立法规制论文范文

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关键词:劳务派遣;井喷;发展;雇主责任

尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。

1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。

1劳务派遣的定义

所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。

劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。

2劳务派遣制度的发展

2.1世界各国劳务派遣制度发展

劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。

美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。

欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。

20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。

2.2中国劳务派遣制度的发展

中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。

此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。

但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。

3中国现行劳务派遣法规的缺陷

2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:

3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度

目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。

3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷

鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。

3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任

虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。

3.4同工同酬规定的可操作性差

虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。

另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。

3.5劳动者的工会保障权益形同虚设

《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。

4对劳务派遣法律制度的完善建议

综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:

4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制

考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。

4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确

由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。

4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任

为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。

笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。

4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序

笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。

4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制

从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。

4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限

由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。

5结束语

总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。

参考文献:

[1]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报,2008(5):70-74.

[2]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,(10):24-28.

[3]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商,2008,(2):49.

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一、电子商务合同法的立法现状

电子商务,抛弃了以信函、电报、电传或传真等纸面文件来进行信息传递的方式,而传统的这些纸面文件大都需要当事人签名,否则在法律上就可能被认为是无效的或不能强制执行。电子商务更快捷、更经济,但也有其自身的缺陷,如它极易复制、数字信息又容易被修改、丢失与毁坏,因此它也给建立在纸面文件上的国际国内贸易法律制度产生了冲击,带来了一系列的法律问题,也正因为如此,电子商务法律受到了各国的重视。

我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定,如关于书面形式包括数据电文的规定,关于电子商务合同的要约生效时间的规定,关于电子商务合同的承诺生效时间的规定,关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定,关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法,主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容,是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律,在电子商务发展的过程中,我国也不断制定了一系列相关的法律、行政法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》,1994年国务院的《计算机信息网络安全保护条例》,1996年国务院的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》,1997年公安部了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》,2000年国务院了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。

二、电子商务合同法的核心问题

(一)电子合同的订立问题

首先,电子合同的收到依赖于通讯手段,速度,甚至不同国家地区之间的法律制度。其次,在电子合同关于要约与承诺问题上,其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作,这样的合同是否真能反映当事人的真实意图。而且由于其整个过程由计算机迅速操作,要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后,关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出,如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点,甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。

(二)电子合同形式问题

贸易伙伴之间进行电子交易,主要是通过计算机屏幕加以显示的,不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的,只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力,各国有不同的规定,人们的理解也不一样。

(三)电子商务第三方的法律地位

电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递,这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行,电子商务第三方有着举足轻重的作用,因此,探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。

(四)电子错误问题

与传统的书面合同订立过程相比,通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式,技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定:在一个自动交易系统中,对于消费者无意接受,并且是由于电子错误产生的电子信息,如消费者采取了下列行为,即不受其约束:(1)于获知该错误时,立即(A)将错误通知另一方,以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方,或者按照另一方合理的指示,将所有的信息拷贝交付给第三人,或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息,或从该信息中获得任何利益,也未曾使信息可为第三方获得。

(五)电子签名与认证

电子商务是一种非对面型的交易,当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生,都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全,电子签名与电子认证便应运而生。

三、电子商务合同法的完善

电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展,但是不可否认的是,法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言,还可以从以下几方面进行改进:

(一)加强对在线消费者的权益保护

电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈,电话的联系,也不到实体店进行采购,因此,一旦发生质量纠葛,消费者往往是权益最容易受到损害的一方。而且电子商家为了逃避税收,往往不给买房任何购买凭证,买家一旦购买了劣质产品,不仅投诉无门,而且还很难进行退货,即使退货也必须承担必要的运输成本。参考我国实际情况,在合同法中应注重向消费者倾斜的理念,如:一是增加消费者退货的权利。特别是针对网上购物,电视购物,预付买卖等,应规定在一定时间内有撤约,及至无条件退货的权利。二是将广告法和合同法结合起来。电子商务消费者存在严重的信息不对称,因此不适宜的广告会起到误导消费者的作用。三是注意保护消费者隐私。当前电子商务合同法强调电子签名,但是电子信息在网络中可能是公开的,从而造成买家的私人信息泄漏。

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新形势下如何加强法制宣传教育工作，是摆在我们普法人面前的重要课题，我们要以科学发展观为指导，对法制宣传教育工作的理念、目的和方式等进行了必要的审视与思考，以适应时代的发展需要。

一、法制宣传教育工作指导思想必须与时俱进

全民普法二十多年来，人民法律素质得到了很大提高，国家民主与法治进程取得了巨大进步。进入新世纪新阶段，必须确立与之相适应的法制宣传教育工作指导思想，做到与时俱进。一是树立正确的普法观念。普法工作是一项功在千秋，利在当代的伟大事业，其长期性、艰巨性和渐进性是不言面喻的，尤其是我们这样长期浸透在封建历史长河中的国家，更是如此。要牢固树立长期作战、吃苦耐劳、默默无闻、坚忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲观情绪，把功夫下在对广大群众的潜移默化和润物细无声上。二是树立科学的普法理念。要从侧重普及(来源：文秘站 ）法律知识，转到培养公民的法律意识、法治精神和法律信仰上来；要从侧重履行法律义务方面教育，转到增强公民积极的法律意识上来，尤其是要用现代法治理念教育引导公民的权利意识和义务观念；要从侧重法制教育的普及率，转到强化公民自觉自愿参加法治实践活动上来。

二、法制宣传教育工作形式必须不断创新

法制宣传教育工作的规律要求我们必须将普法活动有机地融入到公众物质生活和精神生活之中，使普法的单向灌输关系变为双向互动关系，因此，我们必须突破惯性思维，进一步创新法制宣传教育的形式，尤其要更加注重法治文化的熏陶。一是加大法制文艺的创作和演出。充分挖掘城市街道、社区民间文化资源，鼓励支持群众自编、自导、自演各具特色的法制文艺节目，让群众在日常文化活动中实实在在感受法律的存在。二是加强与现代媒体联手。法制宣传教育主管部门要全力利用影视、报刊、网络和广告载体等资源，以法制主题词句、动漫图片等形式开展法制宣传活动，还可以尝试市场化运做的方式，组建法制文化艺术传媒公司，编写拍摄播出法制文化艺术影视作品和组织舞台演出活动，编导有关法律与政治、法律与民生、法律与文化、法制史与社会发展等专题电视记录片，着力解决法制文化节的社会性、参与性。好的影视作品既可以产生社会效益，也可以产生经济效益，有了经济和社会效益，就可以使法制文化艺术的创作活动产生良性循环，就可以产生更多的有影响力的法制艺术影视作品。

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一、企业兼并与规制

企业兼并(Merger)是指企业间的吸收合并,也就是在两个或两个以上企业合并中,一个企业因吸收了其他企业而成为存续企业的合并形式,它是通过有偿转让企业的资产从而取得被吸收企业的产权的经济法律行为。在各国法律中,一般把企业合并分成吸收合并(即企业兼并)和新设合并两种形式,企业兼并是其中的一种。

企业兼并从经济方面来看,有以下几个特征:(1)企业兼并的自主性,即在企业兼并的过程中,兼并是兼并方自主选择的行为。(2)企业兼并的流动性。企业兼并的过程,其实质就是生产要素的社会流动过程,在企业兼并中,企业的全部或主要的生产要素将发生整体的流动。(3)企业兼并的有偿性,即优势企业通过出资购买或承担债务等方式取得劣势企业的产权及其他相应的权利。(4)企业兼并的互补性,企业兼并通过对被兼并企业的改组,实现生产要素的优化组合。西方的规制理论研究的是市场失灵时政府如何干预经济,它属于产业组织经济学的一部分,是近二三十年来比较活跃的一个领域,其研究成果在西方规制实践中得到了广泛的应用。西方的规制理论及其实践对我国市场经济的形成及其规范化具有十分重要的意义。所谓规制(Regulation)是指政府依据一定的规则对特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。①也就是政府利用法规对市场进行的制约,它是政府干预市场的手段之一。规制分直接规制和间接规制,间接规制指反垄断政策,由司法部门实施。直接规制指由行政部门直接实施的干预,它又可分为经济规制和社会规制两种。经济规制是对特定行业(与自然垄断有关的行业)的管制,社会规制是不分行业的管制。运用西方的规制理论来分析我国的企业兼并行为具有重大的现实意义。②

二、规制企业兼并的理由

企业兼并对社会经济的发展具有重大的推动作用,它是企业成长的重要途径和方法,企业兼并行为在微观和宏观层面上具有不同的经济效果,其对经济生活的积极或消极影响也存在很大的不同,正因为如此,我们需要对企业兼并行为进行规制,充分发挥其积极的作用,遏制其消极的作用。

一般来说,企业兼并的积极作用主要有:企业兼并有利于促进生产要素的合理流动,优化资源配置,提高全社会资源利用的效率,改善投资的结构;企业兼并有利于促进产业结构的合理调整;企业兼并有利于实现规模经济效益;企业兼并有利于使科技成果迅速地转化为生产力;企业兼并有利于迅速地扩大企业,增强企业的竞争实力。

与此相对应,企业兼并在发挥其积极作用的同时,其消极的社会影响也十分明显。具体表现在:企业兼并如果超过了必要的限度就容易形成垄断,从而破坏市场秩序,损害有效竞争;由于企业兼并的资金需求量大,中间环节比较复杂,从而为投机商牟取暴利提供了方便;由于企业兼并与证券市场的关系十分密切,在兼并中发行的债券较多,容易引起证券市场的动荡。

从世界各国企业的发展史来看,企业兼并是企业成长的主要方式,它是企业竞争的重要手段之一,对社会生活将产生重大的经济和社会效益。但是,一旦超过了必要的限度,就会走向反面,产生负面影响,会阻碍市场竞争,破坏社会生产力的发展。因此,世界各国一般都通过立法对企业兼并行为进行规制,支持正当的企业兼并行为,禁止不正当的企业兼并行为,确保企业兼并能最大限度地发挥其社会功效。

三、西方国家规制企业兼并的方法

西方国家在规制企业兼并时一般是通过立法实现。具体来说就是:(1)反垄断法的规制。规制的界限是企业兼并是否会导致垄断。(2)公司法的规制。包括两方面:一是公司种类的规制。如有的国家立法规定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司与有限责任公司之间进行。二是兼并内容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股东和雇员利益的兼并。(3)特殊行业的规制。如果是关系重大的兼并,必须事先得到有关部门的批准。

从具体的规制方法来看,一般从实体和程序两个方面来进行。

1、规制的实质要件企业兼并先后经历了横向兼并、纵向兼并、混合兼并三个阶段,并且具有这三种经济形式。世界各国在规制兼并时一般是根据不同的经济形式分别对企业的兼并行为进行规制的。美国对企业兼并的规制方法起源于美国1968年的《合并准则》。这种规制方法对于具体判断兼并行为是否损害有效竞争提供了一套较有操作性的标准。具体来说:

(1)横向兼并(HorizontalMerger)。横向兼并是指同一经营环节上的相关企业的兼并。横向兼并的主要经济目的是消除或减少竞争,并因此增加兼并企业的市场份额。根据美国1992年的《横向合并准则》的规定,反托拉斯法应对企业的横向兼并行为从以下几个方面进行考察和评判:合并是否明显地导致市场集中化;合并的潜在反竞争效果如何;合并对市场进入的影响程度;合并对效率的影响;合并是否是企业避免破产的唯一途径。③

2、纵向兼并(VerticalMerger)。纵向兼并是指同一生产过程中的相关环节的企业兼并。纵向兼并的经济目的是为了保证供应和销路,免受供应上的垄断性控制和销售上的竞争威胁。评判纵向兼并是否给有效竞争带来消极的影响,主要从合并的对象是否是竞争性的供给者;合并有无图谋取消市场;合并是否进行了掠夺性的定价;合并是否存在价格歧视;合并是否形成进入壁垒④等几方面进行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行业、跨产品的综合性的企业兼并,又称为一体化兼并。混合兼并在性质上分为产品扩张、市场扩张和纯粹混合兼并三种,混合兼并属于多样化经营的范畴。在混合兼并中规制的主要重点是商业互惠。所谓商业互惠是指两个企业各有所需,相互之间进行买卖。这种商业互惠因导致不公平的竞争行为而受到法律的规制。与此同时,对混合兼并也可以运用市场结构的方法进行规制。

在上述三种兼并形式中,以横向兼并损害有效竞争的危险性最大,其次是纵向兼并,混合兼并的损害最小。与之相对应,规制对不同形式的兼并行为采取了不同的规制方法。

2.规制的程序要件

(1)实行事先登记或申报制。实行事先登记或申报制的目的是为了使政府及时了解市场的集中情况,从而对那些可能产生或加强市场支配地位的企业兼并行为进行禁止或干预。同时也可以使公众、兼并企业的竞争者及时获得市场信息,调整经营方针,以适应新的竞争环境。

(2)实行事后申报制。根据德国

《反对限制竞争法》第23条的规定:如果合并企业的市场销售额在合并前的营业年度共同达到了5亿马克,合并后就必须向联邦卡特尔局进行申报。该条还针对某些市场的特点,对某些合并应当事后申报的标准作了特殊规定。无论是事先还是事后申报,对兼并行为实行审查是西方国家规制兼并行为的共同性做法,许多国家都有类似的规定,如日本的《禁止垄断法》第15条第1款规定:“国内公司相当于下述行为之一者,不得合并:①因这一合并在一定交易领域实质上限制竞争。②这一合并是用不公正的方法进行。

四、我国规制企业兼并的立法规定及其完善途径

随着企业兼并在我国的发展,我国颁布了一系列的关于规制企业兼并的立法,但这些立法一般都散见在一些单行的法律、法规中,目前尚无规制企业兼并的专门系统的立法。在现有的单行立法中,较为主要的有以下两个:一是1987年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局的《关于企业兼并的暂行办法》。二是1993年12月29日八届人大五次会议通过的《中华人民共和国公司法》。根据现行的立法规定,我国规制企业兼并的主要内容有:公司合并应当由公司的股东大会作出决议;股份有限公司的合并必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式;公司合并时必须通知债权人并取得债权人的承认,债权人要求清偿债务或提供担保的,公司必须满足其要求,这是公司合并的必备条件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存续公司,应办理变更登记,被其他公司吸收而解散的公司应办理注销登记。公司增加注册资本的,应当依法办理变更登记。⑤

从上述立法规定中我们可以看出,对企业的兼并行为我国立法分别从兼并的形式、程序和实体三个方面进行了规制。但是,仅有上述这些立法规定还不够,远远不能满足我国企业兼并迅速发展的需要。随着我国市场经济体制的建立,我国企业兼并将出现一个蓬勃发展的新局面,为了适应企业兼并现实发展的需要,保证企业兼并朝着健康的方向发展,建立一个有序的企业兼并市场机制,规范企业的兼并行为,我国应进一步加强和完善企业兼并方面的立法,建立和健全我国规制企业兼并行为的途径和方法,以形成较为完备的法律保障体系。具体来说,目前应加强以下几方面的工作:

第一,在确立我国企业兼并的规制方法时,应注意借鉴和吸收西方国家在规制企业兼并时的一些成功的做法,总结其在发展进程中正反两个方面的经验和教训,探索兼并规制发展的一般规律。与此同时,还应注意从我国的现实国情出发,选择和确定合于我国的兼并规制方法。

第二、进一步完善我国现行的《公司法》。《公司法》是规制企业兼并行为的直接法律依据,在《公司法》中一般都具体设定企业兼并的法律程序、操作规范及规制方法,而我国目前的《公司法》中对兼并规制的规定还不够具体,有必要增加一些带操作性的规范,从立法上具体界定企业兼并的含义。

第三、要加快我国证券立法的步伐。

在企业兼并中,运用证券交易手段实施的企业兼并日趋发展,通过控股实现兼并的越来越多,企业兼并市场与证券市场的关系十分密切,因此,有必要加快我国证券立法的步伐,对证券交易行为进行具体界定。

第四、要加快制定我国的《企业兼并法》和《反垄断法》。《企业兼并法》应包括兼并主体双方的关系,兼并方的权、责、利,政府的规制方法,兼并中资产的处理,被兼并企业间人员安置,土地、财政、税务等部门的协调职能等。《反垄断法》的立法目的是为了取缔垄断和不正当的竞争行为,以维护公平、公正竞争的市场环境。它应当包括总则;具体列举垄断和不正当竞争行为的表现;规定除外条款;规定主管机关及其职责、处罚、附则。

注释:

①[日]植草益:《微观规制经济学》,第1页,中国发展出版社,1992年10月版。

②张帆《规制理论与实践》,载于北京大学经济研究中心《经济学与中国经济改革》第154—170页,上海人民出版社,1995年9月版。

③1992年4月2日的《美国企业横向合并指》,《外国法译评》1996年第2—3期。

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论文关键词 食品安全 食品安全犯罪 刑法规制

民以食为天,食品是人类赖以生存和发展的基础。食品安全与公民身体健康和生命安全密切相关,这决定了食品安全问题成为衡量经济发展水平和人民生活质量的重要指标之一。近年来,我国食品安全事故呈现高发态势,食品安全问题已经成为整个社会最为关注的重要问题之一。进一步推动食品安全犯罪刑法规制完善对充分发挥刑法的保障作用,全面、严厉打击食品安全犯罪,对推动我国刑法的完善和发展,实现社会的稳定有重要意义。

一、食品安全犯罪刑法规制的必要性

当前,学界并未形成统一、明确的食品安全的定义。世界卫生组织将食品安全问题界定为“食物中有毒、有害物质对人体健康影响的公共卫生问题”;我国《食品安全法》将其界定为:“食品无毒害,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害豍”。学界对这一问题同样存在不同认识,有学者将其界定为“按照食品原来用途进行制作和食用时,不会产生是消费者受到伤害的一种担保”。根据这些不同的界定,我们可以看出,食品安全是指食品的生产、销售应严格按照国家强制标准要求进行,不得存在可能损害或者危害人体健康安全的有毒、有害物质或者导致消费者生命安全受到侵害、危及消费者本身及其后代的隐患。食品安全犯罪并不是一个具体、独立的罪名,而是学界提出的关于新兴经济犯罪的类型,是对刑法中涉及食品安全相关犯罪形态的统称,主要包括刑法中规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售伪劣产品罪等。刑法修正案八对食品安全监管渎职犯罪规制力度进一步强化。豏从当前我国社会现实发展角度分析,进一步强化食品安全犯罪刑法规制具有必要性和紧迫性。

首先,从理论角度分析,食品安全犯罪刑法规制是我国形势政策的要求,与我国宪法确定的以人为本的理念相契合。食品安全问题关乎群众基本生存权,这为推动我国刑法食品安全规制提供了法律前提和支撑。而我国刑法遵循宽严相济形势政策,刑法是对抗犯罪,保障公民法益的有效规范和手段,对涉及千家万户健康和发展的食品安全问题更应给予严厉的处罚。

其次,从食品安全问题现状角度分析,当前我国面临的食品安全问题十分严峻:从三聚氰胺事件到皮革奶,从硫磺馒头、地沟油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜,暴露出来的食品安全犯罪涉及到各个食品生产环节和领域,而食品生产环节的非法添加和恶意添加,瘦肉精、防腐剂的滥用等问题已经使国人脆弱的神经不堪重负,食品安全问题已经成为我国一个沉重的社会话题。

总的说来,食品安全犯罪已严重影响着我国公民生命权、健康权,成为影响社会安定、和谐的不稳定因素这一,侵害者我国市场经济的机理和经济发展。进一步推动刑法规制已刻不容缓。

二、食品安全犯罪刑法规制现状

食品安全问题一直是我国刑法关注的领域,已经形成了较为完善的食品安全犯罪刑法规制法律体系,但这从当前食品安全犯罪和刑法规制司法实践角度进行对比分析可以看出,当前我国食品安全犯罪刑法规制仍旧存在一定的不足。

(一)食品安全犯罪刑法规制探索

1997年刑法第143条和第144条与食品安全犯罪直接相关,这是我国构建刑法食品安全犯罪规制的基石。丰2011年刑法修正案八将《刑法》第143条食品卫生修订为食品安全,将第144条卫生标准改为安全标准,删除了拘役刑和罚金刑的上限,并进一步增加食品监管渎职罪,将食品安全监管渎职犯罪单独予以规定,这些措施无疑都提升了刑法规制食品安全犯罪的强度。然而,在此次修订中增加了适用条件,将“有其他严重情节”作为加重处罚的适用性条件,这显然降低了刑法规制食品安全犯罪侦查、调查局郑的难度,即便犯罪行为未对消费者造成严重损害,从非法获利的金额、销售额度等角度同样可以确定存在严重情节的要件,从而实现对该类行为的规制和处罚。

(二)食品安全犯罪刑法规制存在的问题

从当前我国食品安全犯罪刑法规制探索上分析,尽管刑法修正案八推动了我国食品安全犯罪刑法规制的进步,但在罪名设置、刑事责任设定、食品安全犯罪刑法规制范围等角度仍旧存在一定问题,不利于我国食品安全犯罪刑法规制目的的实现。

首先,食品安全犯罪刑法规制范围较为狭窄。从当前我国食品安全犯罪刑法规制的范围分析,我国食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生产、销售不符合食品安全标准的食品的相关犯罪,但对食品加工、运输、包装、存贮等中间环节均未涉及。当然,除此之外食品安全相关犯罪还涉及非法经营罪、虚假广告罪、以危险的方法危害公共安全罪、罪等,但这也并未涉及除生产、销售不符合食品安全标准等食品安全犯罪的其他类型。尽管最高人民法院出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》将食品安全犯罪的类型进一步拓展至加工、运输、包装和存储环节,进一步细化了这一法律规定,其可操作性和针对性提升,但与食品经营相关的“采集”、“掺入”等实践中较为严重的问题并未涉及,仍需进一步细化。同时,还缺乏对过失造成食品安全犯罪、食品进出口造成食品安全犯罪问题的规定。

其次,刑法设置合理性不足。尽管刑法修正案八采取了无限额罚金制,没有规定最低和最高罚金额,这与比例制罚金刑相比有了一定的进步。但刑法修正案八的无限额罚金制的设置会导致司法实践中刑罚权威和威慑力的弱化,而且规定的原则性较强,缺乏相应的细化,导致司法实践中受法官自由裁量权的影响较大,从而导致罚金刑的不方便操作。这不仅给司法实践带来一定的难题,同时在一定程度上并不符合罪刑相适应原则的要求。除此之外,当前我国刑法规制过程中,还存在资格刑缺失的不足。从当前我国食品安全刑法规制的实践角度分析,推动食品安全犯罪刑法规制资格刑设置能够更加有利于强化对食品安全犯罪的刑法规制。在食品安全犯罪问题日益严重的情况下,我国刑法仅设置了剥夺政治权利和驱

逐出境两种资格刑,较为单一,而且后者还仅适用于外国人犯罪,显然这种资格刑设置无法发挥资格刑对食品安全犯罪刑法规制的制度价值。并且,当前刑法关于资格刑的设置并未对从事特定职业活动的资格进行限制,无法有效遏制行为人犯罪后再次进行食品安全犯罪的可能。

当然,除此之外,我国食品安全犯罪刑法规制还存在与行政法规和行政处罚衔接不紧密等问题,这都不利于实现对食品安全犯罪的有效、全面打击。

三、食品安全犯罪刑法规制对策

2011年,刑法修正案八对食品安全犯罪的刑法规制实现了一定程度上的强化,开启了我国食品安全犯罪刑法规制的大门,迈出了较为关键的一步。针对当前我国食品安全犯罪的严峻形势,针对我国当前立法存在的问题,应进一步推动我国刑事立法的完善,从而推动食品安全犯罪的刑法规制。

(一)关于食品安全犯罪层面的整合和完善

食品安全犯罪层面的整合和完善应从拓展我国食品安全犯罪范围的角度进行,主要做好以下三个方面的工作:

首先,应进一步推动我国食品安全犯罪立法和司法解释的出台和完善,将食品经营行为中涉及的具体行为进行明确,特别是针对较为原始的生产方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各个环节进行明确,从而弥补当前我国当前立法的不足。尽管这并不属于经营行为的范畴,而将其纳入规制范畴能够有效实现对生产、经营行为的源头控制,适当拓宽食品安全犯罪的外延,进而实现刑法对提升食品安全犯罪的打击力度。

其次,对掺入行为进行规制的覆盖。由于食品生产掺入等行为涉及食品安全,尽管我国《食品安全法》对添加剂等问题进行了界定,但对于添加剂、转基因、掺入等问题并未在刑法中得到合理体现,这导致司法实践中只能按照生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒、有害食品罪或者生产销售伪劣产品罪定罪量刑。但这在司法实践中极易造成同类型犯罪行为的不同判决结果。所以,应该在刑法规制中增加相关独立罪名,以强化对该类型食品安全犯罪的规制。

最后,从立法角度进一步拓宽食品安全犯罪规制范围,将过失造成的食品安全犯罪、因进出口食品引起的食品安全犯罪纳入刑法规制范畴。具体而言,可将因进出口食品引起的食品安全犯罪纳入刑法分则走私罪中进行规制,通过立法解释进行扩容;但在量刑上应考虑食品安全的危害性特点,要比一般走私犯罪从中处罚。将过失造成的食品安全犯罪纳入刑法规制范畴,参照过失犯的量刑方式和标准,在食品安全犯罪量刑幅度内从轻设置处罚。

(二)关于刑事责任设置的完善

当前,我国食品安全犯罪刑事责任设置主要是财产刑和资格刑的设置,而这一设置存在一定的问题,应针对当前存在的问题进一步完善。

首先,从财产刑角度分析,可以配合罚没财产的方式弥补当前财产刑存在的不足。这对当前罚金刑设置的不合理问题,可以在不对罚金刑进行大规模改革的情况下通过适用并处没收财产等方式进行弥补。进一步强化对单位犯罪的处罚力度,可以增加对单位进行罚没财产的规定。如果说作为财产刑的罚金适用于单位犯罪较为恰当,那么作为财产刑的没收财产却没能成为惩治单位犯罪的刑罚是令人遗憾的。”同时,针对食品安全犯罪的具体情况,特别是犯罪情节、危害后果等确定罚金刑的罚金额度。

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[论文关键词]不正当竞争行为；网络环境；市场竞争秩序

一、网络不正当竞争行为的内涵和特点

我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为网络不正当竞争行为是不正当竞争行为的一种，是指发生在网络环境中的，经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱网络及社会经济秩序的行为。网络不正当竞争行为是发生在特定领域内的不正当竞争行为，具有如下特点：

第一，行为更加隐蔽，界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性，不正当竞争的经营者更加肆无忌惮，不通过专业的技术手段，网络不正当竞争行为很难被发现，也难以继续追查行为人，并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外，由于法律规定的空白，发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用，这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。

第二，领域更加广阔，方法更加多样。在互联网领域，经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降，只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的；此外，由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉，曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成，因此适用的领域当然也就相应地扩大了。

第三，法律适用上具有特殊性。网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为，因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是，在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时，处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题，同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。

二、我国对网络不正当竞争行为法律规制的现状及问题

（一）立法现状及问题

对于网络上的不正当竞争行为，我国一方面是根据《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律进行规范，另一方面，近几年来，我国加大了对网络监管的力度，加快了这方面相关法律法规的出台、实施的步伐，相继颁布了一些规制网络不正当竞争的专门法律、司法解释。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，我国在处理网络环境下不正当竞争行为的立法方面主要存在以下问题：

首先，立法主体多，效力层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。目前我国规制网络不正当竞争行为的法律规范中，除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律外，其余都是行政法规和规章，最直接和最具体地规制网络不正当竞争行为的几部都是最高法的司法解释。这种多头立法、立法层次低的情况，导致了许多法律文件缺乏权威性，不利于对泛滥的互联网不正当竞争行为进行有力地打击。

其次，立法严重滞后，许多方面存在着法律规定的空白。滞后性是法律的固有缺陷，但是这些法律的滞后严重阻碍了经济的发展，我们有必要尽快加以修订。作为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》是在我国市场经济体制建立初期制定的，可是随着网络经济的迅猛发展，其对于网络中新出现的现象的概念定义不具体、范围划定不明确，这导致了法律的规定大多是原则性的规定，执法机关没有明确的执法依据，这就使得法律失去了实际意义。

最后，立法程序缺乏民主参与，是否能切实保护市场主体的利益受到质疑。目前我国大部分的网络不正当竞争相关立法都是属于部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，这种由行政机关自己设定立法程序再进行行政立法的现象显然不符合法律制定的基本精神，由此引发的一系列弊端，容易导致行政机关执法程序的不合理，妨碍行政相对人法律权益的及时有效实现。

（二）执法现状及问题

执法方面存在的问题主要有：

首先，执法机构的设置不合理。根据我国《反不正当竞争法》的规定，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的，这是因为工商行政管理机关缺乏独立性，它既要受上级机关的业务指导，又要服从同级地方人民政府的行政领导，难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。

其次，工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强，网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者，可能是网络运营商，也可能是网络推广的承办商、分包商等，而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系，监管的层次性不强，造成了很多的监管空隙，让网络不正当竞争行为人有机可乘。

最后，监管时效性不强，巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性，大多数企业的网站经常更新，网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后，更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索，即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查，耗费的时间和精力都是巨大的，这又造成了监管上很大的空隙的存在。

三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善

（一）立法的发展与完善

传统的不正当竞争行为已有规定，网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择，网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》的规制，因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》，辅之以其他相关法律法规的补充和完善。

1.对《反不正当竞争法》的补充和完善

第一，完善一般条款，增加例举条款。

重点在于一般条款的构建上。种种情况表明，我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定，并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围，例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。

互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点，由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性，毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款，同时对经营者也是一种明确的指导。因此，法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来，这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。

第二，完善对法律责任的规定。

这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种，而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法，仅是让当事人无利可图，目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利于保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

2.辅的立法对策

当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，以应付当前日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

此外由于网络的特殊性，有必要制定新的专门的法律，在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验，如美国1996年通过了《经济间谍法》，1997年通过了《电子通信隐私权保护法》，德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》，法国的《互联网络（草案）》，都可以为我国所借鉴，制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》，及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。

（二）执法的发展与完善

要规范行政执法机关的执法行为，完善执法机构，强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构，并赋予其准司法权，独立从事反不正当竞争的执行活动，与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法，赋予专门执法机关以准司法权力，可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为，进行有效地监控和干预，并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。

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近年来，我国不断加大反腐力度，腐败现象得到一定程度遏制。但由于腐败犯罪本身具有隐秘性以及我国刑事立法存在一定的漏洞，实践中以新的行为类型逃避刑事制裁的现象屡见不鲜。通过法律修订或司法解释的形式进行犯罪圈调整，最大程度地缩小刑法规避现象的滋生空间，显得尤为必要。

 

一、腐败犯罪刑法规避的概念厘清

 

我国刑事立法中并没有刑法规避这一用语。法学理论中有法律规避这一专业术语，该术语来源于古罗马法学家提出的欺诈法律行为。①“从事法律所禁止者，系违反法律;虽不违反法律之文字，但迂回法律旨趣者，即脱法行为。”②目前，国内法学界对法律规避的讨论更多的集中于国际私法领域，主要涉及不同国别的法律的选择适用问题，也有对传统意义上的私人纠纷解决回避国家法律适用的分析。总体而言，国内法学界对刑法规避问题没有给予足够重视，关于刑法规避的概念尚未形成一致认识。

 

关于刑法规避的内涵与外延，有学者认为，刑法规避是“刑事关联人员故意制造一些与无罪、轻罪、不处刑、处轻刑的连接因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪，处刑甚至处重刑的行为;或者故意制造一些与有罪、重罪、应处刑、处重刑的连接因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪、不应处刑、处轻刑的行为”③。另有学者认为，刑法规避是“利用法律规定中的漏洞有意避免承担刑事责任的行为”④。这两种观点都在一定程度上揭示了刑法规避的特征，但都有失偏颇。第一种观点将犯罪嫌疑人、被告人追求有罪或加重刑事责任的情形也划入刑法规避的范畴，不适当地扩张了刑法规避的边界。刑法规避的核心特征是行为人在趋利避害的心理指引下通过制造或者改变连接因素而达到脱罪的司法效果，而不是追求相反的司法效果。第二种观点概括得过于简约，不能发挥概念的区分作用。

 

笔者认为，所谓刑法规避，是指具备刑事责任能力的自然人或单位为了逃避刑事制裁，利用刑法漏洞，通过改变或制造某种与定罪相关的事实而达到无罪处理的司法效果的行为。根据刑法理论，刑法漏洞包括真正漏洞与非真正漏洞，前者指“刑法对应予规范的类型没有加以规范而形成漏洞的情形”⑤，后者指“刑法有相关规定，只是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形”⑥。真正漏洞是立法者因疏忽或基于一定的立法考量而产生的，根据罪刑法定原则，利用真正刑法漏洞所实施的行为只应作无罪处理，不存在司法解释的空间，也就不成立法律规避，因而刑法规避是针对非真正刑法漏洞而言。

 

实践中容易将腐败犯罪的一些新型手段与刑法规避行为相混同。实际上，二者是包含与被包含的关系，前者除了刑法规避行为，还包括单纯的逃避刑事法律责任的行为。逃避刑事法律责任是指，某行为已经触犯刑事法律而构成犯罪，但行为人故意销毁罪证或逃跑躲避，以避免承担刑事责任的行为。而刑法规避是特指利用刑法漏洞的行为，其具有社会危害性，但本身并不具备刑事违法性。⑦

 

二、我国有关腐败犯罪刑法规避的立法及司法现状

 

腐败犯罪刑法规避问题主要是由立法不足所致。纵观我国《刑法》对腐败犯罪入罪条件的历次修正，法律修订与修法背景之间呈现出这样一种互动关系：立法机关修法—行为人寻找漏洞进行规避—立法机关针对规避行为再次修法—行为人继续寻找漏洞进行规避。由于实践中总是有新的刑法规避行为产生，所以刑事立法难免显得滞后与不足，司法实务部门缩减刑法规避行为的空间也就比较有限。我国现行刑事立法及司法在规制腐败犯罪刑法规避方面存在的问题主要表现在以下五个方面。

 

1.《刑法》修订方式存在瑕疵

 

立法者在设定腐败犯罪入罪条件时应遵循基本的立法原理并保持法条之间的协调，但这一点在《刑法》修订中被有意或无意地忽视了。比如，为了将利用影响力受贿的情形纳入刑事法网，《刑法修正案(七)》规定在《刑法》第388条之后增加一条作为该法条之一。由于《刑法》第388条既没有规定独立的法定刑，也没有设置独立的罪名，在其后增设一个有罪状和独立法定刑且构成独立罪名的条文，显然是不妥当的。并且，《刑法》对贿赂犯罪基本上是按照行为方式而不是主体身份进行规定的，这样修正会使《刑法》条文之间出现矛盾。⑧

 

2.《刑法》关于腐败行为入罪的对象范围过窄

 

我国《刑法》是以传统犯罪对象为基础设定腐败行为入罪条件的，这已经滞后于现实发展，突出表现在《刑法》对构成受贿罪设定了“财物”要求。虽然相关司法解释已经将这一要求扩展为财产性利益，但对于利用非财产性利益进行权钱交易的行为是否构成受贿罪仍然值得商榷。立法者当初将受贿罪的对象限定为财物是与理论界对受贿罪本质的传统认识密切相关的，当时刑法学者普遍认为受贿行为构成犯罪是因为其侵犯国家机关的正常活动、侵犯公私财产所有权、侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。随着社会的发展和理论研究的深入，学界已不再固守这样狭隘的认识，而认为受贿罪侵犯了国家公权力的不可收买性，贿赂的范围不应限于财物或财产性利益，而是一切能够满足人的欲望的利益和需求。⑨在社会现实已经发生明显变化的情况下，《刑法》仍未对受贿行为入罪的对象范围进行调整，显然给刑法规避现象提供了广阔的滋生空间。

 

3.一些刑法规范的用语不够科学

 

比如，《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪，但何为刑法意义上的影响力，相关立法解释和司法解释并没有明确，学界对此众说纷纭。有学者认为，影响力是指对他人的行为或思想能够起到一定促进或改变作用的无形力量，其实质是一种控制力，行为人和被利用的国家工作人员通过职务便利或者地位产生的影响就是利用影响力受贿罪中的影响力;⑩还有学者从影响力作用方向的角度，认为利用影响力受贿罪中的影响力限于非权力性影响力，即与某国家工作人员关系密切的非国家工作人员基于情感、资历、地位、威望、经济利益等非权力性因素而对该国家工作人员的思想或行动起作用的能力。这些争议实际上是立法用语不科学所致。

 

4.司法机关将腐败犯罪的入罪门槛不适当地抬高导致犯罪圈收缩

 

2000年最高人民法院的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》提出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”2007年最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”以上规定对期权腐败行为作了一定程度的规制，但由于设定了事先约定这一门槛，导致无事先约定的期权腐败行为得以逃脱刑事法网，从而不适当地限缩了受贿罪的范围。

 

5.司法机关对腐败犯罪虚置入罪条件导致刑法打击边界不适当的扩张

 

在重刑主义思维定式的影响下，为了实现对刑法规避行为的入罪处理，司法机关往往通过虚置入罪条件来实现犯罪圈的扩张。这种弥补刑法漏洞的做法有利于回应社会关切，但从长远来看是对罪刑法定原则的背离。如感情投资型受贿罪是以人情往来为名、行权钱交易之实的新型受贿犯罪，出于反腐败的现实需要，司法机关事实上采取了对《刑法》规定的“为他人谋取利益”的受贿罪构成要件进行实质消解的策略，这是突破罪刑法定原则的危险做法。“往往是只要请托人与受财人之间具有职务上的相关性，例如属于行政上的相对人，再予以照顾等这样十分笼统的请求下，就视为明知有具体请托事项而收受，认定其收受行为具备了为他人谋取利益的要件。这样一种对具体请托事项的理解，无形之间消解了为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件，因而有所不妥。”针对收钱不办事型受贿行为，2003年最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，国家工作人员明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。该司法解释通过虚置为他人谋取利益的构罪要件来实现对刑法规避行为的入罪处理，实质上削减了受贿罪的构成要件。

 

三、我国应对腐败犯罪刑法规避问题的法治路径

 

1.通过立法调整限缩刑法规避的滋生空间

 

第一，综合采用经验理性主义和建构理性主义的立法理念。英国著名学者哈耶克指出：在人类社会的立法模式中，向来有经验理性主义与建构理性主义两种不同的思路，前者认为文明乃经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，而非一般人所能想象的条理井然的智识或设计的产物;后者认为人生来就具有智识的和道德的禀赋，这种禀赋能够使人通过审慎思考而型构文明。这两种思路生成了两种不同的立法理念：一种是渐进性地试错，另一种是教条式地周全规划。笔者认为，立法者不仅要尊重社会现实，还要在追求价值理性的基础上进行观念建构，故在设定腐败行为刑法规制的边界时，应综合采用上述两种立法理念，将对刑法规避行为的评价置于特定背景下予以考虑。

 

第二，将“厉而不严”的刑法结构调整为“又厉又严”。腐败犯罪高发与我国“厉而不严”的刑法结构有着密切关系，因此，实现对刑法规避现象的有效应对，就要及时调整刑法结构。对于如何调整，学界存在不同观点。有学者建议采取“严而不厉”的刑法结构，即根据司法实际，适时将界定犯罪概念的定性加定量模式修正为定性模式，严密刑事法网，同时将刑罚体系由重刑主义向轻刑主义转变，限制重刑和酷刑的适用。有学者认为，“厉而不严”的刑法结构所暴露出的问题并不必然导致我国应实行“严而不厉”的刑事法治，尤其是在应对大量贪污贿赂犯罪的情形下，不仅要严密刑事法网，还要保证刑罚的供应量，使刑罚保持相应的威慑性，因而刑法结构应采取“又厉又严”的模式。笔者赞同后一种观点，原因在于：社会生活是不断发展变化的，刑法的调整范围也应随之改变，尤其是在因刑法规制不足而产生漏洞进而导致刑法规避现象大量出现的情况下，一味地收缩犯罪圈显然是不妥当的。即使坚持刑法谦抑性理念，也并不意味着刑事立法只能向无罪化甚至无刑化发展，故通过严密刑事法网来限缩刑法规避现象的存在空间是毫无疑义的。至于是否顺势将刑罚的严厉性予以保留，笔者持肯定态度，但认为保留的程度应具体把握。长期以来，我国刑罚体系存在“死刑过重、生刑过轻”的不均衡现象，死刑与生刑的衔接存在很大问题，如果忽视这一背景，盲目强调削减刑罚手段的严厉性，将不利于罪责刑相适应原则的落实。至少从目前来看，刑罚体系的调整应在控制死刑罪名减少的前提下进行，应保持刑罚的适当严厉性。

 

第三，通过增设新罪的方式构建腐败犯罪集群。我国如何增设新罪以有效应对新出现的腐败犯罪刑法规避行为?对此，有学者提出，可以将《刑法》第八章的贿赂犯罪进行整合，形成统一罪名。具体而言，将受贿罪与单位受贿罪合并，统一为公务受贿罪;将行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪合并，统一为公务行贿罪。笔者认为，这种颠覆性地增补罪名的做法不可取，不仅会造成《刑法》罪名体系的混乱，不符合法律经济学的要求，还会造成司法实务部门无所适从，浪费立法资源。在已有罪名的基础上将新出现的刑法规避行为纳入新的罪名体系是比较符合实际的，当然，增设新的罪名应与已有的刑罚体系保持协调。我国《刑法》第164条第二款规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，但没有规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，可以考虑增设后一罪名。针对事先无约定的离职后收受贿赂、索取贿赂的行为，可以在《刑法》中设立职后受贿罪进行规制。对此，有学者认为也可以设立刑法规避罪进行规制，笔者认为这种主张不符合现实。首先，刑法规避行为虽然具有相当的社会危害性，但如果径直在《刑法》分则中规定刑法规避罪，就弊大于利。刑法规避罪的构成要件很难科学设定，因为刑法规避行为存在于各种具体犯罪中，其侵犯的法益既包括公法益也包括私法益，将其归入任何一类犯罪都不合适。其次，在《刑法》总则中规定刑法规避罪也不合适，因为总则属于一般原则性规定，司法实务中对于腐败犯罪刑法规避行为并不能直接根据《刑法》总则进行定罪处罚。最后，针对刑法规避这一内涵并不十分明确的行为直接设立刑法规避罪，将虚化其他具体犯罪的构成要件，造成《刑法》边界的无限扩展，不利于落实罪刑法定原则和实现《刑法》的人权保障功能。　第四，运用立法技术调整腐败犯罪的构成要件。在不新增罪名的前提下，可以通过对腐败犯罪原有构成要件的改造，达到明确入罪门槛的效果。首先，运用系统论协调《刑法》条文之间的关系，减少内容上的冲突。根据系统论，如果一个系统的诸元素相互契合，这个系统所发挥出来的功效就会大于每个元素单独作用的总和。立法部门可以运用系统论的整体性、关联性、层次性、统一性等理论，架构衔接紧密的腐败犯罪规制体系。比如，为了使《刑法》第388条与《刑法修正案(七)》对该条增加的内容相协调，可以将该条中“以受贿论处”的规定删除，并增设相应的法定刑，这样既符合《刑法》对贿赂犯罪以行为方式分类的要求，又解决了《刑法》修正后条文内容相互矛盾的问题。其次，扩展腐败犯罪行为对象的涵盖范围。例如，从受贿罪的立法目的来看，设立该罪是为了保证公权力的不可交易性，行为人收受利益的形式并不是判断受贿行为是否入罪的关键，况且随着社会的发展，非财产性利益也可以满足受贿人的某些需求，故应将非财产性利益纳入受贿罪的对象范围。《联合国反腐败公约》第18条将贿赂的对象明确规定为不正当好处，“不正当好处”的内涵存在一定的模糊性，如何界定“不正当”也存在争议。为避免出现因司法适用不统一而导致腐败行为脱罪的情形，笔者建议以“能够满足人的需求与欲望的一切利益”为受贿罪的对象。同时，为了防止打击面过宽，可以通过刑事立法解释或司法解释的方式对“利益”的边界予以限缩。最后，设置兜底条款或采用模糊性的立法语言。设置兜底条款可以有效缩减刑法规避现象的滋生空间，如《刑法》对利用影响力受贿罪就设定了“其他与该国家工作人员关系密切的人”这一兜底要件。兜底条款的设置在一定程度上是以牺牲刑法规范的明确性为代价的，故立法部门对此应持审慎态度。同时，为了维持《刑法》的基本稳定，使其能够适应不断变化的社会现实，可以在法条用语方面保持一定的模糊性。具体而言，可以在腐败犯罪定罪标准上使用“情节严重”“其他”“等”等比较含混的立法用语。实践中，行为人一般是利用《刑法》设定的入罪标准过于刚性而实施刑法规避行为的，采用模糊性立法语言可以在很大程度上软化这种刚性，使司法机关在应对刑法规避现象时拥有更广泛的解释空间。

 

2.通过司法解释实现对刑法规避的科学应对

 

在我国刑事法治领域，面对新出现的、刑法无法有效应对的行为类型，传统做法是诉诸立法修正，而对刑法解释关注不够。为了维护刑法的权威性，可以以解释刑法而非批评刑法的方式来实现对刑法规范先天具有的不周延性、不圆满性、不明确性所导致的漏洞的填补。当立法者没有及时修补腐败犯罪刑法规制的漏洞时，司法者可以在遵循罪刑法定原则的基础上，运用适当的解释方法，深入挖掘《刑法》条文本应具有的规制内容，实现对刑法规避问题的有效处理。为了统一裁判尺度，司法部门可以采取制定关于腐败犯罪刑法规避的司法解释或者相关指导性案例、典型案例、公报案例等形式。

 

第一，采取适当的解释方法实现入罪效果。通过司法解释应对腐败犯罪刑法规避问题时，应首先考虑形式解释的方法。如果《刑法》条文已经明确某行为不符合具体犯罪的构成要件，就应作无罪处理，而不能假借历史解释或体系解释进行有罪判定。当通过形式解释无法准确适用《刑法》且存在一定的司法解释空间时，方可进行实质解释。换言之，运用形式解释判断刑法规避行为是否入罪存在争议时，实质解释便发挥着限定犯罪圈的作用，而不是单纯的入罪功能。比如，在对利用影响力受贿罪中的“影响力”进行解释时，可以先进行语义解释，之后仍有进一步解释的空间时，便进行实质解释，结合案件事实进行综合判断。具体而言，在判断受贿行为是否利用“影响力”时，可以根据日常生活经验，看行为人是否实施了请托行为，是否有影响国家工作人员判断的行为等。

 

第二，删除司法解释或司法文件中添加的构罪要件。司法部门应对腐败犯罪刑法规避问题时超越权限，以司法代替立法的形式添加的构罪要件，应及时通过新的司法解释予以删除，以减少利用该要件进行刑法规避的现象。如可以删除最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于受贿罪“事先约定”的构成要件，以破解司法机关打击“无事先约定”的期权腐败行为的困境。具体而言，可以在新的司法解释中明确规定，行为人在接受财物时只要明知相关财物是其在职时为请托人谋利益的职务行为的报酬，其接受财物的行为就可构成受贿罪。实际上，这是对立法设定的受贿罪构成要件的“宣示”，是在还原受贿罪的本来面目，并没有对受贿罪的构成要件作实质性改变。

 

作者：葛晨亮 来源：中州学刊 2016年6期

篇8

关键词：外资并购；立法

一、我国外资并购立法的现状与不足

（一）我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

（二）我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2.外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2.外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

（三）外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2.外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

参考文献：

①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。

②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。

③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。

④史建三。跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。

⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。

⑥慕亚平、黄勇。外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.（6）。

篇9

【关键词】电信服务合同；格式条款；法律规制

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-072-01

一、电信服务合同基本概念

2004年国家信息产业部下发的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中认为：电信服务合同是指电信业务的经营单位针对某项业务拟定的，可以重复使用的用于明确服务提供主体与消费者之间权利和责任关系的合同。

二、电信服务合同中格式条款的弊端分析

电信服务合同格式条款具有减少交易的成本，提高业务效率、明确的责任和义务、便于国家进行宏观调节等优点，但是弊端也十分明显。

（一）电信服务消费者非真正自愿的意思表示

电信服务的消费者没有参与协商的权利，所以消费者对于格式条款中的某些不合理的条款只能选择被动的接受。在电信行业垄断的背景下，消费者拒绝了合同就意味着失去了享受服务的权利。

（二）容易出现合同制定一方免除自身责任，使相对人承担不利后果的情况

电信服务提供商与消费者在签订合同的时候有义务将一些合理的提示以正式的条款的形式写入合同，并且告知消费者。但是在现实的操作中，电信服务提供商为了转嫁责任，对此项义务进行了规避。

（三）排除用户主要权利

电信服务消费者丧失了在订立或者变更合同时和电信服务提供商进行价格商议的权利。

电信服务消费者自主选择业务办理方式的选择权被大大削减，以及消费者的知情权往往被忽视。

三、电信服务合同格式条款存在的原因

（一）缺少相关的专门性法律法规

在电信服务行业存在着大量不公平的格式条款，凸显了我国在规范电信服务合同方面相关法律法规的缺失。目前只有一些法律法规对其进行了原则性的规范，而没有具体的要求。例如在《民法通则》中规定了合同制定各方必须在平等、诚实信用、自愿的原则下制定合同。在《合同法》、《消费者权益保护法》等一系列法律法规中，只是比较简单地规定了格式条款的有效性，并没有对其分类适用以及相关的监管手段等进行细致的规定。这些规定的内容也都非常的简单粗糙，缺乏具体的可实践性。例如在《合同法》第三十九条第一款中规定：使用格式条款的方式制定合同，提供格式条款的一方应当在公平原则之下明确双方各自的权利和责任，并以适当的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，根据对方的要求，这项条款必须进行说明。在实际操作中，这项规定只是有原则性的约束，缺乏具体的可操作性，不能起到其应有的作用。另外因为电信服务合同属于无名合同的一种，《合同法》很难判断格式条款的公正与否，电信服务提供商在利益的诱惑下，根本不愿意放弃利用格式条款制定的优势为自己谋求利益的地位，因此就使得这些法律规定在某种程度上成为一种摆设。

（二）行业垄断性质明显

自然垄断在现代法学上的一般看法是：基于市场的自发条件垄断才得以产生的。这里所指的自然垄断概念不单单包含了自然垄断在经济学上的内容，还着重表现了现代竞争法的精髓。改革开放三十多年以来，我国的电信行业经历了由完全垄断到相对垄断的过程，先进的电信行业总体上还处于垄断的状况。我国实现电信行业不断发展的背后，是政府支持和监管的结果，缺少市场准入机制和价格形成机制，这就使得我国电信行业的垄断色彩依然非常浓厚。

四、电信服务合同规制若干法律问题的解决办法

（一）对电信服务合同格式条款的立法规制

同样是无名合同，电信服务合同区别于其他格式合同的是，没有专门具体的法律对其进行规定。所以，理所当然应该在未来推出的“电信法”中制定详细的电信服务合同条款：包括电信服务合同从订立到终止其中各种变更所需要的条件，运营商经营的电信业务具体涵盖的范围，电信业务质量达标与否的衡量标准，资费标准是否真实准确可靠、申请与批准电信业务的具体规范、违约的种类和责任形式如何等等。这些充分的立法，可以在内容上对电信服务合同进行全面细致地监管和规制。

（二）对电信服务合同格式条款的行政规制

我们可以建立一个完全独立于电信运营商的部门作为专门的监管机构，这是行政规制方面的手段。具体落实可以有以下几个方面：第一，建立审批机制。在新的电信服务合同批量使用前，由相关机构对其进行审批，质量或者内容不符合规定的不允许使用，只有符合标准了方可使用，做到严进严出。第二，建立监督机制。赋予监管机构监督和处罚权，对于运营商违法规定擅自使用不合格格式条款进行严厉处罚，督促运营商正确合理合法使用电信服务合同。第三，公开审查方式。为防止暗箱操作，对审查公开进行，也可以采取听证的方式，有公众参与可以更好地起到监督作用。

（三）对电信服务合同格式条款的司法规制

首先，电信服务合同与行政规章是不同的，所以应当扩大电信服务合同的受案范围，强调其与行政法规的区别。在这方面，立法需要明确电信服务合同的范围，以便更好地配合此案件的受理。其次，法院应当加强人们有疑义条款的审查，确定此类条款是否应当订入合同。再者，就是对电信服务合同格式条款效力的认定。如果涉及到免除运营商责任，加重相对方义务等的电信法规条款，应当判定其无效。最后，保证司法机关的独立，不受其他机关的干涉。要想不公平的电信服务合同格式条款得到有效的司法控制，司法机关就必须脱离行政机关的利益，独立做出裁决，犹如三权分立那般做到司法独立。

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论文关键词 网络隐私 法律 保护

一、隐私与网络隐私权

隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或让人不便侵入的个人领域。2009年，《中华人民共和国侵权责任法》颁布，在第二条明确规定公民的民事权利包括隐私权。这意味着我国法律已将其纳为人格权的一种，成为现今社会中每个人都无条件享有的权利。

而作为二十世纪最伟大的发明之一，网络在打破了阻碍人类发展的时间以及空间的界限，给人类的交往带来便利的同时，使得束缚人类交流的时间、空间因素的影响逐渐减小，传统隐私权所赖以存在的屏障也在很大程度上失去意义，正如美国学者A.斯皮内洛所言“我们已经生活在一个透明的社会里”、“社会中每个人拥有的个人隐私正在消失”。在这种情况下，网络隐私权的说法应运而生。

“网络隐私权”与“隐私权”有异曲同工之处，指的是“自然人在网络中享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、收集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见。”笔者认为，这个定义基本涵盖了网络隐私权的概念，包括内涵与外延，本文即以此展开阐述。

二、国外对于网络隐私的保护方法辨析

从世界各国对网络隐私权的保护制度来看，占主导地位的分别为行业自律模式和法律规制模式。下面笔者将对于这两种模式的概念，特点，利弊分而述之。

（一）行业自律模式

网络中的“行业自律”指的是由网络业者（从事网络服务和提供网络产品的主体）制定的与之相关的标准规范，用来表明它们在网络隐私上的立场、态度和具体的保护措施，通过这些行为规范或标准来约束网络业者的行为，从而实现对网络用户个人隐私的保护。

这种模式最大优势为互联网和电子商务的发展提供了一个比较宽松的环境；其次，它避免了传统法律过于僵化，只具有稳定性而缺乏自由裁量空间的弊病，更加适应网络发展的需要，制定出高于法律规范的保护水平，更好地为社会和网络发展服务。

但由其特性所限，也导致此种模式缺乏有力的执行措施和保障手段，即无国家强制力作为基本的支撑手段，其公信力以及公示力都较法律大打折扣；另外，行业自律仅仅局限那些加入了该计划的团体或个人，而对没有加入此种计划的团体或个人来说，无任何约束和规范作用，因此，其实施范围又较法律规制要小很多；另外，行业自律模式成立的前提在于假设网络隐私权保护所追求的所有价值，都可以通过市场机制解决，然而，这却忽视了网络隐私权作为一项基本人权的意义。

（二）法律规制模式

较之网络自律模式，法律规制模式更注重于保护公民网络隐私权。这种模式通过法律手段对个人数据进行保护，给数据的收集，储存，处理，传输和使用从立法、执法、守法到监督建立一套完整的行业规范，从而有效地遏制数据库的使用者越权存取个人隐私数据的违法行为，为信息过渡提供良好的环境，在信息管理中实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这一法治的根本要求。

当然，法律规制模式也有很多需要改进的地方，首先，法律具有滞后性，众所周知，社会是不断发展与变化的。社会生活的复杂性决定了法律不可能穷尽社会生活的各个方面，因此法律的相对滞后性是必然的。因此法律界有一句名言“法律从制定之日起就已经过时”，而这与网络发展的一日千里形成了鲜明的对比；其次，法律具有极强的僵化性，采用高标准法律规范，虽然可以达到保护个人网络隐私权的目的，但这种做法增加了以网络服务商为代表的整个信息产业的成本，可能会损害信息产业的利益并阻碍网络经济和电子商务的发展。

上述分析我们可以看出，两种保护模式各有利弊，故我们应该理性地看待这两种保护模式，做到取其精华，去其糟粕，将二者的优点吸收为我国所用，营造一个完善的法律保护环境。

三、我国目前网络隐私权的保护现状以及对我国保护模式的构想

随着近些年来，我国互联网及电子商务事业的发展和公民维权意识的提高，网络隐私权越来越受到人们的关注。相对于我国网络应用的飞速发展，侵权事件频繁发生，没有形成有规模的行业自律组织，立法也严重滞后，在《侵权责任法》颁布之前的时间里，网络隐私权的规定只是散见于一些部门法中，例如，《互联网电子公告服务管理规定》第12条规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。”由此可见，立法目的在于规范整个计算机行业的管理，是粗线条的笼统概括式规定，并没有特别针对隐私权的保护。而且只是规定了“不得”怎么样，却没有相应的救济方法和救济程度，一旦发生网络隐私侵权，其隐私权内容范畴的界定，以及规则原则，侵权责任都是没有法律依据的。

笔者认为，要做到全面保护网络隐私权，仅仅做到这些还远远不够，对于网络隐私权的法律保护，应做到如下几点：

（一）制定除《侵权责任法》之外的其他关于保护网络隐私权的法律法规

作为民法典的重要组成部分，《侵权责任法》将于2010年7月1日起实施。正如上述中所提到的，这部法律中正式确认了隐私权属于公民人格权的一种，并且涉及到了网络隐私权的保护规范。但是，只有这一步规范性法律是远远不够的，在出台原则性的基本法律之后，相应的法规规章也应该相继出台来具体规范我国网络现状。

（二）行业自律模式与法律规制模式相结合，推进技术保护措施在网络中的应用

由前文可知，行业自律模式和法律规制的模式对隐私权保护的侧重点不一样，前者在于保护网络隐私权，增加人们从事电子商务的信心以促进互联网产业的持续发展；后者注重保护个人隐私、遏制网络中的侵权行为。本文建议采用行业自律模式与法律规制模式相结合的模式，推进技术保护在网络使用者中的应用。

第一，起草统一个人隐私权保护的《个人信息保护法》，在敏感领域实施专门的立法。