法人制度论文范文

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关键词：自然人破产制度必要性现实性

自然人破产是指有具有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留其自己与其所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。从破产制度起源和发展的进程来看，“破产”一词最初来源于中世纪时期意大利，是指债权人因为商人不能偿还债务时砸烂其板凳，表示其丧失经营资格的做法，针对的破产主体主要就是自然人。可见，最初的破产法的范围仅适用于自然人，自然人破产才是破产法的最原始形态，法人破产是在自然人破产的基础上发展而来的。立法实践中，自然人破产也是世界诸多国家破产法的一个重要组成部分。目前世界各国关于自然人是否具有破产能力大体有三种立法体例，即商人破产主义、一般人破产主义、折衷破产主义。商人破产主义，是指破产法只能适用于商人，非商人不具有破产能力。采用此立法主义的有意大利、法国、比利时等国家。一般破产主义，是指无论对商人还是对非商人均适用破产法。采用此立法主义的有德国、日本等国家。折衷破产主义是一般破产主义特殊形态，是指商人和非商人均适用破产法，但是两者分别适用不同的破产程序。采取该立法主义的国家则主要有葡萄牙、巴西等国。总的来说，一般破产主义更加符合现代经济社会的本质要求，现今一般破产主义已成为国际上破产立法的趋势，关于个人破产的问题许多国家都明文规定且在具体制度构建上也十分完善。

20O6年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算，参照适用本法规定的程序”。2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》第92条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。由此可见，现行破产法适用的是特殊的企业法人破产主义，即破产法适用适用主体仅限于企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织，自然人中仅合伙企业的合伙人、个人独资企业的出资人被纳入法律调整范围。虽然现行破产法并没有明确规定自然人的破产制度，但其第135条规定却无疑在法人破产制中撕开了一道口子，使我们看到了自然人破产制度的一些曙光。

我国现行破产法没有将自然人纳入调整范围。对此，有人认为，自然人破产的时机还不够成熟，因为目前我国传统的消费观念还不是超前消费，还没形成个人破产的市场；其次我国还没有建立个人财产登记制度和诚信制度，个人信用体系还不健全，银行体制建设也不完备，个人破产的监控难以实施；最后个人破产会给一些人逃避责任提供方便。也有人认为，破产法应当适用于自然人，真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等，并且随着我国市场经济的发展和人们消费观念逐渐发生转变，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长，自然人破产是大势所趋。近几年来，随着社会经济的发展，我国建立自然人破产制度的呼声越来越高。笔者认为，目前在我国建立自然人破产制度具有必要性和现实可行性，为了使债权人债务人充分实现自身权利和保护自身的合法权益，我国应该尽快建立自然人破产制度。

一、我国建立自然人破产制度的必要性

（一）建立自然人破产制度是当前我国市场经济发展的现实需要

随着中国市场经济的快速发展，人民生产水平逐步提高，物质需求也在大幅度增加，尤其近年来，为促进我国经济快速发展，我国采取了一系列启动消费内需的政策，消费者通过按揭分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐用消费品及办公设备、教育等各种领域的信贷服务，利用信用卡和贷款消费的比例已经越来越高，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长个人资产不断增加。而市场经济的本质就是营利，营利必然会优胜劣汰，不可避免会出现资不抵债的现象，个人消费借贷债务日益膨胀，自然人资不抵债、无力还款的情况时有发生，甚至可能会进一步增加。如果破产法不承认自然人破产能力，在个人资不抵债时，往往会出现逃废债行为，损害社会信用基础。因此，很有必要尽快确立自然人破产制度，以规范自然人破产问题。

（二）建立自然人破产制度是维护债权人合法权益的需要

破产强调的是对全体债权人的公平受偿，破产制度的本质就是要对债务人的财产概括地、一般地强制执行，使有效成立的破产债权得到共同满足。由于我国没有自然人破产制度，债权人要么通过私力救济自己的权利，要么适用民事诉讼中的民事执行程序来保护债权。当自然人无法清偿全部债务时，有可能出现转移、隐匿资产等逃债行为，或者有选择地偿还债务，或者恶意拖欠。私力救济会导致非法拘禁或绑架人质等犯罪行为的发生，严重影响社会安定和人们的正常生活秩序，为法律所不容。就算债权人依靠民事诉讼程序解决破产债务问题，按照民事诉讼法的规定，申请在先的当事人的债权优先受偿，对于申请在后的当事人而言就失去了公平偿债的机会。此外，司法实践中“执行难”现象长期存在，使得司法尊严和司法秩序受到损害和威胁。这些都影响着全部债权人的公平受偿，不能体现市场经济公平、平等、等价有偿的私法原则。因此我国有必要建立自然人破产制度，运用破产手段保障债权人公平受偿，维护债权人利益。

（三）建立自然人破产制度是维护债务人合法权益的需要

随着人类文明程度的不断提高，破产制度发展到近代社会，破产法的保障本位开始由传统破产保护债权人利益向债务人利益方向倾斜。破产制度除了强调对债权人合法权益的保障，还强调保障债务人的合法权益。按照我国现行的法律规定，企业法人具有破产能力，可以根据破产免责规定来免除自身无力清偿的债务。当自然人陷入债务危机时，却不能适用破产，自然人应对自己的债务永远承担无限责任，不管债务人何时获得财产，都要用这些财产来清偿债务，直到还清全部债务，这对自然人来讲显然缺乏公正性。如果我国建立自然人破产制度，对自然人适用破产程序清偿债务，给予自然人选择破产的机会，债务人获得对不能清偿债务的部分或全部豁免，使自然人能摆脱债务的困扰，从沉重的债务负担中摆脱出来，获得重新开始的机会。

（四）建立自然人破产制度是我国法律制度与国际规则接轨的需要

随着市场经济全球化，要求国内法与国际法互相融通。自然人破产法已经成为国际上所有市场经济国家破产法的重要内容，采取一般人破产主义代表了世界破产法的方向和趋势。随着我国跨国破产以及涉外破产问题正变得日益突出，有关破产法律与国际立法协调一致，相互衔接的需要也日益突显。如果我们仍然排斥自然人破产，势必造成破产司法上的许多冲突，阻碍扩大对外开放。因此，建立自然人破产制度，赋予自然人破产能力，是加强外国国际经贸交往和加入世界经济一体化进程的现实需要。

二、我国建立自然人破产制度的现实性

自然人破产制度的建立要结合我国的现实情况，慎重考察自然人破产现实可行性，必然要结合考虑社会、经济、文化等诸多方面的因素。有的学者认为，目前在我国实施该制度的条件尚不成熟，应当缓行。尽管自然人破产制度在我国的实行尽管存在诸多障碍，但不足以成为否定建立个人破产制度的充分理由，我国建立自然人破产制度具有充分现实可行性。

首先，物权法律体系的完善和个人信用体系的逐步建立为自然人破产制度的建立奠定基础和有利条件。随着人们对物权认识的深入和2007年物权法的颁布，使得自然人财产状况逐渐清晰，在债务人需要破产清算时，能够明确区分自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围。现今，我国的个人信用制度也正在逐步建立与完善之中，这对掌握自然人的个人资信状况，规范个人信用行为，构建诚信社会具有重大意义，为自然人破产制度的实施提供了有利条件。笔者认为，虽然自然人信用制度是自然人破产制度建立的基础，但是并非一定要在我国的个人信息体系体制完全健全完备之后才讨论自然人破产的可行性。

其次，我国已建立了与自然人破产制度相配套的社会保障体系。自然人破产结果使得破产人信誉受损，可能出现生活困难的现象，国家应帮助破产人走出困境，对其基本生活予以保障。我国最低生活保障制度、社会再就业制度以及其他各种社会保险制度的建立和完善为破产人和社会减轻了负担，帮助破产人重新起步，为自然人破产制度的建立提供了坚实的后盾。

再次，建立自然人破产制度不会导致自然人利用破产逃避债务。允许自然人破产绝不是放任逃债欺诈行为，更不是无原则免除债务清偿责任，只有那些无违法行为的债务人对法律规定可以免除的债务才能获得免责。破产法中的可撤销行为、无效行为等制度能有效地解决欺诈行为或损害公平清偿行为。

最后，我国建立自然人破产制度，有国外及其他地区成熟经验可供借鉴。西方发达国家及我国港台地区的自然人破产制度经过漫长的历史发展，立法和司法实践中都积累了大量的经验，目前已经形成的较为完善的制度体系，这能够为我国自然人制度的构建提供有益的借鉴。我们应当结合我国自身的实际情况，借鉴国外及其他地区自然人破产制度的有效经验和理论成果，实现平衡债权人和债务人的权益，保障我国经济秩序良好运行。

三、对我国建立自然人破产制度的建议

建立自然人破产制度应当考虑到与法人主体的差异，尽量减少破产带来弊端，构建更为严谨科学的自然人破产体系。为保障个人破产制度的建立，实现其法律价值，笔者认为建立自然人破产制度中需要注意以下几个方面的问题：

(一)实行个人财产收入申报登记制度和存款实名制

自然人的个人财产与家庭财产密切联系，自然人破产后容易出现个人财产隐匿和非法转移，这对自然人破产财产的界定带来极大的困难。笔者认为，实行个人财产登记和存款实名制才能解决对自然人破产财产的界定问题。个人财产收入申报登记制度是指特定层次或特殊行业的公民依照法律规定向有关部门申报自己的财产收入，向社会公开自己的财产状况，并由此接受国家法律监督和社会监督的一项法律制度。通过建立和完善个人财产收入申报登记制度，可以界定破产人的财产范围，从而使破产人的个人财产与其他家庭成员的财产界限严格区别开来，使得破产管理人能够清晰地管理破产人的财产，并将财产用于破产分配。同时，鉴于我国个人财产相当大的部分是银行存款，因此实行个人存款实名制十分必要。2000年4月l目起我国实行了个人存款实名制，破产管理人通过存款实名制可以掌握破产人的财务状况，了解破产人的资金流动情况，有利于查清破产人的个人信用状况，并可以防止破产人隐匿财产和非法转移资金。

(二)建立破产许可免责制度

破产免责制度是指在破产程序终结后，对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。该制度是避免债务人背负沉重债务包袱，鼓励债务人在破产之后仍能积极参与社会经济活动，为社会和个人创造新的财富。纵观世界各国关于破产免责制度的立法例主要有当然免责制度和许可免责制度。前者是指在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。许可免责制度是指破产人是否获得免责，应由破产人提出申请，由法院审查决定。各国破产法大都规定了许可免责。笔者建议我国构建自然人破产法律制度采取许可免责制度。严格限制个人破产免责条件，只有那些诚实守信、没有从事欺诈行为的债务人在破产程序终结后才能予以免责，规定申请免责的程序、提出免责申请的条件、规定非免责债务等内容。

（三）建立破产失权和复权制度

早期的破产有罪主义将破产视为犯罪，除了对破产人的财产进行清算分配，还要对破产人进行严厉的人身惩罚和人格侮辱。在当代，破产虽然已不再被认为是犯罪，但对破产人身份地位的约束，人身自由的限制，财产处分权的丧失，仍然具有惩罚的性质。这在某种意义上讲就是对破产人的人权的限制，是破产人的失权。而破产法体现为对破产人作为人的基本权利的尊重，就要在一定条件下回复破产人的权利，即破产人的复权。自然人破产后，从繁重的债务中解脱获得新生的机会，其经济能力在一定时间后可得到恢复，人格破产所剥夺或限制的权利就不会无限延续，因此还有必要设立失权和复权制度，平衡人权与失权之间的矛盾，真正做到保障债务人的合法权益，使债务人获得新生机会。

四、结语

我国现行破产法相比1986年的破产法试行实现了许多方面的突破，但仍然将自然人排除在了破产范围之外，不能不说这是一大缺憾。破产法是市场经济中的重要法律，对规范市场经济秩序至关重要。现代真正意义的破产法在适用范围上都采取一般破产主义的立法原则。诚然，立法机构鉴于立法的稳定性，在近期建立自然人破产制度的可能性不大，但社会是发展的，法律不仅应具有稳定性，更要具有前瞻性和预见性。笔者建议我国在今后修改破产法时，注重吸收国外的立法经验，实现我国破产法律制度的国际化，将自然人的破产纳入其适用范围，规范债务清偿秩序，使我国社会经济的发展能更加和谐有序。

参考文献：

[1]范健，王建文：《破产法》，法律出版社，2009年。

[2]耽达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年。

[3]覃有土,《商法学》，中国政法大学出版社，2OO7年。

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论文摘要:高等学校与学生之间的法律关系本质上就是权利和义务关系，主要是行政法律关系和民事法律关系。高校学生管理引发的法律纠纷是多方面的，对学生权的原因也是多方面的。用法治的理念和精神解决实践中存在的高校学生管理问题，必须坚持以学生为本，充分尊重和保护学生的受教育权和各种合法权益，依法规范高校学生管理的内容和方法，积极推进高校学生管理的民主化、法治化.

教育部新的《普通高等学校学生管理规定》已于2005年9月1日开始实施，新《规定》充分体现了学校以育人为本、育人以德育为先的原则，确立了一系列依法治校、维护学生合法权益的新规则，这将推进高校学生管理进一步法治化和民主化。回顾近年来发生的高校学生与学校之间的法律冲突和纠纷案件，一方面隐含着高校学生管理与法律法规之间存在着一些冲突与矛盾，另一方面它也表明高校学生法制意识、维权意识的日益高涨与成熟。如何正确解决和处理高校学生管理与法律法规冲突的问题，树立以学生为本的理念，加快推进高校学生管理的民主化和法治化，已成为高校管理者面对的现实新课题。

一、深刻认识高校与学生之间的法律关系

高校与大学生的法律关系，实际上就是高校与大学生的权利和义务关系。目前，国内外学者对此还没有达成共识，归纳起来，主要有宪法关系说、民事关系说、行政关系说、特别权力关系说及综合说等观点。笔者认为，高校与学生之间的关系，在法律意义上包含着两重内容:

其一，具有行政法律关系的性质。高校按照国家的法律法规，代表国家，或者说接受国家的委托，对学生教育的有关事项进行管理。我国《高等教育法》对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的规定，以及《学位管理条例》对高校授予学位的规定等，体现了这种性质。学校虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这种法律关系强调的是管理与服从，是一种纵向关系，双方主体地位是不平等的。

其二，学校与学生双方还形成了一种属于或具有服务合同性质的民事法律关系。教育格局的变化，学生自费上学、自主就业，后勤服务社会化等等，体现了高校更多的是在为学生提供服务，这一切使得高校和学生之间的服务合同法律关系已经表现出来。尽管由于公办学校的性质和我国人民群众收人水平的限制，现在乃至将来一段时期，学校的收费还不能全部满足培养学生的支出，“合同”双方“对价”不完全相等，但双方形成的民事法律关系的基本性质是存在的。在这种关系中，学校和学生的法律地位平等，双方形成民事法律关系，属于私法性质，主要属于民法的调整范畴。当然，在学校特殊环境下，民事关系的双方，实际地位并不对等。学校与学生之间的服务合同，明显属于“格式合同”的性质，学生处于被动接受学校规定的状态。

因此，无论是行政法律关系，还是类似服务合同的民事关系，作为一方的主体学生始终处于弱者的地位。因而，如何把握这两种关系，如何保护学生的合法权益，就成为学生管理法治化需要注意的问题。当然，在现实的学生管理过程中，有时是很难判定哪些事项属于行政管理性质的行为，哪些属于民事性质的行为。但是，从理论上，行政法律关系与民事法律关系二者是能够分清，也应该分清的。这对于确认学生管理的指导原则具有实际意义。

二、正确把握高校学生管理中的法律纠纷及其成因

高校学生管理引发的法律纠纷主要指学生管理制度、校纪校规及其执行过程中违背国家法律法规的问题。高校管理中对学生的侵权，主要有以下几个方面:一是侵犯学生的受教育权，二是侵犯学生的名誉权，三是侵犯学生的财产权，四是侵犯学生的公正评价权，如对学生的学业成绩和品行进行公正评价及学业证书、学位证书的权利。高校在管理工作中对学生侵权，其原因是多方面的，主要有:

第一，教育管理者法律意识淡薄。自古以来，中国教育一直十分突出教师的主导与主体地位，“一日为师，终身为父”，教师对学生无所不管，其尊严神圣不可冒犯，学生权利被漠视，甚至被抹杀。在传统思想的影响下，一些教育管理者的法律意识淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些误区。如有人认为，依法治教、依法治校就是用法规治学校，再由学校用法规治老师和学生。也有人片面认识法律的功能，认为法律可用可不用;对自己有利就用，没有利就不用;口头表态用，实际操作不用。这样，高校学生管理规章制度的制定，高校学生管理工作的开展，都以学校和管理者为主体，以学校和管理者的意志为转移，这就势必造成对学生权利的侵害。

第二，教育行政规章和学校的某些学生管理规定违背法治精神已经凸现出来。随着依法治国方略的逐步推进和各项法律法规的日臻完善，我国法制建设进程迈上了新的台阶。从教育立法来看，针对教育事业我国先后出台多项教育法律和200多件行政法规、规章，但是仍然出现学生管理部门在没有法律授权的情况下搜查学生宿舍、学校禁止学生谈恋爱、在巡夜中曝光学生个人隐私以及各种名义的校内罚款等种种现象，还包括“女博士因生育被劝退学”案件引发的法律冲突，引发人们对于高等学校管理权限的讨论。从这些案件和纠纷中，学校的规定和做法与国家法律法规的冲突不断凸现出来。

第三，高校内部缺乏规范管理。高校管理中的一些重要环节，由于缺乏符合法治精神的规范及应有的保障制约机制而出现脱节，造成内部行为矛盾，导致受教育者合法权益受损。以1999年田某诉北京某高校一案为例，校方败诉的根本原因在于学校对学生的违纪处分超出了教育部的规定和对原告作出的退学处理决定并没有得到切实的执行。

第四，高校的自主管理权与学生的受教育权之间的冲突矛盾日趋加大。高校对学生的自主管理权《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使下列权利:按照章程自主管理;组织实施教育教学活动;招收学生或者其他受教育者等权利。学校的这些权利有助于学校实现对学生的教育、管理职能，维护学校的教学秩序，促进教育质量的提高，但是，高校对学生的退学和开除学籍处分的决定都直接针对的是学生的受教育权利，而受教育权又是我国宪法和教育法赋予公民的一项权利。在发生多起学校败诉的纠纷中，有的学校权利随意扩大，采用类推、比照条例和随意扩大自主管理权，导致了大学生的受教育权受到侵害。

第五，学校管理程序存在瑕疵。正当程序是法治理念中的重要内容。管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求，没有正当程序，受教育者在学校中的“机会均等”就难以实现，其合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”就难以得到保障和维护。从学生状告学校侵权诉讼案来看，缺乏正当程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自时较为普遍存在的问题。如，学校依法行使自主管理权对违规学生作出处罚时，应包括学生的解释和申诉程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处罚建议的程序、作出行政决定的程序、具体实施处罚的程序等，缺乏其中的一项程序，就有可能造成对学生的侵权，从而成为学生状告学校的理由。

三、加快推进高校学生管理的民主化和法治化

用法治的理念和精神解决实践中存在的高校学生管理法律问题，必须坚持以学生为本，充分尊重和保护学生的受教育权和各种合法权益，依法规范高校学生管理的内容和方法，积极推进高校学生管理的民主化和法治化，这不仅是贯彻依法治国、依法治校的一个重要组成部分，也是我国全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会对高层次人才培养的客观要求。法治是时代的呼唤，是社会的需要。高校作为社会的一个组织系统，自然不能游离于法治的触角之外，高校的学生工作理应置于法治之内。从这个意义上讲，完善高校学生工作的法律秩序，进行高校学生管理工作的法治化构建，是高校学生工作走向现代化的一个标志。

(一)树立依法治校理念，融入人文关怀精神

高校学生管理必须坚持法治理念。我国《教育法》、《高等教育法》的出台标志着高校的管理进人了法治化的时代。1999年教育部在正式文件中提出了要“积极推进依法治校”，由此在中华大地掀起了一股依法治校的热潮。然而，不少从事高校学生管理的人员往往囿于传统观念的影响、旧的行为方式的惯性以及缺乏应有的理论指导，在学生学籍管理乃至后勤服务管理方面，仍然习惯于用政策、道德以及行政手段来治理学校，由此造成了学生与校方的对立和冲突。从这个意义上说，高校学生管理工作者必须尽快树立依法治校的理念才能够摆脱困境。法律有规定的必须遵守法律的规定，没有规定的，也应该符合法律的基本精神。超越法律范围，限制学生的权利，或者处罚(分)学生，不管主观愿望如何，都是不允许的。特别要防止权力的滥用与乱用。在这方面，我们有许多需要完善的地方。比如有的学校，对学生的处罚(分)制度公开不够，有的甚至是暗箱操作，对什么样的情况给予何种处理，缺乏详细的规定，人为因素太重;处罚(分)学生时，并未履行严格的程序，对学生的异议权没有给予足够的保障;还有的个别学校设定了许多对学生罚款处罚。按照我国《行政处罚法》的有关规定，学校这种做法是很值得非议的。所有这些，都说明高校学生管理法治化中存在的问题，说明强化法治观念、坚持法治原则具有非常现实的意义。

高校学生工作的价值导向过去主要是着眼于有效地规范和维护正常的学校教育秩序，而对于如何以人为本、维护学生的权益重视不够。高校在推行法治的同时，不仅要关心国家、学校的利益以及教师的利益，更要关心学生的利益，要以学生为本，尊重学生的权利价值，关心学生的权利实现，培养学生的权利意识，激励学生的权利追求。在学校“立法”—制定管理规章制度时，特别是与学生利益密切相关的管理制度时，应该进行认真的研究，注意听取学生的意见，某些问题可以实行类似听证的做法，使制度科学化、合理化，切实增强制度的可执行性。学校的各种规章应该公示，要使得学生了解和掌握。学生管理必须体现民主、平等的精神，在管理工作中公正地善待每一个学生，尊重学生权利，坚持做到有管有放、有宽有严，确保学生应有的法律权利和正当的利益，为学生的全面发展创造最佳条件。

(二)建立学生参与机制，完善利益表达制度

高校学生管理必须坚持民主思想。作为学生工作的主要对象，学生利益和学校的利益在总体上是一致的，但在具体情况下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要实现指导和帮助学生成长成才的目的，就必须让学生能够充分表达他们的意愿，反映他们的利益，调动他们民主参与的热情，从而增加他们对学生工作的认可度，减少矛盾，提高工作效率，增强工作效果。实行扩招政策以来，高校规模迅速膨胀，为了维护正常的学校教育秩序，制定了诸多规章制度。囿于管理者习惯思维的局限性，这些规则的制定过程中往往缺乏学生的参与，导致带有明显的“泛道德主义”倾向。这些规章往往特别强调高校的公共利益，忽视学生个人利益，并以公共利益为借口过多地要求学生奉献服从，以致在规章施行过程中，遭到学生的反对和抵制。规章作为一种行为规范，只有与社会相协调时才能成为一种有用的规则。要达到与社会发展的契合，规章必须是各方主体不同利益的有效充分的平衡。学生作为高校的管理相对人，其自身利益与学校利益在总体上是相一致的，但在具体领域也存在着许多差异。因此，高校中和学生切身利益相关的规章必须体现学生的利益，表达他们的意志，否则就很难得到他们的认可和支持，导致实行成本大大提高。为此，我们必须建立起完善的利益表达制度，让处于弱势地位的学生充分、有效地表达自己合理的见解和反映自身的利益，使高校不同利益之间在公平程序中得到有效博弈，从而增添规章的正当性和学生的认可度。比如高校学生会制度和学生代表制度，高校通过这两个制度促使学生的参与，有利于体现学生的意志，寻找学生利益和学校利益的优化点，减少规章实行的摩擦和阻力。同时，建立这种制度就能够使学生与学校管理者增加沟通，减少矛盾，同时也为决策者提取信息资源提供了一条捷径，可大大缩短信息交流的管道，提高管理的效率。

(三)规范学生管理程序，维护学生合法权益

西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求。在高校的管理工作中应坚持正当程序原则，通过正当程序控制管理过程，规范权力的运行秩序，使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式，避免管理运行的无序性、偶然性和随意性，保证管理行为的合法性和高效性。为此，高校管理部门必须建立科学、合理、严格的程序机制，以保证受教育者在学校中的机会平等得以实现，其合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权得以保障和维护。处罚(分)学生，必须严格按照程序进行。例如在高校对违规学生进行处罚时，就必须建立一套完整严格的程序，包括学生管理部门的调查程序、学生的申诉程序、专门委员会的听证程序等等。

(四)强化司法审查原则，保障高校依法治校

依据我国《教育法》、《高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》，在校大学生作为受教育者享有众多权利。高校一方面有权依法对学生进行管理;另一方面有义务尊重和保护学生的权利，并给予学生充分的法律救济。

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摘要：人才流动是不可避免的，但优秀人才的流出会给企业带来能量的损失。企业要留住人才：一是持股计划——让人才个人利益与企业利益同步发展；二是优化环境——让人才拥有施展才华的舞台；三是企业文化——让人才为快乐而工作；四是职业发展——让人才与企业共同成长。

关键词：企业管理人才管理管理方法

人才是企业的重要资源。人才流动是每个企业都面临的客观环境，随着改革的进一步深入，人才流动将有更大的自由度。对企业来说，一方面，人才流动是好事。整个社会的人才流动起来后，企业可以到更广阔的人才市场去挑选人才；另一方面，人才流动会给企业带来较大的压力，优秀人才的流出无疑会给企业带来能量的损失。因此，企业必须考虑如何留住人才，也就是企业如何实施科学的人才管理战略。

一、持股计划—让人才的个人利益与企业利益同步发展

霍金斯·道奇指出“充满变数的环境当然会对企业成员产生各种诱惑和影响，人员的流动在所难免。只有一个理由能够让有用的人才留住，即把企业的利益与他个人的利益捆绑在一起。”企业要注重把员工利益放在第一位，提供人才发展所必须的物质基础，让员工与企业同步发展。

从目前来讲，大部分企业的人才收入是以工资、福利、奖金为主。企业效益好了，人才的薪水也随之“水涨船高”，但实际上，这种薪酬制度提供的是一种非常弱的短期激励。因为工资、福利只是才能和努力的历史指标，弹性不足刚性有余，同时差距有限，基本上对人的工作没有激励效果，而奖金是对本期贡献的报酬，但与企业未来没有关系。企业要想让员工跟你一起奋斗，必须找到一个纽带，把员工和企业连起来，这个纽带就是持股计划。让员工持有企业的股份就是让员工在企业内也能当老板，沟通员工和企业之间的关系，在员工和企业之间找到一个利益共同体的桥梁。

二、优化环境——让人才拥有施展才华的舞台

高薪是防止人才流失的必要条件，但不是充分条件。在对人才流失的原因进行分析可以发现：薪金确实很重要，但与发展机会和工作成就感相比，实际在很多人眼里，它已开始处于次要地位，而对员工的不重视是最根本的原因。真正的人才最害怕的还不是生活的清贫，而是环境对自己才华和意志的消磨。一个人再有能力，如果被一些客观不可能实现的重要条件束缚手脚，那么只能是无能为力了。

人都是想干一番事业的，都希望寻找机会施展自己的才干，寻求自身价值的实现与潜力的发挥。当人才在公司感到压抑，自身潜力难以得到充分发挥时，往往容易产生寻求一种更能使自身价值和潜力得到发挥的工作空间。由此可见，有了人才并不意味着有了一切，如果没有适于人才发展的环境，人才自然会流失。企业要优化人才生存和发展的环境，为人才搭建一座能够取得学术成果的桥梁，在他有能力跳跃起舞时，为他铺设一块尽情施展的大舞台。创造一个有利于人才成长的环境，为优秀人才提供广阔的视野空间和成长舞台，这是企业留住人才的法宝，也是防止人才流失的积极做法。重视人才，合理晋升可以避免人才外流，从而维持企业人力资源的稳定。只有尊重人才，重视人才，培育一片适于人才生长的土壤，人才才能深深植根于企业这片沃土上，才能在这里生根、发芽、开花、结果。

三、企业文化——让人才“为了快乐而工作”

人的需求是多方面的，每个个体也具有很大的差异性，特别是在物质上得到满足后，人的需求的多样性更加突出，而要留住人才的关键是留住人心。

留住人心就要知道人心里想的是什么，你有什么办法满足他的想法。企业留住人心就是要营造一种积极向上，团结和谐的人际关系和工作环境，建设“以人为本”的具有向心力和凝聚力的企业文化。一个企业如果没有形成自己的企业文化，不仅留不住人才，而且很难长久。一种良好的企业文化可以使人才不再“为了生存而工作”，而是“为了快乐而工作”。当一个人的生活方式与企业文化融为一体时，当他“为了快乐而工作”时，他就会心甘情愿地为这个企业而效力了。海尔公司注重企业文化，人人都感到有奔头，他们自觉自愿的工作。员工之间都有良好的沟通，彼此信任。海尔的企业文化给员工提供了自我实现的成就感以及社会对他们的尊重。可见，企业文化是给与员工的待遇，这种无形的文化待遇是促使人才增值的资本。

四、职业发展—让人才与企业同步成长

人才需要培训，不仅是因为可以学到新的工作技能，还因为他们能够更新已掌握的工作技能，扩展人才的价值，提高绩效，使企业不断发展壮大。只有做到了这一点，企业在激烈的市场竞争中，才有了生存的条件和壮大的资本。因此，企业要留住人才，不是把人才绑在椅子腿上，而是要为他们插上腾飞的翅膀，靠职业发展留人。

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【关键词】：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违

约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充

在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

【参考文献】：

1．李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2002/02

2．王利明、崔建远，《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2003/11

3．叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社2004/06

4．翟云岭，《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2001/05

5．田韶华，《论我国合同法上的严格责任原则》，载于《河北法学》，2000/03

6．钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

7．冀诚，《对我国合同法上违约责任之归责原则的再思考》law-/

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关键词：中国；环境污染；责任；保险范围

环境污染责任保险，是基于环境污染赔偿责任的一种商业保险行为，是以排污单位发生的事故对第三者造成的损害依法应负的赔偿责任为标的的保险。在这种保险机制中，排污单位作为投保人，向保险公司预先缴纳一定数额的保险费，保险公司则根据约定收取保险费，并承担赔偿责任，即对于排污单位的事故给第三人造成的损害，直接向第三人赔偿或者支付保险金。随着现代工业的蓬勃发展和科学技术存在的局限性，即使是正常的生产作业也可能对环境造成严重污染，给人民的生命财产带来巨大的损失。而环境污染责任的认定实行的是无过错责任原则，就形成了污染企业对受害人的侵权之债。但由于环境污染损害往往会造成近天文数字的赔偿金，侵权企业常常无力负担，为了适当转移和分散这种污染赔偿责任，从而既使污染受害人能够得到补偿，也确保生产单位的经营活动能够继续进行，环境污染责任保险机制应运而生。

一、环境污染责任保险制度构建的理论支持

1.环境污染侵害由私法救济到社会化救济

由于当代社会环境侵权行为的特殊性，不论是侵权行为法遇到的理论困境还是现实问题，都导致在解决纠纷、填补利益的过程中面临诸多问题，要摆脱上述困境，就必须超出“损害要么由加害者承担，要么由受害人自担”的狭隘眼界，构筑环境损害赔偿社会化制度，即环境侵权所产生的赔偿责任不再由加害人独自承担，而是还要由国家、社会、法人组织或者社会上不特定的多数人来分担赔偿责任，使“传统的自己责任、个人责任原则下的损失转移转化为现代的社会责任原则下的损失分配、损失分散”，将环境侵权行为所生损害与责任保险、社会安全体制等密切衔接，从而使环境侵权损害的填补不再是单纯的私法救济，既及时、充分地救助环境受害人，又避免环境加害人因赔偿负担过重而破产。

2.可持续发展理念的贯彻

可持续发展实际上需要有效地解决经济效益、生态效益与社会效益之间的冲突。国家通过环境法来为环境污染或环境破坏设定可以容忍的限度，其目的即是为了满足整个社会对经济效益的追求。然而在追求经济、促进社会发展的过程中，环境污染的发生不仅频繁而且后果严重。单个污染企业承担责任的能力有限，致使污染受害者和公共环境损害往往得不到应有的赔偿。为分散企业环境污染赔偿责任，最大限度地保护受害者。尽量减少社会和国家的损失，有必要探索建立我国的环境污染责任保险制度，从而实现经济的可持续发展和实现更加抽象的社会正义。

3.和谐社会实现的保障

发展保险业是完善社会保障体制，构建和谐社会的必然要求，也是市场经济的重要组成部分。和谐社会的构建着眼于方方面面，对于民生的基本保障和实现是其追求基本价值之一。如前所述，环境责任保险制度就是对复杂的突发性环境污染事故造成的损失进行赔偿的一种合理机制。这一制度的构建不仅可以分摊污染者的赔偿责任，避免他们因无力赔偿而即将面临的悲惨命运，而且可以使被害人在损害一发生时就及时向保险人提出请求，迅速获得理赔，以填补其遭受的损失。这样既节省时间和金钱，又避免了求偿无门的情形，还能减轻司法诉讼量，及时解决法律纠纷，从而实现高效诉讼的价值目标，最终达到双赢的局面。

二、中国环境污染责任保险承保范围需明确的问题

（一）关于持续性环境污染事故能否纳入承保范围

目前在各国理论和实务中，对于突发性环境污染事故属于承保范围已成定论。难点在于对于渐进性或累积性污染事故是否应该承保的问题。

1.从理论上探讨对于持续性污染是否属于可保风险的问题。

依照我国保险法律和保险实务，“可保风险”以风险发生的可能性、偶然性和不确定性为其根本特征。持续性污染，从无限制的长期来讲，污染积累到一定程度，污染事故必然爆发，但环境污染责任保险合同与一般的保险合同一样，保险人和被保险人会在合同中约定保险责任期间。在该期间保险事故可能发生，也可能不发生，危险的发生并非保险人和投保人在订立合同时完全可以确认的必然事情，因此，符合“危险的发生存在可能”的特征。同时，累积性污染事故发生的时间也是不确定的、事故造成的后果严重性程度也是不确定的，这符合可保风险的偶然性特征。

2.实务中将累积性污染事故纳入中国环境责任保险的范畴是否可行

当然，将所有的环境侵权行为都纳入责任保险的范畴无疑是最理想的。但一项法律制度的实际效果，既与其法律规范的完善程度有关，更与其满足社会生活的需要程度，以及在程序上的可执行程度有关。考虑到中国目前环境责任保险所依托的相关法律规范并不完善，而环境责任保险制度的实施和完善也需要一定的进程，再加之中国保险业特别是责任保险还很不发达的情况下，将累积性污染事故纳入环境责任保险的范畴条件尚不具备。

（二）关于生态损失是否应纳入环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围

环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围有以下几种：第一，因环境污染而造成的第三人人身伤亡或财产损坏、灭失而产生的损失；第二，因环境污染事故而产生的救助费用和诉讼支出，以及为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用；第三，由于环境污染而导致被保险人的财物损失；第四，因环境污染而导致的生态破坏而引起的损失。一般来说，对于第一种损失列入损失赔付的范围是毫无疑义的。从我国保险法的相关规定来看，对于第二种损失列入损失赔付范围也是有法律依据的。我国《保险法》第42条第2款规定：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……。”该法第49条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第51条还规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”但是，对于第三、第四中损失是非应当乃如环境污染损害赔偿的范围呢，目前尚未有定论。

三、中国环境污染责任保险范围的思考

（一）中国环境污染责任保险的承保范围的思考

环境污染的发生形态有突发性和持续型两种。突发性的环境污染在发生前没有明显的征兆，一旦发生损害立刻显现，受害人的受损程度的认定也较为容易。持续性环境污染事故侵权持续时间长，侵权原因复杂，往往是多种因素复合累积的结果。受害人对侵权行为的存在往往缺乏深刻的认识，以至对侵权行为何时发生、侵权人为何人都不知晓。因此，对持续性的环境污染事故造成的损害进行救济是较为困难的。

环境责任保险作为对环境污染损害的救济方式，将所有环境污染损害都纳入环境责任保险的承保范围，无疑是最为理想的。但鉴于我国保险业的发展水平、环境污染的现状及相关民事法律的完善程度，目前仅将突发性的环境污染事故纳入环境责任保险的承保范围是较为适宜可行的。待条件成熟后，再将持续性的环境污染事故纳入承保范围。这类似于法国“分步走”的做法。当然，扩大承保范围是大势所趋。但这势必会增加保险公司的风险，使它们出于自身利益的考虑而有可能不愿承保。所以为了避免和鼓励保险公司承保持续性的环境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，对此中国在借鉴国外成功经验的基础上可以采取以下几种做法：（1）注入保险基金；（2）由政府主持成立由多家保险公司组成环境责任保险集团以分担承保的风险；（3）效仿法国的做法，成立一个专门负责环境责任保险的机构；（4）建立一个法定的环保监测部门，专门从事对有关环境责任保险承保范围内的环境侵权行为的监测，分担保险公司在辨别、确定理赔范围时所花费的时间、费用及人力等资源，减轻保险公司的业务负担，使其成为保险公司的一个隶属部门专为环境责任保险这项保险业务服务，发挥其良好的补充减负之功效。

（二）中国环境污染责任保险赔付范围的思考

对于前面所提到的“第三种损失”，笔者认为，根据责任保险的特征原则上应该属于除外责任，比如因污染而引起的被保险人自己所有或照管的财物损失，以及由于环境事故而导致工厂全部或部分停产而引起的损失，被保险人自己的损失不是我们这里所要讨论的问题，可以从企业财产保险的险种设计上寻找解决问题的途径。但对于自有场地污染应该借鉴发达国家的立法实践及其环境责任保险的发展历程纳入到损失赔付范围之内。美国的判例一般认为公众的健康与安全较保险单的任何明示约定更为重要，当被保险人污染了场地而又无力治理时，损害的又会是公众环境权益了，所以从环境法的公益性出发应该将自有场地污染纳入到环境责任的赔付范围当中。

至于生态损失，笔者认为目前尚不宜纳入损失赔付范畴。当然，随着人与自然和谐发展的理念在法律体系的渗透，以及人类对于生物多样性、环境权的日益关注，生态损失的赔付将会成为法律所无法回避的一个难题。当然考虑到我国目前环境责任保险才刚刚起步，不顾及实际情况将所有损失不加区分都纳入赔付范围很容易引发保险人因资金缺乏而无力支付巨额赔款的支付机制恶化，这不仅使环境责任保险无以为序，而且也极容易引起保险市场乃至整个金融市场的混乱。所以对于生态损失的保险赔付要依托于相关理论的进展，法律制度的完善以及高度发达的保险业。

参考文献：

[1]周珂,杨子蛟.论环境侵权损害填补综合协调机制[J].法学评论,2003,(6).

[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.

[3]汪劲.环境法学[M].北京:北京大学出版社,2006.

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大陆法系的法律制度

1） 法国的六法体系：民、刑、民诉、刑诉、商、宪（民商分立）

2） 1791年宪法是欧洲第一部成文宪法

3） 1958年宪法是法国现行宪法

4） 参事院是法国最高行政法院

5） 1900德国民法典（民商合一）

7） 法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8） 潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

9） 法国法是在资本主义自由竞争阶段形成的，而德国法是在资本主义垄断阶段形成的

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机构库（Institutional Repository，简称IR）也称为机构知识库、机构仓储等，是由机构构建，用以收集、整理、长期保存本机构的数字成果，并提供开放获取的资源管理系统。国内外机构库的研究和实践都表明，知识产权问题是制约机构库发展的关键因素。而机构库的知识产权问题主要来自两个方面：一是支撑机构库正常运行的相关软件的著作权，二是机构库中信息资源的著作权。随着构建机构库相关技术的成熟与完善，机构库可以采用Dspace这类免费、成熟的开源软件，从而有效避开知识产权问题。[1]因此，制约机构库建设的瓶颈，主要是机构库中信息资源的著作权问题。虽然目前国内有关机构库的研究很多，并且其中不少是关于机构库知识产权问题的研究[2-8]。但综观这些研究，大多是从宏观层面或者针对某个具体问题，缺乏可操作性。本文在全面分析高校机构库信息资源特点、著作权归属的基础上，对高校机构库信息资源著作权问题提出相应对策。

2高校机构库信息资源的类型

高校是集教学和科研于一体的学术机构，因而高校机构库的信息资源除了包括机构或机构成员的灰色文献（如教案、课件、教学录像、科研实验数据、教学笔记、各类研究报告、设计、学生的学位论文等）外，更多的是机构成员公开发表的各类学术论文、专著、教材、专利、计算机软件、数据库等。这些信息资源虽然类型丰富多样，但从著作权归属来说，可以分为以下三种[9]113。

2.1 个人资源

这类资源既包括高校教师的课程资料、教案、内部教材（讲义）、课件、预印本等，也包括学生的学位论文、课程设计、实验报告、课程作业，同时还包括机构成员个人的其他各种成果。这类资源的著作权归属个人。

2.2 机构资源

这类资源主要有两种：一种是作者为法人或其他组织的作品。根据我国《著作权法》第11条规定：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。因此，这种资源的著作权归属法人所代表的机构所有。另一种是部分职务作品。根据我国《著作权法》第16条规定，职务作品的归属分三种情形进行处理：第一种情况是除法律规定的特定作品类型外，职务作品的著作权人仍为作者，单位只能在其业务范围内优先使用该作品。这类作品包括学术专著、学术论文，受各类基金资助的研究成果、研究报告、学位论文、教材、教案等，它们构成了机构库资源的主体。第二种情形就是法律规定的特定作品类型，著作权归机构所有，作者只有署名权。这种特定作品类型只有4种，即工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件。第三种情形是根据合同的约定职务作品的著作权归机构所有，作者只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权，而不享有著作权中的任何权利，甚至连署名的权利都没有。[10]63可见，以上第一种情形的职务作品著作权归属作者个人或第三方（如果作者公开发表作品并把著作权转移给出版商），而第二和第三种情形的职务作品的著作权归属机构所有。

2.3 第三方资源

第三方资源主要包括高校科研人员为了发表自己的研究成果，将著作权转移给出版商的作品，也包括得到其他机构赞助的科研成果。高校科研人员发表的期刊论文、专著、会议论文等，属于这类资源。这类资源的著作权到底该归属于出版社还是其他机构，往往要根据作者所签署的著作权协议而定。这类资源最容易产生著作权纠纷，而高校机构库收藏最多的也是这类资源。

3相关著作权问题的解决策略

从上可知，高校机构库中不同类型的信息资源具有不同的特点和著作权归属。因此，高校机构库应根据自己的具体情况，特别是各类资源的特点，采取不同的解决策略。对于著作权归属高校所有的机构资源，高校机构库可以直接进行收藏，不存在著作权问题。对于著作权归属个人或第三方的资源，笔者认为，高校机构库可以采取如下的策略来规避相关的著作权纠纷。

3.1 通过知识共享协议获取资源拥有者的授权

对于著作权归属个人的资源，可以通过知识共享协议获取资源拥有者的授权，从而避开著作权的相关问题。虽然根据我国2001年修订的《著作权法》第三章的相关规定，著作权人可以全部或者部分转让著作权给机构库，允许机构库存储并传播相关的资源。但实际操作中，会碰到许多难以解决的具体问题。而通过知识共享协议，机构库可以从著作权人手中获取部分著作权，如复制权、网络传播权等，把归属个人的信息资源收藏于机构库中，并向公众免费提供。

知识共享协议（Creative Commons License，简称CCL）是为了避免现代知识产权以及著作权法在信息共享方面的问题而提出。目前使用的CCL是2006年推出的3.0 版本。2006 年3月中国人民大学法学院推出了简体中文版CCL2.5版本。依据中国大陆版（CC China）知识共享协议规定，著作权人针对受著作权保护的作品可提供4种基本授权共享方式：署名、非商业性使用、禁止演绎、相同方式共享。这些基本授权共享方式可以组成不同的组合，常用的组合有6种，由严到宽分别是：署名―非商业性使用―禁止演绎、署名―非商业性使用―相同方式共享、署名―非商业性使用、署名―禁止演绎、署名―相同方式共享、署名。[10]66各机构库可以根据自己的具体情况，对不同类型的资源采用不同组合的协议。如中国科学院半导体研究所机构知识库，采用的是“署名―非商业性使用―禁止演绎”许可；而中科院生态环境研究中心机构知识库（RCEES OpenIR）对学位论文、专利等类型文献采用的是“署名―非商业性使用―相同方式共享”许可。目前“署名―非商业性使用―相同方式共享”是应用最为广泛的许可协议。[9]113

3.2 鼓励作者自我典藏

已公开出版的作品的著作权，有些归属作者所有，但绝大多数归属作为第三方的出版商拥有。对于著作权归属作者所有的信息资源，机构库可以采取上一条策略进行存储。而对于那些被出版商长期占有著作权的信息资源，首先可以考虑借鉴国外的做法，通过作者与出版商协商，修改著作权转让协议，以允许作者自我典藏（Sel-archive），确保至少获得可以在机构库存档的权利。

3.3 推行国家许可制度

如果出版商不允许自我典藏，可以在国家立法层面，推行国家许可制度。国家许可（National License）制度是指通过政府授权，由出版商同第三方的非营利信息服务组织之间签订国家许可证，允许后者在全国范围内使用前者的信息资源并负责向所有公众免费提供接入、检索、浏览、下载、打印或复印的通道。[11]由于在国家许可制度中，实行由第三方的非营利信息服务组织单方面承担责任的原则，从而消除了用户的法律风险。同时，国家许可制度以转移支付的方式，对作者、出版商因为开放其资源而受到的损失予以合理补偿，从而出版商也愿意通过修改担保条款承担可能出现的法律责任。另外，国家许可制度增加了由国家行政主管部门审查批准的程序，使享有国家许可权利的主体受到严格的限制，防止了对作者、出版商权益的过度弱化，从而有效地解决了机构库建设中的著作权问题。

3.4 制定资助机构著作权政策

资助机构著作权政策就是将作者向机构库或者其他开放存取知识库提交研究资料的预印本和正式出版本作为其接受基金资助的一项先决条件。如2005年5月2日，美国国会正式通过了《促进NIH资助的研究成果出版物存档公共获取政策》，该法案要求凡是受美国国家卫生研究协会（US National Institutes of Health，简称NIH）资助的经同行评审的论文原稿被请求（requested）向美国国家医学图书馆的PubMed Central 提交电子版，并在由期刊出版12个月后向社会公众免费开放。2007年12月26日，美国国会参众两院通过的“政府年度预算案”中对NIH 提出的有关强制性开放获取政策的修订表示赞同，它“要求”（require）而不是“请求”（request）所有受资助的研究者都必须将成果提交给PubMed Central 供免费开放存取之用。目前，国外很多机构，如英国卫生部、英国医学研究理事会、加拿大健康研究所、法国研究署、Flanders 研究基金会、瑞士国家科学基金会等，都采取了资助机构著作权政策。[10]67利用这一政策，机构库不仅可以无偿地存储那些受政府、机构经费资助的研究成果，免费提供给社会公众获取、利用，而且可以确保机构库免除著作权问题的困扰。

3.5 有层次地开放机构库的资源

为了尽可能避免著作权问题可能给机构库带来的麻烦，高校机构库可以根据对资源拥有著作权的情况，对所存储的资源采取分级管理、分层次开放的政策。如对于机构库拥有著作权的资源、超过著作权保护期的资源、提交者同意开放的资源等，可以完全开放。而对于那些提供者与机构库有开放约定的资源，可以根据约定的内容，通过现代信息技术进行相关的限制，如时间限制、内容限制、使用方式限制。[9]114这样既可在一定程度上实现机构库向公众开放资源的目的，又最大限度地保护资源拥有者的权利。如台湾地区的高校机构库，对于已发表的学术论文，依据不同出版社对于自我典藏的要求制定了3种不同的典藏政策来规避相关的著作权问题。[12]27

3.6 制定IR信息政策

IR信息政策就是机构制定自己的信息政策，对IR的适用对象、范围、权力等内容进行详细说明，对IR收录的资源类型、范围进行指导，使IR尽可能地规避知识产权的风险，促进IR健康发展。香港、台湾地区的高校在这方面做了很好的尝试。如香港城市大学学术成果及其著作权受到该校制定的《大学知识产权政策》保护，香港大学学术库2010年4月19日公布了《开放存取政策》，为其机构库资源收集、运行提供依据。有的高校机构库还对不同来源的信息资源制定相关的信息政策，如对于IR典藏不作限制的发行单位（AIP、APS、Hindawi、IEEE、IMS等）进行全文存储，而对于IR典藏有限制的发行单位（AMS、ACM、Elsevier、Emerald、IOP、SPIE、OSA、SIAM）在其限定范围内进行存储。[12]27这些政策可以不同程度使机构库免于知识产权的困扰，使IR合理、合法收藏和传播信息资源，对于IR的发展具有重要的意义。

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一、明确商事登记的直接性功能

1.在法国，商事登记制度可以起到非常重要的作用，诸如公示功能、信息披露功能、监督功能。根据法国商法的规定，依法登记之事项能够对抗第三人。法国以民商事通告官方公报、复印件、摘录或认证书等方式为平台专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net，让商人和公司披露自己的信息、情报，任何人均可从以上方式了解商人或公司的情况。此外，无论是商事法院的书记官还是商事法院受托法官均依法享有对商事登记进行监督的权利，但却不享有从商活动的许可权。②2.日本设立商事登记制度之初，公司的设立数量迅速增加，交易手段日益复杂，公司组织制度弊端初现，直接威胁到交易的安全。因此，保护交易安全成为日本导入商事登记制度的重要立法目的。③3.在美国，任何主体都具有天赋的经营权利，因此只需进行营业资格登记，领取营业许可证。登记行为在美国是可自由选择的，其目的是为了便于税收的管理。

普遍认为，商事登记的目的是使应当登记的事项登记在主管机关，并将其营业状态予以公示。综合各学者的分析，其目的具体可列举为：（1）对从事商业活动的组织和个人的开业、经营实行国家监督；（2）便于国家取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控；（3）便于征税；（4）向其他企业界人士和社会公众提供有关商人的重要法律和经济事实；（5）提高经济运行的效率，降低交易成本。

功能主义分析法学派的学者认为法律制度功能可分为直接性制度功能（客观功能）与衍生性制度功能（主观功能）。直接性制度功能才是判断一制度法律性质的标准。

由于当前我国学者对商事登记制度功能的解读未能明确对法律功能的位次区分，也较少关注商事登记制度本身的相对独立性，所以常常过分强调其衍生性功能而忽视了其直接性制度功能。笔者赞同赵万一教授的观点，认为商事主体、社会公众、管理机关等微观主体对商事登记制度的个体化需要尽管主观目的与价值各异，但在客观上都可以归结为对商主体相关信息的公示性需求，因此，商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告。基于商事自由而产生的加强对商事主体的保护之立法目的，基于交易安全而产生的加强对商事活动的管理之立法目的都应当理解为商事登记制度的衍生性功能。无论各国、各地区商事登记的立法目的是什么，最根本的始终是信息的公开。只有信息公开了，国家才能进行监督、管理，其他商主体才能与之交易，社会公众的合法权益才能得到保护。因此，“保护社会公众”、“加强国家监督管理”等衍生性制度功能不能等同“公开商人重大信息”这一直接性制度功能。④明确区分商事登记的制度功能才能在现行的商事登记改革中理清思路，弱化公权主义色彩，完成从核准制到准则制的转变，实现主体资格与营业资格的分离，避免繁琐、累赘的审批程序和登记事项，顺利完成全国性的商事登记改革。

二、强制登记与选择登记的区分对待

在法国，商事登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立。但是，对于商个人和商合伙而言，即便他们仅仅是手工业者，也应当进行商事登记，但此种商事登记仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可⑤。

在日本，股份有限公司、普通合伙公司、有限合伙公司、有限责任公司、外国公司等都属于强制登记的商事主体。⑥此外，《日本商法典》第8条规定：本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。⑦

《韩国商法典》第9条规定：本法中有关经理、商号、商业账簿即商业登记的规定，不适用于小商人。⑧我国台湾地区《公司法》第4条规定：下列各款小规模商业，得免依本法申请登记：

一、摊贩；二、家庭农、林、渔、牧业者；三、家庭手工业者；四、合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者。⑨我国香港地区《商业登记条例》第16条规定，商事登记制度并不适用于任何属公共性质之慈善、宗教或教育机构；农业、牲畜、家禽、蜜蜂或鱼类之繁殖或饲养；捕鱼业；其他商业。⑩英美国家在此问题上采取的政策更为宽松，英国只登记有限责任公司和股份有限公司，实行的是注册自愿原则；在美国，从事任何营利性的商业活动本是每个公民天赋的权利，因此无须登记即可依法从事经营活动，从中获益。

综上，在大陆法系国家，大多数国家的相关立法都规定商法人是属于强制登记的商事主体，而对非法人的商事主体则采取区分对待。这种区分不但合理，而且符合我国当前经济发展的实际需要。首先，我国目前非法人的商事主体，如个体工商户、小商贩等数量多、范围广，与城管间的矛盾也日益尖锐，并且现存登专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net记制度条件严苛、成本高、时间长，让绝大多数的小商人都游离在国家的有效管理外；其次，对生活在社会底层的小商人而言，他们的经营活动一般都是临时性、无固定性的，其目的仅在于满足生存的需要，强制登记不但严重影响他们的就业及生计，而且可能导致更严重的社会贫富分化；最后，登记与秩序并不必然相依存，豁免登记并不一定会导致市场管理秩序的紊乱。此次商事登记改革中，深圳及珠海横琴新区均率先对以自然人名义从事个体经营者实行豁免登记制度，并通 过税务登记对其进行监督，自2013年3月1日至12月31日，珠海全市新登记个体工商户18380户，同比增长44.36%，大大激发了市场主体的活力。基于服务型政府的理念，对豁免登记的主体可采取更为变通的做法，即选择性登记，由商事主体根据自身发展的需要自由选择是否进行登记。这不但有利于降低营业初期的成本，还能在规模较大时适时保护自己的商号、商誉。

三、简化商事登记的程序及事项

法国的公司法人登记事项主要有：（1）对公司重要事务进行管理的人的情况；（2）对公司债务承担无限连带责任的股东姓名；（3）公司的住所（4）公司采取的法定形式（5）公司资本总额以及公司的标的等。

日本商号登记应记载下列事项：（1）商号；（2）营业的种类；（3）营业所；（4）商号使用者的姓名及住所。此外，股份公司还应当把资产负债表和利润损益表向登记机关提交登记，并必须把经过定期股东大会决议的资产负债表或其主要内容进行公告（商法283条3项）。

《德国商法典》和《德国有限责任公司法》、《德国股份有限公司法》规定：开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人员、特别商事权的授予和撤销，以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项，必须在商事登记簿中进行登记。

我国台湾地区的“商业登记法”第8条规定：商业开业前，应将左列各款申请登记：

一、名称。

二、组织。

三、所营业务。

四、资本额。

五、所在地。

六、负责人姓名、住所和居所、身份证统一编号或其他经政府核发之身份证明文件字号、出资种类及数额……

在商事登记的事项上，商业名称、法定代表人、住所或经营场所、资本额、经营范围等都是绝大多数国家或地区要求登记的事项。我国商事登记要求载明的事项也与此大体相同，只是在细节上有所不同。如登记的住所或经营场所需提供相应的产权或租赁证明；商事主体需在登记的经营范围内开展经营活动等。另外，我国对实缴资本的要求较其他国家及地区严格。我国现行商事登记机关要求商事主体在设立登记时须实际缴纳其所认缴或者认购的资本并办理产权过户手续和提交验资证明。此种做法不但有违商事登记的宗旨，专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net也不符合商事登记直接性功能的要求。如前所述，商事登记制度的直接性功能应当是对引起登记发生之前法律事实的记录和公告，而商事主体是否实际缴纳注册资本属于主体责任的履行，并不属于登记机关的监管范围。对商事主体因没有履行出资责任而产生的后果应当追究相应的行政责任、民事责任或刑事责任。

此外，关于申请登记时需提交的法律文件及证明材料可以借鉴德国公证制度的成功经验。为了保证公证职业的高质和高效，德国在公证人数量、人员、资格方面均作出了严格的规定和限制。此外，德国也有专门的《公证人法》对公证活动作出详细的规定，其中，该法要求公证人在其整个任职期间都必须参加职务责任赔偿保险。一旦给当事人造成损害，先由保险公司支付赔偿费，不足部分由公证人本人支付，直至破产，并永远不得再担任公证人。与公证人利益直接挂钩的公证制度既保护了公民和企业的合法权益，又保证了公证人的信誉，维护了公证行业的公信力。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗15将法律文件及证明材料的审查工作从登记机关的原职能中拆开，不但有利于提高商事登记的审批效率，而且也更能保证登记材料的真实性。

四、实现商事登记信息共享

普遍认为，商事登记制度主要有三种模式，一种是以德国、法国为代表的司法模式，一种是以英国、美国为代表的行政模式，另一种则是以荷兰、瑞士为代表的商会模式。其中，荷兰将商事登记事项归属于作为非政府组织的商会管辖，未经商事登记的公司、合伙或个体从业者仍然具有相应的商事主体资格，但不得以未登记事项对抗善意第三人。中国的民间自治组织发展仍不成熟，并且，商事登记的法律性质仍未明确，公权色彩依旧浓重，盲目参考荷兰的商会模式显然与当前的国情不相符。但随着中国社会管理方式、理念的创新，民间组织将会发挥无限的活力，因此，中国商事登记机关可以考虑与商会组织（如中华全国工商业联合会，以下简称“工商联”）共享商事登记信息，将其中的社会查询功能逐步让渡给商会组织，拓宽专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net商事登记信息查询平台，这样不但可以减轻商事登记机关的负担，为社会提供方便，同时也有助于服务型商事登记机制以及市场信用体系在整个商业社会得到全面地实现。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗16在这方面，王兰所著的《管制罅隙下的自治——商事登记制度发展与模式反思》，为在我国发展民间登记体系的可能性提供了重要的借鉴意义。

五、实现商事登记电子信息化

随着计算机网络的广泛运用，电子信息化给人们带来的便利和快捷日益明显。面对电子信息化的冲击，传统的商事登记形式已无法满足日新月异的社会需求。目前，世界范围内绝大多数的发达国家和地区均已采用先进的电子登记方式，进入了商事登记的信息化时代。澳大利亚和新西兰80%左右的商事主体都实行了网上注册和年检。申请和发照都有电子文本，公告可以在网上，公众可以免费在网上查询公司信息，并且公司注册证都可以在网络上下载。新西兰公司注册机关随后还会寄去一份有注册官签名的正式文本，澳大利亚网上下载的公司注册证则可以作为正式文本使用。由于注册内容及程序简单，因此澳大利亚即便只有几十个注册审查官，却也能高效地处理全国120万个公司的审批申请。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗17此外，韩国、德国、我国澳门地区的商法典中也都有商事登记电子信息化的相关规定。2013年9月，广州新版营业执照上采用二维码等技术，普通市民通过扫描二维码就可以直接进入广州市商事登记信息公示平台，查阅企业当前最新的具体信息，平台还采用多渠道分享、订阅等多种方式，最大化将信息公示于社会公众。此举在全国尚属首创，也为其他城市的商事登记改革提供了可行的思路。

注释：

①苗延波.商法通则立法研究[M].北京：知识产权出版社，2008：158.

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一、黑龙江省农村金融存在的主要问题

（一）现代化大农业发展资金总需求与金融机构资金总供给矛盾突出，涉农金融机构较少且高度集中，农村信用社“一农支三农”格局仍占主导。

据保守测算，黑龙江省2亿亩耕地，每亩生产投入500元，按60%贷款需要600亿元；发展5000万头生猪和1000万吨奶，按50%贷款需要450亿元；农村1800万人、600万农户，按20%的农户每户建房贷款10万元，需要120专业提供论文写作和写作论文的服务，欢迎光临dylw.net0亿元；全省1200亿斤商品粮，加上包装贷款可达1500亿元以上。上述四方面信贷总需求就达4000亿元。截至2012年9月末，全省金融机构涉农贷款余额为3821.9亿元，满足不了上述四方面测算的需求。

目前，金融支持农业发展面临四大突出矛盾，即农业弱质性与信贷资金趋利性的矛盾，农业金融服务需求结构多样性与金融功能单一性的矛盾，农业资金需求量大与资金吸纳能力差的矛盾，农业地区闲置资金“充裕”与金融机构使用效率低的矛盾。

农村金融发展受到四大突出矛盾的影响。截至2011年末，黑龙江省拥有省级银行类金融机构65户，其中发放涉农贷款年末平均余额超过10亿元的只有8家。“三农”所需贷款主要依赖农村信用社等县域银行类金融机构。2009至2011年，省农信社累计投放农业贷款2472亿元，农业贷款增量份额占全省金融机构的85%以上，支农主力军作用凸显。

（二）大农机、大合作和城镇化的推进，悄然催生信贷主体和资金需求量发生质的变化，银行类金融机构涉农产品创新及信贷投放能力，尚不能适应农民专业合作社发展的现实需要。

据统计，截至2011年末，黑龙江省农民专业合作社已达2.1万个，其中农机专业合作社1774个。农民社员发展到20.6万人，带动农户近100万户，约占全省农户总数的1/4。合作社服务内容由初期的以生产技术服务为主，逐步向销售、运输、贮藏、加工等环节延伸，许多合作社经营活动已扩展到农业产前、产中、产后等生产经营全过程。农村经济组织以及经营结构的变化，使得信贷主体和资金需求量均产生了质变。仅以黑龙江省558个千万元规模的大型农机合作社为例，每个合作社承包流转1万亩土地需支付300万元左右承包费，加上购买种子、化肥、柴油和农药等生产资料需300多万元，每年筹集正常生产资金600多万元，558个合作社每年需要33.5亿元。但因合作社缺少有效抵押物等原因，省内银行类金融机构发放贷款较少，造成合作社融资难，融资贵。近三年来，省内银行类金融机构累计发放农民专业合作社贷款仅为84.26亿元，与千万元规模大型农机合作社每年生产资金需求相差近一半。

（三）农村信用社现有体制已不适应现代化农业发展的需要，与肩负的支农责任、主力军作用不相匹配，急需逐步分类推进产权制度改革。

目前，黑龙江省农村信用社实行省、市、县三级法人体制，全省设立了7个市地级联社（法人管理机构）、6个办事处（省联社派出机构，非法人管理机构）、81家县级机构（法人经营机构）。绝大多数农村信用社股东小、股权分散，真正意义上的法人治理结构尚未形成，原有高度分散、小额多户式的传统信贷经营模式已经不能满足现代化大农业发展的需要。

（四）国有银行占有存款资源数量巨大，综合存贷比率较低，支农贡献度极低。存款资源大部分上存，较大程度上造成县域存款资源严重外流。

据统计，截专业提供论文写作和写作论文的服务，欢迎光临dylw.net至2012年9月，工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮储银行等6大国有银行省内分支机构存款余额合计为10197.3亿元，占全省金融机构存款余额总数的66.8%；贷款余额合计为4084.7亿元，占全省金融机构贷款余额总数的40.49%，存贷差6112.6亿元。其中，涉农贷款投放746.7亿元，占其贷款余额的18.28%，占其存款余额的7.3%。存款资金的大量外流，使本来十分短缺的农村资金更显捉襟见肘。同时，还带来“挤出”效应，农村信用社等金融机构可贷资金难以满足日益增长的农业信贷资金需求，于是采取高息拆借资金方法，间接加重农业信贷成本。

目前，金融机构正在逐步转变“三农”弱质产业观念，一系列针对专业合作社及农业产业链条的金融创新模式应运而生，集约化、批发式“大农金”的概念正在形成。但省内金融机构多限于本系统内实施推广，银行间相互借鉴较少，农业融资难、融资贵的问题仍然没有得到根本解决。

二、财政促进金融支持农业发展的政策建议

财政金融政策一端连着财政，一端连着金融，是引导金融资源合理流动的有效杠杆。要充分运用财政金融政策，积极引导金融资源支持方向。

（一）采取政府引导、社会参与、市场化运作的方式，积极扶持地方金融机构发展，发挥地方金融机构了解省情、贴近“三农”的优势。

1.在贯彻实施国家对村镇银行、农村资金互助社、贷款公司等新型农村金融机构定向费用补助政策的基础上，省政府注入村镇银行资本金。建议通过有资质的省属企业，每年有重点地选择10户拟组建的村镇银行注入资本金，每户不超过500万元，省财政股权5年内不参与分红。按照黑龙江省目前村镇银行每户资本金平均3200万元测算，每年大体需要省级财政资金3200-5000万元。

2.积极引导民间资本参与农村金融，给予村镇银行民营资本初始投入额5%的财政奖励政策。按照每年15户村镇银行每户有3户非银行类民营企业（每户占总股本5%以上的大股东）参与占总股本30%测算，每年大体需要财政奖励资金720-2250万元。

3.在深入贯彻实施县域金融机构涉农贷款增量奖励政策的基础上，扩大政策实施范围，给予小额贷款公司涉农贷款增量奖励政策。对小额贷款公司年末贷款平均余额同比增长超过15%的部分，给予2%奖励，促进小额贷 款公司加大支农力度，实现持续发展。按照2012年全省381家小额贷款公司涉农贷款年末余额超过15%部分约25亿元测算，需要财政奖励资金约5000万元。

（二）建立以市场为导向，以财政扶持政策为支撑，依托农村产权制度改革，围绕解决农村“信用不足”问题，发挥政府“增信”和“调控”功能，促进金融机构支持农民专业合作社等新兴贷款主体发展。

1.重点选择和支持部分县（市）建立县域融资性农业担保机构。借鉴美国等国家为农场贷款担保成功经验，选择粮食主产区、地方政府有意愿的县（市），建立县域融资性农业担保机构，主要为区域内农民专业合作社等新兴贷款主体提供贷款担保，有效解决农民专业合作社、农业龙头企业等贷款有效抵（质）押不足造成的融资难、融资贵问题。

2.研究制定农民、合作组织等农业贷款主体既有的直补资金、农业保险受益权等预期财政补助资金作为银行贷款担保的措施，引导和撬动信贷资金投向农村。例如：银行根据农民未来应得到的财政直补资金情况，为农民设计直补资金担保信贷产品，解决农民资金需求，同时降低银行贷款风险，提高涉农金融机构发放农户贷款积极性。

3.试行县级财政资金存放与银行类金融机构支持农业发展贡献度挂钩，发挥财政“调控”作用，有效引导和激励商业银行加大涉农贷款投放力度，有效遏制县域存款资源严重外流问题，实现不花钱也能办成事。县专业提供论文写作和写作论文的服务，欢迎光临dylw.net域金融机构处于“金融支农”的最前沿，县（市）财政部门可结合县域农业发展实际情况，以银行类金融机构涉农贷款贡献度为主要考核指标，按照“统筹安排，奖贷挂钩；存量（暂时）不变，增量调剂；动态管理，考评兑现”的原则，研究制定“县级财政资金存放银行类金融机构考核激励办法”，加快实现县域内金融机构新吸收存款主要用于当地发放贷款的目的，有效解决存贷比过高的县域银行类金融机构信贷资金短缺问题，促进和拉动县域金融机构涉农贷款增长。

4.发挥小额担保贷款财政贴息政策，促进农民工就业和创业，支持农民专业合作社发展。将经工商注册的农民专业合作社视同劳动密集型小企业，纳入小额担保贷款财政贴息政策实施范围，以缓解合作社贷款难、银行难贷款问题。

5.研究探索扩大政策性农业保险规模和险种，开展银行与保险合作，充分利用农业保险“增信”作用，促进参保农户容易获得贷款。目前，黑龙江省农业保险分为种植业（水稻、玉米、小麦、大豆）和养殖业（奶牛、能繁母猪）两大类、6个险种。建议结合实际，开办森林、甜菜、马铃薯等方面的农业保险，在稳步扩大原有保险基础上，积极研究开办新险种，为农业生产“保驾护航”。

6.建立和完善金融机构涉农贷款风险分担和担保机构风险补偿机制，有效降低和分散银行、担保机构涉农业务风险。借鉴国内部分省市的做法和经验，研究制定银行类金融机构新增涉农贷款风险补偿办法，对其年度新增涉农贷款，按照一定比例（5‰）给予风险补偿。研究制定担保机构涉农贷款担保代偿风险财政补助办法，对担保机构为涉农贷款担保新发生的代偿，按照日均担保责任额的一定比例（10‰）给予风险补偿。

7.积极支持农村物权改革，促进农村产权市场发展，扩大农村有效担保物范围。财政部门应积极配合和支持有专业提供论文写作和写作论文的服务，欢迎光临dylw.net关部门推进农村物权改革，加快农村土地流转，深化林权及流转制度改革，推进农村宅基地和房屋流转管理制度改革，激活农村静态资产，扩大农村有效担保物范围，使农村房屋、宅基地使用权、林权、土地经营权、土地收益权等均能够作为银行贷款担保和抵押物。促进农村产权市场发展，加快农村各类可流转资产权益的确权、颁证进度，完善市场化流转的制度安排，培育交易流转平台和机构，建立有农村特点的物权、产权价格形成机制，促进农村资产和权益合法、有序地转化为可交易金融资产。

（三）探索建立财政资金市场化、金融化运作模式，充分利用金融机构专业优势、市场优势，形成政府资源与市场资源有机结合，支持农业重要领域的发展。

1.设立农业产业投资基金，吸引各类社会资本投资农业产业化、重点农业项目，推动形成直接融资和间接融资相结合，多层次、多样化的农村投融资体系。借鉴财政部“农业产业投资基金”运作模式，建议从目前省财政支农资金中拿出5亿元资金，积极吸引各类社会资本（包括地方财政资金）参与，设立10亿元农业产业投资基金。省财政厅负责制定基金管理办法并实施监督管理。投资基金委托省属有资质的企业负责运营管理。投资基金受托方充分发挥专业优势，采取市场化运作方式，将财政资金投入到政府重点支持的农业生产领域和产业项目，实现政府资金市场化运作。

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【论文摘要】股东有限责任乃现代公司法律之基石。股东有限责任是股东仅以出资为限对公司承担责任，并非股东无贲。也并非公司有限责任。公司法人人格否认并不必然导致股东有限责任之例外适用。我国公司法应坚持股东有限责为原则，公司法人人格否认为例外。本文主要从股东有限责任制度的经济分析的角度进行论述，并对股东有限责任制的完善提出建议。

股东有限责任，是股东仅以出资额为限对公司承担责任，而非公司的有限责任。公司以公司的全部资产对外承担责任。公司是独立于股东之外的独立参加活动、承担责任的法律主体，具有法人人格。换言之，作为各自独立的主体，股东所负有限责任的承担对象是公司，公司独立责任的承担对象是股东、债权人和其他利益相关主体。

一、股东有限责任的法律特征

有限责任是指股东有限责任，是股东仅以出资额为限间接对公司债务承担责任。在公司法律制度中，只有公司具有独立的法人人格。股东仅是隐藏在公司法人背后的出资人而已，其不具有主体资格。笔者以为，股东有限责任的法律特征主要有以下四个方面：第一，有限责任是指股东的有限责任。公司是独立的法人，法人以其独立的所有财产对外承担责任。也就是说，公司承担责任不是以其章程规定的注册资本的数额承担责任，而是以其应该承担责任时的现有财产承担责任，这时的现有财产很有可能比注册资本要低或者高，高出注册资本的部分同样得被用来偿还债务。而股东的责任就是从公司成立时就被量化的责任。第二，公司与股东各自独立。公司是具有独立人格的个体，公司以个人名义独立参加活动，公司对股东的出资财产享有独立的、排他的权利。公司的资产与股东的个人资产是相分离的，公司以其全部资产对其债务承担责任，而不是由股东承担。第三，股东以其出资额为限对公司承担责任。公司的财产与股东的个人财产是相分离的，公司债务责任不直接归于股东个人。公司债权人只能向公司请求债权而非股东，公司须以其全部资产对外承担责任，而股东只以其出资额为限，不可能失去比出资额更多。第四，股东有限责任与公司的人格独立相互支撑。公司具有独立的人格。因此，由于公司才存在的股东不可能具有独立人格。也正因为公司的独立人格才使股东责任为有限责任。如果股东不再承担有限责任，也就是公司法人人格被否认。比如合伙，不具有法人资格合伙人承担无限连带责任。

二、股东有限责任制度的经济学分析

成本、收益、效率等是经济学中的重要概念。从成本与收益的角度或效率的角度分析问题，很多问题便会迎刃而解，使人们易于接受。比如合伙企业形式发展的限制；一人有限责任公司在我国新公司法条文中予以明文规定；新公司法强调公司的社会责任；有限责任公司最低注册资本降至3万元并可分期缴足等，这些制度上的变化与完善，都说明了有效率的公司法才是最有力的公司法。以下拟从经济学角度分析股东有限责任制度。

(一)股东有限责任制度的功能分析

第一，股东有限责任制度是企业形式发展的动力，鼓励投资；聚集资本与合伙相比，普通合伙人承担的是无限连带责任。也就是说，合伙债权人可以向任何一个合伙人主张全部债权。这便将有钱的合伙人置于不利之地，而使那些没钱的合伙人有机会逃避承担债务。合伙本来就是建立在合伙人相互信任的基础上的，如果合伙人在人伙时就心存此念，那么有钱的合伙人肯定不愿意入伙。这便会大大限制合伙企业的规模，合伙人的人数也一定不会很多，这就注定了合伙的低级企业发展形式的角色。即使新合伙企业法肯定了有限合伙形式，但合伙的无限责任还是要求有限合伙企业最少有一个普通合伙人。无限责任的束缚必将有碍企业形式的发展。无限责任要求股东或合伙人对公司债务负无限连带清偿责任，这种巨大的风险不仅限制企业的发展、扩大，而且，对富有实力的投资者还可能造成不公平。有限责任克服了无限责任的弊端，股东仅以其出资额为限对公司债务负责，分散了风险，股东投资安全得到了保障，因而有利于大规模吸收社会资金，使得公司拥有众多股东，筹集到巨额资本，有利于发展规模经济。因而，有限责任制度鼓励投资，当属其最主要的功能。有限责任消除了股东的后顾之忧，使股东对自己的风险有量上的认识，公司债务不会牵涉到股东投资之外的财产，最大限度地保障了股东的投资收益和投资安全。从而公司可以大量地吸收资本。资本是公司的基础，有了充足的资本才能谈发展与收益。

第二，有限责任提高公司效率，降低公司交易成本。有限责任由于量化了股东未来风险，因此大大降低了股东控制经理行为的意义，也就是说大大降低了经营权与公司所有权分离的费用，这当然有利于两权的分离。有限责任促成的资本市场，可以使有能力的经营者最大限度地利用公司聚集的资本为投资者谋取最大利益，从而有利于发展规模经济。在无限责任制下，经营权与所有权是由合伙人一并行使的，这样，经营人也就是合伙人，不敢也没有机会放手经营。很显然，资本的效用也不会得以最大体现。有限责任大大降低了公司交易成本。也就是说降低了公司自身有效存在运行成本和公司法人与其他利益相关主体间的行为成本。首先在公司自身有效存在的运行成本方面，由于有限责任使股东各自以自己的出资额为限对公司承担责任，股东之间责任无关联，因此，出资多的股东便没必要理会出资少的股东的资信情况，也没必要担心其他小出资者会不利于自己的财产。这在无限责任情况下是不可能的，合伙人之问需要充分了解资信情况以后才可能共同成立合伙组织，稍有不慎，便会置自己的财产于不利之地。另一方面，由于有限责任量化了股东未来的风险，股东控制经营的意义大大降低，从而节约了成本。“问题的通则是导致人采取仿佛在使委托人的福利实现最大化的行为，它存在于所有的组织和合作努力中。”④经理人自身就有很高的积极性去经营公司，从而最大程度地行使公司的剩余索取权。其次，在公司外部成本方面，有限责任的保障是公司独立人格。公司独立法人资格的存在使公司的债务人在讨债过程中只针对公司法人一个便足够，没必要再针对股东(但有例外情况，下文详述)。这与合伙债权人需要向各个合伙人讨债有明显的成本节约优势。另外，有限责任直接向与公司订立合同的主体表明公司的责任承担方式，这就在无形中降低了公司的交易成本。

第三，优化资源配置“由于股东有限责任吸引的投资者数量最多，股权分散，加之投资风险的有限性，促使公司的股份可以自由转让，以融通资本为主要功能的证券市场得以形成与发展。公司通过证券市场融通资本，促使了社会资源的优化配置。”

(二)股东有限责任制度的局限性

股东有限责任在某种程度上降低了股东的成本和信息成本，但却有可能引发人的道德风险。因此股东有限责任制度的局限性也不容易忽视。主要总结有以下三个方面：

第一，股东有限责任在有些情况下对债权人不公平，公司可以在法人人格的挡箭牌下，出现滥设法人、抽逃出资等不法行为，却只承担出资额为限的有限责任。股东滥用股东权利，侵犯其他中小股东的情形也不少见，使得公司及其股东获益却将风险转嫁给社会公众。许多情况都是在有限责任制度下存在的。首先，股东有权经营管理公司，当管理不善致使亏损时，外部债权人只能向公司法人讨债，对其资产之外的部分便由债权人自己承担，而股东却不承受此风险。这是显失公平的。其次，股东比外部债权人处于优势。

股东可能会滥用公司人格，使公司存续下去，债权人利益便无法保障。再次，在公司集团中，母公司利用其在子公司中的控股地位，可以无视子公司的利益，把子公司当作推销商业政策的工具。这对子公司债权人的利益是极不公平的。

第二，股东有限责任对受害人不公平有限责任使股东躲在公司法人的背后，不对债务承担责任。公司只以其全部资产承担责任。当今环境侵权、产品侵权的事件屡屡发生，每每侵权赔偿数额都很巨大，就算再大规模的公司也难以承受。但受害人又无公司之外的请求对象。

第三，引发道德风险有限责任制度中潜在着“道德风险因素”。股东以公司法人的独立人格为挡箭牌，滥用股东有限责任，损害公司和债权人的利益，尤其是在法律对股东约束不足的情况下，股东出资不足、抽逃资金、规避法律义务等滥用公司独立人格和股东有限责任的现象便会出现。