司法保护论文范文

导语：如何才能写好一篇司法保护论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1．诺基亚诉华勤案的特征

当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。

2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突

目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。

二、我国软件专利司法保护的社会影响

基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。

1．对研发投入的影响

当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。

2．对软件专利申请的影响

通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。

3．对我国专利权保护国际评估的影响

专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。

三、对我国软件专利司法保护发展的建议

我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。

1．有限的司法能动性

对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。

2．与行政授权、确权程序的协调与衔接

篇2

国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。

摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。

一、网络和作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。

1、数字化新问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制新问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。

我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”

因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不和作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，答应使用者复制作品而不构成侵权。

暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，假如想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。假如不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。

当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。

而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。和《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。

网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。

3、权利限制和合理使用

法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注重到假如过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。

而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的新问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用和侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？

我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。假如把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、探究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”和权利的限制发生联系。假如用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、探究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。

因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得和作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。

二、版权保护中的网络传播权

版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。

1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式

著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权和传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了闻名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体新问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。

第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[。

第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。

第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。

2、我国对网络传播权的认可目前状况及立法要求

在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。假如依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播新问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。

例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容和“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告答应又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。

从我国互联网的发展目前状况来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中碰到的新问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。

但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的新问题是根据现有法律就可以解决的。

有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然和网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。

二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人答应在网络上传播作品的行为构成侵权。

在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定摘要：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。

因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。

三、结语

应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。

因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。

注释

1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。

2、参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。

3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。

4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。

5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。

6、参见徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社

7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。

8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。

9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。

10.但我国的做法和国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。

参考文献

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论文摘要

国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。

摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。

一、网络和作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。

1、数字化新问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制新问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。

我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”

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（一）域名的概念

关于域名（DomainName）的概念，立法上并未有统一的规定，学理界对此也有不同的理解，诸如，“域名是指与因特网上数码地址相应的字母数字混合语符列”；“域名，又称网址，是一个通过计算机登上因特网的人在因特网上的地址”；“域名是联接到国际互联网上的计算机的地址，它们是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的”；“域名，其实是因特网协议（IP）地址的一种容易记忆的字符串，它对应的是纯数字的地址”；“域名就是指Internet用户用以确定其在网上的位置，并与其IP地址相对应的名称”等。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的解释，“从技术上讲，域名只是因特网中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词……，从商界看，域名已被誉为企业的网上商标”。

上述对域名的理解或者偏重于进行技术性阐释，或者未能揭示出域名的独特功能，故均有失准确。笔者认为，从法律角度来讲，域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。

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一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

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论文关键词 债权人利益问题 财产继承 债权人利益保护

在继承权以及债权方面，怎样使这两方面能有效平衡，这个问题是目前继承法以及民法中较为关注的问题。依据我国《继承法》第33条有关规定，当前，我国实行的立法是限制责任继承制的，换句话说就是，“被继承人把相应的债务遗留给继承人，继承人按照一定的要求的规定及时偿还遗产的实际价值，如果有超过遗产具体价值的债务，相应的继承人可以不用全部偿还。”这项规定的出台，一定程度上把继承权以及债权相互平衡，但是，在部分问题上，对债权人利益保护方面做的不到位，针对这一问题，本文将进行详细的分析和阐述。

一、债权人利益保护问题在财产继承中的具体表现

债权人利益保护问题在财产继承中的相应表现有：目前债权人在财产继承中的利益问题、债权人的权益受到侵害的具体表现。

（一）目前债权人在财产继承中的利益问题

《继承法》第33条相关规定指出：“继承人所继承的遗产应该清偿被继承人应该按照法律规定缴纳的债务和税款，具体需要缴纳的债务以及税款的标准是以，被继承人的遗产实际价值为准。如果有超出遗产具体价值的部分，相应的继承人可以不用全部偿还。如果相应的继承人不继承遗产，那么，对于被继承人的遗产中应该缴纳的债务以及税款可以不用偿还。”依据这一条规定，如果被继承人给继承人遗留了五万元的存款，继承人完全同意继承全部遗产，那么，继承人就要承担被继承人的全部债务以及税款，具体债务偿还额度的标准是以所继承的全部财产为限度。

依据法律来说，提出这一规定，可以高效的避免众多债务人运用法定的方式，将所继承的财产转移，有效的规避相关税款以及债务，严重损害了债权人的相关利益，在关于债权人的利益保护方面，起了一定的作用。

（二）债权人的权益受到侵害的具体表现

遗产的法律定义是，遗产具体范围指哪些，可以直接决定相关债权人具体利益受保护的程度。针对这一问题，我国目前现行的法律法规中指定不明确，例如，相关债务人享有的一定的债权，最终是否从属于遗产，基于这种问题，我国的法律法规没有明显的规定。

另外，依据我国《继承法》的有关规定，法律要求的继承人，对于被继承人的遗产，继承人可以不用完全继承，继承人可以运用明示的方法提出放弃继承，同时，也就放弃了承担相应的债务问题，一般说来，被继承人的遗产被继承开始到相应财产分割之前，法定继承人可以明确提出放弃相应的继承权，但是，这样说来，对于债权人是非常不公平的，由于，不能明确相应继承人继承遗产与否，那么，债权人跟谁要相应的债务，是十分不明确的，基于这种原因，对于债权人利益保护问题法律没有相关的有力措施。

其中最严重的问题是，目前我国现行的法律法规中没有明确规定，如果债权人的利益受到危害时，应该采取什么样的手段进行救济，“必要的救济手段是非常重要的，同时也是法律法规中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的规定没有法律依据，不受法律保护”。针对这一重要问题，我国现行法律法规中没有合理体现，所以，致使债权人的利益问题没有得到有效的保护。

二、债权人的利益问题受侵害的主要原因

债权人利益问题受危害的主要原因包括：目前我国继承法中社会条件起着决定性作用、继承法缺乏理论研究、相应继承人危害债权人的利益。

（一）目前我国继承法中社会条件起着决定性作用

目前，我国《继承法》是1985年制定的，直到现在没有进行更新。我国目前的社会现状和上世纪80年代相比，早已发生翻天覆地的变化，上世纪80年代，我国处于改革开放时期，社会主义市场经济体制不健全，相应的债权问题比较简单，尤其是个体私有制不健全，继承法的内容没有涉及到债权人债务问题。

（二）继承法缺乏理论研究

目前我国法律缺乏对于债权人债务问题的关注，对继承法的家庭问题的具体研究相对缺乏，上世纪80年代，我国立法技术以及相应的法制观念比较薄弱，对继承人和被继承人以及债权人和债务质检单的关系的探究不够清晰。

（三）相应继承人危害债权人的利益

最近几年，在我国存在大量的相关继承人运用法律手段的漏洞来危害债权人的权益。例如，具体发生在某城市的案件，王姓债务人欠张姓债权人五万元人民币，但是，王某去世之后，张某依据我国相关法律提讼，提出要王某的儿子王刚代替其父亲偿还应有的债务，但是，张某没有任何的证据证明王刚继承了王某的全部遗产，所以，法院最终以证据不足把张某的诉讼请求完全驳回。王某用了瞒天过海的招数，成功的把这笔债务推脱了。王某将自己的财产都赠给自己的弟弟，所以，一旦王某过世，王某的弟弟再将财产如数赠给王刚，这种继承方式使得王刚不用对父亲的债务有任何的承担，但是，债权人张某的利益，一定程度上却收到了危害。对于这类现象，生活中的例子非常的多，这些问题都是法律漏洞，是法律不能预料的，债权人的利益不能得到有效的保护。

三、境外对于债权人利益建立的基本制度

境外对于债权人的利益问题建立的基本制度包含两种体系：大陆法系地区建立直接继承政策、英美法系地区制定间接继承体系。

（一）大陆法系地区建立直接继承政策

直接继承的意义是，被继承人去世之后，把被继承人的相应财产转接给继承人，被继承人的相关债务问题都要归于继承人进行承担。但是，这种制度的问题是，遗产债权人的权益收到危害。所以，众多大陆法系的国家和地区全面建立了保护债权人利益的制度，例如，德国、法国、以及我国台湾民法有关的规定，继承人行使继承权之后，相应的继承人具有一定的选择的权利。相应的继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。一旦继承人在规定的时间没有做出相应的明示，就断定为无限责任继承权。目前，我国台湾地区具体继承权是自愿无限继承。具体的继承方式非常的简单，不需要向我国法院递交申诉，不用口头表示。不管是明示还是承认，都允许进行继承。只要在规定的实践内，没有做出相应选择的，或者在放弃的时间同样没有做出选择的，视为自动接受无限责任继承权。

自愿接受无限继承权是指，被继承人的全部遗产不具备清偿债务的能力，那么，继承人就要付出相应的偿还行为。如果相应继承人做出不正当的行为和举动，会有相应的法律进行制裁，我国法律法规强制规定，继承人具有接受继承权，但是，不允许继承人对继承权的利益进行享受，一定要接受无限继承的责任。如果上述行为表现出伪造遗产以及隐匿财产等行为。一旦选择接受有限责任继承权，一定要上交忠实遗产清册，确保遗产数目清楚，这种方式，有助于继承人公开继承财产的数额，制止了恶意藏匿、转移的可能。另外，大陆法系的地区还建立健全相应的遗产管理体制。例如，《瑞士法典》中，第594条中规定：“被继承人的相应债权人，一定要做好债权清偿工作，如果债务未得到清偿或者没有相关人士进行担保，要在被继承人去世之后的三个月里，要求有关部门进行官方计算。”

在日本，相关债权人如果发现法定继承人的某些行为危害到债权人的债务问题时，就可以向有关部门申请遗产管理工作，有关部门进行相应干预之后，继承人就丧失了管理遗产的能力，这样的规定可以使遗产最先用于偿还被继承人所欠下下的债务，进而可以维护债权人的基本利益。大陆法系地区的这项规定，有助于保护债权人的全面利益。

（二）英美法系地区制定间接继承体系

具体在遗产继承情况上，英美法系地区使用的是间接继承体系。间接继承体系是英美国家普遍使用的制度，那么，我国香港地区也在使用间接继承体系，换句话说，“就是继承人开始继承遗产之后，所得遗产暂时先不给继承人，先由有关部门进行清偿被继承人的债务问题、交付遗赠以及上交遗产税之后，再把剩余的财产归还给继承人。”这一体系直接确保了债权人的有效利益。但是，这种制度对于有关部门的司法程序要求非常的高。一旦使用这种体系之后，每一个人去世之后，都需要国家有关部门出面进行处理有关继承问题，要是没有健全的司法遗产继承制度，是没有办法对遗产继承问题进行有效解决的，相对来说，这项体系同样不适用于我国。

四、对于我国继承法提出的建议

（一）我国要逐步完善有期限、有条件的责任继承体系

法定继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。我国要逐渐完善概括继承权、限定责任继承权、放弃继承权的选择体系，只有这样，才能有效保护和平衡继承人以及债权人之间的利益关系，经过以上内容的分析，无条件的责任继承制和无期限的直接继承制以及放弃继承制，都不能有效的使债权人掌握遗产的准确情况，同时，不能使债权人在合适的时间了解继承人的主张。而法定继承人就会利用体系的漏洞做出损害债权人的利益的行为。所以，有关部门要及时的把法定继承人以及债权人之间的关系尽快确立下来，最大限度的解决被继承人留下的遗产债务关系。完善无条件直接继承制、有条件继承制以及放弃继承等选择制度，是全面解决遗产继承有效的方案，法定继承人可以根据自身的情况，进行选择是无条件直接继承、有条件继承还是放弃继承等，可以选择出属于自己的恰当的继承方式，用来全面维护继承人合法权益。

（二）具体修订《继承法》中要建立遗产清册程序

发现问题是为了解决问题，经过对我国现行《继承法》中针对债权人权益问题存在的弊端进行全面分析，在结合相关法律资料进行总结和阐述，提出相应的修改意见具体如下：我国现行修订的《继承法》中关于债权人和继承人的权益保护上，加大对债权人权益的保护，这是我国修订《继承法》所遵循的重要原则。具体实施阶段，要全面做到改变我国继承法中无条件继承制为有条件继承制，建立健全有条件的责任继承体系。那么具体用来实现的标准是，建立遗产清册程序，例如，全面建立按照规定制作的遗产清册程序和遗产清册异议、公示催告和遗产清册权益等内容。

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论文摘要：本文从权利和风险的分配维度，基于现行《公司法》中关于股东权利义务的基本规定，分析中小股东权利受限的基本原理、制度缺陷，现状与立法的不一致以及中小股东在公司动态发展过程中的风险，提出《公司法》需要追求的不仅仅是法律条文上的法，而且需要完善现实中法，将程序正义与实质正义结合起来，共同保护中小股东的权利。

论文关键词 中小股东权利 风险分配 资本多少决原则

一、引言

任何一种商事法律制度，都直接或间接地分配和调控着各关系主体之间的权利和风险。在公司的世界里，理性经济人对权利和风险的博弈，对自身利益最大化的追求不仅存在于公司外部与其他公司的竞争中，在公司内部关系中，股东之间的权利与风险分配往往决定着一个公司的命运。而在一个公司的发展过程中，每个股东的力量是不均衡的，大股东占据着对公司的控制支配地位，所以中小股东的利益随时有可能受到大股东根据自身经济利益所做出的决策以及其他不正当交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股东完全操纵公司，掏空公司资产，大众股民被任意宰割的情况十分的严重。所以，保护中小股东权益成为我国市场经济法律制度的当务之急，但是，令人由感不足的是，新公司法对中小股东的保护并不是很彻底，随着市场经济的不断深入，限制大股东的权利，保护中小股东的权益应该愈发的多样化、实质化。

二、中小股东保护基本理念

(一)对大股东，中小股东的界定

股东是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额，依法享有股东权利并承担相应义务的人。i股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。

何为中小股东，通常即为出资较少，拥有股份较少的股东。其是相对大股东而言的。理论上来看，大股东必须持有一家公司超出50%的股份，但是，随着公司的发展，股权的不断分散，现实中，大股东所持的股权并不需要超过公司股权的一半，只要高于其他股东的所持比例依然能对公司构成控制和影响。所以，界定大股东与中小股东，只需要看股东对公司形成的实际影响力，即股东依靠股权对公司的控制力。

(二)中小股东权利(权益)备受侵害

1.大股东利用非法手段抽用公司资金

由于大股东因起控股比例高于其他股东，对公司具有控制力，其常常以这种控股的优势地位利用向公司借款，转移利润，利润操纵等手段侵占公司财产，实质上为侵害中小股东的权益。非法关联交易

大股东在母子公司之间秘密进行关联交易，如低价买入，高价卖出，转移支付等手段达到利益最大化，以此逃避中小股东和其他监管部门的监督起实质也是在侵害中小股东的权益。不分红或分红过少

中国的股份公司，尤其是上市公司，大股东常常控制公司的账目，以亏损、扩大发展为由，年终不予中小股东分红，侵害中小股东的利益。

(三)中小股东权益保护问题的提出

由于，中小股东与大股东地位的天然不平等。势必为大股东侵害中小股东权益创造了条件。最初，各国并没有针对中小股东权益的法律保护条款，由于公司由股东出资成立，股东依其所持股份享受权利，而大股东对于公司的投资更多，因而大股东的意思大都代表团体意思被少数人遵循，并逐渐发展形成为资本多数决原则。1843年英国枢密院的FossV.Harbottle一案正式确立了此原则。

资本多数决本是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。这一原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均有十分重要的作用，这也是股东平等的基本体现。然而，资本多数决的不公平和不合理又是显而易见的，它不过是公司法无奈的选择，其实多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。因为资本多数决原则，发了一个奇特而普遍的现象多数的权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。至此，中小股东的权利地位很难得到保障。

随着公司制度的不断发展，公司的稳定存续势必需要公司全体股东的利益稳定。如果不能对公司中小股东的权利加以保护，理性经济人的趋利避害性将驱使中小股东推出这场公司游戏。公司的整体利益将大受打击。

三、《公司法》中对中小股东权利(权益)的分配

(一)中小股东之情权的赋予和公司自治原则的平衡

股东对公司的基本经营状况，是其参加公司重大决策的必要要求。《公司法》规定的股东知情权包括财务会计报告查阅权、会计账簿查阅权和检查人选任请求权。ii随着公司制度的发展，所有权与经营权分离，公司的管理经营活动转而交给职业经理人。股东尤其是中小股东对公司经营状况的了解处于一种弱势地位。一方面，中小股东希望了解公司的经营状况;另一方面，职业经理人或者大股东的人以公司商业秘密为由拒绝中小股东查阅。如何分配股东知情权与公司自治权，成为《公司法》亟待解决的问题。虽然《公司法》第34条对股东的知情权有所规定，但是，这样的规定过于抽象，过于形式化。此条第二款中规定：公司有合理根据认为股东查阅会记账簿有不正当目的，可能损坏公司合法目的，可以拒绝提供查阅。如何界定不正当目的，合法目的，成为公司管理人或者大股东人拒绝中小股东的自由裁量工具，虽然此款规定了救济，但是，如果任何中小股东的知情权都需要向法院要求救济，这个知情权的成本未免过高，也会造成司法资源的过渡占用，另外，在一些财务制度不完备的中小公司有时候会存在档案材料不健全的问题，于此情况，股东的知情权当然不存在。而实际中的情况是，中小股东的知情权流于条文。

(二)中小股东表决权与大股东表决权的博弈

表决权是基于其股东地位而享有的、就股东大会会议事项作出赞成、反对或弃权的意思表示，从而成为公司的意思表示。

《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。依此条的规定，从表面上看，确实有扩大中小股东表决权的进步性，但是，如果从公司运作的动态角度来看，中小股东根据累积投票制能够选出的董事或者监事在董事会和监iii事会的比例将非常之小。在现今监事会形骸化，中小股东选出的董事受到大股东选出董事的排挤的情况下，中小股东的声音将渐趋于消寂。大股东的表决权在累积投票制度下，用形式的平等掩盖了实质的不平等。

(三)中小股东诉权与公司利益之碰撞

没有救济的权利就不是真正的权利。为了保障股东的合法权益，法律赋予了股东诉讼救济的最后选择。股东诉权是股东基于股东被侵害而享有的依法提起诉讼寻求法律救济的权利。股东诉权的运行将使司法力量介入到公司的正常经营状况中，公司的利益势必受到影响。但是，如果股东诉权得不到切实的保障，那中小股东的其他权利(权益)亦无法得到实现。权利分配在此组权利关系中，显得尤为重要。如何寻找权利分配中和点，如何将保护股东诉讼权与防止股东滥用诉权统筹起来，成为《公司法》权利分配的重要任务。

关于股东的诉权，《公司法》将之规定在第152条之内，这毫无疑问是一条规定公司斗争制度的条文。首先，是对股东诉讼主体资格的确定，一般从持股期限、持股比例和代表的公正性上进行规定。《公司法》规定，持有公司百分之一以上股份的股东可以请求董事会、执行董事或是监事会监事提起诉讼的权利，而且当上述机构拒绝请求时或是在情况紧急时可以直接向法院提起诉讼。对于这里的1%是如何界定出来的，不少人提出质疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要认真考量的。

其次，就是备受关注的股东代表诉讼制度，虽然《公司法》对次制度给予的确认，但是，就其制度规则来说，对于公司在诉讼中的诉讼地位、诉讼费用的担保、股东代表诉讼的管辖，缺少一个有机的、完整的体系。

中小股东的诉权保障，不仅需要规则的确定，还需要程序的完善，程序正义是实体正义的保障。程序的合理性将使中小股东保护趋于完善。

四、《公司法》中对中小股东风险的分配

《公司法》规定全体股东都有遵守公司章程的义务。但是从动态的角度来看，公司的章程是可以修改和变更的。而《公司法》只是简单地规定了股东大会变更公司章程的权利，至于公司可以修改的事项基本上没有明确的界定，因此，通常情况，凡是在章程中规定的事项都属于股东大会可以修改的事项，这种模糊的规定，扩大了公司股东大会的权利。由于股东大会的表决机制是资本多数决原则，所以，扩大了公司股东大会的权利的实质是扩大了大股东的权利，增加了中小股东的风险。实际运作中，大股东常常采用多种手段，故意阻止中小股东在股东大会行使表决权，当然，小股东的风险增加不仅于此，由于现行修改公司章程的方法不成熟，公司对社会的承诺可能因为一次股东大会就发生实质性的改变，公众对公司的信任下降，将影响公司的经营状况和盈利水平，大股东为保护其利益，势必对公司施加影响，减少分红或不分红，从而增大中小股东风险。

此外，《公司法》中中小股东所承受的风险还体现大股东抽到注册资本，所负债务分配不平等，公司信息披露不完全等风险。

五、结论

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【摘要】把关于故意杀人罪与故意伤害罪的法学理论运用到实际的各种司法案例中，合理有效地解决实践中两种犯罪的判定问题，最大范围的维护法律的公平和正义，以及刑法的权威，最大限度的保护当事人的合法权益。

【关键词】把关于故意杀人罪与故意伤害罪的法学理论 运用到实际的各种司法案例中 合理有效地解决实践中两种犯罪的判定问题 最大范围的维护法律的公平和正义

【本页关键词】 期刊征稿 论文投稿 省级期刊征稿

【正文】

区别的关键在于行为人主观心理状态的结构不同。故意杀人（既遂）的故意是希望或放任对方死亡，即主观心理状态只由故意构成。而故意伤害（致死），行为人对伤害结果出于故意，对于伤害所造成的死亡结果存在过失，即主观心理状态由故意和过失两个部分组成。例如：白某与刘某是邻居，因琐事发生口角，引起殴打。后白某找其弟一同找刘某理论，两人在刘家叫骂，刘某遂抄起镰刀，白某见状也拿起铁锹与刘某撕打起来，白弟见状拿起木棍朝刘某头上猛击一下，刘某当即昏倒在地，经送医院抢救无效死亡。本案白弟虽然打死了人，但其目的只是伤害刘某，并不希望发生刘某死亡的结果。其在斗殴中顺手拿起木棍打刘某是因为一时情急的时候造成的，造成刘某死亡是过失行为，所以应该以故意伤害（致死）论处。3.间接故意杀人与故意伤害（致死）的区别间接故意杀人不存在未遂的情况，所以间接故意杀人必然导致对方死亡的结果。两罪都是故意犯罪，并且造成死亡的结果。但是犯罪人的主观恶性程度是不同的，行为人故意的内容和性质也是截然不同的。间接故意杀人的行为人虽然犯意不明确，但其对可能发生的死亡后果有所预见，非死即伤均包括在其犯意之内，预料之中，没有特意追求但是听之任之，采取无所谓的放任态度。而故意伤害（致死）行为人的犯意仅为伤害对方的身体健康，死亡后果的发生不在其犯意之内，是违背其意愿的。在实践中，行为人往往是突然起意行凶，是死是伤在所不计，或者是寻衅滋事、挥刀捅人，这种不确定的故意，实际上是一种放任态度，我认为应该以实际发生的结果定罪。因为间接故意杀人没有未遂一说，如果行为人的伤害行为没有造成对方死亡，即使其对死亡的结果是放任的态度，也不能以间接故意杀人罪论处只能以故意伤害罪论处。如果行为人的伤害行为造成对方死亡，由于其对死亡结果是放任的态度，死亡结果的发生不违背其本意，所以只能以间接故意杀人罪论处而不能以故意伤害（致死）论处。所以如果发生伤害结果，应以故意伤害罪定罪。如果发生死亡结果，则按间接故意杀人罪定罪。但是如果侵害本身是由行为人的故意行为造成的，但死亡结果却是由于其他不能预见的原因造成的，就不能以故意杀人罪定罪，而应该定为故意伤害罪。例如行为人将受害人打成重伤后送往医院途中发生车祸致使被害人死亡。4.故意杀人罪与故意伤害罪主观故意的区别标准至于如何判断两罪中行为人犯罪故意的内容或者主观目的的不同，我认为必须要遵循主客观相统一的原则，以案件的全部客观事实为依据。具体而言应考虑以下因素：（1）犯罪人与被害人之间的关系。（2）被害人有无过错。（3）犯罪的时间地点。（4）行为人所使用的工具以及打击的部位是否有意识的选择、是否可能造成死亡结果。（5）行为人对被害人的侵害是否有节制。（6）行为人对自己行为造成的后果的态度，是否有积极救助。（7）当时的客观情况等。综上所述，故意杀人罪与故意伤害罪无论是在理论上还是在司法实践中，都是有区别的。认真分析刑法分论，正确区分故意杀人罪与故意伤害罪，有助于发展刑法理论和健全刑事立法，发现刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正确贯彻刑法总则的基本原理、原则；有助于科学的阐明各种犯罪的构成，划清罪与非罪，此罪与彼罪的界限，准确定罪量刑。我认为区分故意杀人罪与故意伤害罪最重要的意义在于把理论同实际联系起来灵活运用，把关于故意杀人罪与故意伤害罪的法学理论运用到实际的各种司法案例中，合理有效地解决实践中两种犯罪的判定问题，最大范围的维护法律的公平和正义，以及刑法的权威，最大限度的保护当事人的合法权益。

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论文摘要 《刑法修正案》（八）增加了对于“食品监管渎职罪”新的规定，为对食品安全监管者进行刑事处罚提供了最为直接的法律依据，对我国改变食品问题的现状以及保护民生有着重要的意义。但是目前该罪在实践中极少适用，在犯罪构成的理解没有达成共识，在司法实践中也存在着查处难、认定难的问题，需要进一步统一标准。

论文关键词 食品监管渎职罪 犯罪构成 司法实践

近年来，食品安全事故频发，“三聚氰胺”、“瘦肉精”等名词不断走近人们的事业，使食品安全监管中存在的问题更加引起人们的重视。食品的生产者、销售者生产、销售有毒、有害食品，是一种市场行为，以追求其利益的最大化。欧美国家也曾遇到过类似的问题，但逐步完善的监管制度使得他们最终走出了食品安全的困境。“食品召回、天价赔偿、严厉处罚”成为欧美国家治理食品安全问题的三把利剑，这些都离不开相关政府部门的监管。而从近年来我国的食品安全事件来看，很多都是经过媒体曝光之后，监管部门才开始进行调查。可见，监管的滞后是危害我国食品安全的一大因素。但同时，对监管的规制比对食品生产者、销售者的查处更有难度。“食品监管渎职罪”则给对食品安全监管者进行刑事处罚提供了最为直接的法律依据。

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目前,各级政府间的税收竞争正如火如荼地展开,但是学界及实务界对税收竞争褒贬不一,其根本原因在于对于政府间税收竞争的理论基础等问题存在认识上的误差,忽视了我国业已存在的政府间税收竞争的实践基础。为了正确处理各级政府间的税收竞争关系,展开有效的政府间税收竞争活动,本文试图阐释政府间税收竞争的理论及实践基础,以澄清有关问题。

一、政府间税收竞争的理论基础

(一)税收竞争的内涵及外延通常说来,税收竞争是指政府间为增强本级政府(及其所属部门)的经济实力,提高辖区(或部门)福利,以税收为手段进行的各种争夺经济资源及税收资源的活动。税收竞争是政府间竞争的重要内容,是制度竞争或体制竞争的重要组成部分。一般说来,国内政府间税收竞争包含三个层次的内容,即上下级本论文由政府间的竞争、同级别政府之间的竞争以及一级政府内部各部门的竞争,它主要通过税收立法、司法及行政性征管活动来实现。

(二)公共选择的非市场决策理论公共选择理论作为非市场决策(政府决策)的经济研究,成功地将“经济人”假设成功地引入了政治学领域,认为各层次政府的行为同样是符合“经济人”模式的。尽管政府与其他市场主体相比在行为活动上具有一定的特殊性(比如政府是对全体社会成员具有普遍性的组织,它拥有其他经济组织所不具备的强制力①),但是政府同样要受到“用脚投票”(VotingbyFeet)的约束。在这个“准”市场机制的作用下,各级政府同样必须具有竞争意识,需要努力改进政府工作的效率,从主观到客观真正造就一个更能谋求社会利益最大化的政府。税收竞争作为政府间竞争的主要工具,在保持和创造各层次政府的竞争力上具有无可比拟的优势,受到各级政府的青睐。

(三)财政联邦主义的财政分权理论财政联邦主义(FiscalFederalism)是20世纪50、60年代以来形成的财政分权理论(FiscalDecentralization),它主要从经济学角度去寻求为有效地行使财政职能所需的财政支出和收入在从中央到地方的各级政府之间的最优分工。它指出,在一般情况下,中央政府必须单独行使财政的收入分配与宏观本论文由调控职能,但就财政的资源配置职能来说,一个多级政府的财政体制却是合理的。

②在“经济人”理论的框架下,中央政府与地方政府都是谋求自身利益最大化的经济主体,具有相对独立的经济利益,各方为寻求自身利益而展开的竞争能够实现共同的利益,即从“自利”向“利他”转化。多级财政体制及相对独立利益的形成是各层次政府展开税收竞争的前提。多级财政体制及独立利益的形成要求各级政府为了实现其目标,获得更高的政治支持率,需要占有更多的政治资源。通常来说,政治资源的获得必须依靠一定的经济资本论文由源,这就是所谓“经济基础决定上层建筑”。由此,各层次的政府为争夺经济资源和税收资源的税收竞争便逐渐展开。

(四)演进主义的制度竞争理论建构主义学派认为,在新古典主义的框架下可以由“经济人”通过成本利益分析选择出有效的国家政治经济制度。而演进主义理论认为,个人理性在理解它自身的能力方面有一种逻辑上的局限,这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作。因此在演进主义者看来,社会活动的规则(包括政治经济运行体制)应当由社会活动中的博奕尤其是重复博弈来产生。简单一点说,就是社会活动主体间的竞争产生活动规则。竞争不仅是在特定秩序下的活动,竞争活动本身是市场秩序的维护者;在平等市场环境下的竞争能够本论文由保证生命力旺盛的制度胜出,使之成为社会活动者共同遵守的规则。政府间竞争,在很大程度上表现为制度竞争或体制竞争,它突出了内在规则和外在规则体系对于各辖区的成本水平以及辖区竞争力的重要性。

正是这种竞争成为转型期政府运行体制有效性的裁判。政府间税收竞争作为政府间竞争的重要内容,它的意义绝不仅仅在于为各层次政府获得一定的经济资源及税收资源,而在于它是高效率制度的发现者和维护者。按照制度经济学的理论,强制性制度变迁存在一个“诺斯悖论”,而政府间的税收竞争则构成“诱致性”变迁或中间扩散型制度变迁的重要内容;也就是说中央自上而下的改革不可能真正实现其目标,而税收竞争作为制度的发现者和维护者反而更容易实现转型期的制度选择,从而构成财政分权制度完善的外在条件。①

二、政府间税收竞争的实践基础改革开放以后,我国政治经济制度急需实现转型,财政制度不断实现分权化,伴随财政分权的深化地区间经济竞争也不断加剧。其中,加快政治经济制度的转型使有效的政府间竞争(包括政府间税收竞争)成为现实需要,80年代以来的财政分权实践则为税收竞争提供了适格的竞争主体,而地区间经济竞争的加剧则使税收竞争的作用更加凸现。

(一)政治经济制度的转型集中计划经济实践的失败使中国及东欧国家走上了实现政治经济制度转轨的道路,而经济制度的转轨在中国则先行一步。怎样摆脱集中计划经济运行模式的束缚,建构符合市场经济运行的制度模式,是我国及其他转轨国家的重要任务。在这场转轨竞争中,谁能选择优质高效的制度,谁能以较小的代价实现转轨,谁能及早实现制度的转轨就能成为优胜者。国际间的竞争是如此,国内各地方政府间的竞争也遵循同样的规则。在国内的政治经济转轨中,一般都是中央采取自上而下的强制性制度变迁,通过推行一系列政治经济改革,引进大量优质高效制度以实现制度转轨。我国的改革开放大致上就是这种模式。

自上而下的强制性变迁无法回避“诺斯悖论”,不可能完全实现其改革的目的。为了实现政治经济制度的转轨,中央政府提出发挥地方政府的积极性,开始推动地方政府的自主性改革探索,以寻求改革的有效路径。地方政府的自主性改革探索,强化了地方政府的自身利益机制,逐渐形成了自下而上改革的“第一行动集团”。地方政府为了维护业已形成的自身利益,及在新一轮竞争中占据优势地位,政府间竞争由此而展开。这种政府间竞争围绕资本、技术及优质劳动力而进行,目的在于获取足够多的生产要素,谋求竞争制高点。而在政府间竞争中,本论文由税收竞争是其重要内容,它一方面通过税收竞争获取足够的经济资源和税收资源,另一方面利用经济资源和税收资源提供优质的公共产品和服务,以谋求更丰富的经济和税收资源。

(二)财政分权改革实践自两步“利改税”初步建立我国的工商税收体系后,以税种来划分中央地方收入的财政体制正式拉开了我国财政制度的分权型改革,我国集中性的财政体制开始向分散的、分层的财政体制过渡。1994年分税制改革及对它的完善和补充,如转移支付制度改革等,在不同程度上强化了地方政府对地区性事务的自主管理,财政分权改革进一步深化。伴随着分权财政体制的构建与“地方所有权”的确立,地方政府的资源配置权限不断扩大,特殊的地方经济利益逐渐形成。地方特殊经济利益的形成,使各地在经济竞争中拥有了相对独立的竞争主体资格,从而为政府间税收竞争的展开提供了有效的竞争者。

(三)地区间经济竞争加剧改革开放以后,各地区间首先在吸引外资方面展开了激烈的竞争,各地纷纷出台优惠措施、提供优惠条本论文由件以吸纳外国资本。由于经济特区、沿海开放城市及沿海开发区等在税收政策上拥有比较大的优惠,且区位优势明显,因此吸纳了我国吸纳外资的绝大部分。如,2000年东部地区实际利用外商直接投资及其它投资3,702,825万美元,占东中西地区合计数4,204,386万美元的88107%。②同时,各地为争夺原材料等资源的竞争也逐渐升级。

在某些领域中,控制了原材料渠道,就能够保证在经济竞争中保持较大的优势。而欠规范的市场秩序又为原材料提供了条件,因而在80年代爆发了诸如“生猪大战”、”羊毛大战”、“蚕茧大战”等。另外,地区间区域分工的竞争也逐渐展开,各地为了在经济竞争占据有利地位,纷纷向“高新”科技行业靠拢,区域间经济目标同构化严重。国家计委的测算表明,我国中部和东部地区的工业结构相似系数为9315%,西部和中部地区的工业结构相似系数为9719%。

③经济竞争的加剧要求地本论文由方政府寻求有效的竞争手段,在以优惠政策获取资源的时代里,税收优惠政策无疑受到极大的追捧。因此,税收竞争在地区间的经济竞争中优势明显。要说明的是,税收竞争是在相关政府政策的辅助下发挥作用的。

三、影响我国政府间税收竞争有效展开的外部因素

(一)地方保护主义的兴起随着地方经济竞争的加剧,地方保护主义日渐兴起,特别是经济相对落后地区纷纷采用多种保护措施分割市场。法国经济学家庞赛的研究成果说明了中国国内市场的分割程度。庞赛发现,1997年中国国内省际间贸易商品平均关税为46%,比10年前提高了整整11个百分点。46%的平均关税相当于美国和加拿大之间的贸易关税,并且超过了同期欧盟成员之间的关税。美国经济学家阿伦杨也有与之类似的发现,在改革开放期间,中国国内各省之间劳动力的生产率和价格的差距拉大,而按工业、农业和服务业计算的GDP却呈收敛性,这正好与作为统一市场应该出现的情况相反。

④由此可见,随着财本论文由政分权运动的展开,各地不可避免的为着自身利益加强了对本地经济资源和税收资源的保护,由此导致了改革开放以来国内市场的进一步分割。地方保护主义是地区间经济竞争的产物,或者说地方保护主义是地区间经济竞争的一种表现,它的兴起使政府间税收竞争更加混乱。地方政府间的税收竞争本来是要发现和使用更有效的制度,但是地方保护主义的出现却使之反而成为统一市场制度秩序运行的障碍。

(二)弱稳定的政府间关系建国以后,我国相继颁布了宪法及一系列法律准则,保证了我国政府间关系的相对稳定性。但是,由于受制于历史传统及现实客观因素,我国各层次政府间关系的稳定性还不够,从而影响到政府间

税收竞争的有效性。第一,由于深受悠久的中央集权制传统影响,我国建国后形成了单一制的政府体制,中央政府或高层次政府在国家的政治经济生活中扮演了较为重要的角色。第二,我国缺乏地方自治传统,地方政府或基层政府往往依赖于中央政府或高层次政府。

第三,我国现有政府官员的考核与任免机制主要受制于中央政府或高层次政府。

①而在我国的现实政治生活中,中央政府往往无法得到有效的约束,时常对地方政府事务进行干预,难以保证各层次政府间关系本论文由的稳定性。在弱稳定的政府间关系下,全国社会经济的发展受中央政府的影响过大,常常危及地方政府积极性。首先它将影响纵向的政府间关系。由于中央政府难以得到宪法及有关法律准则的约束,导致其活动范围过于宽泛,常常超出其有效活动边界,造成越位。中央政府难以受到约束的超强活动能力及超宽活动范围,使中央政府同时扮演着“运动员”与“裁判员”的角色,破坏了中央与地方政府的平等竞争关系。其次,它将影响横向的政府间竞争关系。中央政府或高层次政府对各地的发展畸轻畸重,往往会损及地方政府的平等竞争权,弱化部分地方政府的经济竞争能力。由于我国现有体制下缺乏稳定的政府间关系和竞争性政府主体,导致我国政府间税收竞争还处于弱势有效性阶段,还不能有效实现转轨期政府间税收竞争的主要目标,即实现政治经济制度的顺利转轨。

由于缺乏稳定的竞争规则,政府间税收竞争无法通过“看不见的手”来实现整个社会的利益,即没有从个人利益(局部利益)向社会利益的转化。而过分强调财政分权,地方政府对经济资源和税收资源的争夺过于惨烈,各地被迫卷入了地方保护主义和分割市场的恶性竞争。这种恶性竞争正是目前大多数学者反对政府间税收竞争的主要理由,因为它确实扰乱了地区间的正常经济往来,降低了资源配置的有效性。

四、结论

尽管政府间税收竞争目前还存在一些问题,但是政府间税收竞争在实现政治经济制度的转轨方面具有十分突出的作用,能够发挥各层本论文由次政府在寻找高效制度方面的积极性。因此现阶段的任务在于维护政府间税收竞争的良好秩序,规范各方的行为,实现政治经济制度的有效转型,而不是全盘否定政府间的税收竞争活动。

(一)维护良好的财政分权秩序尽管我国财政分权改革缺乏稳定的法律基础及理论基础,造成了财政分权过程中的某些无序化行为(特别是地方保护主义行为),但是财政分权及由此而起的税收竞争却构成了我国经济体制改革的重要推动力。维护有效的财政分权秩序,主要是建立地方财政的有限分权模式,保证地方政府的分权利益不受高层次政府的干预,而这也是政府间税收竞争有效展开的条件。要保证我国的强势高层次政府不干预低层次政府的分权利益及税收竞争利益,就必须建立稳定的政府间关系,即构建稳定的政治法律制度以固化各层次政府间本论文由的事权及财权关系。

对此,可以考虑建立一种超稳定的双层约束机制,既约束中央政府(包括高层次政府)对地方政府的干预,又约束地方政府的非规范性活动。

(二)打破地方保护主义与市场分割,建立统一的市场秩序有效的政府间税收竞争必须防止地方保护主义的泛滥,而防止地方保护主义及市场分割的有效途径莫过于建立统一的市场秩序。我国在打破地方保护主义的运动中,可以借鉴美国的双层司法体制及其宪法中的商务条款。双层司法体制中,中央司法机构主要解决全国性的司法案件并对地方之间的案件纠纷有审判权;地方司法机构主要解决地方性司法纠纷。美国的商务条款则建立了中央政府对地区间贸易争端的专属解决权,我国的现实地方政府屡屡干预地区间的贸易。因此在我国建立类似条款,对于打破地方保护和市场分割可能会更有效。

主要参考文献:

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[2]斯蒂格利茨1政府为什么干预经济[M]1北京:中国物资出版社,1998。

[3]戴敏敏1一个市场还是n个市场?[N]1经济学消息报,(200211118-1)

[4]冯兴元1中国辖区政府间竞争理论分析框架[Z]1天则内部论文稿,2001,(2)1

[5]钱颖一1警惕滑入坏的市场经济———论市场与法治[N]1经济学消息报,2000-06-231

[6]韦森1注意哈耶克慎思诺斯[N]1经济学消息报,1999-01081

篇10

【关键词】关联企业；破产；外部债权人

一、关联企业的概述

我国目前对于关联企业的概念并没有明确的定义，只是在目前《税法》、《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中对关联企业作了简单的规定。其对关联企业的一般规定为因为投资、股权、合同或者人事而使一个公司控制另一个公司。但细读会发现该界定很是有局限性，使用范围非常狭窄，并不能作为关联企业的一般定义。除了从我国现行的法律、法规中寻找关联企业的定义之外，笔者还一直关注我国众多法律学者的研究成果，总结发现由学者们对关联企业下的定义并不相同甚至还很有出入。有些学者将关联企业分为狭义的关联企业与广义的关联企。狭义的关联企业，是指仅由其他公司持有一定份额的股份但未由其控制的关联企业；广义的关联公司，是指两个以上独立存在相互之间具有投资关系或者业务关系的集合体。尽管对关联企业的定义可谓仁者见仁、智者见智，但是深入剖析会发现实质上都围绕着“实质控制关系”或者“重大影响力”来说的。我们可以由此出发对关联企业加以界定。笔者认为，关联企业就是两个以上独立存在，相互之间存在契约、股权或其他控制与影响关系的企业组成的无法人资格的联结体。

二、保护外部债权人利益的必要性

在市场经济关系中，关联企业中的控制企业与被控制企业之间形成的债权债务关系为内部债权债务关系，关联企业与外部人进行交易时产生的债权债务关系为外部债的关系。在外部债的关系中，对关联企业享有债权者即为本文所要讨论的关联企业的外部债权人。在关联企业破产中，在无法充分实现债权时，有必要对外部债权和内部债权给予区别对待，特别是给予外部债权人利益特别关注和保护，才能达到平衡债权人利益与衡平破产法利益的最终价值目标。

三、我国关联企业破产外部债权人保护的现状

我国现行法律、法规对于关联企业破产与关联企业破产债权人保护都没有给出具体的规定。我国目前关于保护关联企业外部债权人利益的制度散见于民法确定的诚实信用原则、公平交易原则，公司法制定的法人人格否定制度以及破产法中的破产撤销权和破产无效行为制度。但是这些制度都是仅仅针对单个独立企业设计的，对于实际控制人控制的关联企业并不能直接适用，对外部债权人利益的保护更加缺乏针对性。

（一）法人人格否认制度的局限

《公司法》第20条规定的公司人格否认制度，弥补了公司人格独立和股东有限责任制度在司法实践中屡屡出现的缺陷，该制度也成为保护外部债权人利益的有利武器。

但是法人人格否定制度在实务中遇到了各种问题，缺乏可操作性。具体该原则在解决关联企业破产问题中有以下几方面的局限性：1、该制度规定的太过原则化，此理论没有对在具体案件中适用提供提供明确的标准。2、公司法第20条规定的是通过控股形成控制关系的关联企业，除此之外还有大量其他形式滥用公司人格的行为。3、法人人格否认制度的举证责任，对于关联企业破产特别是债权人利益的保护缺乏适用性，需要进一步完善。

（二）破产撤销权制度和破产无效行为制度的局限

《企业破产法》第31、32、33条规定了破产法中撤销权制度与无效行为制度。这两项制度对于保障债权人的利益得到合理清偿方面起到了一定的作用，但是与国外相比我过的这两项制度仍然有众多的不足：1、责任主体的范围狭窄；2、撤销权的行使主体的局限性；3、可撤销期间的规定有不足。

四、我国关联企业破产外部债权人利益保护的完善措施

针对我国司法实务中出现的种种问题，笔者主张在坚持现有的公司法人人格否认制度、破产撤销权制度与无效行为制度的基础上引入英美法系的横平居次原则与实质合并原则。希望通过这些制度的引进可以为外部债权人利益提供完整的保护措施。

（一）完善我国公司法人人格否认制度与破产撤销权制度

1、首先通过在司法解释对法人人格否定的适用条件、适用结果进行具体规定。在个案中对公司人格的否定，已经是对“有限责任”修正在破产法中的适用成为实体法理论向企业法理论过渡的重要桥梁。也正是因为该制度的广泛适用性导致了其在关联企业破产问题上针对性的不足，需要其他原则的补充。

2、关联交易分为公平与非公平两种，而在关联企业之间多发生非公平关联交易。因为关联企业之间对彼此企业的经营状况更加了解，更加有利于转移资产。因此为了维护外部债权人利益，需要完善对关联企业破产撤销权制度的规定。

（二）引入衡平居次原则

1、横平居次原则的适用对象。总结国外法律的规定可以看出，横平居次原则一般针对控制公司对从属公司的债权。笔者主张，当控制公司的债权人是从属公司时，从属公司也会当然的利用关联关系使自身的债权优先受偿，进而损害到外部债权人的利益。另外当两个公司同受一个母公司控制时，这种兄弟公司或者姊妹公司之间也会很有可能进行不正当利益转移。所以很平居次原则不仅适用于控制企业与从属企业之间还要扩展到其他关联企业与实际控制人（自然人）。

2、适用横平居次原则的举证责任

笔者建议，由外部债权人或破产管理人对于自身提出的适用衡平居次原则的主张承担初步举证责任，一旦其所提供的证据对关联企业之间不正当行为能够证明存在合理怀疑，就转由关联企业内部债权人承担之后的举证责任，该内部债权人须举证其交易行为对相对方有利，如果其不能够举证证明自己的行为时公正的，则只能将其所有债权完全居次清偿。

参考文献：

[1]江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社，1994：39

[2]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京：法律出版社，1998：6-14

[3]石静遐.跨国破产的法律问题研究.武汉：武汉大学出版社，1999：229