定机构，厘清机构之间的隶属关系，从而提升法医鉴定的效率，解决多方鉴定、多种鉴定结论的现状。此外，还可以在此基础上提出一些权威性的鉴定概念，制定有效的法律法规政策。不仅可以提高鉴定工作的效率，同时还可以提升我国法医鉴定在国际上的形象。

除此之外，还需要建立多元制的法医鉴定体制，通过多元制这一健康开放的法医鉴定体系，进而确保鉴定意见的科学性。法院作为一个中立机构，需要履行法医文证审查咨询职能。建立多元制的法医鉴定体制，可以将原司法行政部门的鉴定机构所属资源用于加强检查系统法医职能部门。法官可以站立在中立的立场上，对鉴定意见进行公正的判断。

2.2 提升司法鉴定人员的综合水平

法医鉴定人员的整体业务水平的高低对整个法医鉴定程序和鉴定质量会造成影响。为了提高鉴定人员的水平，在法医鉴定中实行统一的主体资格准入机制，同时，政府部门也应该出台相应的监管制度，明确规定法医从业人员的权利和责任。为了避免不符合业务水平的法医鉴定工作人员从事该工作，需要建立明确的职业标准，尤其是在资格考试上，将考试制度的健全放在首要位置，从而增强法医工作人员的从业水平，提升法医鉴定的工作质量。还需建立法医工作人员的培养机制，实现高效法医培养和用人单位的对接，为法医鉴定机构提供优秀人才。

2.3 有效解决法律、法规方面的缺位问题

就我国法医鉴定体制在法律和法规方面存在的弊端问题，可以从以下三方面入手来解决。首先，需要统一规定鉴定机构，包括鉴定机构层级以及内部专业委员会的设置，授予鉴定机构应有的资格，鉴定人才条件以及鉴定设备要求都要明确的规定。其次，认定鉴定人的准入资格，对于这一资格的认定需要有一个全国统一的标准。抛弃部门利益和偏见，建立鉴定人资格准入认定委员会，该委员会为司法部行政管理局，其职责是制定法医鉴定人资格的认证标准，并且对法医鉴定人的资格申请进行受理，然后组织相关鉴定人考试。最后，应该审查鉴定意见，质证采取实证主义，从根本上杜绝拿来主义。鉴定意见作为庭审的重要证据，需要当庭审查，并且需要将审查和质证的范围控制在一定的体系中，审查范围主要包括鉴定人资格的审查、鉴定程序的审查以及鉴定内容是否超出范围的审查。通过规定合理的鉴定范围和鉴定依据，为法医鉴定工作实施的有效性提供基础保障。

3 结 论

针对目前我国法医鉴定体制存在的多种问题，例如，鉴定体制不健全，鉴定人员综合水平不高以及鉴定法律法规不完善等问题，需要全面分析，从而建立有效的法医鉴定体制，提高法医鉴定人员的专业素质和综合水平，在加强法院系统以及法医鉴定体制的基础上，解决法律法规方面的缺位问题。通过这些措施的实施，有利于法医鉴定管理的规范化和系统化，逐渐形成良好的运行机制。此外，我国有关部门还应该加强资格审查和动态管理，使法医鉴定更加合理化，更好地维护我国的司法公正性和公平性，为人民群众提供良好的服务，确保依法治国方针政策的有效发挥。

参考文献：

[1]田文明.论公安机关法医鉴定体制的改革[D].北京：对外经济贸易大学，2012.

[2]刘兆.中日法医鉴定体制及法医学教育之比较[J].中国人民公安大学学报：自然科学版，2011，17（3）：88-90.

[3]艾如纲，徐江，郭建军，等.探讨法医学司法鉴定体制改革[J].医学信息，2014（18）：30-30，31.

[4]冯洪全，王晓磊.对完善法医鉴定体制的思考[C].中国法医学会・全国第十七届法医临床学学术研讨会论文集，2014：262-264.

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论文关键词 著作权侵权 鉴定边界 知识产权

著作权侵权是指被告人侵犯作品创作者的著作人身权或者财产权的一种行为。一般来讲，著作权的所有人包括个人和企业，而著作权作品的形式可以是文学作品、艺术作品，也可以是科学作品等。国内外法律界人士对于著作权问题的关注度交稿，各国相继出台了一系列的法律、法规，这对于保护著作权具有积极的意义。进入二十一世纪以来，随着网络技术的不断发展，著作权的作品形式也更加的丰富，当前除了传统的文字性的作品外，还可以包括企业设计的一些系统软件等，客观增加了著作权保护的难度。从目前的发展形势而言，侵权鉴定是著作权保护的重要问题之一，不仅仅与个人有关系，同企业的关系也越来越密切。所以加强著作侵权的界定不仅对个人对社会都有一定的积极意义。

一、著作权侵权的基本判断方法

著作权侵权，又称为版权，属于知识产权的范围，同时也是各类知识产权侵权判定中难度最大的一类。在著作权侵权判定之前，首先必须明确著作权的所有人所享受的法律利益具体有哪些内容，然后要明确著作权所有人其作品的特征，并明确被控侵权人作品的特征。在此基础上，要将这两种作品的特征进行对比，并判断其相似程度。最后，还需要判断被控侵权人的作品是否和著作权所有人的作品是否曾有过接触。通常以上几点是判断著作权侵权的最基本的方法，也是最基本的要素，通常也将这种方法称之为“接触+实质性相似”的判断方法。“接触+实质性相似”其中的“接触”的判定方式就是被控侵权人的作品是否和著作权所有人的作品是否曾有过接触；而“实质性相似”的绑定方式在学界通常被称为“三部侵权认定法”，其中第一步是作品中属于作者自己的思想部分去除，第二步是是将公用的部分去除，第三则为比较原告、被告所指侵权的作品进行对比。以此来减小侵权作品的不清楚区域，保证审判的准确性与公平性。

二、司法鉴定及其界限

目前，我国的司法鉴定的含义是指在一般的诉讼活动当中，鉴定人利用一定的技术手段或者专门性的知识对诉讼活动中涉及到的专门性问题进行鉴别与判断，并通过这些鉴定与判断出得结果，提出最终的相应鉴定结论。由该定义可以发现，司法鉴定的最终目的在于鉴定和判断，通过坚定与判断解决诉讼活动中有关的专门性问题，并在鉴定和判断之后，提出的鉴定结论能够为法律的裁决提供有力的判断证据。既然可以将司法鉴定的结果作为证据之一，那么我们在鉴定的整个过程以及鉴定得出的结论就都必须遵守相关证据的规则。在诉讼活动当中，必然会出现一些有争议的事实问题，而我们鉴定出的证据就是要给对这些争议的事件给出事实问题的证明，从而能够使诉讼活动得到公正的审判与裁决，还原事实真像，保证受害者的合法权益与我国司法机关公平公正的形象。

通过以上分析可以得知，司法鉴定是一种有针对性的法律活动，针对的内容是事实问题，这与法律问题是两个不同的概念。通常来讲，法律问题是指与法律有关的、可以利用法律来解决和处理的问题，而事实问题则不包括在法律问题之内，属于其他问题。事实上，这两个问题的界限并不十分明确，很难分清。在著作权侵权的案件当中，对于判定著作权具有哪些权利、被控侵权人是否侵权等都属于法律问题；而判断被控侵权人其作品与著作权所有人的作品是否相似，是否有过接触则属于事实问题。

三、著作权侵权的鉴定边界

（一）专门性鉴定

司法鉴定的最终目的是鉴定和判断诉讼活动中的专门性问题，所以在著作权侵权案件当中首先要确定专门性问题的具体内容。一般来讲，专门性问题不能等同于法律适用的问题，除了法官有权判断之外，其余人不能进行判断。此外，专门性问题也不能同常识性问题划为一类，例如时间、地点、季节等，所以专门性问题是一般人不能给出答案的，需要相关的技术人员运用相关的专业技术仪器等方能进行解答。

鉴定著作权侵权首先必须解决的问题是，原告的作品是否具备可著作权性，具备可著作权之后才能进行下一步的判断。一般来讲，判断是否具备可著作权的方法是作品独创性的判别。而作品独创性的判别首先要分析原告的作品当中包含的思想，以及作品的表达特征，其次要分析原告作品的共有领域部分和独创新部分。一般来讲，如果原告的作品不属于公共领域，且没有证据证明原告作品抄袭，则可以认为原告作品具有独创性，且具有可著作权。

在确定原告享有著作权后，则需要判断被控侵权人是否侵犯了原告的著作权，判断方法要遵从“接触+实质相似”的原则。因此，首先要判断被控侵权人是否与原告的作品产生过接触，可以根据一些间接的证据来证明这一点。其次判断被控侵权人的作品与原告作品是否有实质性相似的关系，可以将被控侵权人的作品与原告作品中独创性的部分进行对比、分析来得出结论。

最后，我们可以得出结论，著作权侵权的鉴定涉及到的两个专门性问题是，被控侵权人作品的独创性及其与原告作品的相似程度。而对于其他问题，如被控侵权人是否与原告作品接触、作品相似度是否为实质性相似、是否侵犯著作权等不是专门性问题，不宜交给司法鉴定人来处理。

（二）鉴定事项

对著作权侵权的鉴定，需要采取一定的方法，明确鉴定的性质，根据不同的专门性鉴定问题，进行不同的鉴定，这就是鉴定事项。由于著作权侵权的专门性问题是有区别的，因此鉴定事项也是有区别的。对于原告作品是否属于共有领域和作品的独创性的判断当中，需要一些专业领域的人员根据其经验进行判断，并给出鉴定意见。

对于被控侵权人的作品与原告作品相似度的判断，则需要对二者作品进行综合的对比。例如对于计算机软件作品来说，首先要进行机械性的对比，也就是对被控侵权人与原告的软件作品的代码进行对比，只要二者的代码不是完全相同则可以认为不具备相似性，对比结果完全一样时可确定两者完全相同。然而，机械的对比并不能判断作品的实质相似性。因此，还需要对原告的作品进行进一步的了解与分析，要将原告作品的独创新部分分割出来，并找出公用软件部分，然后判断被控侵权人的作品是否与独创部分相同，或者进行了轻微的修改，同时还要给出相似的原因。同时还要明确在软件侵权中侵权行为的鉴定。如果被告开发出的软件只是思想上借鉴了原告，但是软件开发过程中属于独立自主创作的这不属于侵权行为。但是如果被告讲原告享有著作权的软件全部复制或是部分复制应用到自己的软件中，这属于侵权行为。

（三）鉴定客体

明确鉴定事项之后，需要明确鉴定的客体，也就是作品当中需要托付鉴定机构鉴定的内容，例如对于计算机软件作品来说，鉴定的内容就包括软件的说明文件、开始界面、运行方式、数据库、源代码、目标终端等。鉴定客体的确定需要综合考虑原告与被控侵权人的配合程度、鉴定可行度等。

以北京维佳网络科技公司和北京易思凯科技公司的软件著作权纠纷案件为例，在审判阶段，被告未能在规定期限内将涉案软件的源代码交出，无法和原告的软件源代码进对比和鉴定。被告只进行了简单说明，指出自身软件与原告软件目标程序有不同之处。但是原告证明被告软件程序同自身开发的程序运行模式相同，并且被告公司的人员曾在原告公司担任负责人，也就是与原告的软件可能产生了接触。最后，法院判决被告侵犯了原告的软件著作权，原因在于被告未能给出反驳原告的证明，且其销售的软件与原告软件核心部分相同。

这样的案件其实还有很多，由于证据提供的准确度与充足度的不同就可以影响到整个案件的审判结果。例如北京赛博创新科技有限公司与奥迪玛信息技术有限公司的一档关于计算机软件著作权的纠纷案件。本案鉴于上述北京维佳网络科技公司和北京易思凯科技公司的软件著作权纠纷案件大致相同，都是被告未向法院提供被控侵权软件的代码，但是由于原告提供的间接证据不足，最终法院以侵权证据不足为由，宣告原告状告别告侵权一案不成立。由此可见在审判过程中鉴定证据的重要性。

（四）鉴定结论评价

对著作权鉴定结论的评价会影响法官的判决结果，因此对鉴定结论评价的正确性会影响法官判决的正确性。而对于与原告与被控侵权人来讲，影响判决结果的是也是鉴定结论，并且还会影响原告与被控侵权人的法律权益。同时鉴定结论的评价还会影响当事人能否对鉴定结果产生合理的质疑，以及法官能否接受质疑，会影响当事人的精神权利或者经济利益。通常，鉴定结论一般为两种：一种是依靠专业的技术仪器、特定的鉴定规章等对侵权作品进行客观的鉴定，这种客观的鉴定结果具有很高的准确性；另一种是在通过鉴定者的学识积累、经验等对抄袭作品进行专业的分析与比较、判断最终得出结论的主观鉴定。

评价鉴定结论需要对鉴定的整个过程都进行评价，这些过程包括鉴定的委托、鉴定人的选择、专门性问题的确定、鉴定对象的界定、鉴定方法是否科学、鉴定方法的可行度有多大以及得出鉴定结论所依据的内容。整个过程进行全面的评价之后，才能得出正确的评价结果，最终影响整个判决过程。所以鉴定结果的正误对审判结果有着至关重要的作用，由此可知对鉴定结果进行评价与分析也是十分重要的，特别是对主观性鉴定的评价与分析。

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1　电子签名的概述

随着网络的普及促使电子商务的繁荣，商务交易活动中最重要的是对于当事人身份的认定，在传统环境中主要以手写签名或者印章来表明身份，存在于纸张等有形载体之上。随着互联网的普及，电子商务是基于虚拟平台上，是处于无纸化的环境中，交易双方同样也需要通过某种手段来证明自己的身份，这种手段这就是电子签名。电子签名和传统签名相比，并不需要当事人通过手写或者盖章，电子签名虽然含有签名两字，其实本身是一种数字技术，是利用电子计算机和加密技术对当事人的身份进行证明，并不是对亲笔签名进行扫描，然后经过复制、粘贴在电子合同中。在传统环境中，签名或者盖章必须依赖于有形载体的表面，两者不可分离。而在网络环境中，因为电子签名和电子文件都是以电脑信息的方式传送，其具有各自的独立性，因此两者可以分开传送，即电子签名可以脱离其要证明的文件载体而存在。目前电子签名的种类可以分为电子化签名、生理特征签名和数字签名三大类。

2　电子签名的缺憾

从民商法的角度来看，在传统环境下的手写签名或盖章，虽然不是法律行为的必要条件，但它是构成要式法律行为的重要因素，许多国家甚至规定签名是合同形式的要求之一。可见，签名具有特殊的法律意义，签名的实质在于认证该项文件。传统环境中的签名具有以下几个方面的功能：一是确认相对人，因为每一人的签名都具有其独特的个性，虽然可能被第三人所伪造，但是通过现代科技之鉴定技术仍然可以加以鉴别。二是防止当事人否认，因为签名、盖章系由当事人所成，一般情况下并无篡改书面之可能性。而一旦有争议，提起仲裁或者诉讼时，通过鉴定签名、盖章之真伪，一方当事人此种事后“否认”之主张，将无法获得仲裁庭或法院的支持。三是确认当事人的意思表示的内容是否真实以保证文件的完整性。

现有电子签名(以数字签名为例)，通过密钥对和认证系统的建立，可以达到传统签名所具有的上述功能，甚至在安全性方面上更优于传统签名。但毕竟电子签名是基于网络平台，从而由于网络自身的特点使其存在几点缺憾：一是缺乏慎重、警告之功能。比如在传统环境下，企业间如果订立重要的合同，需要双方法定代表人或者授权代表在合同书上签名或盖章，通过这样一个签约仪式起到让当事人慎重考虑、警告的功能，但是电子签名并不具有这样的功能。二是，缺乏充当证据性的功能。由于电子签名本身是一种电磁记录，存在计算机等设备的内部，其无法像传统签章的那样可以向法院提供原件，因此对其证明力必将受到严重的削减，这对法院以及法官无疑是一项前所未有的挑战。三是，电子签名的效力不易认定。传统手写可以从有形的笔迹来判断其真伪从而确定其效力，但是电子签名由于其自身是一种无形的数字信息，从而无法经由传统的方式来认定其效力。

3　电子签名法律效力的认定困境

在开放的网络交易条件下，再可靠的电子签名也存在着许多不确定的风险因素。这些风险可能来自传输的过程中有可能会出现错误、签署人持有的私钥被泄露、被盗或者电子签名所有者的直接否认，都会产生对电子签名效力的认定问题。在传统以依赖纸面等有形载体的文件中，如果涉嫌签名的伪造、变造或者签署者否认自己签名的，可以聘请专家进行笔迹鉴定，其需要认定的对象非常明确。由于电子签名是一种无形的数字记录，给司法人员在认定电子签名的真实性方面形成了很大的挑战。

在司法实践中，对电子签名的认定主要有以下几个方面的挑战：一是，对于直接认定存在困难性。对于电子签名要审查其效力的真实性，就要从其生成、存储、传递、收集等各个过程进行证明，以确定其效力性。而要审查数字信息是如何生成、存储、传送、收集来确定电子签名效力的真实性，这样的想法看似严谨、简单，但在实际操作上是难以实现的。如数字签名的信息内容存在于数据电文本身或由光电建构的拟的电子信息空间之中，人们无法直观的通过感觉来把握电子签名的物质属性。 可以说在传递的过程中任何地方、任何细小的数据变动都会导致电子签名的失效或者被伪造，但是这样的数据变动微小而迅速，是很难在日后予以准确确定的。二是，缺乏认证法律制度规则的支持。随着网络的普及和全球经济化的深入，电子商务纠纷案件已普遍成为地方法院审判中急需解决的棘手问题。一方面是案件的大幅增加，另一方面是不少地方法院却拒绝受理此类案件，究其原因除了涉及问题的专业性以外，更重要的是法院在审理此类案件中，在认定电子签名效力上缺乏相应法律制度的支持，从而使认定问题显得非常棘手。比如在认定的主体上，对于传统签名认定，可以由当事人自行委托申请或者由法院指定专门的笔记鉴定机构对其进行认定。而对于电子签名的认定主体来说，是由国家授权的职能部门，如公安部、工信部等来认证，还是可以委托其他电子认证组织机构来认证，在现有法律中并没有予以规定。同时，即使在认证主体上得到了确定，但是接下来的问题是按照什么的程序进行认定，这在立法上同样也是一个空缺。

二、电子签名法律效力的认定主体

在传统的纸面环境中，当事人的签名具有一定的独特性，签名、盖章一般情况下不可否认，如果出现签名被伪造或者否认的情况下，对于其签名效力的认定，可以由当事人向有资质的司法鉴定机构申请或者通过法院委托进行鉴定。至于鉴定机构只要是经过省司法厅核准登记的就可以从事鉴定工作，主体可以是民间组织或者个人，司法系统内部设立的鉴定机构也可以从事鉴定工作，总之对于鉴定主体存在多样性并且当事人可以进行选择。对于基于网络环境中的电子签名来说，虽然其本质仅是一种电磁记录，但法律赋予其具有与传统签名同样的法律效力，那么同样其电子签名所有者同样会因各种理由而否认其效力，那么对于存在争议的电子签名效力该由谁来认定，我国法律并没有作出规定，而这又是实务中急需解决的问题。目前来说其认定工作还是主要依赖于法院自身，但是由于其认定的困难性，有些法院甚至开始拒绝受理此类案件，这对于我国电子商务的发展是极其不利的。

对于认定主体的选择上，主要存在三种形式：第一，是由政府或者政府授权机构来组建，以政府信誉来保障其认定的效力；第二，由其他电子认证机构来进行认定；第三，是以政府或政府授权的认定机构为认定体系的核心，同时允许其他机构申请成为认定机构的折衷型模式。对于以上三种主体的选择来说，应该从认定机构的性质和功能上去分析，要成为认定主体其应该具有以下几个特征：首先，认定机构应该具有权威性。对于认定的结果会直接决定着当事人之间权利与义务的承担，如果没有一定的权威性，其所验证的电子签名效力毫无可信度而言，那么对于认定机构来说也就失去了其存在的意义。其次，认定机构应该具有中立性。认定机构在其认定的过程中必须独立于各方当事人的，认定机构应该独立、客观、真实地进行认定，为当事人提供高质量的服务，不能倾向于任

何一方当事人，它承担的角色是各方当事人都认为它是最公证、最真实的可信赖者，这样才能为当事人提供最真实的认定结果，一旦对任何一方当事人有所偏袒，那么对于其他当事人来说，其利益性就难以收到保障。再次，认定机构应该具有保密性。由于对电子签名的认定会涉及许多电子技术问题，有些可能是属于核心技术，因此认定机构必须予以保密。

个人认为就我国目前的情况来说，应该以第一种形式来组建认定机构比较合理，由政府的信誉来保证认定结果的权威性并且对于机构组建资金和人才供给方面会比较充裕和稳定，同时就目前对于缺乏认定制度体系的状况来说，还可以起到一个引导的作用。而对于其他电子认证机构来说，由于目前我国电子商务整体上来说还刚处于起步阶段，国内的认证机构鱼龙混杂，其中很多没有资质条件，从技术上来说并不是很成熟，因此对于认定结果的真实性可能无法予以保证。但随着我国电子商务发展日渐成熟，电子认证机构和相关法律体系的逐渐完善，对于将来来讲采用第三种形式应该是符合发展趋势的。在这里有人认为，民间的认证机构不应该成为电子签名的认定主体，因为其自身的营利性，在利益的驱动下会泄露当事人的秘密，危害当事人的利益。对于这种观点，个人举得不妥，营利性与追求认定的真实性、权威性并没有冲突，恰恰相反两者是相互促进的。因为如果一家认证机构为了追求利润，而不负责任地进行电子签名认定，从长远来说其必定会被同行所淘汰，而只有那些努力追求鉴定结果客观、真实的认证机构，才能在市场的竞争中得以生存，才能吸引更多的客户群，从而获得更多的利润。在这方面最好的例子就是瑞士银行，因为其高度安全的资金保障性和对客户资料的绝对保密性，为其赢得了全世界的富商客户。

三、电子签名法律效力的推定

为了克服直接认定的困难性，而采用间接认定方式，又称侧面认定方式，具体是指将数据资料真实性的认定转移为对其他因素可靠性的认定来推定某一数据资料具有真实性的做法。从国内外实践来看，通过间接方式识别数据资料真实性主要表现为自认、证人作证与推定等。凡是通过上述任何一种间接方式检验的，则认为该数据资料经过了辩真，应认定其为真实的。因此对于电子签名效力的认定，可以采取推定的方式，即只要信赖方能够证明法律所规定的内容，则推定该电子签名为签名人所有。

由于数字签名采用了非对称密码系统，在加密手段上必须预先产生一组相互对应的私钥(private key)和公钥(pub lc　key)。公钥向社会公开，尽可能地让预之缔约的信赖方知道。但是，对于公钥使用者来说，其必须能确定其使用的公钥是正确的，以及与之相对应的私钥确为对方所有，这时就需要依靠认证机构颁发的电子证书来保证以上内容的真实性。

在电子证书上一般记载的信息，根据我国《电子签名法》第2P条包括如下的内容：(1)电子认证服务提供者名称；(2)证书持有人名称；(3)证书序列号；(4)证书有效期；(5)证书持有人的电子签名验证数据；(6)电子认证服务提供者的电子签名；(7)国务院信息产业主管部门规定的其他内容。 电子证书的作用就像居民身份证一样，确定公钥相对应的私钥并与之使用者的身份捆绑起来，从而防止私钥拥有者否认该电子签名为其所有。一般情况下，在电子证书有效期间内及所规定的使用范围内，如果证书没有被中止或被撤销或者证书所有者怠于行使上述通知，那么证书所载之内容应该被推定为真实的，证书上所记载的信息对于电子签名所有者而言具有法律效力，其不能予以否认。

对于中止和撤销的事由，在我国《电子签名法》中并没有予以规定，参考国外的立法可以适用如下的规则：

第一，对于中止事由，除非认证机构与证书申请者之间有合同另外规定，认证机构在依证书持有人或者合法授权者提出申请后，应该必须尽快的中止证书，其理由：(1)怀疑或已知私人密钥泄露时(2)怀疑或已知密钥载体出现泄露时。

第二，撤销事由：(1)认证中的任何信息发生变化(2)持有人丢失了密钥(3)应用户的要求。

参考文献：

[1]刘颖：《电子资金划拨法律问题研究》，法律出版社2001年版，第48页

[2]万以娴：《电子签字法律问题研究》，人民法院出版社2001年版，第28页

[3]胡冰：《电子签名证据问题法律研究》，山东大学2006年硕士学位论文。第10页