司法制度论文范文

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[论文摘要]我国构建恢复性司法制度符合刑法谦抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人权利的现实需要；恢复性司法制度的构建有传统的“和”文化和现行刑事立法中的调解、和解、赔偿、赔礼道歉的立法理念及相关制度的支撑；渐趋成熟的市民社会孕育的社会主体的自愿、平等参与意识和大量的非政府组织、社会工作者为这一制度的建构奠定了坚实的组织机构和人员基础。

恢复性司法发端于上世纪70年代，“恢复性司法”一词最早由美国学者巴内特提出。2004年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中将恢复性司法定义为：采用恢复性程序寻求实现恢复性结果的任何方案。实践表明，恢复性司法在满足被害人、犯罪人和社区的需要上获得了多方共赢的结果，有利于预防犯罪，维护社会秩序的稳定，降低再犯几率，减少司法成本，提高司法效率，这是传统的刑事司法模式无法比拟的。当前，世界刑事司法出现了非犯罪化、非刑罚、轻缓化的趋势，我国接受这一崭新的司法理念构建具有自身特色的恢复性司法制度，不仅顺应了这一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度构建基础。

一、构建我国恢复性司法制度的法理基础——刑法谦抑性

“刑法谦抑性”这一术语是从上世纪末经由日本刑法学理论逐步导人中国刑法学者的视野。对于刑法谦抑性蕴涵的理解，不同的学者有不同的见解。日本学者平野龙一认为：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他统治手段(如私刑)过于强烈。有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”陈兴良教授认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”。

虽然学者们对刑法谦抑性的表述不一致，但触及到谦抑性的本质大致是相同的，即限制处罚范围，降低处罚程度，对某些较轻的犯罪行为尽可能避免适用刑罚的方式处罚，做到非刑罚化；即使用刑罚的方式进行处罚也应尽可能轻缓化，用较轻的刑罚达到刑罚的目的。恢复性司法实现其价值取向的进路和方法恰恰契合了刑罚的谦抑性。恢复性司法通过在加害人与被害人之间建立协商对话这种非刑罚的机制，促使加害人通过反省悔改，真诚道歉，赔偿归还和社区服务取得被害人和社区的谅解，修复受损的社会关系，从而解决犯罪后的问题。恢复性司法的这种实现方式和途径正是对刑法谦抑性内含的非刑罚化、刑罚的轻缓化、人道主义的最好诠释。

二、构建我国恢复性司法制度的传统文化基础

我国传统文化中有着非常丰富的关于融合、和谐、和睦、至和的思想。我国传统的儒家文化视和谐为一种至高的理想来追求，认为和谐是事物存在的根据，是宇宙之至善，如强调人与自然要做到“天人合一”。儒家将“和”作为解决纷争的基点和最终归宿，认为和谐是事物矛盾发展的最终归宿。正如张载在《正蒙·太和篇》中说：“气本之虚则湛，本无形，感而生，则聚而有象。有象斯有对，对必反其为；有反斯有伍，伍必和而解。”在这种“和合”文化的价值取向下，儒家思想将诉讼视为一种消极的社会现象，追求一种“无讼”的理想境界。正如孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)在这样一种无讼价值理念支配下，“息讼”、“劝讼”便成了中国古代司法官员普遍采用的解决纠纷、平息争斗的方法和手段，也就是尽可能用说服教育的方式来调解纠纷双方的争议，使双方对各自提出的主张和理由进行反思，最后达成一致，而尽量避免采用对双方都有约束力的裁判来解决纠纷。这种“息讼”、“劝讼”的目标就是采取一种温和的方式来解决争议，消解当事方的误会、矛盾和仇恨，以此促进人与人之间的和谐与团结，维护社会秩序的稳定。

恢复性司法的价值目标与我国传统的儒家文化所强调的和谐观念是一致的。恢复性司法改变了传统的单纯由国家追诉犯罪的刑事司法模式，从某种意义上讲是将追究犯罪的权利让渡给被害人和社区，强调犯罪人、被害人和社区之间的对话和协调，通过调解、和解、协商的方式解决问题。通过这种方式既抚慰了受害人的创伤，弥补了损失，平息受害人心中的怨气和仇恨，又使得犯罪人能通过自己负责任的行为赢得受害人和社区的谅解，重新融入社区，从而修复被损的社会关系，维护社区的安宁，积极营造稳定和谐的社会关系。

因此，恢复性司法的理念和我国传统的“和”文化是一致的，在现代刑事司法体系中构筑我国的恢复性司法制度有着深厚的历史文化基础。

三、构建我国恢复性司法制度的法律制度基础

恢复性司法虽然是一种新的刑事司法模式，而且在各国刑事司法实践中运作时间不长，但这种以恢复、补偿为目的的刑事司法，在我国现行的法律体系中并不是一片空白的。应该说，从法律制度层面上讲，我们有着较为丰富的恢复性司法的“本土资源”。

(一)有关告诉才处理的犯罪和其他自诉犯罪及其处理程序的规定(自诉案件的刑事调解和和解)。《刑事诉讼法》第17条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。第170条第三项规定的案件不适用调解；最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)197条规定，人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在查明事实、分清是非的基础上可以进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或调解书签收前当事人一方反悔的，人民法院应当进行判决。

(二)刑事附带民事诉讼的立法规定。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。最高人民法院司法解释第84条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人、有权提起附带民事诉讼。第97条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

(三)对于特定犯罪采用非刑罚方式的立法规定。《刑法》第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

上述刑事法律中规定的调解、和解、赔偿、赔礼道歉等内容与恢复性司法的理念和方式是一致的，都是以切实维护犯罪人、被害人和社区利益，以维护社会秩序的稳定为目的的。

(四)人民调解制度的立法规定。《民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或反悔的。可以向人民法院。”可见，人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促进纠纷当事人互谅互让，平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。2002年颁布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》对人民调解制度作了更为细致的规定。

在我国，人民调解制度是一种司法辅助制度，与司法审判和仲裁制度一道成为民众解决纠纷的主要方式之一，具有群众性、民主性的特点，它通过人民群众自己选举出来的调解组织，专门调解民间纠纷，协助政府化解社会矛盾，增进人民内部团结，维护社会稳定。恢复性司法的理念和方式与人民调解制度有着许多相似之处，人民调解组织和人民调解员队伍为构筑我国的恢复性司法模式奠定坚实的组织和人员基础。

四、被害人、犯罪人权利保障的现实需求基础

(一)被害人权利保障的需要。注重人权保护是当今世界各国立法共同关注的问题，我国刑事立法和司法实践把关注的目光集中在犯罪行为人身上，被害人的地位和权利被忽略了，存在被边缘化的问题。概括起来讲，在被害人权利保护方面主要存在以下几个问题：

1、立法上的缺陷

(1)现行的刑事立法未赋予公诉案件被害人的上诉权。我国《刑事诉讼法》180条规定，被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决，有权用书面或者口头形式向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”由此可见，公诉案件中的被害人不服第一审判决只能请求人民检察院抗诉，无疑是对被害人的追诉权的限制，不利于其权利的保护。

(2)被害人委托人权限受到诸多限制。我国刑事诉讼法虽然规定了被害人有权委托诉讼人，但诉讼人的许多权利，如对证人发问的权利，发表意见权以及申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的权利的行使有很大的局限性，与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。

(3)被害人的知情权被严重忽视。在刑事诉讼中，对不批准逮捕、撤销的案件，对一审裁判不抗诉以及减刑、假释等决定或裁定没有告知或送达被害人的规定，被害人无从得知涉及到自身的那部分程序进展情况，因此，被害人发表意见权往往难以实现。

2、司法实践中存在的问题。我国刑事诉讼法中虽然有附带民事诉讼的规定，但往往由于被告人自身经济困难无法给予被害人足额赔偿。在司法实践中，司法人员也通常将犯罪人的经济状况作为是否给予被害人赔偿以及赔偿数额大小的重要依据。如果罪犯没有赔偿能力或者没有足够的赔偿能力，即使被害人遭受严重侵害，也不可能获得全额赔偿。

此外，被害人在刑事诉讼中作为当事人享有的各种诉讼权利由于司法人员观念、素质的差异而得不到足够的重视，尤其是对被害人财产权利的保护不够。

在现有的刑事司法模式下被告人承担的是一种抽象责任，被害人并没有从犯罪人被处罚中获得实质的利益，其心灵的创伤无法得到抚慰，其遭受的损失也因现行法律对其权利救济的规定不完善而无法弥补。对犯罪的恐惧以及由于犯罪行为导致被害人陷入生活困难的境况严重困扰着被害人。而恢复性司法能够通过对话、协商这种恢复性程序让犯罪人承担具体的责任，使被害人能获得心灵上的慰藉，消除恐惧感，并能从中获得实质性利益，使因犯罪造成的损害得到实质性的弥补。

(二)犯罪人权利保障的需要。在现有的刑事司法模式下，法律为犯罪人的权利保护设置诸多的程序和途径。虽然这些保护措施仍未达到尽善尽美的境地，但足见对犯罪人权利的重视。但由于现行司法模式固有的缺陷，使得这一保护犯罪人权利的初衷并未真正实现。因为现行司法模式仍强调犯罪人承担责任的主要方式是刑罚，而刑罚关注的是将来可能的危险性，对犯罪行为产生的根源和犯罪人的内心世界的探索显然不够。这就不利于对犯罪人进行有的放矢的改造，也并没有消除犯罪的根源，犯罪人虽然以接受刑罚的方式承担了刑事责任，但其灵魂并未以一种有效的方式被触动，因而再犯罪率依然较高。加之现代刑罚结构中仍然以监禁刑为主。犯罪人长期生活在一个与外界社会隔离的世界，缺少与外界的交流沟通，面对这样一个日新月异发展着的社会，犯罪人出狱后很难适应，无论是生活还是再就业工作都存在相当大的难度，回归社会的难度很大，这就成为了重新犯罪的诱因，导致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪标签理论认为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程。“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引发“罪犯监狱化与罪犯再社会化”、“封闭的监狱与开放的社会”的矛盾，换言之，给行为人贴上“犯罪的标签”会使得行为人产生一种消极认同，认为自己反正是犯罪的人，就很容易沿着这种认同的轨道走下去，从而加大犯罪人回归社会的难度和再犯的几率。

由此可见，如果犯罪人因犯罪接受了刑罚之后又导致重新犯罪，这并不是对其权利的一种真正保护。这是现行刑事司法模式固有的缺陷所导致的，而恢复性司法恰好可以克服和避免这一弊端。恢复性司法通过调解、协商、对话交流机制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，从而消除犯罪的潜在因素，避免犯罪人因与社会的长期隔离而消除和削减标签效应，消除犯罪人再社会化的障碍，形成诉前和解结案、审判中和解量刑、执行中的社区矫正等多元化的犯罪处理模式，从而使犯罪人易于回归社会、融入社区，降低其再犯罪几率。这是对犯罪人权利的一种真正有效的关注。

五、构建恢复性司法制度的组织机构和人员基础

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【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

［3］康树华.《论中国少年司法制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期.

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论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

三、受案范围

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1.读课题

课题是全课的知识概括，也是每一课最简要最突出的中心和线索，它起到了“纲举目张”的作用，展示了课文的总体结构和基本体系。

如第一课课题是《祖国的利益高于一切》，课题开宗明义点明了本课的核心内容，由此而引发一连串问题：什么是祖国利益？祖国利益为什么高于一切？祖国利益与个人利益有什么关系？通过读课题，使学生抓住要害，展开思维，引起学习的兴趣。再如第五课《公民要自觉遵守纪律》，课题总括了本课三方面的问题：什么是纪律？为什么要遵守纪律？怎样遵守纪律？尤其重点突出了行为要求——自觉遵守纪律。通过读课题，使学生先入为主，形成强烈的印象，有助于对知识的理解和行为的落实。

2.读框题、读标题

框题、标题是同一课题之下分属不同知识要素和培养目标的多方面、多层次的线索、提纲，犹如一棵树，课题是主干，框题、标题是分枝，读框题、标题可理清同一知识体系中的不同侧面、不同要求的知识要素间内在的联系，从各个方面加深对知识的理解与认识。如第四课《发扬集体主义精神》分三节六个框题十二个小标题，这些框题与标题形成了完整的“知识树”：

3.读课文

阅读教科书是学生获得知识的重要来源，要真正使学生掌握知识、理解道理，必须发挥学生的主体作用，指导他们认真读好教科书，一般可分三步去进行具体指导。

首先依据自学提纲和学习目标指导学生带问题通读，对本课内容有一个初步地整体了解，掌握总体框架。

其次指导学生依据题纲细读，讨论分析掌握知识、解决问题，找出提纲中对应的教学目标和有关知识内容。

最后抓住重点、突破难点指导学生精读，或圈字、或加点、或画横线、或加框，对重点句段以及关键词语，让学生反复阅读、重点记忆，正所谓“书读百遍，其义自见”。如在第二课第一节教学中，先出示提纲，结合读框题、标题让学生通读，把握基本框架，再细读从中国近现代史归纳，认识只有社会主义能够救中国，只有社会主义能够发展中国这一论断，然后重点读结论，这样通过反复读，加深了理解、强化了记忆。

4.读插图

充分利用插图，结合课文阅读，可以直观形象、生动地展示课文主题，增强阅读兴趣，有助于理解课文内容。

5.讨论材料

充分利用实例引导学生讨论，带着求知、解惑的渴望去思考探讨，通过分析讨论使学生从榜样的身上汲取力量，接受教育。

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Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

关键字：法律规避法律规避的认定法律规避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律规避的构成要件

法律规避是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范，的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1]而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2]主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，学者大都认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础

在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上，首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的，正如以下几点值得强调：（1）从规范层面看，法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为，是一种非制度。（2）当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性，因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范，而且还包括强制性程序性规范。（3）连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素，它是由众多的具体法律事实因素构成的，而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。（4）当事人法律规避行为，除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法，在实质层面通常是一种法律效力待定的行为，例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为，它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题，其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题，在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异，比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范，所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致，则当事人行为的有效性是确定的。

研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

基于理论与实践，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定

一主要学说：在国际私法领域中，对于法律规避的效力问题，主要存在以下几种学说。

（一）法律规避无效论

欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。[5]

法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）进一步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]

（二）法律规避有效论

德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯(Weiss)认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。[7]

根据英美国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力，那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件，因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。

“法律规避有效说”受到很多批评，批评者达成的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。

（三）法律规避相对有效论

法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”

立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点，如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”

二法律规避的效力认定

因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

上面所说的各种情况我觉得并不是说，现在的国际私法中的法律规避问题其效力就应该这样的规定，相反我觉得在现在的国际经济、法律、文化的状况并不时很适于这样的规定，但这应该是一个发展的趋势或者说是一个潮流，随着人类文明的发展，人类的法律也要朝着这个文明的方向发展，那时法律规避的效力就应该不是像现在的这样的一种笼统或者说是一种过于严格的状态了。

结语：国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给与关注，并在立法、司法以及实践中得以妥善处理。我期待着这一天，我相信还有很多人也在期待着这一天。

参考文献：

[1]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[2]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[3]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

[4]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；

[5]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[6]亨利•巴迪福，保罗•拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，北京：中国对外翻译出版公司，1989年，第576页；

[7]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[8]马丁•沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社，1988年，第216—219页；

篇6

对企业社会责任制度的完善有着其重要性，首先它能够实现社会的公平以及促进社会的和谐，有利于促进公平价值的形成以及维护社会的秩序。企业承担社会责任有利于对社会的贫富差距进行调解，从而促进社会的公平。同时也能够促进我国的经济正规运转以及快速的发展，在我国的市场经济下企业的生存目的就是最大的限度的赚取利润，企业社会责任制度有利于维护消费者的利益，有利于保障消费者的合法权益，以及促进企业生产安全可靠的产品；有利于提升企业的市场竞争力和发展对外贸易。企业的社会责任制度的完善能够推进制度的建设以及完善法律的体系。

2.“公司法”企业社会责任制度的缺陷及完善建议

2.1“公司法”企业社会责任制度的缺陷在立法方面整体协调性还有待进一步的完善，对于债权人在利益方面的保护还存在着不足之处。在企业社会责任实践当中也存在着一些问题，首先就是企业社会责任意识还不是很强，对广大的消费者不负责任。企业社会责任间存在着一定的冲突，企业的社会责任间冲突的表现主要就是对于环境保护的责任以及员工的责任和企业经济责任间的矛盾，例如一家企业对于当地的经济发展有着重要的作用，但是由于对环境有着严重的破坏，这就和社会责任之间产生了矛盾冲突，这就会使得企业陷入一个比较为难的地步。究其原因主要就是我国的企业社会制度起步较晚，在经验上不是很充足，在社会责任监督机制方面还不是很完善。

2.2“公司法”企业社会责任制度完善建议对于我国的企业社会责任法律制度还需要进一步的得到完善，首先要强化企业社会责任法律主体地位，我国虽然有关于企业社会责任的法律法规，但是还没有专项的法律对企业的社会责任进行规范，故要能够对企业社会责任法律主体地位进行强化，并要能够在不违背主体法律的基础上把具体的制度得到有效的落实，要在完善的具体化以及可操作性和规范化方面得到重视。另外要健全与企业社会责任相配套的法律法规，这是推动企业社会责任执行的重要手段；建立企业社会责任激励机制，把相应的激励措施落实到位，企业的社会责任激励机制的实现离不开政府的引导以及企业自身的不断奋进，政府要能够加大监督的力度，通过相关的活动传播社会责任理念，鼓励企业积极的去履行社会责任；完善企业的社会责任惩罚以及约束机制，我国的《公司法》对于企业的社会责任条款当中没有惩罚性的机制作为约束手段，这对社会责任的实施在一定的程度上存在着很大的难度。故此建立相应的惩罚以及约束机制能够起到一定的管控作用，对其制定约束机制要能够在法律的层面以及道德层面都有着体现，还要建立相应的企业文化构建CSR价值体系。

3.结语

篇7

一

社区矫正在不同语境可以有不同的表述，但是如果将它作为一个制度性概念，尤其是论者想要借此活化整个司法预防的运作就必须有标志性确认。我个人认为，社区矫正不等同于行刑社会化，“矫正”本身也只表达了该制度的核心内容而非全部特征。社区矫正是与场所性处遇相对的概念，它是指在社会环境下，由国家有关部门联合社区组织与社会志愿人员，对符合条件的犯罪人或有犯罪危险的人进行行为矫治、生活扶助的活动。

1．沿着司法预防圈由外向内划定社区矫正范围

根据犯罪学的通说，所谓司法预防包括对犯罪人的刑事处置和对有犯罪危险的人的特殊行政处置。由于剥夺自由刑处于我国刑罚运作的绝对中心地位，特殊行政法在刑法又构筑了劳动教养、强制戒毒、收容教育等预防犯罪的措施，因此，由司法机关组织的犯罪预防方式大多在场所内完成，具有封闭特征。关键在于，尽管监禁刑执行直接导致了犯罪恶习的交叉或深度传染，受刑人存在重返社会的困难，行刑机关仍会为实现报应犯罪而视其为一种必要的代价，这表明社区矫正措施对在押罪犯的行刑而言至多起到补充作用，它的真正有所作为应当是增加限制自由刑刑种的适用和改善缓刑督导制度。另一方面，从理论上看，既然剥夺自由刑所固有的弊端同样存在于其他场所性处置之中，除必要的封闭性强制治疗须与社会康复方式结合外，其他劳动教养（包括收容教养）、收容教育甚至工读教育的对象似乎更适宜于采用各种社区矫正的方法。①

客观地说，在现行刑事法或特殊行政法机制中，那些与非犯罪化、非刑罚化和非监禁化改革思路相关的制度尝试大抵可归人社区矫正措施。即社区矫正的对象包括：(1）假释或监外执行的罪犯；(2）被判处管制或缓刑的罪犯；(3）暂缓不人；(4）除毒瘾强戒对象以外的受教养人。

2．根据司法预防需要，澄清“矫正”之意

“矫正”字义与强制改造相通，但是目前国内社区矫正的试点做法实际超出了这一特定范围，据各地经验，除对受处置人采取行为督导外，限时强制公益性劳动、生活扶助等都是其重要的制度内容，其中强制公益性劳动主要具有社会补偿的意义，生活扶助则具有救助、扶持的性质，这本身已经很能说明问题。值得注意的是，社区矫正既然可以针对不同的对象，它必然被划分为行刑方式、刑的附随处分和其他保安处分等不同种类，因此，用一套固有做法应对不同情况是不合适的。对此我们不妨从国外学者有关社会处遇制度的理论归类人手，说明细化和突出各种方式特点的必要性。日本学者把社会内处遇分为假释、保护观察、改造应急保护、社区服务命令和损害赔偿命令等具体方式。②其中，改造应急保护是针对因无生活来源急需救助的出狱人、免予处罚人、缓刑人、不人予以场所庇护和实施必要的教育、训练、医疗的一时性保护和继续性保护；假释借用的是保护观察手段，但具有执行刑罚的心理强制特性；保护观察除作为假释缓刑督导的方法外，本身可以针对符合条件的犯罪人或违法少年作为终局性处分；社区服务令通过无偿劳动替代自由刑执行；损害赔偿令作为缓期宣告、缓刑或假释的条件命令犯罪人向被害人赔偿损失。以上多数做法可以交叉适用，但有的做法具有相当的独立性，比如保护观察是最普遍的做法，强制无偿劳动则只能针对16岁以上受刑人。

目前国内社区矫正的试点中，责令被矫治人参加公益性劳动似乎较为普遍，其用意可能是：无偿劳动可以替代监禁成为新的行刑方式；社区通过劳动时限可以有效控制特定对象的活动；通过公益劳动，行为人可以对社会做出一定程度的补偿；通过公益劳动，矫治对象可以增强自身的社会连带意识和责任意识等等。问题在于：(1）社区矫治的对象不限于受刑人，至少对缓刑罪犯附加强制公益劳动的必要性有待论证。无偿劳动既有公益性补偿作用也有一定的惩罚性质，它用以一种对被判处管制刑或者监外执行罪犯的执行方式不存在多少争议，但缓刑是一种非刑罚性处置方式，它与管制刑执行的质的区别似乎不能采用无偿劳动的时限差别予以体现。(2）即使针对受刑人，一律责令公益性劳动也未必合适。目前已经有人从现行刑法规定的角度对强制假释罪犯进行公益劳动的做法提出了置疑。③而从理论上看，假释虽是监禁刑的变更执行方式，附条件的提前释放却有着与其他执行方式不同的涵义：附条件指受刑人通过自己的守法行为顺利重返社会，提前释放意味着假释人处于基本正常的社会生活状态，鉴于假释人须致力于恢复正常的社会生活，增加其强制劳动的惩罚内容可能过多干预假释人的再社会化进程，因此，对假释罪犯的行为督导理应采取更加有效的方式。

此外，在处理有直接被害人的严重违法或犯罪案件时，以被矫治人对被害人做出损害赔偿为条件启动缓刑、相对不制度或替代场所性教养，并予以必要的行为督导和生活扶助，对于修复犯罪侵害和缓和社会紧张关系来说，有着比强制公益劳动直接积极的社会效果，它同时能够体现法律对个人权利的优位保护。至于采取金钱赔偿还是劳动赔偿方式，确定什么样的赔偿力度，可以根据不同的损害程度、对象特点与可能条件具体择定。比如针对严重违法或犯罪的未成年人，选用劳务方式对被害人做出一定程度的补偿可能会收到较好效果。在这个意义上看，通过社会提供有偿劳动实现行为人对被害人的赔偿，是值得做出制度尝试的。所以，社区矫正制度的基本特征应是行为督导、生活扶助，强制无偿劳动和对被害人的损害赔偿分别适用于不同的对象。

二

无论在哪个国家，社区矫正法律机制都是公法机制中最具综合特性的部分，它集中了国家、社会与个人共同抗制犯罪的资源和能量，但在貌似相同的运作方式背后有着不同的支配力。如果社区发育较为成熟，来自民间的主导作用足以让政府充当扶助角色，如果社区矫正活动尚须依赖政府推进，规范国家管理部门和司法机构行为，促使其有效分工合作，就成了启动权力机制良性运作的关键环节。

1．国家司法行政系统承担社区矫正管理的主体部分

在我国，由国家司法行政系统承担社区矫正管理的主体部分既有现实起点也有历史根据。社区矫正所以能够有计划地在较大范围试点推行，直接得益于国家司法行政部门有关建议对宏观决策思维的积极影响。社区矫正的合理性原本不存在理论疑点，刑事法学者对行刑社会化和社会综合治理的价值论证程度甚至让人已有陈词滥调的感觉，但即使如此，社区矫治仍然很难成规模地进人操作层面，相反刑事政策对犯罪处理的态度存在某种程度的分裂，一方面“打防结合、以防为主”被明确为总体指导思想，另一方面，透过历次“严打”和专项犯罪的治理，我们所看到的是以打为防的具体思路。这对刑事法运作产生的影响是实质性的，只不过刑事立法和司法活动中，传统重刑理念被包裹上一层西方报应主义的外衣，所谓法律公正异化为这样的结果：定罪量刑始终是刑事法运作的重心，行刑制度越来越走向封闭、僵化。对于决策者和大多数国家管理部门来说，通过一次性定罪量刑表达他们对犯罪的否定立场明显比建立再犯罪预防机制要简单得多，尽管他们也知道社会综合治理才是长久对策，但对其社会预防犯罪的起步条件、具体组织过程、成本投入量和收益期等等心中无底，国家司法行政管理系统主要承担剥夺自由刑执行和劳动教养、收容教养执行等具体职能，其对司法预防效益和再犯罪抑制的关注程度要大于其他部门。近年来，监狱系统为加快监狱文明化和行刑开放化进程致力于推行罪犯分类制度，却始终没能取得突破性进展，原因在于制度尝试缺乏必要的外部条件；劳教管理部门完善执行制度的种种努力也因其前期运作的不合理而无力扭转颓势；更严重的是“严打”所造成收容场所的拥挤现象，已使得整个执行系统处于超负荷、低效益运作状态。因此，司法行政部门对推行社区矫正的必要性论证和提出可行性方案，既是争取更有利的外部条件，又符合社会发展的长远利益。

自2002年初以来，上海、北京等地先后进行了社区矫正的试点工作，从试点地区的矫正管理体制看，由政法委牵头，公、检、法、司部门联手协作，重在解决矫正对象的选择和协作分工；常设办事机构设置在司法行政管理部门，后者具体负责组织矫正工作和落实矫正责任。④

2．落实公、检、法等部门的职能联动

按往常做法，采取综合管理机制展开司法活动能够产生运动式效果却很难形成制度。远一点说，劳教审批委员会在名义上是一个综合机构，实质由公安部门代行职责，近一点说，这些年来社会综合治理措施很难落实到位，多少也要归咎于“综合治理、谁也不理。”照此看来，如果由政法委牵头，公检法司部门联合办公的做法，最终变成司法行政部门的一家之事，尾巴支配一切的结果就不言自明了。因此，在法律有待完善之时，宏观协调机构如何利用政策杠杆有效整合现有的司法资源，是一个不可忽视的问题。

首先，公安司法部门都负有刑罚和其他强制人身罚的执行职能，依照现行法律规定，司法部门主要负责场所内的矫正，公安机关负责管制、缓刑、假释、监外执行和所外执行劳教人员的监督管理活动。司法行政部门由场所执行向外延伸，必然与公安机关的执法职能发生交叉，这在公安部门治安任务极为繁重、警力不足的情况下，双方配合可能会大于磨擦，但是社区矫治毕竟对任何一方来说都意味着责任的加重。随着社区矫正中种种困难的出现，责任不明就可能导致双方的推诱，从而影响社区矫正的后续性发展。

其二，刑事审判机关的先行活动是带活整个刑罚执行制度的关键，法院对再犯罪预后的关注程度越高，行刑方式就越灵活。比如法院对缓刑、管制刑的适度适用，根据需要相应降低减刑适用率，对临近出狱的罪犯普遍适用假释做法，都将把更多的罪犯放在社会环境下服刑，这是实现社区矫正制度化进程的前提条件，而换个角度看，审判机关的重刑立场如不改变，缺乏积极介人行刑活动的意识，行刑社会化的最大障碍可能会来自司法机制本身。⑤其三，从执法便利角度看，检察机关在决定启用暂缓制度后，可由主诉官负责考察特定对象的行为表现。目前河北、南京已有两起暂缓不案件引起了较大的社会反响。它们采取社区矫治方式虽不很成熟，有些经验还是值得推广的。此外，检察机关如何在法律监督环节，支持社区矫治制度的发展，也关系到法律完善与机制成熟的有效磨合。

总之，社区矫正是在现行司法机制中配置的新功能系统，它超出了任何一个司法机关的能力范围，宏观协调部门介人具体实务活动，至少目前可以解决现实问题。

3．利用和保护民间力量参与社区矫正

在我国，居委会和村委会既有群众自治特征，又有“准国家管理”性质，它们无疑是社区矫正依靠的力量。此外，有组织的纯民间力量进人社区矫正程度目前只是象征性的参与，其自发因素较少。社会慈善组织把更多精心和有限资源放在希望工程和各种社会救助上是可以理解的，况且它本身还有维系生存的需要。但与政府单方行为相比，社会慈善力量积极介人矫正，对被矫正人产生的感召力更大，对中国传统罪孽观念的冲击更大，因而更能唤起民众的连带责任意识。从国外行刑历史与现状看，如果没有早期圣公会教友会的积极支持和监督，美国近代的监狱改革实践无从谈起，如果没有数量可观的社区志愿人员的倾力支撑，西欧各国的社区矫正不会如此深刻的影响到整个行刑格局的变化。纯民间力量如果能与群众基层自治组织共同介人社区矫正似有更便利条件，这一共同体应具有两方面的法律作用：第一，有权监督政府行为；第二，能够落实矫正措施。这显然需要打破整个司法预防的神秘和专属色彩，政府在一定程度上转变执法观念。当然，我国社会民间力量自发矫正违法犯罪人行为，存在另一些方式。家庭甚至家族对被矫正人的规导作用较大，学校次之。它们是社会志愿人员的重要来源。这些力量也应以同样方式进人以上共同体。

三

目前社区矫正的难点在于本身制度化程度不高，矫正方法有待逐步完善；由于社区条件有限，对被矫正人的行为督导必须付出极大的努力；而公众对矫正个案的失败缺乏必要的容忍度也会影响社区矫正的持久推进。因此，社区矫正制度化须注意以下问题。

1．完善观护手段，落实行为督导

目前关于强制无偿劳动的时限与具体组织方式，各地已有了一些制度方案，公安部《假释、缓刑、管制、监外执行罪犯的管理条例》为其行为督导提供了具体法律依据。但社区矫正包括行刑社会化和教养社会化，它的原意是通过社会化处遇让不同对象顺利回归社会、减少犯罪，如果矫正方式用之不当，潜性扩大行刑范围就会与这一取向相背。比如强制公益性劳动有公开示辱的特性，它的适用面应当受到严格限制，而且即使是对受刑人来说，直接在本社区从事无偿劳动可能影响其融人社区，一般情况下隔区安排无偿劳动会更好一些。这一点已有成功范例，2001年5月河北石家庄市长安区检察院曾对一桩暂缓的案件适用了社会服务令，犯罪人被责令在另一社区从事规定时限的无偿劳动，取得了很好的效果。这里，我个人虽对本案适用社会服务令的合理性存有异议，但具体的操作方法是值得借鉴的。

另外，社区观护有更深的寓意。日本学者认为“保护观察的主要目的是，通过让少年回到社会环境里生活，在周围市民的协助下，给他们以顺利适应社会生活的必要援助、指导，监督他们不再重犯。保护观察的实施者与接受者之间，会产生一种相互信赖的感情纽带，使少年能战胜外部的诱惑。”⑥可见，社区观护制度应当看重的是培养行为人的自律意识，督导者更多是扮演观察的角色，只在必要时予以行为指点和生活扶助。因此，如何把握行为督导与权利保护的分寸，如何既与被矫正人保持适度距离又不致让督导者懈怠职责，是一个有待继续解答的制度性问题。

2．更客观地建立社区矫正的评估指标，坚持矫正社区化方向

在社会面临犯罪的严峻形势时，社区矫正的制度化将是一个极度艰难的过程，因为从某种意义上说，社区矫正既是利用社会力量优化预防犯罪效益，又得通过法律示范引导公众行为。一般来说，社会舆论与公众在总体上能够形成综合治理犯罪的理性看法，但涉及具体案件的社会化处置，其对犯罪的恐惧心理会冲淡理性，他们转而支持重刑政策，对社区矫正制度的回应要么冷漠，要么反对。尤其是在社区矫正的具体个案处理上，公众不能容忍哪怕是最低限度的失败。因此，对于社区矫正的评估须有更切实可行的标准，至少应当给予这一新兴事业生长的有利环境。

其实，对制度创新的压力不只是来自公众。即使在法学学者内部，有关法律公正与效益的理解仍然存在分歧，一些学者偏重于法律程序技术的立场致使他们对制度创新的审视要多于支持。南京对某犯罪人实行暂缓不案件引起极大争议就是一个典型例子。检察官本着犯罪人社会化需要而启用的相对不制度，被“上纲上线”：检察官造法、与罪刑法定原则相背，破坏了法律面前人人平等。这就难保社区矫正的推进过程中不出现类似情况，“唯轻刑是论”可能就是一顶现成的帽子。其实，既然现行法律给予检察官相对不的自由裁量权，现行法律确认缓刑、假释、管制刑等开放化处置的存在，就已经表明刑事法价值的多元取向。关键在于司法部门与社会志愿人员对社区矫正制度化付出长久不懈的艰苦努力。

当然即使这样，社区矫正中出现失败个例仍是不可避免的，因此，对各试点地区确立的社区矫正指标应具有合理性。

注释:

①在大多数国家，涉及人身自由的保安处分限于对精神病人和酒精、麻醉品中毒者的治疗，与之相关的是社区康复的概念。因此，社区矫正的适用对象主要是犯罪人或实施了严重危害社会而有犯罪危险的不具刑事责任主体资格的未成年人。我国刑法的制度教养具有“准刑罚”和限制人身自由的特性，至少在客观效果上它与现行刑法的犯罪评价存在冲突，与人权保障的法治理念相距甚远。因此，把社区矫正的对象限制于犯罪人，这一制度弊端只会日趋明显。反之，借社区矫正方式改善刑事执行和淡化制度教养，能够启动整个司法预防制度的良性运作。

②[日]大谷实．刑事政策学[M]．黎宏译，法律出版社，2000年版，258一292。

③天津司法局政研室，实行罪犯社区矫正的可行性研究［J]．中国监狱2003,(3)。

④阂征．上海市社区矫治的做法［J]．中国监狱学刊，2003,(5)。

篇8

我国《民法通则》第36条第1款规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，从而确认了法人的法律主体地位，即法人是具有独立法律人格的社会组织。公司具有法律所赋与的独立法人人格，使公司独立于股东，以自己的名义和财产从事民事活动，并承担相应的民事责任成为可能。公司法人人格的后果是使公司的经营权与所有权相分离，股东投资的财产与公司所有的财产相分离，股东在享有公司可得利益时，仅以其投资对公司债务承担连带责任。股东的有限责任可以保障股东在投资后，不会因为公司的经营决策的失败，就公司的债务而影响其个体的利益，使股东取得预期利润成为可能，减少了其投资经营风险，提高了股东作为投资人的积极性，使得公司的生产经营规模得以扩大，实现法人制度的社会经济价值目标，促进社会经济的发展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现取得利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能独立于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司独立人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和限制，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格独立的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，同进也出现了一些不正常的现象，使公司法人人格独立制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在：（1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。（2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。（3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往现穷庙富方丈现象。（4）不当控制。股东利用其公司的控制作用，经公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。二、公司法人人格否认制度的适用条件公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。

公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件，有着重要意义。具体而言，笔者认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件：①法人人格合法存在。是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度使用的前提。③对债权人利益造成损害。④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。⑤行为人主观上有过错。⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善我国新修订颁布的《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。公司法第二十条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。（二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法对其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避的赔偿责任。

公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。参考书籍1、李国光《审理公司诉讼案件的若干问题》2、周卫亭《公司法人人格否认制度浅论》

篇9

摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。

我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思

我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。

然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。

(二)行政规范的确立

首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。

可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构

关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。

其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼和管辖制度的改造

行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度

按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度

行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。

行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。

根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善

现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善

按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。

这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。

篇10

当下中国诸多社会问题在法律层面往往集中表现为法律制度在社会现实中的运行问题，那么法律制度运行的实效到底是如何受到影响的，抑或影响我国法律实现的社会性因素到底是什么?

一、研究方法与对象

深入了解某个组织内的制度执行情况，采用便利抽样方法，将已工作一年多的E公司作为研究对象，通过参与观察、文献梳理以及重点访谈等方法对其进行研究。E公司系东南沿海城市一家专门为政企单位提供云计算解决方案的公司，它自成立后发展迅速，仅两年时间就从一家小公司发展出四家子公司/关联公司，注册资本也从100万元增加至1400万元。挑选E公司的日报制度进行研究，是因为该制度系员工每日都要实际操作的规则，且亲自参与制定、监督执行，对相关信息掌握清楚、详实，便于进行研究分析。

二、E公司日报制度执行情况理想与现实的差距

从制度制定者的角度来看，一个制度的理想执行情况应该是：所有目的都得到实现，每个条款都被100%执行到位，没有任何打折。但日报制度即便简单，却依然在执行中遇到了各种各样的问题，达不到100%执行的状态，这让笔者发现了理想与现实的差距。

（一）关于发送形式的理想与现实实体正义与程序正义的两难

E公司日报制度规定统一使用内部软件发送日报，目的之一是统一日报发送形式，方便接收者阅读。但由于部门主管需发送部门工作，而软件是按时间、任务、完成情况的固定格式设计，无法另行编辑，不利于部门之内还有各类不同性质分组的主管总结发送本部门工作日报。因此，多个部门的主管改变了发送形式。在笔者看来日报形式的改变并不会对其目的产生实质性影响，因此在监督执行过程中，默认了各部门主管的上述日报发送形式，而没有要求其进行更改，总经理也没有对此提出异议。

但其实该类变通，已经与正式颁发的书面制度内容产生差异，该项制度执行情况未达到100%。但若强制要求所有主管采用统一的形式，对一些内部还有分组或者直接兼管几个部门的主管而言的确不太方便，日报制度不仅没有帮助工作反而对其造成负担。二者之间的冲突正是实体正义与程序正义的两难之争，在E公司因为过程环节少，过程执行对结果的影响也小 ，程序正义的牺牲可以达到实现实体正义的目的。但就大型组织而言，牺牲程序正义最终是否可以真正实现实体正义就有待商榷。

（二）关于发送人员与时间的理想与现实监督执行人员面对特殊情况时的两难

日报制度是针对公司所有成员制定的，因此原本应该是所有在职人员都要每天按时发送两次日报。但因为E公司处在高速发展期，人员变动较快，时有试用期人员离职现象。另外，有些刚报到的主管级别成员，甫进公司有很多其他事项需要交接、学习，因此对这些新进人员，其上级主管都没有即时安排其执行日报制度。笔者作为制度监督执行者，面对这样的情况，只能尊重各部门主管的安排，但该类情况，并没有在制度上得到体现。因此，笔者在接纳此部分人员的执行情况时，严格来说，其实也是对制度的一种违背。

（三）关于罚则的理想与现实违背制度后果的衰减效应