宪法制定权论文范文

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论文的参考文献撰写是有科学继承性的，论文的撰写都是建立在前人的研究基础之上的，那么卫生法论文带参考文献写作标准格式是什么样的呢？下面是学术参考网的小编整理的关于卫生法论文带参考文献来和大家一起分享。

卫生法论文带参考文献：

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日本明治宪法是参照德国宪法制定的, 德国宪法学思想长期统治了战前的日本宪法学界 。对于违宪审查制度的研究, 零星地散见于一些研究美国司法制度的学者的著述中, 如鹈饲信成早期有关美国司法审查制度的研究成果对于战后几乎处于空白状态的违宪审查讨论就产生了一定影响。以后随着宪法判例的积累, 一批法官、宪法学者们根据实际需要进行相关研究,日本的违宪审查理论随之逐步得到充实发展。大体上来看, 从战后初期一直到上世纪60 年代(指20 世纪, 下文未注明世纪的皆指20 世纪)初, 日本宪法学界主要在探讨日本新宪法赋予法院的司法审查权的性质, 并在摸索美国式违宪审查制度的特点及其在日本运作的可能性问题。50 年代出版的研究日本违宪审查制度并对于当时的最高法院的宪法解释进行探讨的重要著作不多, 主要是伊藤争己的《言论、出版的自由》。日本宪法界真正开始研究宪法诉讼是从60 年代开始的。

当时, 刚刚留美归国的东京大学法学部教授芦部信喜的一系列宪法诉讼理论研究成果在这个领域起了开创性作用, 为此后日本违宪审查制度的研究奠定了基础。芦部信喜认为, 应改变当时司法机关依据抽象的公共福祉理论武断进行违宪审查的做法, 认为如不深化宪法诉讼这一新的领域, 很难使通过司法保障人权作为其根基的法的支配原理得到实现 。他参照美国的宪法诉讼理论试图将违宪审查的标准体系化, 主张在进行宪法解释时应着重考虑法律制定时的立法事实。芦部信喜教授的研究成果《宪法诉讼的理论》(1973 年)、《现代人权论》(1974 年)、《宪法诉讼的现代展开》(1981 年)陆续发表, 引起很大反响, 他提出的学说, 如二重的基准理论等, 在日本司法实践中也有所反映。此后, 宪法诉讼论成为日本宪法学界的主要研究课题, 1974 年日本公法学会也将宪法诉讼作为年度总会的议题, 相关成果大量出现。当时研究宪法诉讼的代表性学者还有京都大学教授佐藤幸治, 他的主要贡献体现在对于司法机关违宪审查权中司法概念的重新界定, 深化了对有关发动司法审查的要件、客观诉讼及抽象诉讼的可能性、违宪判断的效力、宪法判例的变更等问题的认识。

佐藤幸治的代表作有《宪法诉讼和司法权》(1984 年)和《现代国家和司法权》(1988 年)。其他一些关于宪法诉讼的代表性研究成果有户松秀典的《司法审查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法权的界限》(1993 年)、宪法理论研究会编《违宪审查制的研究》(1993 年)、野中俊彦《宪法诉讼的原理和技术》、奥平康弘《宪法裁判的可能性》(1995 年)、高桥和之《宪法判断的方法》(1995 年)等著作。针对宪法诉讼理论的精致化和复杂化, 部分学者提出了一些批判性的意见, 认为在日本具体国情之下, 过分依赖美国的一些理论, 仅仅强调宪法诉讼程序的一面, 反而不利于达到限制国家权力、维护人权的目的。比起宪法诉讼程序理论的精致化, 日本违宪审查制度更需要人权观念、司法权观念的根本性改变, 需要在实体价值的认定上有所突破。

同时, 基于日本法院在违宪判断中的司法消极主义的现实, 实际的宪法诉讼的僵化没有因宪法理论的发展催生出变化, 这促使一些学者重新反思日本宪法规定的违宪审查制度的性质以及改变现状的可能性。除相关论文以外, 这方面的代表作有佐佐木雅寿的《现代违宪审查权的性格》(1995 年)。此外, 还有其他一些相关的研究成果, 如松井茂记的《司法审查和民主主义》(1991 年), 这是研究司法审查权的民主主义合法性问题的著作, 还有一些研究美国、德国、法国等主要西方国家违宪审查制度的著作。

二、违宪审查学说涉及的主要问题

具体说来, 日本违宪审查理论包括如下诸方面的学说。

(一)关于违宪审查的性质

战后日本国新宪法生效后出现的有关司法机关违宪审查权性质的争论, 随着后来最高法院相关判例的形成而逐步平息。日本宪法界大体接受了本国违宪审查制是属于美国式附随性审查制度的观点。但是进入80 年代以后, 一些学者重新提起了违宪审查性质论争, 认为从宪法本身的内容来看, 宪法并没有禁止最高法院行使抽象的违宪审查权。如果必要国会可以制定相关法律, 具体规定抽象违宪审查权的行使条件、效力等事项, 以达到改变当前宪法诉讼陷入僵局的目的。关于日本宪法规定的违宪审查权的性质, 各种学说都承认法院在行使司法权、处理具体案件的过程中有权进行宪法解释和宪法判断, 即具有附随型审查权, 但对于最高法院是否同时拥有对法律的合宪性进行抽象审查的权力的问题, 看法不一。

附随型审查说否认《宪法》第81 条的规定, 赋予了最高法院抽象规范审查权, 其主要理由包括:1.《宪法》第81 条设置于司法一章, 所以违宪审查权的行使也应该在司法权的范围内;2.赋予最高法院抽象规范审查权有悖于三权分立原则和国民主权原理;3.宪法中没有关于行使抽象规范审查的程序、诉讼请求权人的资格、判决效力等规定, 即宪法并没有预设抽象规范审查权。这是最高法院在1952 年的警察预备队成立违宪诉讼中阐述的法理。与此相近的一种学说主张,《宪法》第81 条并没有积极排除最高法院的抽象规范审查权, 在不违反宪法的前提下法律可以赋予最高法院一定的抽象审查权, 这种主张可称为法律可赋予说 。

三、对违宪审查的评说

违宪审查制度实施半个世纪以来, 最高法院下达的法律违反宪法的明确判决仅有5 件。关于导致日本最高法院采取司法极端消极主义的理由, 一种具代表性的意见认为这是由于以下因素综合造成的。首先, 日本传统中和为贵 的思想根深蒂固, 容易造成在宪法判断中意见的同一化, 并使司法机关在宪法解释时对立法机关表示出过分的谦让;其次, 过于重视法的稳定性, 对于推翻长期以来形成的既定事实表现消极;再次, 在司法制度方面最高法院的法官对于最高法院是审查宪法的法院这一事实的认识不足, 容易轻视当事人的违宪请求, 对立法程序的信赖很高, 而学者们的主张倾向于认为那只是意识形态化的东西;再次, 日本最高法院分为大法庭和小法庭的机制造成违宪判断消极的倾向。按照最高法院的规则, 违宪判决必须要由全体法官组成的大法庭来作出, 最高法院的小法庭面对宪法问题常常自行解决, 而回避交付大法庭进行判断, 产生违宪判决的可能性减少。最后,官僚型法官制度压制法官的个性, 少数意见难以形成。

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关键词：国家赔偿责任，范围，界定，发展

 

1.前言

国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。

2.国家赔偿责任范围的界定

2.1行政赔偿责任范围的界定

行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

2.1.1人身权损害赔偿

人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。

2.1.2财产权损害赔偿

根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。

2.2司法赔偿责任范围的界定

司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

3.国家赔偿责任范围的发展趋势

3.1扩大国家赔偿责任范围

国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。

3.2完善司法赔偿责任范围

法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。

3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围

随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。

3.4确定军事赔偿责任

随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。

4.结束语

我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。

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论文关键词　行政补偿制度　理论基础　权利

所谓行政补偿制度是指，行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法的行使公权力的行为以及该行为的所引起的附随效果使得公民、法人或者其他社会组织的合法财产权益遭受特别损害，并以公平原则通过正当程序，对所遭受的损害给予补偿的一种法律制度。

一、行政补偿制度的理论基础

现如今，关于行政补偿制度的学说可谓是众说纷纭，不同的国家不同的历史背景有不同的学说，不同国家所适用的理论基础也大不相同。其中有代表性的是以下几种学说：

（一）特别牺牲说

该学说源自于德国，由德国学者奥托·梅耶（Otto Mayer）正式提出。他认为，任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或者限制超出这些内在的限制时才产生补偿的问题，也就是说做出了特别的牺牲才产生补偿问题，如果所有权的行使在内在的社会限制之内时是公民所平等承受的就不需要补偿。

（二）公平负担说

又称公共负担平等说，该学说首先由法国学者提出。该学说认为，政府的活动是为了公共利益而实施的，因而其成本或费用因由社会全体成员平等分担。合法的行政行为给公民、组织的合法权益造成的损失，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种负担不应由受害人自己个人承担，而应当平等地分配于全体社会成员，其分配方式就是国家以全体纳税人交纳的税款来补偿受害人所承受的损失，进而在全体公民和受害者之间重新恢复平衡机制。

（三）结果责任说

该学说产生于日本。该学说认为，无论原因行为合法或是违法以及行为人有无故意和过失，只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。也就是说只要原因行为造成了损害结果，国家就必须承担补偿责任。

（四）人权保障说

该学说最初源自于法治国家宪法保障财产权的规定。该学说认为，保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任也有义务使其得到赔偿并依法对侵犯权利的人予以惩罚；另一方面，当公民受到国家的侵害时，国家当然有权利更有责任对公民受到的损失或者所遭受的损害给予补偿或赔偿。

（五）评析

除此之外，还有社会保险说、社会协作说和既得权利说等学说。结合我国的国情，我个人认为公平负担说在解释行政补偿的各种学说中具有较强的说服力，也是一个比较灵活的原则，是符合我国的客观实际的一种学说。它并非机械的要求国家对特定的人或者特定的组织因国家机关或者是其他公务性质的组织的活动所遭受的一切损失或是损害负责，它要求这种损失从整体上看必须是特定的。

二、我国行政补偿制度的弊端

我国是有着五千年历史的大国，封建统治的时间较长，君权本位思想根源较深。“国家责任”直到民主革命后才产生，其早期的形式就是租用、征用或是交换土地。虽说该制度产生的较早，但是至今都没有一部统一的的行政补偿法，实践中也是颇为混乱。我个人认为我国的行政补偿制度存在以下的弊端：

（一）行政补偿没有明确的法律依据

我国至今都没有一部统一的行政补偿法，相关的规定散见于各个单行法律、法规当中。所谓“法无明文规定不为罪”，没有一部较明确的法律对此进行说明，使得行政补偿的制度在实施起来也是相当的困难。即使出现行政补偿，补偿的比例，以及由谁补偿也是没有明确的规定，这就使得行政补偿制度实施起来比较混乱。此外，一些单行法律、法规之间很不协调，缺乏密切的关联性，有的具体事项之间甚至是自相矛盾。

（二）行政补偿的范围较窄

从现行规范性文件的规定看，涉及行政补偿的立法主要包括以下几方面：（1）土地征用及土地收回的补偿；（2）公用征收的补偿；（3)公用征调的补偿；（4）行政活动调整的补偿；（5）因公益遭受特别牺牲的补偿；（6）因保护国家或公共财产所致损失的补偿。

我国目前的行政补偿的范围十分的狭窄，一般只是局限于行政主体对其合法的行政行为所引起的损失进行补偿，而对其所实施的事实行为所引起的损失则很少有补偿。

（三）缺乏具体的实施程序

行政补偿是一种既需要实体规定，也需要程序规定的程序。实体的规定主要是关于权利内容的规定，即关于行政补偿的概念、性质、原则等；而程序的规定主要是关于怎样维护实体性规定的一些相关规定。不能仅有实体而没有程序，也不能没有程序而仅有实体，这样都是不健全的。我国对行政补偿的实体性规定显见于一些单行法律、法规当中，但是对于一些程序性的规定却是相当的缺乏。

（四）行政补偿方式不确定

现代各民主法治国家多采取以金钱补偿方式为主，各种补偿方式为辅的一种方法。而从我国的实践来看，有直接补偿和间接补偿两种方式。直接补偿主要是：金钱补偿、返还财产、恢复原状。而间接补偿主要包括：对人、财、物的调配上给予适当的优惠，减免税收，给予额外的带薪休假、出国疗养和旅游，给予受损人特定的权利等等。相对于别的国家，我们国家的补偿方式是多种多样，灵活多变的，可以适应不同的情况进行区别的对待。但是这也就体现出补偿的随意性，使得补偿缺乏规范性。

（五）行政补偿救济制度的缺失

“有权利必有救济”这是法治国家最基本的要求，可是在我国的现实生活中这项权利却是无法得到救济。我国现行的有关行政补偿的法律法规一般都没有规定行政补偿纠纷可以通过司法途径进行救济，而行政诉讼法和行政复议法也没有对此类纠纷时候属于法院的受案范围进行规定。致使人民法院常常把行政补偿纠纷排除在受案范围之外，从而导致了行政补偿纠纷远离了司法审查，而只能通过行政复议这种途径加以救济。但是行政复议的复议机关仍属于行政权力系统，没有脱离行政机关的范畴，这也就使得作为行政补偿最后保障机制的行政救济缺乏有效性。

三、完善我国行政补偿制度的建议

在现实生活中，行政补偿制度的健全与否，与公民的合法权益能否得到确切的保护有着极为密切的联系，这关系到行政相对人的合法权益的保障，关系到和谐社会的构建。根据上述分析的行政补偿制度中存在的诸多问题，我个人提出以下建议，希望能对我国行政补偿制度不论是在理论还是在实践中能有所帮助，有所推动的作用。

（一）制定并完善相关的法律

我国虽已将尊重人权和保障人权、保护公民的私有财产权和对私有财产的征收或是征用必须给予补偿等问题在《宪法》中有所规定，但是行政补偿应有一套完整的法律体系，从国家的根本法宪法到相应的法律法规到具体的实施方法，都应有明确的规定。对于制定并完善相关的行政补偿法律、法规，可以从以下两个方面入手：

1．完善宪法中的行政补偿条款

一般而言，宪法对行政补偿都会做出具体的规定，但是在我国宪法中对于行政补偿只做了如下规定：国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给与补偿。只是规定国家应给与补偿，但是对于行政补偿的原则却没有做出明确的规定。这对保护公民、法人和其他组织的权益的实行带来了不小的难度。因此，必须完善宪法中相关的行政补偿条款，使得行政补偿制度有法可依。

2．制定统一的《行政补偿法》

由于我国没有一部统一的行政补偿法，使得各部门法之间相互冲突，相互矛盾，且随意较大，给行政补偿在现实的实践带来了诸多的混乱。因此，可以将现有的行政补偿规定系统规范化，可以制定一部统一的《行政补偿法》，对于行政补偿的含义、行政补偿的主体、行政补偿的范围以及基本原则，行政补偿的程序和一般标准作出相关的规定，并制定具体的单行法或者在一些特备定的领域制定出特别的实施办法。总而言之，就是既要防止法律的立法空白，又要防止各个法律之间的重叠，保持总体的协调性。

（二）确立合理的行政补偿范围

我国的行政补偿制度的缺陷之一就是行政补偿的范围太窄。行政机关应对哪些行为给予补偿，这是一个政策性的问题，不同的国家根据不同的国情有不同的规定，但是现在社会的一个总体趋势就是行政补偿的范围不断的扩大。

行政补偿应包括行政主体合法行为所直接侵害的对象，还应包括该主体实施行为所引起的附随效果使得公民、法人或者其他社会组织的合法财产权益所遭受的特别损失。因此应确定合理的行政补偿范围，使得行政补偿落实到实处。

（三）确定合理的行政补偿程序

公民的合法财产甚至人身权利能否得到有效的保障，依赖于明确的行政补偿程序。我国的行政补偿程序应包括：行政补偿的决定程序、对补偿财产的调查程序、在补偿过程中的协商程序、以及补偿方案的批准程序等等。这样就能形成一个完整的链条，使得行政补偿程序有章可循，有法可依。也使得行政补偿处于透明化、公开化。

（四）建立科学、合理的补偿办法

现阶段，我国的行政补偿制度的规定不科学、不合理、实际的可操作性较差。可以通过国家立法制定一个大致的标准，或是制定出一个确定标准的计算方式，然后根据各地的实际情况制定出具体的补偿办法。然后授权各省、自治区、直辖市的人大和政府通过地方法规或是地方规章来制定出因地制宜的补偿办法。

（五）明确我国行政补偿的救济制度

我国行政补偿的救济制度包括两种:行政救济制度和司法救济制度。行政程序是司法程序的前置程序，也是必经程序。就是说，只有穷尽了所有的行政救济程序之后，才可以通过司法诉讼程序得到救济。因此，必须明确我国行政补偿的救济制度。

明确我国行政补偿制度的关键就是将行政补偿制度纳入司法审查之中，使得司法机关对行政补偿的纠纷有管辖权。其次，可以完善行政补偿诉讼的程序，通过完善诉讼程序来完善行政补偿的救济制度。

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论文关键词:受教育权司法救济普通法律救济宪法救济

一、受教育权司法救济途径的研究意义

包括受教育权在内的基本权利是宪法赋予每个公民的、表明权利主体在权利体系中重要地位的一种权利，是最重要的人权，理应获得可靠、有效的保障，甚至比其他一般权利更应获得完善的司法保障和司法救济，否则，就不能称其为”宪法基本权利”。另外，”没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利”，不能得到救济的受教育权也不能称其为基本权利。而司法救济作为各种救济中最基本、最重要的救济，又有着不可替代的优势:其一，司祛救济是由利益关系人自己启动的救济，利益关系人对于启动救济有比任何其他人更大的积极性;其二，司法救济是具有严格法律程序的救济，当事人一旦启动，法院或任何其他组织、个人没有法定理由不得终止这种救济;其三，法律为司法救济预设了一套公开、公正、公平的机制，从而能保证提供比其他救济更佳的救济效果。但我国目前受教育权的司法保护现状并不乐观，鉴于此，笔者努力在本文中对受教育权的司法救济既有途径进行梳理，对可行性的途径进行探索，希望对我国的受教育权司法救济制度的建立健全有所帮助。

二、普通法律层面上的司法救济

一般地，当受教育权受到侵害的公民向法院提出诉讼请求，法院要审理公民的受教育权侵害案件对其实施司法救济，都得首先明确该受教育权案件牵涉的的法律关系一是私人间的侵权纠纷还是政府机关及其工作人员的行政行为对相对人产生侵害的纠纷，据以确定司法救济是诉诸民事诉讼还是行政诉讼(一般不会到刑事层面)。

在这里我们可以先排除既有的法院判决，以’，齐玉等案件”本身为例，并假设在侵害事实发生时我国的《教育法》等相关法律业已实施，那么我们不难知道，被告陈晓琪及其父侵犯齐玉等受教育权致其合法权益的损害属处于平等地位的公民私人间的民事纠纷，完全可以在民法的框架内通过民事诉讼的形式解决。这时法院对受教育权实施司法救济很容易即可进行。但实践中更多的受教育权侵害来自于受教育者与行政机关之间尤其是受教育者与作为管理者的学校之间，那么从服务现实需要的原则出发，我们有必要对公权侵犯私权的受教育权纠纷作深入的分析。

面对近年来学生维护自身受教育权的频发案例，我们应该全面审视，举一反三。北京师范大学教育政策与法律研究所余雅风博士指出，2004年8月，最高法院开始制定新的司法解释，把高校招生、学历发放、教师资格、学生退学等方面的教育纠纷首次纳入行政诉讼的范畴，不再只由学校和教育行政部门内部处理，限制学校的自由裁量权，为学生提供司法救济;新出台的《普通高校学生管理规定》也提出依法治校，强调学生的权利。这并不说明保障受教育权的相关立法已完备，相关救济途径已完善，问题的存在仍不容忽视。受教育者与院校之间的纠纷一般由学生的受教育权与院校的管理权(集中表现在授予学位、退学权等权力的实施)之间的矛盾冲突造成，用以调和该矛盾的制度立法并不完备甚至混乱的现状导致冲突不断、侵害不断。有关人士统计指出，现有的规范高等学及有关行政主管部门权力的具体法律法规由国家教育主管部门、省级教育行政主管部门和各高更院校进行，并非国家立法机关专门立法，也缺少国务院的行政法规规范，任意性大，权威性不足，体系混乱甚至自相矛盾，更不具备对受教育者程序性权利如知情权、申辩权、申诉权的相关保障，这样的法律法规的实施不仅不能对受教育者的合法权益进行有效保障相反却容易对其造成侵害，有违现代教育理念之初衷，甚至导致对受教育权进行司法救济的难度增加。

在现有法律的框架内我们如何有效的救济受教育权免于学校管理者的侵害是个紧迫的问题，就争议双方非平等的特殊的行政管理关系，法院依据现有的《教育法》、《普通高校学生管理规定》等规定可在行政法框架内、行政诉讼的层面上解决部分纠纷，规治那些违反现有法律的高等院校的侵权行为。但并不完备的立法使得实践中仍有相当多的受教育权侵害案件无法被法院受理，或者法院有心受理无力审判或者其审判结果承受相当压力，被否定被质疑。那么首先从理论上寻求立法缺失时受教育权司法救济有效途径就显得尤为重要。这种探索无疑得依托根本大法一宪法进行。

三、涉及到宪法层面上的司法救济

当侵害公民受教育权的是国家的相关立法时，在某些国家的法院能够通过司法审查途径予以救济，但在我国目前的制度框架中让法院针对立法机关的违宪行为对受教育权予以司法救济似乎并不可行。另外鉴于我国相关立法虽然不完备但也并未发现违宪嫌疑，所以本文对违宪审查制度暂不论述。那么，在立法滞后的情况下，当受教育权遭受侵害无具体法律可依时，我们的法院该如何立足宪法实施有效司法救济?笔者认为当从以下两个方面进行讨论。

(一)针对公权力(行政权力)侵害的宪法司法救济

政府或其机关工作人员的行政行为都可能对公民的受教育权造成侵害，此侵害如果不属行政诉讼的受案范围，即行政法、行政诉讼法无相关规定时法院就不能以行政诉讼予以救济，当造成侵害的是抽象行政行为时，当具体行政行为侵害了公民的受教育权但也无法在现有的普通法律框架内予以救济时，司法该作何救济?

一方面，造成侵害的是抽象行政行为。如果法院在审理受教育权案件的过程中认为侵害受教育权的抽象行政行为违法，即行政机关制定的某些制度规章等与上位法冲突，这时候，我国既有的法院司法实践中无法直接判决该抽象行政行为无效或将其撤销。不过法院己开始对行政行为的效力进行间接审查，即法院在审查具体行政行为时有权决定是否使用规章，这实际己是对规章有效性的一种认定，只不过这种有效性的认定仅限于特定案件，不具有普遍性，对于受到抽象行政行为侵害的其他人不能给与救济，但在我国的司法实务中亦算得上进步了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为吸收进入可塑行政行为的行列，笔者认为以此可实现更有效的司法监督。

另一方面，造成受教育权侵害的是具体行政行为又无普通法律规范时。因为宪法主要防范政府公权力对公民的侵害，在公民受教育权的基本权利遭受行政机关具体行政行为侵害且无具体法律实施救济时，宪法再袖手无疑将陷公民权利于水深火热中，陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中，法院可以直接适用宪法对遭侵害的公民的受教育权实施救济，这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法适用制度。

(二)私权侵害之宪法司法救济

因为依传统的公法理论，宪法的主要功能在于限制”国家不得为非”，并不涉及私人间的关系，私人间的关系由”契约”予以调整，宪法权力不能侵入私人领域，即发生在私人间的纠纷时宪法是不应该介入的。但随着社会生活的复杂化，宪法观念的进一步发展，宪法理论的进一步演化，”宪法私法化”已不再是口号性的虚置，越来越得到宪法理论和实务界的思考关注，如果宪法私法化，公民的受教育的基本权利再受到其他公民的侵害需要司法救济时，法院就可以依据宪法基本权利条款给予其司法保护。

有观点认为”中国宪法司法化第一案”一齐玉荃案就可视为‘，宪法私法化”案例进行讨论。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，认定”陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉荃依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，该案二审法院接到《批复》后结合案件事实，依照《宪法》第46条、最高人民法院的《批复》和《民事诉讼法》第152条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出终审判决，判决陈晓琪等被告赔偿齐玉荃经济损失、精神损失费等人民币近十万元，从而完成了对齐受教育权的司法救济。应该说，陈晓琪与其父(在此其他非私人被告的责任暂不讨论)对齐玉荃受教育权的侵害确属私人间的侵权纠纷，本该依民法等具体法律法规行以救济，但鉴于侵害发生时具体法律缺位，这时法院有心适用宪法受教育权条款给与司法救济的实践意义非凡，但也颇遭指摘，因为我国宪法私法化理论远未成形，所以现有的讨论多在他国理论基础上进行。其中代表性的当属德国的”第三者效力”理论和美国的“国家行为(stateaction)”理论。

笔者支持由法院根据基本权利受侵害事实在诉讼中将宪法条文直接适用的做法，但也认同，法院直接适用宪法的前提是符合”穷尽法律救济”的原则，即只有在相关的法律没有给予基本权利相当程度的保障时才可直接适用宪法，避免宪法的过度适用涉入了普通法律的调整领地，从而破坏了普通法律的权威;而且需注意的问题还很多，如提高法官的整体素质以避免主观性错误、保证必要时适用宪法的客观公正性，适用宪法程序的正当性、合理性，诸如此类，都有必要进行细致规划，本文暂不详细展开论述。

四、结论

应该说，本文立足点在于对宪法受教育权实施司法救济的普通救济途径与宪法救济途径的讨论。而多数情况下，公民的受教育权受到侵害可得到普通诉讼的覆盖救济;也不排除会出现有关法律法规关于公民受教育权的规定与宪法规定并不一致甚至有违宪法规定的情况，更可能存在相关普通立法的具体规定不完备使受教育权受侵害难得有效救济的状况，当诉诸于普通法律救济是不可能或者说不可行时，加上力求具体法律的完善短期内难以实现，公民受教育权侵害的状况时有发生又不能置之不理，直接给与宪法的司法救济无疑是雪中送炭。

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一、西方对违宪案件的审查方式

在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查[4]。

（一）事先审查制。即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施[5]。这是为了防止法律违宪事件的发生，在法律未颁布之前，对其进行合宪性审查。事先审查又称为预防性审查，即在法律、法令、法规等生效之前进行的审查。如法国宪法委员会进行违宪审查的方式通常采用事先审查，“各项法律在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、两院中任何一院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会。” [6]被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上诉，宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力[7]，如法国。

（二）事后审查制。即颁布实施之后进行的合宪性审查。这是在法律颁布之后且发生了违宪事件以后，为了处理违宪纠纷应请求而进行的审查, 事后审查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效之后进行审查。实行事后审查一般在法律尚未引起具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求的条件下进行，凡经宣布为违宪的法律即失去法律效力。德国既可以进行事前审查也可以进行事后审查，而意大利则是在法律实施后的一段期限内进行审查[8]。

（三）混合制。这是采取事前审查和事后审查相结合的方式进行的一种审查制度，如美国、英国、加拿大等西方国家经常使用。

二、违宪审查的基本模式

（一）立法审查模式。立法机关审查模式是宪法或宪法惯例所规定的立法机关负责审查、裁决违宪案件的一种违宪审查模式，也就是由最高国家权力机关行使的违宪审查权。由立法机关实施违宪审查的体制始于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。“虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会新的立法所改变的。因此，在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验也缺乏普遍意义。” [9]目前由立法机关行使违宪审查权的国家主要有英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡等[10]。由立法机构负责违宪审查的模式。这种模式最大的优点在于它保证了违宪审查机关的最高权威性 ,从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。这种模式最大的缺点是审查的有效性不足 ,因为这种模式的实质是立法机关自己审查自己 ,失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的实际效果 ,难以保证其有效性和合理性。此外在实行这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪审查的职责[11]。

（二）司法审查模式。即普通法院违宪审查模式，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中所确立的。由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于三权分立原则和联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一支，不能采取任何主动的行动。为了保证三权的制衡，必须由司法机关“审查执法甚至立法机构的决定，从而保障政府在法定轨道内行动”[12]。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了司法审查的先例，对世界各国的实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属普通法系的国家[13]。司法模式的优点：一是通过这种方式审查宪法 ,可以将宪法适用于普通法院的审判活动之中 ,将违宪审查纳入普通的司法活动之中 ,也可以使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监督之下 ,使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。二是在这种模式下 ,法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案 ,公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利 ,使违宪审查经常化 ,从而更有利于宪法意识的形成 ,在全社会形成尊重宪法的良好风尚[14]。不足:一是这种审查方式要求法官的职业素养和法院的威信很高 ,必须建立在法院的地位相对独立的情况下才能有效保障这一模式的正常运转 ,因而实行这一模式的国家大都是英美法系的国家。二是这种模式属于事后审查。如果没有权利主体到法院 ,法院不能主动提起审查 ,实际上采取的是不告不理的原则 ,是一种消极的事后审查方式。三是这种审查由于受审查法院的级别限制 ,往往审查的效率比较低[15]。

（三）专门机构审查模式。专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创。具体又可分为两种形式，即以德国为代表的制度和以法国为代表的宪法委员会制度。在违宪审查的历史上，立法机关审查制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少国家为了有效地维护其秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采纳[16]。专门机关审查模式的优点，一方面保证了审查机关相对于议会的独立，另一方面事前与事后审查模式的结合（主要是德国）也使违宪审查制度更加严密。缺点在于脱离或干扰司法实践，导致普通法院法官审查案件不得不依赖于的判决的状况；容易对立法产生实质性影响；容易导致审查机关凌驾于其他机关地位之上的结果。

三、政治问题不审查原则

政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”[17]。违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难。其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念。其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础[18]。从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的一项案件的判决中[19]认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限……这些官吏之行为具有政治的性质……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定……绝非可由法院加以审查者。”从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果[20]。

不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象。但是自律事项之决定应符合自由民主秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之原则，不受司法审查。”[21]

四、违宪审查的制度保障

司法审查制度的完善对于司法审查顺利、有效地进行具有保障作用，没有完善、健全的法律制度对司法审查机构的组成、地位、职权、行使职权的原则、程序、手段等内容作出规定或确认，司法审查机构就无法正常运转[22]。

“在普通法院审查的模式下，普通法院承担司法审查的工作，法院的建立、法官的选任、职责、职务保障、司法审查的手段、方式往往是由宪法和有关法院、法官方面的单行法规规定的，司法审查的程序则同民事、刑事、行政案件审理程序一致，故往往没有专门的司法审查程序法，而是采用民事诉讼法规、刑事诉讼法规和行政诉讼法规，司法审查原则往往通过长期的司法实践，形成一整套判例和惯例加以确立。” [23]以美国为例，1787年联邦宪法第三条第一项规定了联邦法院的任职期限及报酬，第三条第二项划定各级联邦政府管辖范围及联邦最高法院的初审案件、上诉案件的管辖范围。联邦法院经过实践操作，总结出一系列司法审查原则，如政治问题拒绝审查原则、合宪性推定原则、宪法判断回避原则等。可见，美国各级法院尤其是联邦最高法院的司法审查制度是相当完善、健全的[24]。

在审查模式下，司法审查制度的完善趋势最为明显和典型，主要表现在两个方面:第一，通过制定或修改宪法，规定违宪审查的主体、审查权力、提讼或审查主体、审查机构成员组成、任期、职务保障、裁决效力等内容，为司法审查制度完善提供基础和依据。如法国第五共和国宪法规定宪法监督专门机构是宪法会议(又称宪法委员会)，它还规定了宪法会议的组成、任命方式、职务限制、职权范围、审查方式、提起违宪审查的主体、裁决的权限和效力。第二，制定规范司法审查专门机构行使权力的专门性法律。如德国在1951年3月12日制定《联邦法》，以后多次修正，该法共4章107条，4章内容依次规定联邦的组织与管辖权、法院的地位、法官的资格、任期、回避、法院的管辖权、对法官的保障等内容[25]。

注释：

[1][6][7][8][22][24][25]蔡东丽：《论西方国家的司法审查制度》，载《华北水利水电学院学报(社科版) 》2005年第6期。

[2]参阅王霞林主编：《地方人大监督研究》，南京大学出版社2003年版。

[3]杨金华：《违宪审查制度的比较分析》,载《人大建设 》2006年第5期。

[4][5]王申：《法治的理念与实践》，载《云南大学学报(法学版) 》2005年第10期。

[9]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。

[10]傅玮：《论我国宪法监督体制之重构》，载《湘潭大学硕士论文 》2006年5月1日。

[11][14][15]郭洪：《完善我国违宪审查制度刍议》，载《四川行政学院学报》2008年第4期。

[12]参见杜钢建：《外国制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295页。

[13][16]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《政法论坛》1999年第4期。

[17][18][19][20][21]胡：《违宪审查原则论》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

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，也容易引起争论和质疑，导致纳税人和公众在社会心理层面上产生抵触情绪，使征税决定在执行上产生困难和障碍。我国税法实施效果不佳，征税决定难以执行，甚至有些抗税案件的发生，与税收程序本身欠缺公正性关系很大。我们坚持税收程序作为一个过程具有独立的价值，就必然会承认和关注税收程序的正义问题，而这也就意味着税收程序的设计和程序主体相关权利的设定，应当体现程序正义的基本要求。这些基本要求主要是程序中立性、程序参与性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。

三、税收法治中的程序问题：理论分析随着正当程序作为一项宪法基本原则的确立和理论的发展，宪法的程序属性得到了进一步揭示，人们开始强调宪法作为“形成法律的法律”这一程序性特征，“程序性宪法”、“程序”、“程序正义”得到普遍关注。[13]而渊源于社会契约思想的税收债务关系说，昭示了税收的正当性在于建立在被征税者同意基础上的税收立宪契约。为忠实地表达人民的意志，需要为征税权的设立和运行提供符合税收正义要求的根本程序规则。因此，按照代议制的一般原理，构建符合程序正义要求的税收立宪程序成为各国建设的重要内容，这表现为有关税收立宪、修宪采用比普通法律制定和修改更为严格的特别程序，税收法定主义，以及有关税收立法程序等内容在各国宪法上受到普遍重视，以维护税收秩序。值得指出的是，美国更是通过司法解释，赋予正当程序对实体正义的审查职能，这尤其表现在关涉公民财产权的有关税收实体立法的正义性必须符合实质性正当程序的要求。为了制定符合正义要求的税收法律，实现税收良法之治，税收立法活动应当遵循程序正义的基本要求。税收立法作为分配税收负担和税收权益的资源配置活动，其程序活动的特点在于各种税收价值的选择和相互竞争的各方利益的权衡，这使得民主参与和利益表达机制成为税收立法程序关注的焦点。尤为突出的是，囿于税法的技术性、专业性和复杂性，各国不仅在一定程度上授予行政机关委任立法和制定税收法规的职能，而且行政机关在税收法律的制定中扮演着突出的作用，税收法案的提出和立法准备阶段基本上都是由行政机关操作的，形成了较为突出的行政运作机制。[14]为克服间接民主制和行政主导的不利影响，需要突显税收立法过程中参与机制对课税权的制约和规范作用。张扬程序民主性，保证税收立法过程中竞争性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥协，也更易于对立法结果的接受，实现多元税收民主秩序。值得注意的是，考虑到行政程序对参与的排斥性和行政立法对税收活动的巨大实质性影响，在税收行政立法过程中更应强调参与的价值与意义。例如，美国立法机构在起草法律时并不总是举行听证会，但根据联邦和州行政程序法的规定，行政机构在制定法规时，必须举行立法性听证，以便有关方面提出意见。因此，通过公开立法、立法听证、专家论证、征求意见等制度，实现税收意义上的参政权，可以更全面、客观、公正地把握民意，避免或减少征税权对人民权益的侵扰。同时，重视税收立法过程中的利益表达机制无论对议会立法还是行政立法都是极为重要的，这体现为赋予公众在税收立法中享有知情权、建议权、参与权，承认合理的部门利益、地方利益和个人利益等。在人类进入社会法治国时代，税收成为介入私人经济、供养社会国家、提供福利给付的基本手段，征税行政权的大量、专门、及时和裁量行使不可避免，以现代程序控权模式为特征的新一代税收法治应运而生。“国家命令公民纳税和地方当局让利，与一个持枪强盗逼人留下买路钱之间的区别何在？就在于国家的行为是以具有合理性和合法性的程序、形式和条件为前提的，而不是随心所欲的”。[15]由于税收实体正义标准的不确定性，纳税人只有祈求程序正义，希望通过“看得见的方式”作出实体征税决定。现代税收程序制度通过选择机制、抗辩机制、参与机制、角色分担机制，保证了参与、公平、中立、公开、自治、理性等程序最低限度公正的实现，在税收法治建构中发挥着中心的作用。税法的生命在于运用，而这主要是一个程序问题，税收程序是税收法治建构的起点，是税收法治运行的动脉，正当程序是税收法治效益化的保障。以正当程序理念为核心的现代税收程序是实现法律对征税权控制的最佳角色，以“程序制约权力”的程序控权论是对传统的“权力分立与相互制约”的实体控权论的创新，在中国建构自治型程序控权模式具有特殊的现实意义。税收正义的实现仰赖于以人权保障为核心的纳税人基本权的切实维护，而税收程序性权利则是纳税人基本权的核心内容，[16]税收正当程序成为保护纳税人权利的基本通道。税收程序的法治化、自治性和合理性，使征税过程获得正当化，并且有助于对实体税法疏漏的补充和修正，从而使征税决定的权威性和正统性得以树立。“没有救济就没有权利”。征税权的有效监督和纳税人权利的切实保护，需要公正和有效的税收司法保障，税法司法状况是检验一国税收法治的标尺。税收司法程序的核心目标是为纳税人提供权威、公正、多渠道、高效率的司法救济保障。法治发达国家都重视建立违宪审查制度，对税法规范实行合宪性审查，赋予纳税人宪法诉权，站在的高度解决税收争议。在税收普通救济中，注意扩大救济范围，尊重当事人对救济途径的选择权，增强和保障救济机构的中立性、专业性和权威性，拓宽争议解决方式，降低救济成本。为了保障对税款使用的民主监督权，确立纳税人诉讼，允许以纳税人身份对不符合宪法和法律的不公平税制和违法支出税金行为向法院提讼，以全面保护纳税人的税收基本权益。

四、中国税收程序法治化：建构思路在进入税收国家的时代背景下，税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来，我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设，例如，税收立法和执法中重实体轻程序，税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制，重管理程序轻控权程序，税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设，应当在税收法制程序化的理念下，将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点，努力推进税收程序法治化进程。通过税收立宪，在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则，明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中，确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序，确立立法公开、听证、参与原则，建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。在税收征纳程序中，通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律，对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为，都应当为其提供正当程序保障，主要是程序公开制度（公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗）、程序公平制度（回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见）、程序理性制度（法定顺序、遵循先例、说明理由）和程序效率制度（简易程序、选择条款）。尤为重要的是，要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。在税收救济程序中，开放宪法诉讼和违宪审查制度，增强

宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道，废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任，提高税收程序的刚性。在税收行政复议程序中，要增强裁决机关的独立性和中立性，增强复议程序的开放性和参与性，提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，实行审理程序的繁简分流，防止地方政府对税收司法审查的干预（“将案件就地消化”），将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围，减少税收行政诉讼的职权主义色彩，增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围，提高赔偿标准。另外，试行税收调查官制度和调解制度，建立纳税人诉讼，进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。

参考文献

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[9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究，参见拙著：《税收程序法论》，北京大学出版社2003年版，第17—31页。

[10]根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容，前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义；后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。

[11]“权利”是与“特权”相对的概念，前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由，后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况，参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，载《法商研究》2001年第3期。

[12]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。

[13]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

[14]在日本税收法律草案的起草中，日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性，引起一些学者的广泛批评，并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程，引入“正当法律程序”。参见［日］北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第117—126页。

[15]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

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论文关键词：政治制度；政治价值；宪法性制度；规范性制度

古希腊伟大的政治学家亚里士多德指出：“人在本性上是一个政治动物。”认为人天生就要过政治生活，这是人天性上的渴望。孔子曾说：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦为政，奚其为政?”孔子是在告诫不愿意从政的人，“在家里孝顺父母，友爱兄弟，就是政治，就等于从政，何必一定要立于政治舞台之上呢?”这就是说人类无论如何都逃脱不了政治为我们编织的网络，除非你甘愿做“野兽”或“神祗”。所以，罗伯特·达尔说：“无论一个人是否喜欢，实际上都不能完全置身于某种政治体系之外……政治是人类生存的一个无可避免的事实。每个人都在某一时期以某种方式卷入某种政治体系。”现代政治学家阿伦特在反思法西斯主义时指出，正是人们丧失了公共生活才导致了法西斯的产生。所以她提出了为“复数的、而非单数的人”重建“公共领域”，通过“公共领域”参与政治生活。但是我们以为政治生活并不是随意就可以进行的，它应在政治制度设立之后，并在政治制度的导引下才能实现。可以这么说政治制度“发挥着双重的作用，它束缚和腐蚀人类的行为，但它们也提供了人类解放的途径。”所以创设一套完备的政治制度是参与政治生活的前提。

我们以为，政治制度创设主要包括以下三个层面：首先，政治价值是政治制度创设的起点，它反映了共同体成员普遍的利益诉求，是政治制度的最终目的，所以政治价值合理与否直接关系到政治制度的运行是否顺利，是政治制度成败的关键；其次，宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是政治价值的原则性展开，它是在政治价值的指导下，将比政治价值更为具体的政治原则，通过国家根本宪法等法律体系表达出来。由于宪法的神圣和不可侵犯性，把政治价值固定在更为具体的政治制度之中，并且用强有力的威慑作用给政治价值提供了保证；最后，规范性制度是政治制度创设的第三个层面。它不仅是在宪法性制度的指导下，制定出政治生活所需的具体行动规范和秩序等，使政治制度运行起来，而且将政治价值落实在人的行动中，是政治价值得以实现的最关键一步。以下，我们将对政治制度创设的3个层面进行具体分析。

第一，政治价值。政治价值是政治制度创设的起点，政治制度是以政治价值为目标才展开的，所以政治价值选择的合理与否直接关系到人民对于政治制度的认同，也就是合法性的问题。“所谓合法性，指的是社会公众对政治制度的认同和忠诚的观念，也就是社会公众对政治制度的心服口服。”诚如马克斯·韦伯所说:“没有一种统治仅仅以价值合理性为动机，竹为其继续存在的机会，勿宁说，任何统治都企图唤赴并维持对它的合法性的信仰。”所以人们只有在基本的政治价值方面达成明确的共识，才能依止匕注行澎治制度的选择和建构。因为“价值所反映的是每个人所需求的东西，或者反映的是人们心中关于美好的衣正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘范要’做什么的观念。”所以，我们选择的政治价值,应该反映共同体成员的普遍利益诉求。但是如何迭择具有普遍诉求的政治价值呢?首先，我们以为不恒地域的民族由于独特的历史和文化环境形成了其狙特的政治价值偏好，也就是传统的政治价值，它对于本民族具有很强的适应性，所以政治价值选择很有必要从传统的政治价值序列中发掘出至今仍合适宜以部分，我们称之为自生的政治价值。自生的政治价伯蕴含在人们日常生活习惯、风俗传统之中，是被一什代人甄别和传承下来的，并且是在与不同的政治价伯的竞争中保存下来的在当今仍具有鲜活生命力的部分，它直接表现为人们的行为所反映的道德意识。因而在自生的政治价值指导下设立的政治制度可以说是对业已存在于共同体成员之中的行为规范的制度化，所以这样的政治制度很容易被共同体成员所接受和认可，并且在运行中很少会遇到阻力。其次，随着现代社会的飞速发展，不同民族之间的交流和融合也在加深，传统的政治价值观念会受到不小的冲击，动治价值认同会发生变化。更加适合人类自身发展区政治价值在不同民族之间逐渐达成共识，例如人权、自由等，所以还要在外来的政治价值中选择已经本土化的部分。这里所说的本土化，不是说对于外来政治价值带有地方特色的理解，而是说外来的政治价值在共同体内传播后已经得到共同体成员认同的部分。这些被大众接受的政治价值之所以能被本土化的重要原因可以说是因为它们具有普适性。

第二，宪法性制度。宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是整个政治制度的基础，因为宪法性制度上承政治价值，将抽象的政治价值内化于其中;下启规范性制度，给规范性制度的展开以指导。它连接了政治价值和规范性制度，使政治制度浑然一体。

首先，“一方面，政治制度不仅是政治价值的外在疑固形态，物化形态，另一方面，由特定的政治价值所形成的政治制度必然反过来要强化以及推动这种价值的进步、完善和发展。”而宪法性制度就是抽象的政治价值落实在现实中的第一步，那么如何将政治价值内化与宪法性制度之中呢?因为政治价值具有很强的抽象性，而且不同的人对于相同的政治价值的理解往往是不一样的，所以如何在政治生活中体现出政治价值经常令人难以把握。我们以为，第一，要从政治价值出发，发掘出更为具体的政治原则，这些政治原则是对政治价值的初步展开，要能体现出政治价值的诉求，而且要具有一定的可行性。之后我们可以通过审慎的政治制度设计，将政治原则转换为可操作性的政治制度，这样的话政治价值就内化于政治制度其中了，这些政治制度我们称之为宪法性制度。比如我们将可以将自由看做我们要追求的政治价值，但是对于它的理解有太多的差异，单单说追求自由往往让我们感到无所适从。不过我们可以通过分权制衡的政治原则去设计政治制度，通过限制政府的权力使自由免于被侵犯，也町以在宪法中设立一些具体的不可侵犯的公民权利，给人们提供追求自由的环境等。第二，要将从政治价值中分离出的政治原则添加在宪法和基本法律之中，由于宪法的神圣性和持久性给政治原则以崇高和恒久的地位，那么根据政治原则设立的政治制度也就具有了强力的保障。同时，政治价值也就获得了宪法所赋予的合法性和法的威慑作用下的强力保障。

其次，由于规范性制度是在宪法性制度的导引下展开的，规范性制度也指明了共同体成员的参与政治生活的具体行为准则，所以宪法性制度的创设不能只考虑到对于政治价值层面的统一，还要考虑到它所导引下的规范性制度是否能从它这里得到展开具体行为活动的标准。所以宪法制度还要具有一定的可行性。

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论文摘要：当前，中小学生负担过重问题依然存在，“减负”工作仍面临着极大的挑战，学生负担过重在不同程度上侵犯了学生作为公民应依法享有的基本权利，而“减负”与维护学生的权利存在着内在的同一性，因此，应从维护学生权利的视角认识“减负”，并依法推进“减负”。

目前，学生负担过重问题依然普遍存在。其原因是多方面的，以往人们多习惯于从教育自身因素(包括学生评价、教师评价、教育传统、教育体制等)与社会外部因素(包括教育供求矛盾、招生考试、劳动人事、升学就业制度等)两方面来分析这一现象，较少从维护学生权利的角度来思考“减负”问题，而明确学生(尤其是义务阶段学生)的权利，加强学校的责任意识，增强家长、学生及教师的法律意识，依法治校，依法管理学生，尊重学生的应有权利，对学生负担过重问题的缓解至关重要。文章试从学生权利角度来分析“减负”的必要性，并就依法推进“减负”提出一些建设性意见。

一、学生的权利

学生是社会群体中的一个组成部分，学生首先是作为一个人而存在的，既然作为人而存在就应该享有公民应该享有的基本权利。对于未成年人来说，更应该保护其依法应当享有的权利。根据联合国(JL童权利公约》和我国《宪法》、《未成年人保护法》、《民法》等法规，学生作为公民应该享受以下权利：受教育权、人格权、身体健康权、表达自由权、人身自由权、隐私权、通信自由与通信秘密权、财产权、获得公正评价的权利。在此主要分析学生的受教育权、健康权、人身自由权。受教育权，是指公民作为权利主体依照法律、法规的规定，具有的接受教育的能力和资格。义务教育阶段儿童的受教育权利主要包括三方面的内容：(1)受教育的自由权，侧重于权利的“自由”、“选择”的属性；(2)受教育的要求权，侧重于权利的“主张”；(3)受教育的福利权，侧重于儿童受教育权利作为“权利和义务复合的宪法规范”中的权利相对方的“义务”属性。

健康权，是自然人保持其身体生理机能正常运作和生理功能完善发挥的人格权利。其主要特征表现在：以维护人体的生理机能的正常运作和功能的正常发挥为基本内容：以维持人体正常生命活动为根本。维护学生的健康权就要求为学生提供良好的学习、生活环境，使学生不受到人身和精神上的损害。

人身自由权，是人格权的重要组成部分，人格是指公民作为权利和义务主体的独立、自主的资格。我国《宪法》规定，人格尊严不受侵犯。学生在学校的人身安全权利可以概括为两个方面：一是学校以制度的方式保证学生在校园之内拥有人身自由，能够自由地参与学校或自己安排的学习、生活、交流、交往等活动的权利；二是学生拥有拒绝学校和老师安排他们参与一些违背学生本人意愿的活动的权利。

二、学生权利与“减负”的同一性

维护学生权利，要求从物质、环境、政策、制度等方面对学生的权利加以保护，“减负”作为一项政策，在很大程度上与维护学生的权利存在同一性，换句话说，就是“减负”有利于维护学生的权利，维护学生的权利必须进行“减负”。

(一)学生受教育权与“减负”的同一性。随着学习化社会的到来，随着知识经济时代的来临，人们对教育的理解也进一步地深化，受教育权逐步走向学习权。正如劳凯生所说，当今受教育权的内涵已发展为学习权。学习权是一种要求完善和发展人格的权利，强调受教育权利主体在享受受教育权利时的主动性和自由性。-6在受教育权向学习权的转化时期，学生不应再被看作是教育的受动对象，而应成为教育的主体，应该有主体所享受的自由。尊重学生的受教育权利，就要尊重学生的主体参与权，让学生能够充分地享受到“参与”的权利。然而，时下一些学校让学生课业负担沉重，节假日变相补课，使学生处于一种被动的学习状态之中，使学生学习的积极性、主动性和创造性受到了过多的压抑，这无疑是对学生受教育权的一种变相侵犯。“减负”就是要减轻学生课业上的和身心上的负担，使他们能主动、自由、积极地选择自己的学习行为，而不是违心地被动接受，况且受教育权利的实现离不开个体自身的积极行为，所以，“减负”是对学生受教育权的维护。

(二)学生健康权与“减负”的同一性。健康权是公民维护自身生命，提高生活质量，实现人生价值的条件和基础，旨在维持人体的正常生命活动，强调的是人的生理运行状况。对于正在长身体的学生来说，任何对其生理机能的正常运作和功能的正常发挥带来不良影响的行为，造成其人体生理功能的下降的行为，都会构成对其健康权的侵害。学生负担过重，休息时间过少，必然对学生的身体健康造成不利影响，从而侵害其健康权。据全国学生体质健康调研最新数据表明，我国小学生近视眼发生率为22．78％，中学生55．22％，高中生为70．34％。我国学生近视发病率在全世界的排名，已从1998年的第4位上升到第2位，仅次于“近视第一大国”日本。这是一个惊人的数据，也是一个值得我们反思的数据；再看一组数据：据腾讯网统计，我国46％的初中生睡眠时间低于8小时．高中生平均睡眠时间仅有7小时。高三年级学生，没人达到标准睡眠时间，少于7小时的高达62％。24％的1—3年级小学生、33％的4—6年级小学生睡眠时间低于9个小时。学生的学业负担过重是造成少年儿童睡眠不足和近视的主要原因。学校或教师在国家的法定休息日——双休日办所谓的特长班，不把学生看作是真正的生命个体，不按学生身心发展规律来盲目地填充和灌输，挤占了学生的正常休息时间，使学生缺乏必要的休息和锻炼等行为，必然导致生理机能的下降，可以说课业负担过重侵害了学生的健康权。“减负”就是要减轻学生不应有的负担，使学生得到适当锻炼和充足的休息，从而保证其健康的成长，是对学生健康权的一种维护。并且从休息权的角度看，休息权指劳动者为保护身体健康和提高劳动效率，根据国家有关法律和制度而享有的休息和修养的权利。休息权也是学生的一项基本权利，在学生非自愿的情况下，学校或教师增加课业，强行补课就违反了《人权公约》和‘宪法》中“每个人都有休息的权利”的规定。“减负”保证学生正常的休息时间，维护了学生的休息权，维护了休息权，在很大程度上也就保证了学生的健康权的实现。

(三)学生的人身自由权与“减负”的同一性。维护学生的人身自由权，就要尊重学生的自由权和拒绝权。尊重学生的自由权，对于学校和家长来讲，就是要尽可能的创造条件保证学生自由学习、自由活动、自由生活等；尊重学生的拒绝权，就是让学生拥有拒绝学校和老师要求违背学生本人意愿的活动的权利。虽然我国已经出台了《未成年人保护法》、《教育法》等与联合国的《儿童权利公约》有相关性质的法律，但是在法律实践层面，还存在着相当多的问题，如许多学校和老师在不经学生同意的情况下随意增加学习科目，增加课时，侵害学生的人身自由，凡此种种都在一定程度上侵犯了学生的人身自由权。“减负”就必然要求学校严格按照国家对学习科目、课时、作息时间的规定，不得随意更改，以保证学生适度的学习量，保证学生对学校的活动享有充分的“参与权”，从而维护学生的人身自由权。

三、依法推进“减负”，维护学生权利

生存权和发展权是人所享有的最基本权利，迈人21世纪的基础教育，应该是关注人的生存和发展的教育，应该是为受教育者健康幸福成长奠定必备的文化科学基础的教育。在法制建设逐步完善的时代，在提倡“依法治国”的今天，我们应该从维护学生基本权利的角度，借助法律来进一步推进“减负”，更好地减轻学生负担，维护学生的合法权利。

(一)增强各方的法律意识。随着法制建设的进程，人们对未成年人的生存、健康和发展给予了更多的关注和要求，现实中涉及儿童保护的问题，需要进一步用法律去规范和解决。这就要求学校、家长与学生都要有较强的法律意识，在任何教育行为中，都应该考虑到学生作为法律权利主体的一面，才真正符合教育法学的基本原理。因此，一方面，学校和家长应树立学生是积极的、主动的、权利的主体的意识，不能片面地把自己的意志和价值判断标准强加给他们，不能以牺牲学生健康发展为代价而去片面追求升学率或达到某种功利目的；另一方面，学生应树立自我权利意识，明确自己的合法权利，当负担过重时能够产生自我权利受损意识。应在中小学大力开展法制教育，增开普法课程，切实提高中小学学生的法律意识、权利意识和自我保护能力。这样，才能在主观上给“减负”创造法律条件。

篇10

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注释

1 在该案中, 原告齐玉苓与被告之一陈晓琪同为山东省滕州市第八中学的初中学生。两人都参加了该省的中等专科学校的预选考试。经考试后, 陈晓琪成绩不合格, 而齐玉苓通过预选考试和统一招生考试而被山东省济宁商业学校录取, 录取通知书由该校发出并由滕州八中转交。后该通知书被陈晓琪领出, 并冒名顶替齐玉苓到济宁商校就读, 毕业后仍然使用齐玉苓的姓名, 被分配到中国银行滕州支行工作。齐玉苓发现这一情况之后, 以姓名权、受教育权受到侵害为由, 以陈晓琪、陈克政 (陈晓琪的父亲) 、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会为被告向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼, 请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉, 并赔偿原告经济损失16万元, 精神损失40万元。一审法院部分支持齐玉苓的诉讼请求, 齐玉苓不满判决诉至山东省高院。山东省高院认为受教育权保护无直接的法律依据, 遂向最高人民法院进行请示。最高人民法院做出批复, 该批复指出:根据本案事实, 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段, 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利, 并造成了具体的损害后果, 应承担相应的民事责任。

2 在该案中, 原告蒋韬于2001年12月23日看到中国人民银行成都分行的招聘公告, 其中规定招录对象条件之一为男性身高168公分, 女性身高155公分以上。原告由于身高不符而丧失报名资格。原告认为, 被告招考国家公务员这一具体行政行为违反了宪法第33条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定, 限制了他的报名资格, 侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利, 应当承担相应的法律责任, 于是其向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。法院在立案审查中认为, 被告成都分行2001年12月23人对外的《中国人民银行成都分行招录行员启事》中对招录对象规定身高条件这一行为, 不是其作为金融行政管理机关行使金融职权、实施金融行政管理的行为, 因此, 不属于行政行为的范畴, 亦不属于法院行政诉讼的主管范围, 据此法院裁定驳回原告起诉。

3 2003年6月, 原告张先著报名参加了芜湖市组织的公务员录用考试, 其在报考某职位的30名考生中排名第一, 顺利进入体检环节。在体检环节中, 张先著被查出携带有乙肝病毒。芜湖市人事局据此取消了其被录用的资格。当年11月, 张先著以芜湖市人事局取消了其被录用资格的行为侵犯担任国家机关工作人员的权利为由, 将该局诉至芜湖市新芜区法院, 请求法院撤销该行为, 并判令芜湖市人事局录用其为公务员。法院经审理后认为, 芜湖市人事局取消原告被录用为公务员的行政行为证据不足, 应予以撤销。该判决书同时提出, 由于芜湖市人事局该年度的公务员招录活动已结束, 且张先著报考的职位已录用其他考生, 因此在撤销原行政行为的同时, 驳回张先著要求人事局对其予以录用的诉讼请求。

4 《行政诉讼法》第2条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为, 包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

5 《行政诉讼法》第25条:行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织, 有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡, 其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止, 承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行