司法审查制度论文范文

导语：如何才能写好一篇司法审查制度论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：公司；职业经理人；激励；约束

一、问题的提出

市场经济的发展，公司对管理的呼唤，使得一个新的职业市场正在形成，这就是职业经理人市场。职业经理人是一群不拥有资产，但拥有某一方面的管理能力，包括管理经验和管理专长的公司中级以上的管理人员。他们通过对公司进行经营、管理，努力使资产保值增值。然而，我国职业经理人市场的发展并非一帆风顺，也存在一些问题。有关学者曾对我国555家上市公司的经理人收入与公司绩效之间的关系进行分析，得出的结论是：总经理年度报酬与每股收益的相关系数为0.045，与净资产收益率的相关系数为0.009，而高管人员持股与净资产收益率的相关系数则仅仅为0.0054。由此可见，我国经理人报酬与公司绩效之间的关联度非常微弱，这是导致我国经理人的激励与约束机制不完善的重要原因之一。职业经理人作为现代公司治理结构的核心，其权利与义务、责任与道德、激励与约束已越来越受到社会各界的普遍关注。

二、相关文献综述

关于激励问题——给予经理人以剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨(1972)认为，在联合生产的条件下，产品是全体成员共同协作劳动的结果，因此，其成员贡献的计量发生困难，成员的贡献与收益不对称，很容易滋生成员的偷懒动机和“搭便车”行为。因此，需要有人监督。但监督人也会偷懒，谁来监督监督者呢?没有人。他们给出的答案是，让监督者自己监督自己。即在产权结构上重新安排，赋予监督者剩余索取权，就是让监督者得到扣除成员工资后的剩余。这样，监督效率越高，其获得的剩余越多。委托人将部分剩余索取权转让给人，使人收益与公司绩效相对应。这种产权结构的调整可以通过内部的激励来刺激人的积极性。从静态上看，尽管由于剩余索取权的分割和部分转让，委托人利益受损，但这是解决成本降低的最优办法。从动态上看，由于人获取了部分剩余索取权，其经营的积极性提高了，可以增加整个公司的绩效，这样便使委托人的损失从公司绩效的提高中得到了补偿。

关于约束问题——采用市场竞争机制。法马(1980)、霍姆斯特龙(1982)、哈特(1983)、沙尔夫斯坦(1987)等人认为，在自由市场经济中，解决因所有权与经营权分离而产生的经理人目标与所有者目标之间的矛盾，激励经理人大体按照所有者的意志行事，主要是依靠充分竞争的市场机制来完成。市场竞争表现为三个方面：其一，产品市场的竞争。在市场上生产同一产品的企业有多家，但企业的生产成本是不同的。在激烈的竞争中，只有加强对企业的管理，减少成本开支，企业的竞争力才能增加，这将激励经理节约开支。其二，经理市场的竞争。法马和霍姆斯特龙认为，经理市场作为劳动力市场的一个特殊组成部分，存在着一个人数众多的可以自由流动的职业经理阶层。市场在选择经理人员时，主要是根据他过去的经营业绩和表现，判断经理人员人力资本价值或其经营能力的高低，并决定对其取舍。在这种情况下，每个在职的经理人员都会面临这种可能性：市场上待聘的经理人员可以说服股东，如果让他来控制公司，将会增加公司的盈利。这样，在职经理就会面临被竞争者取代的威胁，对在职经理施加有效的压力，使得经理会从长远利益考虑为了给公司和市场留下好印象、保持个人的人力资本在市场上的价值而努力工作。其三，资本市场上的竞争。资本市场竞争的实质是对工资控制权的争夺，其主要形式是接管。在现代市场经济中，存在发达的股票市场，股票价格基本上能够反映公司经营状况，经营好、盈利多的公司其股票价格就会上升；而经营差的公司其股票价格就会下降。在存在股票市场的条件下，公司所有权与控制权相分离后，虽然股东对公司的发言权少了，小股东在经理的任用上根本没有影响力，也不可能对经理进行有效的监督，但股东可以通过自由买卖股票“用脚投票”来控制自己的财产价值。这种自由买卖能通过提高或压低股票价格，形成对经理的强大的间接控制压力。

学界对职业经理人的激励与约束机制进行的以上一系列理论探讨，取得了诸多研究成果，这些成果为各国进行职业经理人的激励与约束提供了有益的经验借鉴。但是，以上成果是在市场经济比较成熟、经理人市场比较完善的条件下进行分析所取得的。对于中国这样从计划经济向市场经济转轨过渡的国家而言，对职业经理人进行激励与约束机制的探讨，还必须结合我国的国情进行深入的分析。建立适合具有中国特色的职业经理人激励与约束机制是摆在当前理论与实际工作者面前的首要问题。

三、我国公司经理人激励与约束机制存在的主要问题

(一)经理人薪酬分配不合理。主要表现为：一是薪酬结构不够合理，缺乏中长期激励。我国公司经理人薪酬一般采取“工资加奖金”形式或“年薪制”形式，均属短期激励的范畴。根据一项中国上市公司高管薪酬状况的调查，近半数的CEO们并不拥有自己经营公司的股票，而且公司高管的基本薪酬几乎占到了其薪酬总额的85%，短期激励为15%，长期激励比例则非常小。而在美国，高管的基本薪酬占其薪酬总额的32%，短期激励(红利)占17%，长期激励(股权)占总额的51%。二是薪酬水平与公司经营绩效关联度差。在我国，一方面，业绩优秀的经理人不一定能获得高收入；另一方面，有不少业绩低劣的经理人却获得了高收入。这些年，上市公司“高管年薪的增长远高于业绩增长”的现象已经是公开的秘密，最为典型的案例当属科龙电器。此外，近年来亏损或退市的公司中，因亏损而减少高管报酬的案例却极其少见，反而是在股东收益下降的同时，高管的报酬大幅度增加。这些现象表明，我国一些企业的经营成果与经理人利益无关，经理人的收入与其经营业绩脱钩。

(二)公司所有者对经理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素质、有专业管理能力的职业经理人来帮助其管理公司；另一方面，公司老板又担心职业经理人。因此，公司老板不能充分授权，职业经理人感到在公司得不到信任。究其根本，是经理人和所有者之间目标不一致，表现在：所有者追求的是长期利益，经理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司价值的提升，经理人追求的是规模的扩大，管的人越多越好，支配的钱越多越好；所有者追求的是公司利润的升值，经理人追求的是自身的报酬和自我价值的实现；所有者追求的是积累和投资，经理人追求的是分配和消费。这些目标追求不一致，如果得不到制衡，公司就无法健康发展。由于人力资本在约束不足时容易产生偷懒问题和“虐待”物质资本而增加效用满足的机会主义行为，尤其是在惩罚机制不可行和契约不完备的条件下，这些机会主义行为发生的概率会大大增加。私营企业主在面对这种两难处境时，往往会花费巨额成本去建立一套事无巨细的约束机制。

(三)公司所有者与经理人频频出现职权纷争。由于公司老板与职业经理人之间微妙信任危机的产生，必然引起二者在职权方面的纷争。公司老板认为有权监督经理人的任何行为，有权决定公司的重大决策，有权保证自身的利益不受到损害。尤其是公司控制权的配置问题，私营企业主一般会牢牢控制掌握剩余控制权，职业经理能够决策的权限仅仅限于合约控制权。而且在很多企业，业主会进一步将控制权中的信息权与缔约权从合约控制权中剥夺出来，职业经理能够支配运用的合约控制权只有奖惩权和命令权(指挥权)。这种典型的经理人“控制权残缺”现象是私营企业主强化企业控制的一个普遍现象。而对于公司的激励机制，相当多的企业主未能予以重视。职业经理人一方面要揣摩老板的意图，一方面还要在市场上打拼，左右周旋，必定损害公司的市场竞争力。这种公司老板和职业经理人之间的职权纷争在很多公司都成为一种顽症。一方面老板放权不放心；另一方面职业经理人放不开手脚大干，严重制约公司的发展。

(四)现有的公司制度不完善。由于国内市场经济的不成熟，没有完善的游戏规则，老板就可以随便地摆弄职业经理人，一会儿当成“大总管”，一会儿又当成“勤杂工”。同样，由于没有游戏规则，职业经理人一旦与老板闹别扭，就可以不惜损害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危机：一是法制不健全。由于目前国内是一个发展中的市场经济环境，还没有健全的法制来规范经理人和企业老板的责任和义务。二是道德环境不成熟。职业经理人和老板之间都缺乏道德约束，而在发达的市场经济中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本账。

(五)公司产权不明确导致经理人角色错位。在我国，国有企业产权不分是客观存在的，由此造成委托人缺乏监督和约束人越轨行为的动力，而作为人的经理人员也没有充分的动力去经营国有企业。另外，考核国有企业经理的业绩指标设置是多元的，如要完成国有资产保值增值、完成就业人数、地区经济发展、下岗职工生活保障等指标。目标的多元化，造成了经理人员在预算制定以及生产经营上向行政政策倾斜，从而不利于企业的长远目标和可持续发展。同时，企业因受到各级政府的政策限制，从而导致国有企业负担过重，效率低下。不利于企业经理层充分发挥个人才能，没有充分的权力，积极性就不高。

四、解决公司职业经理人激励与约束的具体措施

(一)实施有效的短期收入分配激励与长期财产分配激励相结合的机制。激励机制的设计应当遵循的一个重要原则就是：在激励机制的作用下，经理人的利益与委托人或公司的利益最大程度地趋于一致，即实现所谓的“激励相容性”，以便使经理人能最大限度地发挥其聪明才智，在追求经理人个人利益最大化的同时，实现公司价值最大化的目标。信息非对称条件下的经理人激励方案主要包括两大类：一是将经理人的收入与公司经营成果挂钩的具有短期激励效应的收入分配激励。二是经理人持有公司部分股权的具有长期激励效应的财产分配激励。前者是将收入与经理人的工作绩效直接挂钩，能够增进经理人对其所从事的管理工作的努力程度。后者通过使经理人持有公司部分股权的方案分享剩余收益，而使经理人目标与委托人的目标趋于一致，公司内部治理结构也因此得到优化。在个人利益的驱动下，经理人会努力改善企业内部控制制度，以期通过追求公司利润或公司价值的最大化来实现个人效用最大化的目标。这在一定程度上对经理人起到长期的激励作用。

(二)进一步优化公司绩效评价指标体系。提高经理人激励与公司绩效关联度的前提是要立足于现代公司的治理特征，努力寻求和设计一套合理有效的绩效评价指标体系，以强化经理人报酬制度的激励效应。目前，国际通行的绩效评价指标体系主要有：平衡记分卡法(BSC)、业绩多棱体以及经济增加值(EVA)业绩评价体系等。我国的经理人业绩评价指标体系曾经出现过三次重大变革：第一次变革是1993年财政部出台的《企业财务通则》所设计的一套财务业绩指标体系；第二次变革是1995年财政部制定的《企业经济效益评价指标体系(试行)》；第三次变革是1999年由四部委联合颁布实施的《国有资本金绩效评价规则》和《国有资本金绩效评价操作细则》；2002年又进一步进行了修订，给出了企业绩效评价指标体系与指标权数。这是到目前为止比较完善的具有中国特色的一个指标体系，但它也存在着需要完善的地方，例如：不良资产比率、技术投入比率等评价指标的可操作性还比较差等。还需结合我国的实际，对现有的经理人绩效评价指标系统进行改进，是当前提高经理人激励效应的迫切任务。

(三)建立有效的经理人市场约束机制。经理人市场越成熟，对经理行为的评价标准就会越高，公司经理人在经营管理中的机会主义行为也就越容易被发现，而一旦被发现，公司经理人将会有被淘汰的危险，从而失去获得较高收益的机会。在成熟的经理人市场中，具有较高经营能力的公司经理人将会获得较高的收益。公司经理人为了其人力资本的增值，必将会在经营中更加注重自己的声誉。因此，成熟的经理人市场是形成公司经理人声誉的有效制度，同时也是约束公司经理人经营行为的一种有效机制。

(四)完善资本市场机制。资本市场主要包括银行和股票市场。欧美等国家发达的股票市场是对公司经理人经营行为的一种约束。在股票市场上，投资者通过对公司经营财务数据的分析，来评价公司的经营状况。当公司的经营出现危机时，投资者可以通过用“脚”投票的方式，退出这一公司，这样就约束了公司经理人的经营行为。因此，通过资本市场的监督和约束，就可以形成对公司经营者经营行为的间接约束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于进一步规范公司所有者与经理层的权利与义务，可以避免公司经理人人力资本产权在生产经营中受到非法侵犯，从而保障公司经理人人力资本产权合法权利，同时也是约束公司经理人的外部机制。完善的公司法律制度也有助于经理人市场的形成和正常运作，它可以直接约束公司经理人的经营行为，对经理人在经营过程中出现的违法行为进行法律制裁，保护投资者的权益。超级秘书网：

参考文献：

[1]李维安，张国萍.经理层治理评价指数与相关绩效的实证研究——基于中国上市公司治理评价的研究[J].经济研究，2005，(11).

篇2

摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。

我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思

我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。

然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。

(二)行政规范的确立

首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。

可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构

关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。

其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼和管辖制度的改造

行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度

按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度

行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。

行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。

根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善

现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善

按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。

这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。

篇3

关键词：劳动争议；仲裁时效；诉讼时效

一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。

二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题

1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。

根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。

在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。

2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。

依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。

三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议

如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。

参考文献：

[1]汲静韬：《劳动争议时效法律问题的探究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月；

[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；

[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；

[4]赵艳艳：《劳动争议仲裁时效制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2008年10月；

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论文关键词 司法审查 权利理论 行政不作为

一、基本问题

无论国家属于何种政体，司法审查制度的表现形式相当一致。基本表现为司法权对另一种国家权力（通常是行政权）的监督制约制度。具体而言，是指法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法审查以违宪审查为主，如美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，但就世界范围而言，司法审查并不等同于违宪审查，具体到我国而言，“我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。”

二、现状及原因分析

传统行政法学的核心是行政行为理论，受此影响，我国司法审查以行政活动为对象，关注的焦点是行政行为的合法性。同样，学界对行政不作为的研究也未能摆脱行政行为中心论的束缚，在此基础上构建的行政不作为司法审在审视行政职权消极行使的合法性，通行的两种审查标准基本上就是行政不作为的合法性标准：一种直接援引行政作为的合法要件审查标准。一种以行政不作为自身构成要件，即作为义务存在、作为义务必要且可能以及实质上逾期不为 。因此现行行政不作为司法审查存在审查视角单维化，审查基准单一化的弊端，它能回答已经进入审理阶段的行政不作为的合法性问题，但无法发挥司法审查的全部功能。除此之外，实践中的行政不作为司法审查还存在以下几个问题：

1.提出主体要求过于严格，只有利害关系人才能提起行政诉讼，而现实生活中存在行政相对人的利益被因行政主体的行政不作为行为侵害，而自身又无法进入司法审查程序而是自身利益无法得到法律保护的现象。

2.审查范围难定，司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为《行政诉讼法》第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民权利的保护，已逐渐式微。“广义说”认为作为义务的来源除了法律法规等规范性依据外，还可由行政承诺、行政合同等契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义，但存在理论不统一，逻辑不连贯，实践多冲突等弊端，如有判决认为作为义务“应以法律法规和合法为产生（即附随义务）。 “广义说”在扩张司法审查范围、加强有效的规章的明确规定为依据” ，也有以“开发区管委会的有关规定” 为依据的，还有的以“财政部、司法部有关文件规定” 为依据，更有判决主张“相应……政策规定” 也可构成作为义务。法院对作为义务的依据缺乏统一认识，直接后果就是在审查范围上尺度不一。

3.审查强度难定，法院能否以自己的判断代替行政机关先前已做出的判断？法院在审查事实问题时，能否主动依职权查明案件事实？法院能否作出具体、明确的履行判决？诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威。

笔者认为，传统司法审查单一聚焦在行政不作为的合法性上，不能对行政争议的实质，尤其是公民的权利诉求给予足够的重视，导致司法社会功能的弱化甚至是缺位，无法有效应对社会对司法的现实需要。要么陷入司法盲动，仅凭司法自豪感或道德冲动就对讼争不加区分的照单全收。 要么对司法审查的正当性缺乏信心，机械适用法律，止步于合法性判断，当事人常拿着一纸确认违法的判决无处索赔，权利得不到真实的救济。凡此种种，既有损司法权威，也无助于公民权利救济和客观法秩序的恢复。解决困境的根本出路在于关注行政不作为争议本身，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能。

三、完善行政不作为司法审查理论：行政法权利理论视角

司法审查的理论基础可以上溯到宪法学上的法治理论和人权保障理论，而映射到行政诉讼功能理论中则分别对应客观法秩序说以及权利救济说，以合法性为中心的传统审查模式正是该种理论指导下的产物。有学者认为突出公民在行政法律关系中的主体地位能够改变目前行政法学发展的瓶颈，笔者认为有助于司法实务界突破行政不作为审查难的局面。

（一）明确司法审查的提出主体：扩大利害关系人的范畴

扩大司法审查提出主体行政行为司法审查的立法目的在于赋予弱势群体在司法上的诉权，在于加强对政府行为的监督，使所有受侵害的权利都得到救济，使所有政府权力都受到制约。具体可以从三个方面入手明确提出主体的定义：（1）原告受影响的利益应具有特定性；（2）原告所主张的利益应当受到行政行为的直接侵害；（3）即使原告受侵害与行政行为之间只有间接利害关系，但除提出司法审查外没有其他的权利救济方式，则应肯定其提出主体资格，授予受害人普遍提起司法审查的权利。比如，公民、法人或其它组织要求环保部门对超标排污单位进行制裁，而环保部门不予处理，受害人即可提起行政诉讼。

（二）界定审查范围的标准：排除非行政法权利争议

公民诉行政机关不作为，旨在保护自己的权利，将公民的诉求区分为行政法权利和非行政法权利争讼两个方面，其根本着眼点仍在于行政法律关系。非行政法权利争讼也包括两个方面：宪法权利争讼和反射利益争讼，二者均不属于行政不作为之诉受案范围。

1.宪法权利之诉。“一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施。” 在当前我国法律和司法政策不承认宪法诉讼的情况下，除非宪法权利已由其他法律具体化为法律权利，否则公民无法直接依宪法权利受到侵害而提出行政诉讼。

2.反射利益之诉。反射利益争议不属于司法救济范畴的理由：

第一，从诉权角度来看，反射利益人不具有行政诉讼原告资格。原告资格的利害关系标准要求起诉人必须与被诉行政行为存在法律上的利害关系，而这里所称的法律上的利害关系，并非漫无目的的任何法律关系，行政诉讼解决的是行政争议，而行政争议是行政法律关系中的争议，争议双方必须是行政法律关系的当事人。换言之，起诉人与行政主体之间存在行政法律关系，是具备原告资格的基础条件。如果仅仅是反射利益争议，则不可能产生可供司法审查的行政法律关系，德国法上形象的称为“一个旁观者的利益和兴趣不足以作为提起诉讼的理由”

第二，从实体权利角度来看，“公民对于行政作为的受益，仅属于反射利益而非法律赋予的权利，那么，公民对行政不作为就无所谓权利被害可言，行政不作为也就不属于违法行为，因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。”

（三）界定审查强度的标准：行政法权利重要性

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【论文摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。

一、现阶段我国逮捕程序现状

审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，-rex于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。

二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析

我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有，

(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。

(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。

(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。

(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。

(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性

逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。

(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。

(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。

(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。

四、改革和完善我国的批准逮捕程序

改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。

1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。

(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。

这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是，

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【关键词】无效宣告；专利无效诉讼；程序；完善

专利制度最核心的内容一方面是专利权的授予和无效处分，另一方面则是授权后的保护。专利无效制度既属于专利授权的延伸，也可是说是专利权保护的一个方面。但从目前专利无效制度还存在诸多不足，本文拟通过对我国的专利无效制度中的无效宣告和无效诉讼作相关阐述，并通过与比较研究，以希冀提出完善建议。

一﹑专利无效制度的理论基础

专利无效制度包括程序部分和实体部分，本文仅就其中的专利的无效宣告和专利无效诉讼作相关阐述。

在我国专利无效诉讼程序是对专利无效宣告的救济程序，后者是前者的基础，前者是后者的延伸。专利无效宣告程序是指国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利无效宣告程序是一种专利确定程序，其性质是一种准司法程序。专利无效诉讼是指不服国家知识产权局专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定而提起的诉讼。专利无效制度是专利制度一个重要组成部分，其运作的畅顺与否直接关系到专利制度能否良性发展。

二﹑我国目前专利无效制度存在的问题

1、无效请求程序与无效诉讼程序适用法律和审理模式不一致，无效宣告的属性不明确。

2、专利纠纷解决程序冗长以及专利复审委员充当被告带来的角色错位。专利复审委员会容易陷入诉累重重和循环诉讼中，这造成专利行政诉讼中和解困难，既不利于争议的快速解决，又使行政和司法资源的极大的浪费。

3、法院的对专利权的径行判决问题。目前法院只能只能对专利复审委员会的决定作合法性审查，即只能支持或撤销其审查决定。这既造成了司法行政资源的浪费，又不利于专利权和公共利益的保护。

三﹑专利无效制度的比较研究

（一）美国

美国的专利权诉讼，一般第一审在联邦地方法院美国联邦巡回上诉。法院对于各联邦地方法院审理之专利权有效性或侵害专利权之案件，有专属上诉管辖权。美国专利授予后的行政补救制度有三种：1、专利重新授权；2、专利复审， 3、专利权授予后的救济程序是专利有效性诉讼。

（二） 日本

日本对专利纠纷案件实行三审终审制。首先作为行政机关的特许厅审判部受理专利无效案件作为第一审级。对特许厅审判部作出的决定不服的，可上诉至东京高等法院。对东京高等法院作出的判决不服的，可以上诉至最高法院，最高法院作为第三审级作出终审判决日本认为专利无效宣告程序是类似于民事诉讼的准司法程序，它具有诉讼程序的前审性质。

（三）德国

德国的专利无效诉讼可以直接向联邦专利法院提起，并以联邦法院为上诉法院和终审法院，总共只经历两个审级。而对于专利侵权案件，则由一般民事诉讼系统审理。联邦专利法院独立于专利局，它有其自己的制度，有自己的首席法官和助理首席法官。德国专利诉讼制度的主要优点是：创立了专门审理知识产权案件的联邦专利法院，专利侵权民事案件与专利无效案件由平行的两套司法系统审理。

（四）小结

从上述国家的比较研究可得他们的相似的特征为无效宣告程序在各个审理环节都直接作为司法程序按民事诉讼基本模式处理（除了日本的“准司法审判”模式，）而没有类似中国的纯行政程序处理模式。另外此类案件由都有专门的法院来审理，这与专利案件的专业性有关，既能快捷又能准确处理相关纠纷。

四﹑完善我国专利无效制度的建议

第一，确立专利无效诉讼的民事诉讼性质。同时在专利复审委员会的问题上可以借鉴日本的做法，让其不会处于被告的地位。专利无效纠纷的双方当事人处于原告和被告的位置，专利复审委员会则摆脱了原来的被告地位。专利复审委员会应当以第三人的身份参加诉讼，也可以在专利无效诉讼中引入和解制度，一定程度解决循环诉讼问题，也有利于维护当事人的合法利益，符合公正公平的原则。

第二，确立专属管辖法院，将审查的级数由三级改为两级。在专属管辖法院中配备专门的专利法官，实行技术法官与普通法官相结合组成的审议庭审理知识产权案件的制度。

第三，允许法院对专利的效力径行判决。借鉴美国的专利复审制度，法院直接就专利的有效性问题做出实体判决。避免了国家行政确权对司法裁判的重复，提高程序效率，节约优先的行政资源与司法资源。

结语

“提高自主创新能力，建设创新型国家”作为未来国家经济建设的首要任务，并且将其定位为国家发展战略的核心和提高综合国力的关键，明确要求要“实施知识产权战略”。而这些目标的实现都需要有良好的制度来保障，作为知识产权制度重要组成部分的专利无效制度的完善显得尤为重要和紧迫。

参考文献：

[1]杨志敏.职权分开原则与专利侵权诉讼.专利法研究（2004），知识产权出版社，第430页.

[2]国家知识产权局条法司编.《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题研究报告》（中卷），2006年4月，第797页.

[3]李明德.美国知识产权法，法律出版社，2003年，第74页.

[4]艾可颂.我国专利无效制度的完善.华东政法大学专业硕士学位论文，2008，4（20）.

[5]刘民选.专利无效宣告制度的法律研究，复旦大学硕士学位论文，2008，12：16.

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[论文摘要]逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，它完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人权密切相关。逮捕本身是保障刑事诉讼的有效手段，但不当的逮捕则会成为践踏人权的工具，因此逮捕制度的合理性尤为重要。我国的逮捕制度有其自身的特点，同时也存在一些亟待解决的问题，在有关制度设计方面尚有完善空间。

逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。

一、我国逮捕制度中存在的问题

1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理

逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。

2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制

我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。

3.超期羁押屡禁不止

超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。

二、我国逮捕制度的完善

1.批捕权应归人民法院

在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。

2.实行逮捕与羁押相分离的制度

我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。

3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格

我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。

4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻

在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。

参考文献：

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关键词：立法缺位；司法介入；路径分析

中图分类号：G647.1　文献标识码：A　文章编号：1672－0059(2012)02－0044－06

近年来，学生、教师和高校之间的行政纠纷频频发生，甚至出现了一些在全国范围内具有较大影响的教育行政案件。但是，由于我国目前在教育行政案件的立案标准、审判原则等方面的法律规定比较模糊，司法在介入该类纠纷时表现得比较尴尬。有人提出，高校行政案件增多暴露了教育管理方面的诸种缺陷。立基于此，笔者在本文中拟对高校行政纠纷的产生背景及解决路径做一框架性的分析，以就教于学界同仁。

一、立法缺位状态下司法介入大学纠纷的可能性分析

当前，依法治校已经成为高校行政管理的中心主轴。但是，根据《教育法》第28条、《高等教育法》第32条到第38条的规定，高等学校在学籍管理、纪律处分、颁发学业证书以及对教师的奖惩方面具有自，高等学校可以通过自行订立规则的形式实施管理。也就是说，在当今依法治校的大背景下，高等学校依然存在立法缺位的空间。那么，在这种立法缺位的状态下，高校与学生之间所发生的纠纷是否有可能通过司法的介入获致最终的解决呢?此处，笔者拟从以下两个方面展开分析：

(一)司法介入高校纪律处分纠纷的实证分析

上世纪90年代末以来，国内发生了许多围绕高校纪律处分的诉讼。2002年10月初，重庆某大学女生李某与其大学生男友张某在外出旅游途中同居，导致其怀孕。事情发生后，学校依据该校《违纪学生处罚条例》的规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。两名学生则以“定性错误、于法无据”为由，要求学校撤销这一行政处分。2003年元月底，重庆市南岸区人民法院作出一审的行政裁定，以此事不属于法院受理范围为由，驳回了当事人的。2004年5月9日晚，成都某大学学生陈军、谢燕在教室上晚自习期间接吻，被安装在教室内的监控设备拍摄下来。同年5月20日，学校依据该校《大学学生违纪处分规定》第13条第3款的规定，对陈军和谢燕作出了勒令退学的处分决定。2004年8月18日，陈军和谢燕向成都市武侯区法院提起行政诉讼，要求学校撤销对他们的处分决定。2005年1月4日，成都市武侯区法院作出裁定，认为该案不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。2005年12月24日，齐齐哈尔医学院本科生齐卓、李园在考试中作弊，被监考老师发现。2006年1月，齐齐哈尔医学院依据该校校规对二人作出开除学籍的处理决定。2006年8月，二人向齐齐哈尔市富拉尔基区法院提起行政诉讼，法院经审理认为，学校对两名学生作出的处理意见书并未送达两名原告，属程序违法。2011年6月18日，郑州航空工业管理学院学生章晓在英语四级考试中作弊，依据《郑州航空工业管理学院学生违纪处分规定》第23条的规定，学校将其开除。2011年9月27日，章晓向郑州市二七区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销该学院的开除决定。法院审理后裁决撤销郑州航空工业管理学院作出的开除章晓学籍的处理决定。

上述案件所折射出的管理信息是共同的，即它们都属于高校对学生所做的纪律处分。但是，法院对上述类同案件所采取的立场却是迥然不同的。由此而衍生出的问题是：法院对于诸如此类涉及高校自的纠纷究竟是否可以介入呢?依据《行政诉讼法》第11条、第12条的规定，公民只有当其人身权、财产权受到具体行政行为侵犯的时候，方才可以向法院提起行政诉讼。而且，内部行政行为不可诉。因此，学生对其所在高校所做的纪律处分是不可以提起行政诉讼的。1999年，最高人民法院出台《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，在受案范围方面做了比较大的调整。其中，在所保护的权益方面，由先前的人身权、财产权扩展为所有的合法权益，这就意味着公民基于受教育权遭受侵犯也可以向法院提起行政诉讼了，困扰该类案件受理的一个重要症结得以消除。但是，接踵而来的问题是，高校所做的纪律处分究竟是否属于内部行政行为呢?对此，各地法院的理解不甚一致。从纵向的角度来看，2000年之前多数法院对该类案件秉持不予受理的立场；而此后各地法院大多转向相对开放的立场，开始受理该类案件。从实证的角度来看，最高法院似乎并没有做出什么新的司法解释，对该类现象似乎更适合理解为法院对法条理解上的结构性转化：先前被看作内部行政行为的高校纪律处分转而被理解为非内部行政行为了。从法理上来说，我国实践中存在着的特殊权力关系开始被清除，法治的阳光开始普照高校这个枯叶飘零的幽谷了。

(二)司法介入高校学术争议纠纷的实证分析

高等学校和学生之间所发生的管理纠纷，除却围绕纪律处分而引发的纠纷之外，还有基于学术争议而引发的纠纷。与前者不同的地方是：该种纠纷不是基于管理性行政权力的行使而引发的，而是基于学术性行政权力的行使而引发的。由于权力的性质不同，权力的行使主体也不甚相同。前者往往表现为高等学校本身，而后者却往往表现为高等学校内部的学术委员会或者学位评定委员会。这方面的典型案例是1999年的“刘燕文诉北京大学和北京大学学位评定委员会案”。在该案中，北京市海淀区法院不仅受理了该案，而且在一审中判决北京大学败诉。但是，法院究竟是否应当介入该类纠纷呢?对此，许多学者提出了反对意见。有学者认为，“海淀区法院受理此案是违法办事，因为《行政诉讼法》明确规定的受案范围并不包括有关授予学位问题的争议”；“也许现行的法律是有缺陷的，但应通过法律程序去修改，在它没有修改之前，司法机关不应超越法律的范围办案”。有学者认为，学术的评价属于高等学校的自，海淀区法院受理此案妨碍了高校的自，国外也没有这样的先例。法院不能做力所不能及的事情，如果做了也是无法执行的，那是司法资源的浪费，因为学术问题太复杂，法院的受理代替了一种学术评价。笔者认为，学术争议问题是否属于法院的受案范围应当首先从实证法律操作的角度来看。如果实证的法律已经将其纳入到了受案范围之内，接下来再来考虑纳入受案范围之后所面临的现实困难；如果实证的法律尚没有将其纳入受案范围，再进而考虑该种纠纷是否应当被纳入到行政诉讼的受案范围。基于这个思路，对该问题可以从历史和现实两个角度来看。从历史的角度来说，该案发生在1999年9月24日，当时《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》尚未颁布实施，审查判定行政诉讼受案范围的依据是《行政

诉讼法》。依据《行政诉讼法》第11条、第12条的规定，行政诉讼受案范围的确立标准有两个：其一，行为标准，即具体行政行为标准；其二，权益标准，该标准原则上是人身权、财产权标准，如果法律法规另有规定的，也可以采用合法权益标准。依据《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》等相关法律的规定，结合《行政诉讼法》在受案范围方面的基础性内容，围绕学术争议而引发的纠纷是不属于行政诉讼的受案范围的。从现实的角度来看，1999年11月24日，最高人民法院审判委员会第1088次会议通过了《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，该解释于2000年3月10日起施行。与《行政诉讼法》相比，《行诉解释》在受案范围方面发生了比较大的变化：首先，在受案范围的确立方式上，不再采用明文正向罗列的方式，凡是不属于反向排除范围内的内容，符合该解释第1条之原则规定的，均属于行政诉讼的受案范围；其次，在行为标准上，以行政行为标准取代了此前的具体行政行为标准；再次，在权益标准上，以合法权益标准结构性取代了此前的人身权、财产权标准。如此一来，先前不属于行政诉讼受案范围的学术争议，就结构性翻转为行政诉讼受案范围之内的纠纷了。

二、立法缺位状态下司法解决高校纠纷面临的突出问题

近年来，随着我国依法治校进程的不断推进，各类高校纠纷逐年增多。其中，相当一部分高校纠纷最终诉至法院。然而，法院在是否受理此类案件方面的立场不尽相同，同案不同判的现象也不时出现，从而凸显了司法在解决高校纠纷时面临的现实困难。此处，笔者拟从两个方面展开分析：

(一)法律与高校校规校纪之间的效力关系问题

法律与校规校纪之间的效力关系问题是法院在审理高校行政纠纷案件中面对的一个突出问题，对此，学界在理论上的理解不甚相同，法院在实践中的做法也不甚一致。在1998年的“田永诉北京科技大学案”中，北京市海淀区人民法院在一审判决中指出：“教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。……被告可以按照有关法律、法规、规章及学校的有关规定处理，但其依据本校制定的068号通知的有关内容对原告做退学处理，直接与《普通高等学校学生管理规定》第29条规定的法定退学条件相抵触。”2005年6月，武汉理工大学包括单枝柏(化名)在内的600多名2001级大学生没有达到学校规定的英语四级考试分数线，学校依据《武汉理工大学学士学位授予办法》的规定，拒绝授予他们学士学位。学生们认为，学校依据内部规定不给他们发放学位证，是违反上位法的。根据《中华人民共和国学位条例》第4条的规定，国家英语四级考试成绩并不是取得学位证的必备条件。2005年7月15日，单枝柏等7人委托律师向教育部申请行政复议。教育部受理后认为，武汉理工大学作为学位授予单位，依据《学位条例》及国家相关规定，有权将“国家大学英语四级考试未达到学校规定标准”作为不授予学位的条件。将本案与前引“田永诉北京科技大学案”做关联性分析，可以看出，二者所凸显的问题是共同的，都是法律与高校校规之间的效力关系问题，但是，在前后两个案例中，法院和教育部所秉持的立场并不相同。就“田永诉北京科技大学案”而言，当时适用的是1990年原国家教委制定的《普通高等学校学生管理规定》。依据该《规定》第29条的规定，学生作弊并不属于退学的法定情形之一。对此，北京市海淀区法院认为，该通知的有关内容与《普通高等学校学生管理规定》第29条的规定相抵触。就“单枝柏等向教育部申请行政复议案”而言，学校所依据的是《武汉理工大学学士学位授予办法》中的相关规定，该规定在《中华人民共和国学位条例》中也没有与之相关的内容。但是，教育部却认为，武汉理工大学有权这样做。相比之下，两者对类同的问题所秉持的立场迥然相异。那么，法律与高校校规校纪之间的关系究竟应该是一种什么样的关系呢?笔者认为，二者之间的关系可以从两个方面来看。其一，高校校规校纪是否可以与法律法规中的内容相冲突?高校校规校纪体现的是大学的自，也就是人们通常所说的大学自治。但是，大学自治是和依法治校关联在一起的，套用教育部《关于加强依法治校工作的若干意见》中的说法，学校应该“依法自主办学”。对于法律法规中已经明确规定的内容，高校校规校纪不能与之相抵触，否则，即构成违法。其二，高校校规校纪是否可以规定法律法规中所没有的内容?对此不能一概而论，要根据高校校规校纪的内容而定。如果其内容关涉到对学生、教师的纪律处分，则不能包含法律法规中所没有的内容；如果其内容与学术有关，则可以包含法律法规中所没有的内容。但是，如果国家随后制定了相关的法律法规，而且其内容与高校的校规校纪之间出现了冲突，此前制定的校规校纪必须进行修正。

(二)《学位条例》和高校校规的不合理问题

基于学位授予而引发的争议是近年来一种比较突出的高校行政纠纷。目前，《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》是处理和解决该类纠纷的法定依据。从司法实践来看，《学位条例》在内容上存在诸多不合理的地方，它们已经在较大程度上影响到了对公民合法权益的保障，具体表现在：其一，确立了外行评内行的法定权力。《学位条例》第10条规定，“学位论文答辩委员会负责审查硕士和博士学位论文、组织答辩，就是否授予硕士学位或博士学位作出决议。决议以不记名方式，经全体成员三分之二以上通过，报学位评定委员会。学位评定委员会负责审查通过学士学位获得者的名单；负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”依据该规定，高校学位评定委员会有权对学位论文答辩委员会的报请决议进行审查批准，而且该种审查是实质性审查。在审查方式上，秉持多数通过的原则。然而，问题的症结在于：高校学位评定委员会是由不同学科的专家组成的，而答辩委员会是由本学科的专家组成的。更加之，答辩委员会通过的论文还要经由院系层面的学位委员会进行审查之后方才能够报请学校学位评定委员会，而院系层面的学位评定委员会同样是由本学科领域的专家组成的。如果学校学位评定委员会拥有实质性审查权的话，实际上就等同于确定了外行评内行的合法权力。其二，没有赋予受教育者必要的程序权利。高校学位评定委员会关于学位授予与否的决定，关涉到受教育者的重大权益，该决定的作出应有必要的程序约束。但是，依据《学位条例》第10条的规定，该程序约束仅限于针对学位评定委员会的多数决规则，而没有指向于受教育者的必要的程序保障。从法理上来讲，高校在作出关涉学生重大利益的处理决定时，应当听取受教育者本人的申辩并将在此基础上作出的决定送达受教育者本人。而且，本着“有权利必有救

济”的程序法原则，对于高校学位评定委员会作出的不批准授予学位的决定，应当赋予学生提起申诉或者提起行政诉讼的权利。然而，如是这些在《学位条例》以及《学位条例暂行实施办法》中恰恰是没有规定的。

目前，从司法实践的角度来看，见诸报端的、与高校学位评定委员会有关的争议主要表现在因为学位授予而引发的争议方面，但是，类同的争议却并不仅限于此，与之相关的争议同时还表现在导师岗位任职资格认定方面。由于立法缺位方面的原因，目前尚未出现典型的案例。此处以复旦大学为例略作说明。1999年，国务院学位委员会下发《关于进一步下放博士生指导教师审批权的通知》。《通知》要求，“各博士学位授予单位应根据《关于选聘博士生指导教师工作的几点原则意见》，结合本单位的实际情况，制定具体的实施细则，做好博士生指导教师的选聘工作。”国务院学位委员会在该《通知》的附件中对选聘博士生指导教师的基本原则、基本条件以及选聘程序提出了原则性要求。2006年1月12日，复旦大学学位评定委员会第65次会议审议通过了《复旦大学审核新增及认定博士生指导教师岗位任职资格暂行规定》，该规定成为复旦大学选聘博士生指导教师的校规。依据该《规定》，新增博士生指导教师应该按照以下程序进行：“第一，申请人通过本人所在的院系提出申请；第二，申请人所在的院系学位评定分委员会进行初审。凡获得学位评定分委员会2／3以上成员投票，且达到或超过全体委员1／2以上同意者，报送校研究生院送校外专家进行通信评议；第三，获得同行评议多数成员同意的，送学校学位评定委员会进行审核和无记名投票表决，获得校学位评定委员会2／3以上成员投票，且达到或超过全体委员1／2以上同意者为通过。通过者在校内张榜公布，一个月之内为争议期，争议期结束无异议者获得博导资格。”从该《规定》所确立的上述程序内容来看，在博导资格审核评定方面，校学位评定委员会所拥有的应该是形式上的审核权。其原因不仅在于其不同于院系学位评定委员会的组织结构，而且在于该《规定》实际上已经对博导申请者应具备的条件做了具体的量化要求。但是，由于校学位评定委员会在具体审核时是通过多数决规则作出决定的，因此，其审核权的性质似乎又出现了一定程度的实质性回归，前述《学位条例》所存在的诸种缺陷就不可避免地存在了。然而，与前者不同的地方在于：《学位条例》的性质属于法律，而《规定》的性质却属于高校的校规。这也就是说，尽管依据《行诉解释》的规定，博导申请者可以针对校学位评定委员会的决定向法院提起行政诉讼，但是，法院未来是否依据该《规定》裁判却是一个未知数。如此一来，外行就拥有了在博导评定方面的绝对的话语霸权。实践中校学位评定委员会固然有可能基于对实质性审查的回避而依据外审评议结果进行投票，但是由此而产生的直接结果却必然是：外审结果的影响被结构性放大，甚至最终取代院系学位评定委员会的评定结论，《规定》所设定的条件、学校所制定的其他与之关联的政策文件就理所当然地丧失了其应然意义上的影响力。

三、立法缺位状态下解决高校纠纷的根本路径分析

诚如前述，在当下法律缺位的状态下，司法固然可以制度性地介入高校行政纠纷，但是，由于其在行政审判中面临的诸种问题，司法解决高校纠纷的实际效果往往具有较大的局限性。为了从根本上确保依法治校管理制度的贯彻落实，使环绕在大学校园上空的基本权利能够真正落到实处，必须在不断完善司法介入高校纠纷制度的基础上，探求解决大学纠纷的根本路径。这可以从以下几个方面着手：

其一，完善《学位条例》，加快制定《学位法》。

《学位条例》为高校学位评定工作提供了一个具有可操作性的工作规程，也为法院提供了一个审查评判高校学位评定委员会决定合法与否的标准。从这个角度来说，它具有积极的意义。但是，正如前文分析中所指出的那样，目前的《学位条例》中存在许多程序上的问题，如确立了外行评定内行的法定权力，对受教育者的程序权益缺乏必要的关注，等等。法院固然可以依据《学位条例》所确立的程序规则对高校学位决定进行审查，但是，由于司法不可以审查学术判断标准方面的实体问题，只能依据《学位条例》所确立的法定程序对高校学位评定委员会所做的决定进行合法性审查，因此，其所起到的积极效能是双面的：它在提供合法性评判标准的同时，将外行评定内行的权力通过司法的光环进行了二次塑造，这在某种程度上似乎已经等同于外行的帮凶了。因此，要从根本上解决围绕学位授予而发生的高校行政纠纷，不能单单寄希望于司法的介入，而应该谋求从制度层面对目前的《学位条例》进行修正，尽快制定《学位法》。未来的学位立法应该考虑以下几方面的内容：明确高校学位评定委员会的性质；妥善处理高校学位评定委员会与论文答辩委员会、院系学位评定委员会之间的关系；界定其审查批准论文答辩委员会的权力属性；赋予受教育者诸种程序上的权益。

其二，建立对高校校规的违法审查制度，确保程序正义。

高校行政纠纷大多是围绕校规而展开的，典型的如教师职称评定和导师资格审核等。2003年4月27日，华中科技大学物理系副教授邹柳娟就未被学校评为教授而向教育部提出行政复议申请。2003年6月17日，教育部作出《行政复议终止审理决定书》。该《决定书》指出，“根据《高等教育法》第37条的规定，评聘教师及其他专业技术人员职务是高等学校的自。被申请人华中科技大学是经国家批准具有评定教授职务资格的高等学校，有权在教育部核定的专业技术职务岗位的职数范围内对教授的任职资格进行审定，该行为属于高等学校行使自的范畴。”因此，“被申请人华中科技大学评定邹柳娟不符合教授任职资格的行为并非具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，决定终止行政复议。申请人邹柳娟对被申请人华中科技大学内部管理行为不服，应当通过其他途径解决。”从直观上来看，教育部维护了高校的自，但实际上它没有能够从根本上解决该类纠纷，只不过是把纠纷重新推回到大学之内而已。要从根本上解决该类问题，一方面需要完善学校的各项民主管理制度；另一方面，还要建立起对校规的违法审查制度，对高校通过民主程序制定的校规校纪进行合法性审查，将大学自治和依法治校有机地统合起来。在这一过程中，要合理界分高校学术性行政权力和管理性行政权力，建立起立基于其上的违法审查制度。舍此而外，还要关注高校校规的程序合理性，合理界分形式审查和实质审查的界限，防范诸如外行评内行之类的程序瑕疵，确保程序正义的实现。

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近几年来,在我国高校中,因学术权力的行使而引发的纠纷时有发生,这些纠纷的发生,一方面说明了广大师生法律意识的增强,另一方面也折射出我国现行法律的缺陷与不足。此类纠纷如得不到妥善解决,必定会影响到我国高等教育的健康发展。

一、学术权力及其纠纷的界定

学术权力是高等教育研究领域中的一个重要概念,然而学者们对其涵义却有不同的理解。如有学者认为学术权力是大学对学术事务和活动的管理与统治权力[1],也有学者认为学术权力是某些学术权威因为自身的学术地位和学术成就影响并自发形成的一种学术魅力[2],还有学者从逻辑层面和制度层面对/学术权力0一词提出质疑,认为应是/学术(自由)权利0。[3]上述关于学术权力的解释都有一定的合理性,但不够准确、完整。要科学地界定学术权力的涵义,须从探究权力的含义入手,通过分析学术权力的结构来阐释其内涵。何为权力,我国5现代汉语辞典6的解释是/职责范围内的支配力量0[4];我国著名法理学者卓泽渊教授进一步认为,权力是特定的主体(包括个人、组织和国家)在其职责范围内拥有的对社会和他人的强制力量和支配力量。[5]据此可以认为,权力实际上是一种控制力和支配力。在学术事务中,学术机构及其成员行使的学术权力本质上是一种公共权力,其理由是:(1)学术权力的行使具有公共性特点,它是社会基于利益冲突或价值冲突而设置的一种强行性调控权力。在当代,学历、学位、职称等与人的利益密切相关,为了对这些利益关系和资源进行分配和调控,国家设置相关的学术机构,行使相应的学术权力,使学术利益和资源得到合理的配置。(2)学术权力的行使具有单方性特点。学术机构在做出决定时,仅凭自己的单方意志和按照议事规则便可做出决定,而不受相对人意志的左右。(3)学术权力具有公共权力的确定性特征。学术权力行使的后果是对他人的行为和学术命运产生权威性的确定效力和约束效果,相对人自身不可改变这种结果。因此,作为一种职责范围内的控制力和支配力,权力在有关学术活动中是客观存在的。在此基础上,我们还应区分学术权力和学术管理权力两个概念,学术管理权力即高校组成机构及其人员对学术事务进行管理的权力,它包括以学术权能为基础的学术权力和以行政权能为背景的行政权力;学术权力只是学术管理权力的一部分,把两者等同起来的观点是不当的。至于有学者认为学术权力是某些学术权威自发形成的学术魅力的观点也是不可取的,学术机构的评审结果决定着他人的学术命运和前途,且这种评审结果还有一种制度作为保障,使得学术权力成为一种制度性权力。另一方面,就学术权力的内在结构而言,它包括学术权力主体、权力客体和权力载体。学术权力主体即学术权力的掌握者,主要是指代表高校行使学术权力的学术机构及其成员;学术权力的客体即学术权力的作用对象,主要是学术事务和学术活动;学术权力的载体即学术权力的存在形式,包括学术事务、活动的体制和模式。因此综上所述,所谓学术权力就是学术人员基于其专业背景和学术能力,对相关学术事务和学术活动施加影响和进行控制、支配的力量。

二、运用法律手段解决学术权力纠纷的必要性

自20世纪90年代中期以来,高等院校中的学术权力纠纷不断发生,对于这类纠纷是否需要法律或法院来加以解决(当然法律解决不等于法院解决),理论界、实务界的观点并不一致,如刘燕文一案,有学者认为法院处理学术权力纠纷案件妨碍了高校的自,也有学者认为司法审查与学术自由二者并不冲突。[6]依笔者之见,学术权力纠纷可以通过法律途径解决,其理由是:(1)这是由学术权力纠纷的性质所决定的。学术权力本质上是一种公共权力,而公共权力只有接受法律的监督才能防止其滥用;同时按照/无救济则无权利0的法治原则,法律赋予了广大公民的受教育权、学术自由权,而这些权利只有在完善的法律救济机制下才能得到实现。因此,将学术权力纠纷纳入法制化轨道,允许相对人在认为自己的合法权益受到学术权力的不当侵害之时,诉诸于法律,这既有利于加强对学术权力行使的监督,也有利于维护公民的正当权益。(2)学术权力行使的结果直接或间接地影响到相对人的重大权益。在当代社会中,职称、学历、文凭与个人的职务晋升、收入分配、社会评价等方面有着直接的关系,在职称评定、毕业论文等级评定与毕业证书或学位证书颁发等方面的学术权力行使状况,将对个人的生存和发展有着重大的影响。现实中,公民可以因为被罚款几十元钱甚至几元钱而能求助于法律救济手段,而对一个人有重大影响的学位论文评价等学术权力纠纷如不能求助于法律解决,这显然是违背常理和法治精神的。(3)学术权力纠纷的法律调整与维护高校的自和学术自由并不矛盾。现实中,学术权力纠纷的发生情形多种多样,既可能是相对人认为学术机构的组成不合理、违反规则侵害自身正当权益而引发的纠纷,也可能是相对人认为学术机构的活动违反法定原则、违反正当程序损害自己的合法权益而引发的纠纷,还有可能是因为相对人认为学术机构成员对相关学术问题评价不当或错误而引发的纠纷等。诚然法律专家只熟悉法律,对于专业技术问题,他们可能是门外汉,但是将学术权力纠纷诉诸于法律、提交给法律专家处理,他们至少可以从学术权力的行使原则、程序、形式等方面进行专业性审查,以监督学术权力的行使,至于专业的学术问题则可以交给依法设立的学术仲裁机构进行仲裁。这样,法律救济机制既为学术的公正、学术权力纠纷的处理提供了一种程序上的制度保障,同时又保证了高校的自和学术自由。当然,由于学术权力纠纷的特殊性,其法律解决途径会与其他纠纷的解决途径有所差别。

三、我国法律对学术权力纠纷调整现状

在学术权力行使过程中,学术机构及其成员是根据法律的授权或委托代表有关院校行使公共权力,其处于管理和支配的地位;而相对人则处于被管理和被支配的地位,双方当事人所处的法律地位不平等;因此,学术权力纠纷应属于行政纠纷。我国现行法律关于行政纠纷的解决方式包括提起申诉、行政复议和行政诉讼;然而综观这些相关法律规定,其在对学术权力纠纷进行调整时,存在以下不足:(1)规定的内容不明确。尽管5教育法6第四十二条第(四)项、5教师法6第三十九条、5普通高等学校学生管理规定6第五条第(五)项都规定学生或教师对有关处分、处理决定不服的,可以向学校、有关行政部门提出申诉或依法提讼;但是学术机构对学术论文的等级评定、科研课题和职称的评审是否属于对教师、学生的处分、处理,以及它们能否适用上述条文,法律规定并不明确;而且法律也只是规定,只有当学生的人身权、财产权益受到非法侵害时才能提讼,至于因学术权力引发的纠纷能否提讼以及能提起哪种类型的诉讼,法律没有明确规定。(2)规定的内容不具体。如上文所述,现行相关法律规定了教师和学生的申诉权,但这些规定是相当粗糙的,如没有具体规定申诉程序、申诉的受理机构、申诉时效、管辖范围和相应的法律责任,再加上学校与教育行政部门的特殊关系,使得教师和学生的申诉往往是石沉大海、杳无音信,使申诉制度流于形式。(3)规定的纠纷解决方式不完善。现行法律只是规定了申诉和诉讼两种纠纷解决方法,对于行政纠纷法律规定还可以通过行政复议方法解决;当然,由于学术权力纠纷的特殊性,它不适宜于用行政复议的方式来解决,但是我们完全可以借鉴国外的成功经验,采用学术仲裁的方法来解决比较复杂的学术权力纠纷问题。(4)几种纠纷解决方式之间缺乏有机衔接。法律虽然规定了教师和学生享有申诉权和诉讼权,但是申诉与诉讼是一种什么关系,申诉是诉讼的必经程序还是选择程序,提起申诉之后还能不能再提讼,现行规定并不明确,这就使得这两种救济方式在实践中难以有效衔接。我国现行立法的这种状况,使得现实中的学术权力纠纷得不到妥善的解决,这既影响了学校的稳定和发展,又影响了教师和学生的合法权益,因此需要构建一套完善的学术权力纠纷法律解决机制。

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关键词 ：公民资格审查制度 实证分析 淮安地区法院 民事案件

一、实证分析：现行法律框架下公民资格审查状况

（一）公民资格审查制度的现状考察

第一、准入标准不明确，司法审查权流于形式。非正常公民的主体范围虽看似在法律范围之内，却实有暗度陈仓之嫌，造成公民鱼龙混杂。第二、法律服务市场秩序混乱，非正常公民现象主体多样。第三、公民主体法律素质参差不齐。第四、业务水平不佳，影响诉讼效率和效果。第五、公民有偿现象存在，对公民人是否牟取利益无法审查1。第六、非正常公民案件的数量有逐年上升的趋势。以淮安地区为例，根据淮安市全市公民案件平均占同期收案比例2.08%的比例来看，非正常公民案件占总体比例虽然不高，但由于全市法院收案数巨大，其数量也不可小觑。

（二）公民资格审查制度的成效考察

第一、公民诉讼制度给法律服务市场带来的问题。由于缺乏基本的法律素养和职业道德意识，他们乱收费用，亦有偷税之嫌。第二、公民诉讼制度给司法管理秩序带来的问题。职业公民诉讼人往往游走于边缘，他们既不受司法局约束，亦没有行业协会自律，不利于整个司法系统的有序运转。第三、公民诉讼制度给解决社会矛盾带来的问题。有些公民诉讼人在审理时教唆当事人提出不合理要求，误导、煽动、指使当事人采取非理性手段维权，故意恶化双方关系;在败诉后推卸责任，在当事人面前指责法院裁判不公，甚至挑唆当事人上访、缠讼。

（三）公民资格审查制度缺位的影响考察

第一、损害当事人权益。多数非正常公民人根本不具备提供法律服务的能力。第二、扰乱正常的司法秩序。司法活动中，许多裁判尽管完全合法，但可能同我国的传统社会文化观念有所冲突，因而受到部分民众的质疑。第三、扰乱法律服务市场。非正常公民人在没有“执照”的情况下便进入该市场，扰乱了法律服务市场的正常、有序发展。第四、增加社会不稳定因素。没有监管机构的非正常公民人在竞争中百无禁忌。

二、原因探寻：公民资格审查流于形式的原因分析

（一）“人情”法官下的审查缺位

法官对非正常公民的认证缺乏统一标准。作者通过资料搜查发现，淮安地区未对公民的条件做出统一的认证，法官怎能单凭主观认定一个人是否具备一定的法律知识，见仁见智的主观判断又怎能让当事人及社会公众信服。因此，法官依职权审查后不予许可的案件数量很少。

（二）诉讼成本考虑下的审查缺位

非正常公民没有统一的收费标准，当事人可以讨价还价。社会公众对于成本与收益的考量使得部分法律服务市场不断地被职业外的公民侵蚀着。高昂的律师收费可能会使一部分低收入群体望而却步，无奈退而求其次，选择收费较低的人进行。在这个领域，法律服务如同商品般被兜售，市场法则在这里几乎起着决定性作用2。

（三）审查制度缺失下的审查缺位

虽然修改前的《民事诉讼法》中规定，经人民法院许可的其他公民可以被委托为诉讼人，但是这一许可权该如何行使，立法并未给出确切的答案。缺乏强有力的禁止性规定，也无明确的惩罚性措施，所以一部分人钻法律空子，利用法律对该问题规定的模糊，谋取不正当利益。

三、解决路径：构建我国公民资格审查制度的若干设想

（一）严格司法审查，拒绝人情审查

第一、区分一般公民诉讼和职业公民诉讼。对于前者，可能是基于亲友关系或者劳动关系而当事人的诉讼，其诉讼行为本身并无牟利性，行使诉讼权之出发点和目的在于维护当事人利益。对于此类的公民诉讼人，即便其存在着专业素养不足等缺陷，法官仍应采取积极引导的态度，通过行使释明权等方式，帮助其弄清相关诉讼规则、引导其提交相应证据和阐明争点。而后者则以诉讼为业，其进行的目的更多是通过行为获得相应利益3。第二、立案阶段设立告知制度与审核制度。各级法院在立案之时，如遇当事人委托公民诉讼人的情况，应将该应具备的条件、权利以及应当遵守的相关规定，告知当事人及其公民诉讼人，并要求其分别在告知书上签字、办理登记手续。同时根据法律规定，要求公民诉讼人提供身份证明、户籍所在地公安机关出具的无违法犯罪记录证明、推荐单位的证明、以及由公安机关公证机关出具的和当事人具有近亲属或监护关系的证明等。第三、审判阶段设置公民诉讼人辩论能力评价制度。公民诉讼人在接受委托、代替当事人进行诉讼活动时是否具备辩论能力，就关乎其行为是否符合该权设置的初衷4。第四、结案时建立备案制度与黑名单制度。公民诉讼的案件一旦审查完毕，审判人员应对该案中是否存在滥用权、扰乱诉讼秩序等情况进行记录。立案部门在立案时，可以先行将公民诉讼人的信息和本院黑名单进行比对，凡在黑名单之列者，应决定不予准许其从事业务。

（二）完善法律援助，加大援助力度

法律援助中的不足一旦得到解决，必将有力抵制职业公民诉讼人在低收入群体法律服务市场的活动带来的危害，从而更好的维护当事人的诉讼权益。应当适当扩大法律援助的适用范围，加大法律援助的律师出庭率。律师协会可通过与有关部门进行协商的方式，确定律师每年须办理法律援助案件的数量，使法律援助成为律师的义务。另外应当简化法律援助的实施程序5。

（三）建立当事人异议制度，可以对公民说“NO”

赋予对方当事人异议权，有利于规范公民人的行为，也能够及时发现不合格的公民人。当然，提出异议必须要有证据并且遵循一定程序。具体操作上，可以借鉴民事诉讼中对回避事项决定的异议程序。

参考文献

[1]李春：《公民诉讼人不得主张报酬》，人民司法2011年1月版.

[2]孟瑶：《没有拍照的正义》西南政法大学 2009 年硕士学位论文，第 19 页.

[3]林矗骸堵酃民行为的性质及其法律适用》，载《时代法学》，2004 年 5 月.