司法体系论文范文
时间：2023-03-21 14:00:53
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篇1
近年来，“危险驾驶”造成重大交通事故的现象非但屡禁不止，而且呈现愈演愈烈之势，业已成为社会公害之一。仅2009年1至8月份，全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。与此同时，一些危害极重、反响极强、公愤极大的恶通事故也是层出不穷，频频见诸报端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等。这类案件不仅引发了社会公众的关注和热议，而且在刑法理论上存在诸多分歧和争议，成为倍加困扰司法机关的热点、难点问题，进而导致了司法实践中罪名认定不统一，刑罚处罚不协调的局面。典型的如对胡斌飙车肇事行为与孙伟铭醉酒驾车肇事行为的判决，前者以交通肇事罪认定，且仅对被告人处以有期徒刑3年；后者则定性为以危险方法危害公共安全罪，并一审判处被告人死刑，后经二审改判为无期徒刑。
对于“危险驾驶”行为而言，理论与实践纷争的焦点在于行为人的主观责任界定，即间接故意与过于自信过失的区别，这是一个长期存有争议的难题。但除此以外，“危险驾驶”行为本身所固有的一些特征，还涉及到刑法理论上的若干特殊问题，同样可能影响行为的定性与处罚。
一、飙车行为的特殊问题分析
飙车行为的特殊之处主要涉及两个问题：其一，行为人之所以实施此类具有高度危险性质的行为，其动机往往只是为了寻求个人精神上的刺激性和满足感（如胡斌飙车案即存在该情况），这明显有别于常理之下在从事公共交通运输过程中出于赶时间、赌气、逞能等主观意图而实施的超速行为，进而产生了非交通运输行为是否应当评价为交通肇事犯罪的疑问，即能否因飙车行为并不履行交通运输职能而排除交通肇事罪的适用？其二，根据最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条之规定，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。那么，在交通肇事后，如果行为人并非为了规避责任追究，而是出于继续飙车寻求刺激的动机，不顾伤者安危，致使其因没有得到及时救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的过失态度，转而认定为是对他人生命的漠视，属于放任被害人死亡结果的间接故意犯罪？对此，笔者的观点是：
1．客观上是否属于交通运输行为并不影响交通肇事罪的成立。刑法意义上的交通肇事以发生在公共交通管理领域的时空条件为依据，是一种违反交通运输管理法规的行为。我国《道路交通安全法》第119条第1项规定：“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”；第5项规定：“‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”可见，交通事故必须发生在法定的“道路”范围之内，离开了“道路”这个特定范畴，便只可能产生责任事故、安全事故等其他性质的事故而并非交通事故。司法解释亦采取了上述立场。《解释》第8条规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第133条交通肇事罪和本解释的有关规定办理。”据此，在现实生活中，有的驾车行为本身并未涉及交通运输职能，如偷开机动车并无证驾驶、为寻求精神刺激互相飙车等，但只要在实行公共交通管理的时空范围内发生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行为虽然本身承载着交通运输职能，但并不涉及公共交通管理领域，如驾驶班车在相对封闭的厂区、校区内接送职工、师生等，即使发生严重事故，也不宜作为交通肇事犯罪处理，可能成立过失致人死亡等其他犯罪。由此可见，大量发生在城市公共道路上的飙车行为，显然已经符合交通肇事犯罪所要求的时空条件，而其本身是否承载着交通运输职能无关紧要。
2．交通肇事后继续飙车的行为不能简单归结为放任被害人死亡结果发生的间接故意犯罪。从本质上讲，构成间接故意犯罪不仅要求行为人主观上具有放任态度，客观上具有事实上的排他性关系，亦即能够控制因果关系进程，而且还要求这种支配关系是由另一行为引起，而并非单纯的逃逸行为形成。被害人死亡的直接原因在于无法得到及时救助，而消极的逃逸行为本身并不是阻碍救助的客观因素，与最终的侵害结果之间不存在必然的因果联系，这显然不同于将伤者带离现场并弃置荒野等积极加害的举动，后者现实地排除了被害人得到及时救助的可能性，同死亡结果之间产生了“没有前者就没有后者”的条件关系。概言之，“单纯的逃逸行为并没有使被害人境遇更糟，最坏只是维持现状而已，而弃置行为则使被害人的境遇更糟”。从形式上看，《刑法>第133条分别将“肇事后逃逸”、“逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的情节加重和结果加重情形，并配置了相对较高的法定刑，旨在遏制肇事者置伤者于不顾的逃逸行径，促使其积极救助受害者，最大限度地减轻交通肇事的危害性，而司法实践以此为据，也基本能够达到震慑犯罪的作用和罪刑均衡的效果，一般没有必要再对逃逸行为单独评价。当然，“逃逸致人死亡”解释为过失致人死亡较为可取，司法解释以“为逃避法律追究”的特定动机为限不尽合理，可能导致量刑处罚上的不协调。
二、醉酒驾车行为的特殊问题分析
醉酒驾车行为的特殊之处同样涉及两个问题：其一，在现实生活中，时常出现醉酒驾车者辩称自己在事发之际神志不清、意识模糊，根本不知道已经造成了严重的交通事故（如孙伟铭醉酒驾车案即存在该情况），对此，应如何认定主观责任，即如何判断行为人在交通事故发生之时的意志因素？其二，行为人虽有酒后甚至醉酒驾车的行为，但倘若交通事故系其他因素所致，如制动装置突然失灵、车胎突然爆裂、被害人突然横越高速公路等，那么能否将酒后或者醉酒驾车作为认定行为人主观罪过的依据？对此，笔者的观点是：
篇2
基层院司法警察的管理模式各地不一。有的是人员分散在各个业务科室，形成属业务科室管理的模式；有的是名义上编队，但人员仍在各业务科室，形成了业务科室与警务部门双管的模式；还有的是人员虽然集中，但实际承担的仍是大量非警务工作，形成了事实上“管的不用、用的不管”的格局，这种普遍存在的问题既不利于司法警察职能的发挥，背离了司法警察工作的定位。主要存在以下问题：
（一）执法观念陈旧，司法警察工作不被重视。检察机关是国家司法机关的重要组成部分，打击犯罪、履行检察职能是检察机关的重要职责，《人民检察院组织法》尽管提出了依法配备司法警察，但由于历史上的原因，目前相关的办法并没有得到充分落实，司法警察工作一直没有受到重视，其专项工作也未能得到具体体现，甚至不少人仍然认为，从检察各部门工作和保密角度来讲，检察官直接行使司法警察的某些工作，不但可以节约人力，而且能够减少案情扩散范围，减少泄密。
（二）队伍管理体制不健全。根据《人民检察院司法警察暂行条例》第十三条的规定，人民检察院司法警察队伍实行双重领导的管理体制，即司法警察接受所在人民检察院检察长的领导，接受所在人民检察院和上级人民检察院司法警察部门的管理。但目前，基层检察院的司法警察队伍管理仍然由所在检察院实行块块管理，没有落实双重领导体制。由于双重领导的管理体制没有真正落实，无法实现上级检察院对下级检察院司法警察的垂直管理，导致司法警察无法接受专业管理。由于客观原因的长期制约，司法警察这个概念便在人们的思想上存在忽视，认为他们“无足轻重”，“可有可无”，具体表现在工作中的“警检不分”，“以检代警”。
（三）机构设置不健全、人员配置实用不到位、人员构成不合理、履行职责错位。目前大部分基层检察院的司法警察编制未能到位，有的还未进行编队管理，有的虽进行编队管理但大部分法警分散于各个科室，这些法警平时还兼任其他科室工作，缺少正规化的领导，不能真正做到警有所用，警有所归，流于形式，形成“空壳式”管理，编队管理徒有其名。同时由于人员不集中，不能统一调度，司法警察的整体作战能力受到限制，司法警察的职能作用基本没有发挥。
（四）司法警察队伍的综合素质有待提高。司法警察作为人民警察的警种之一，是检察机关依法履行检察职能的法定成员，司法警察队伍的综合素质会直接影响着检察业务的开展。司法警察素质包括：职业道德素质、业务技能素质、文化素质、身体素质、心理素质等。这些基本素质是司法警察履行检察职能的必备条件。但是，由于我国检察机关在司法警察录用及重视程度等方面存在问题，又没有对司法警察进行过正规训练，导致我国检察机关的司法警察文化素质偏低，业务技能素质不强。
（五）确定司法警察身份的警衔审批缓慢，相关待遇不能及时兑现。警衔是确定司法警察身份的主要标志，也是司法警察是否具备执法资格的重要依据。但是，有些基层检察院的司法警察在警衔任命上，还存在着不完善之处，按照高检院关于检察机关司法警察工作规范化建设标准的要求，有的司法警察授衔和待遇没有兑现，服装、津贴的标准不统一，发放的不及时等问题。有的还是“准司法警察”，职级、警衔、待遇等就更无法兑现了，在某种程度上影响了司法警察队伍建设，制约了司法警察队伍规范化建设的进程。
二、存在问题的原因
基层检察院司法警察工作问题的存在，既有历史原因，也有现实原因，针对目前的实际情况，主要包括以下几方面：
（一）历史原因，是造成司法警察工作存在问题的重要原因。绝大多数基层检察院从建院以来，就没有成立司法警察机构，办理案件时一般都是由检察官“一竿插到底”，这就是原来的体制造成的，而当上级检察机关要求组建司法警察机构后，原来的体制仍然起着作用，一些基层检察院由于各种原因迟迟没有组建起司法警察队伍，就更谈不上开展司法警察工作了。
（二）机构人员少，是造成司法警察工作不能正常开展的主要原因。由于基层检察院人员少，特别是工人多而干部少造成了符合入警的人员更少，有的地方还没有给司法警察有相当的编制，有的地方是有机构无人员，有的基层院是有司法警察而无组织，或者说是组织形同虚设，没有发挥司法警察的作用，只是形式上有司法警察这一组织，现有人员不可能完成所赋予给司法警察的各项工作。
（三）领导不重视，是制约司法警察工作开展的主观原因。由于长期以来主流观点认为，司法警察业务素质低没有办案资格的理论占主导，这样以来基层检察院上从领导班子，下到一般干警都在思想上有一种潜在的意识，有无司法警察都一样办案，所以在个别领导心目中觉得司法警察工作并不是十分重要，领导也对这项工作不是十分重视。
（四）司法警察队伍管理不规范，严重影响了司法警察履职作用的发挥。司法警察队伍管理包括司法警察的录用、培训、考核、奖惩、任免等多个方面。按照我国当前各级检察机关的现状而言，要着力解决的是司法警察队伍在检察机关内部应该归谁管和怎样管的问题。这个问题解决不了，就很难有效调动司法警察的积极性，发挥其应有的作用；就势必影响检察机关法律监督职能的履行和检察职能社会效果的实现。
三、加强法警队伍建设的几点建议
为做好检察机关的司法警察工作，发挥好司法警察的作用，结合基层检察院的实际情况，建议各级检察机关应做好以下几项工作：
（一）转变观念，找准定位。分析基层检察院司法警察工作的现状，最根本的一点，就是认识不到位。若要彻底改变这一现状，关键的就是根除思想上的误区。一是重新认识司法警察在检察工作中的应有位置，大力支持和关心司法警察工作，切实解决工作中存在的困难和问题，理顺工作关系。二是明确司法警察职责，彻底消除“警检不分”的思想认识。要加强对司法警察工作性质、范围的宣传力度，消除个别科室或少数同志对司法警察“可有可无”的认识偏差；同时，加深对自身职责的认识，使司法警察摒弃“工差、听用、打杂”的旧观念，提升司法警察工作积极性，变被动为主动。在此基础上，司法警察的工作定位应围绕检察工作大局，突出参与、配合、服务、保障办案为重点的工作思路，牢固树立司法警察是检察队伍中的重要组成部分、是检察机关正确履行法律监督职能不可缺少的重要力量的观念。只有这样，才能真正体现出司法警察在检察队伍中的存在价值，才能真正体现出司法警察在检察机关以及在正确履行法律监督职能过程中的应有作用。
（二）加强机构建设，调整人员结构。要立足长远，真正把司法警察机构和队伍建设纳入党组议事日程，针对司法警察工作发展不平衡、司法警察人力分散等问题，要加大落实工作规范化建设力度，在机构建设和队伍建设上狠下功夫。一是要加强领导，成立专门的司法警察机构，配备专职司法警察大队长，同时成立司法警察工作规范化建设领导小组，领导落实司法警察工作标准化、规范化建设。二是要健全组织，加强司法警察队伍管理，严格按照“统一协调、统一使用、统一管理”的编队管理要求，实行司法警察全部归队统一管理的办法。三是建立司法警察党支部，保证在院党组、支队的领导下进一步加强司法警察大队的建设。
（三）加大教育培训和岗位技能练兵力度，全面提高司法警察业务素质。高起点建队必须有相对较高素质的人才，这是建立司法警察工作新模式的基础。严把进人关，依法建警，充分考虑司法警察的最高服务年龄、学历、知识、业务技能等各方面结构，吸收一些综合素质较高的年轻人员充实司法警察队伍，以形成一支懂检察业务、懂办案程序、充满生机和活力的队伍，确保其具有坚强的战斗力，能够履行好各项法定的职能。要保证关键时刻能拉得出、用得上、打得赢，必须还要具备过硬的军事素质和良好的作风。因此，我们要认清形势与任务，结合司法警察工作实际，坚持学以致用和按需施教的原则，加大教育训练的力度，抓好业务培训，抓好技能训练，通过抓训练促进管理，提高司法警察的综合素质。要抓好政策法规、条例条令和检察业务知识的学习。司法警察不仅要有过硬的岗位技能，还要具备丰富的法律知识。
（四）、制定和完善规章制度，从根本上保证司法警察工作运转协调。虽然上级检察院三令五申地强调加强司法警察工作，可是一些基层检察院由于当地党委政府的原因，对司法警察机构编制不批或者说不足额批，导致司法警察机构无法组建，或者说有机构无人员，所以建议上级检察机关要与上级党委政府联合下发文件，下达硬性指标必须建立司法警察组织，并把这项工作作为当地党委政府工作的考核指标，同时上级检察院要经常到基层检察院进行调研，实际考查基层检察院对这项工作的开展情况。
篇3
论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围
我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。
一、诉讼主体
行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。
在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。
在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。
参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。
二、管辖及其权限
WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。
反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:
在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。
三、受案范围
篇4
参与论坛教师： 隋辛 祁蛟 王磊 王静 张任锋 孙晶 赵敏超 苑红静
自《义务教育数学课程标准（2011年版）》颁布以来，各级培训部门开展了很多卓有成效的培训活动，广大的一线教师也对课程标准进行了深入的学习和思考，有了自己个性的理解，并在理解之后开展了丰富的实践活动。但在实践的过程中教师普遍反映对“四能”即“增强发现和提出问题的能力、分析和解决问题的能力”如何理解和落实不是很清楚。哈尔滨市香坊区教师进修学校的数学教研员带领香坊区小学数学横纵数学团队对教师们存在的困惑进行了大量的调研，现将比较集中问题呈现如下：
1.什么是“问题解决”？
2.“问题解决”与“解决问题”名称变化的原因和价值？
3.如何以教材中的知识为载体，培养学生“四能”？
确定问题之后，数学团队的教师将理论与实践相结合开展了学习、思考和对话，并先后在省、市小学数学学科教研活动中进行专题交流，现将我们的一些交流片段呈现如下，希望能引发大家的思考：
主持人：《义务教育数学课程标准（2011年版）》中提到我们要培养学生“发现和提出问题，分析和解决问题的能力”，此部分的要求在课程标准第二大部分――“课程目标”中有重要的论述。在其具体目标的阐述中，此“四能”统称为“问题解决”，老师们对这一概念不是很清楚，想请各位老师结合这个问题进行阐述。
隋辛：记得在查阅资料的时候，我看到郑毓信教授曾经这样定义“问题解决”――是在一个新情境下，根据已有的知识和经验对发现的问题寻求答案的心理过程。问题是新的，用原来的知识、方法和策略无法直接来解决问题，至少要对原来的知识、方法和策略进行重组和加工，形成新的方法和策略，从而解决问题。实际整个解决问题的过程是学生克服困难，创造性地解决问题的过程。所以这个过程对学生综合运用知识和创造性的思维和能力的培养都是非常有价值的。问题一旦得到解决，解决问题过程中的方法、途径和策略就会成为学生认知结构中的一部分，再用这些知识和方法来解决问题就不是“问题解决”而是“练习”。
祁蛟：郑毓信教授在对此概念的剖析中，关键词“问题”“心理过程”应该引起大家的关注，是否应该从
（发现、提出问题） （分析问题） （解决问题）
也就是经历了发现问题、提出问题，分析问题和解决问题这样的心里历程。
主持人：在对“问题解决”这一核心概念有了初步的了解之后，我们在对课标的学习过程中发现，《义务教育数学课程标准（2011年版）》和《义务教育数学课程标准（实验稿）》中有关总目标的具体阐述中，为什么把“解决问题”换成“问题解决”呢？是不是就是一个简单名称上的转换，又没有什么特殊的意义呢？
王磊：在学习的过程中，我发现这样一个提法的改变应该是顺应学生发现问题和解决问题的一般过程，因为先有问题，再进行分析和解决，所以从表述的顺序上给与了更清楚的指向。而且，在刚才的分析中，我们也应该看到，“四能”是要经历发现问题、提出问题、分析问题和解决问题这样的四个步骤的，解决问题只是这个整体的一个步骤。
王静：在这里我想是不是还有一个对人才培养的价值取向的引领：
我们原来的解决问题是这样一个过程：
推导
问题（给定）――结论（给定）
学生要做的是如何从“已知的问题”去求解“已知的问题”。
而现在是不是可以理解为：
思考、推导
已知的条件（确定的） 哪些可能的结论（不确定的）
哪些可能的条件（不确定的） 已知的结论（确定的）
经过这样训练的孩子会从“头”想问题，会根据条件自己去思考可能的结论，或根据结论去思考，产生这些现象或结果的原因。这样的思考方式更深刻，更具有创造性，更有价值，这样培养出来的学生才具有创新能力，也更能适应社会的需求，才能在工作岗位和社会上更好地发挥自己的作用。
主持人：从大家的研讨看来，“问题解决”不仅是一种教学方法，是课堂教学展开的方式，更是一种在教师培养下形成的一种学生的学习方式，如果学生能掌握和自觉运用这种学习方式，这对他自主学习和生命成长都至关重要的。“四能”意识与能力应该是在什么样的课堂或教学内容中进行渗透呢？
隋辛：我们想应该是每一节课都应该有这样内容和呈现方式的体现，也就是我们应该以现有教材为载体，借助现有教材的知识来呈现知识的发生和发展的动态的过程，在体会问题解决的全过程中领悟解决问题的方法和步骤，使学生形成一种独立思考的能力和习惯，并应用于将来的学习和生活之中，为学生持续学习和发展奠基。
主持人：那我们如何借助于现有教材来开发育人资源呢？也请大家谈谈自己的看法。
王磊：我是一年级教师，一年级的教材是根据《义务教育数学课程标准（2011年版）》进行修订后的教材。在使用此教材的半年多的实践中，感觉到新教材有两个比较显著的变化：其一是“问题串”的呈现线索。教材从一年级上册就已经开始让学生学习并体会到要解决数学问题所要经历的步骤。以有序而又口语化的语言“图里有什么（知道了什么）”“怎样解答”“解答正确吗”（图1、2） 呈现问题解决的步骤。我们在设计课堂教学中，也应展开这样有序列的教学活动，并且应该通过这样持续的培养和训练，使之成为学生自己开展学习的线索，其实就是对学生认知方法和能力的培养。
（图1） （图2）
其二是“数形结合”的环节呈现，如修订教材中（图2、3）用小棒和圆片来帮助学生分析问题，而原实验版教材呈现的是实物（图4）。区别在于，小棒、原片，学生可以自己画一画，以“形”的直观帮助他们解决抽象的数的运算问题。这些变化实际就是更多关注学生分析问题和解决问题能力思维过程和方法的培养。
（图3）（新2012版教材） （图4）（原实验版教材）
张任锋：在这里给大家提个建议，就是我们在研读教材时，还应该有个更广阔的视野，就是可以多种版本相互借鉴。如苏教版数学教材从四年级（上册）起，每册都编写一个“解决问题的策略”的单元。解决问题的策略是在长期数学教学中不断地培养的，是通过各个领域内容的教学逐渐形成的，单独编写“解决问题的策略”这个单元，能加强策略的形成和对策略的体验。
相对于苏教版，人教版采取从一年级开始就设立“数学广角”单元。数学广角两个核心关注点：一是侧重于数学思想方法的渗透；二是解决问题方法与策略多样性的渗透。这是两个版本解决问题编排上的不同特点。我们在使用的过程中应该结合自己班学生的特点及教师个人对课程的理解，借鉴众多种版本教材的优势，为学生分析问题和解决问题的能力的提升提供更多的引领。
主持人：无论是新教材，还是实验版教材，教材所呈现的都是静态的、符号化的文字，它需要教师结合自己的理解对教材进行生命激活，就是让静态的文本中的文字和符号生动起来，让学生经历这部分知识产生的全过程。就是用一堂课的时间浓缩此部分知识的产生和发展的历史长河，让孩子经历探索与发现的全过程，体会知识的价值及发现的快乐！用好教材的同时，香坊区小学数学学科还依托教材开发了“创新式探究活动课”的课程资源。现在，我们请两位老师谈谈他们创编的课程资源。
孙晶：我们区开展“创新式探究活动课”的研究已近两年了，像我前两天就做了一节这样的课，在这里简单说一下我的课堂实践，课堂教学活动流程简述：
一、 活动主题：乘法的初步认识创新式探究活动课。（二年级上学期学期末。）
二、 活动目的：学生完成乘法的初步认识和乘法口诀教学任务后，引导学生用学到的乘法知识解决生活中的问题，并引导学生关注问题解决活动的关注点。
三、 活动环节设计：
第一个活动：教师把学生分成4人一个小组，每个小组提供一个学习汇报单，小组同学商量完成后，分工把合作报告单填写完整。
第二个环节：学生合作。
第三个环节：学生根据教师提供的评价表进行评价。
评价标准：
1分：我无法阅读，我无法理解，我无法解决问题。
2分：我能够阅读，我无法理解和解决问题。
3分：我能够阅读，我能够理解，这是一步简单的数学问题，我能够解决它。
4分：我能够阅读，我能够理解，这是包含多步的数学问题，我能够解决它。
苑红静：我们班也进行了几次这样的探究式活动课，感觉到活动过程中学生能借助对已有知识的认识主动在现实生活中去搜寻相关信息，进行组合和呈现，在完成评价单的过程中关注到解决问题的核心，就是关键数据和关键词的获取，并能借助数形结合去分析问题，这些活动就是对学生“四能”能力的培养。尤其这样活动的应用性、实践性、挑战性、开放性和创新性都是有助于学生学习和发展的非常好的学习资源。
赵敏超：在这种探究式体验活动课的启发下，我在我们班进行了“小问题”研究的课堂教学实践，我们五年级进行完长方体体积的学习后，有些同学对“不规则物体的体积怎么求产生了兴趣”，我们就把这个内容作为一个小课题进行研究，经历了“确定研究主题――研究计划――实践操作――数学日记的撰写”等过程，学生不仅自己解决了问题，获得了这类问题的解决策略，更重要的是体会到问题解决的全过程中自主发现、自主研究的愉悦！
主持人：在对课程标准进行了深入学习之后，我们团队教师进行了基于理论指导下的课堂教学实践，力求把我们对“四能”的理解在课堂教学实践中去校验。下面就是三个课堂教学片段：
教学片段赏析：
片段一：创设“悬念式”的问题情境，激发学生探究欲望，使学生好学善问。
人教版教材二年级下册
“找规律”导入设计
哈尔滨市中山路小学 赵敏超
师：赵老师家在装修时遇到了一个小问题，地砖样式的图纸被钢笔水弄脏了，大家能帮我复原图纸吗？
生：能。
师：我发现有同学已经想到了什么，我们先不着急汇报，先请大家在下面想一想，也可以画一画，如果有困难，可以利用手中的学具摆一摆。
（生动手操作，师巡视。）
师：如果有完成的同学，和同桌交流一下你的想法。
师：谁来向老师和同学介绍一下，你是怎样复原图纸的？
生：我先把最容易复原的先摆上，然后再斜着观察……（边说边指，课件演示复原的过程。）
师：同学们真善于观察，在复原图纸时，大家还有新的发现吗？
生：我在复原的时候发现，每一行图形的颜色都是有4种颜色组成，每一列也是如此。
师：同学们，你们也有这样的发现吗？
生：不仅如此，我横着看，第一行的第一个图形移到了第二行的最后面，其他的图形依次向前移动了一个位置。
师：你可以来操作一下吗？
师：老师帮助你在第二行摆出和第一行一样的4种颜色，你可以借助操作。（学生操作演示。）
（师引导学生观察，学生按此规律摆出的图形同例图一样。）
师：我们为他的发现喝彩，你真善于观察！同学们听明白他是怎么操作的了吗？你们来说，老师来操作……
师：同学们一起来摆出第四行可以吗？好，自己动手实践是一种非常好的学习方法。
师：刚才在同学们认真观察、大胆猜测和小心求证下，我们发现了图形的变化规律。像这样4个图形都按一定的规律不断重复的排列，正是我们今天要重点研究的动态变化规律。
反思：上面片段呈现的是“找规律”的导入环节的课堂实录，在设计这个部分的时候，我通过“两变”创设了 “悬念式的问题情境”，激发学生在动手从操作中不断发现问题、提出问题、分析问题和解决问题，从而在自主的解决问题中构建二维变化规律。
一变：改变了主题图的呈现顺序。
我们先看看教材当中的主题图。左边的主题图中既有图形的变化规律，又有颜色的变化规律。而右边的图中，只呈现颜色动态的变化规律，也是本节课要重点研究的规律。因此，在教学“找规律”这节课中，我选择了先呈现右边的地砖图。
二变：变静为动，学生在动手探究中现疑，释惑 ，主动建构。
在右边主题图的呈现方式上我进行了思考，这种二维动态变化规律对学生来说不太容易思考，而且直接呈现给孩子，不容易激发学生的探究欲望，不容易体会学习和研究的价值，所以我创设了一个有趣的生活情境，就是帮助老师还原被钢笔水弄脏的地砖图，大家看到课堂上学生学习兴致勃勃，有很强的探究欲望。这样学生把发现问题和提出问题变成了一种自我主动的需求。
学生在我安排的想一想、画一画、摆一摆的活动后，经历了困惑和慢慢的解惑这样的思维渐进的过程，在课堂呈现中，我们都感受到了他们思维不断深入的学习过程。
片段二：引导学生尝试回顾问题解决的过程，使学生形成反思的意识和习惯，从而构建“四能”的学习方法。
“十几减9”教学片段
哈尔滨市风华小学 王 磊
在新课伊始，我就创设了逛公园的生活情境。
一、 会观察
师：看，这是老师在公园中拍到的照片，这些同学玩得多开心呀！谁来说说照片中都有哪些游戏活动？（引导学生有序地观察主题图。）
师：有趣的游园活动中，有很多有趣的数学问题。你想不想来解决这里面的数学问题？
（设计意图：在这里，我引导学生从大的整体的教学情境分解成一个个小的、相对完整的局部，并指导学生按照一定的顺序进行有序的观察，从而使学生具有“会观察”的意识。）
二、会发现
师：那我们先走进卖气球的活动中，共同解决那里蕴藏的数学问题吧！你发现了哪些数学信息呢？
（设计意图：学生刚刚已经有了这样的观察视角的培养和积淀，再让学生在部分中的一个小整体中发现相关联的数学信息。为将来再有多余信息提供的条件下，如何发现相互关联的、有用的数学信息提供了感性基础。这里就有意识地让学生“会发现”。）
三、会提问
教师紧接着追问：根据这些信息，你能提出什么数学问题？
（设计意图：学生对收集到的信息进行整理和加工，利用相关联的信息，提出恰当的数学问题，使学生顺理成章地总结出“会提问”。）
四、会思考
教师接着提问：谁能列出解决这个问题的算式？
生：列式是15-9= ？
师：你们刚刚已经用喜欢的材料表示出了15，现在你们就可以思考用自己的方法来解决这个问题了。
（给学生充分的探究时间，教师巡视，注意发现不同的解决方法，对有困难的学生给予帮助。）
（设计意图：在这个环节中，学生用课前比赛表示出的15的学具材料摆一摆、画一画，使学生通过外显的操作行为与内隐的算理建立了联系，既锻炼了学生数形结合的能力，又加强了学生“会思考”的意识。
最后，在课的末尾，我引领学生回顾了整节课的学习过程，使学生感受到“会观察、会发现、会提问、会思考”在学习过程中的重要作用，为学生总结出“这些其实就是日常解决问题的一般步骤，掌握了这些，就如同掌握了打开数学大门的金钥匙。”
反思：引导学生对学习环节和过程进行及时的反思，就能引发学生对学习步骤的关注，经过经常性的训练后，学生的习惯和能力就能渐渐的形成，慢慢的“发现问题、提出问题、分析问题和解决问题”就变成学生自主学习的线索和独立探究的心理过程，实际上就是形成学生的问题解决的能力。
片段三：培养学生分析问题时，更应该关注教学活动环节的渗透。
“排队问题”教学片段
哈尔滨市公滨小学 王 静
导入：同学们你们坐过船吗？你们坐过大船吗？见过港口大货船卸货吗？繁华热闹的港口上船来船往，调度员叔叔正有条不紊地安排着每艘到港口的船只卸货。看，3艘货船同时来到了港口，仔细观察主题图。
一、放
1.你获得了哪些数学信息？（为了表述简捷，用ABC代表3艘货船行吗？A：卸货需要8小时；B卸货需要4小时；C卸货需要1小时；只能一船一船地卸。）
嗯，你了解了3艘货船的卸货时间以及卸货的方式，了解了这些信息我们一起来看问题。
2.“要使3艘货船的等候时间的总和最少，应该按怎样的顺序卸货”这个问题，你能解决吗？好，先独立思考，完成手中题卡，开始吧。
完成的同学可以和你身边的人交流一下你的想法，如果需要也可以借助你手中小船动手摆一摆。（某小组：等候时间总和计算不同，小组同学因此争论什么是等候时间，如何计算。）
二、收
1.现在请同学们汇报研究成果。（倾听他人的想法利于完善我们自己，也可以把你们争论的话题说给我们大家一起来听听啊。）
生：C-B-A 1+4+8=13（小时），1×3+2×4+8=19（小时）。
师：还有别的方案吗？（没有）老师刚刚看到一个这样的做法。
师板书：C-B-A 1+4+8=13（小时）1+4+4+8=17（小时）。
2.现在黑板上有2种方案，先不急于判断它们对与错，我们先来看看问题“要想使3艘货船的等候时间的总和最少，应该按照怎样的顺序卸货”。刚刚有的小组同学问老师：“什么是等候时间啊？”还有一个小组也是因为对“等候时间”有不同的看法而争论了一阵子。那谁能说说，你是怎样理解等候时间的？
篇5
论文摘要：我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：
一、确立了科学严密的刑罚体系
我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。
二、规定了区别对待的处罚原则
我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现罪责刑相适应原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑的适用前提是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑不致再危害社会的；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间有悔改或立功表现。:
篇6
〔关键词〕 罚金刑；违法体系；诉讼程序；刑事政策；选科模式
〔中图分类号〕DF612 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0068-09
一、引言：刑法规定与司法困境
罚金刑可以缓解短期自由刑的弊端，但也面临刑罚评价的平等性和公正性质疑。罚金刑虽广泛应用于中国刑事司法，但也是喜忧参半。一方面，中国1997年刑法扩大了罚金刑适用范围，主要采用必并制模式规定“应当判处罚金刑”，这使司法实践中的罚金刑适用率非常高。另一方面，近年来的经验研究反映出，中国刑事罚金刑的执行率却相当低，大多数被判处罚金刑的被告人不能缴纳罚金刑。〔1〕 为什么中国刑法普遍规定的罚金刑在司法实践中却很难被执行，探索立法普及与执行难产生的原因，是正确适用罚金刑的关键，也是重新认识刑事制裁体系与犯罪结构之间关系的重要途径。
过去30年里，学界从罚金刑立法规定和司法适用角度，探讨如何实现罚金刑的中国化。部分研究认为，中国应当重视罚金刑避免短期自由刑弊端的功能，扩大罚金刑适用范围是刑罚轻缓化的表现，这符合刑罚文明的世界趋势。〔2〕 少数研究却认为，中国不应大面积扩大罚金刑适用的罪名范围，否则将与中国定性定量的犯罪认定体系不协调，也不符合现阶段中国人民并不富裕的国情。〔3〕 就当前学术立场来看，肯定中国应当扩大罚金刑适用范围是学界通说。〔4〕
由于早期的研究距今已有一定时间，最新的情况并不清楚，因此，最新收集到的中国罚金适用数据，以及各国近几十年的罚金数据，对更进一步理解中外罚金刑的适用趋势及其原因有重要意义。本文将探讨如何实现罚金刑的中国化问题，希望通过对中外罚金刑研究的回顾和考察，重构具有中国特色的刑事罚金刑体系。
二、调查：全面认识中国罚金刑
本文的重点是探寻司法实践中的审判和执行情况，这可以全面了解中国当前罚金刑的应用现状。为了实现这个目的，我们对上海市浦东区法院、郑州市金水区法院、成都市高新区法院（以下简称三个法院）网站上公布的2010年度所有的4453份刑事判决书（6320人）进行了数理统计。我们还对浙江、福建、广东、江苏、湖南、四川、重庆、山东、新疆等全国11个地区2000-2010年的罚金执行情况作了调查，以便于在全国范围内了解罚金刑司法适用和执行的整体情况。限于篇幅，本文将调查结果归纳为如下几点：〔5〕
第一，罚金刑集中于盗窃罪等财产犯罪。尽管刑法分则第五章侵犯财产罪仅有14个条文，占刑法罪名总数约4%。然而，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、掩饰犯罪所得等5个罪名却集中了80.7%的罚金刑，剩余134个可以适用罚金刑的罪名仅占所有罚金案件的19.3%。各罪名中，盗窃罪所占的份额最大，三个法院平均（加权，后文同）约50%的罚金案件由盗窃罪组成。
第二，并处罚金为罚金刑的主要适用模式。与“并处”罚金的立法模式相对应，中国刑事司法中的罚金刑与有期徒刑或拘役并科适用的现象非常普遍。调查显示，三个法院平均有96.9%的罚金案件为并处罚金刑，只有3.1%的罚金案件是单处罚金刑，成都高新区法院全年无单处罚金刑。
第三，罚金适用率非常高。1997年刑法颁布之初，一些研究认为中国的罚金适用率非常低，建议司法实践中加大罚金刑适用力度。我们的调查显示，财产犯罪等主要犯罪类别的罚金适用率基本接近100%，三个法院罚金案件适用率的平均值为63.8%。全国范围内的调查也显示出相似结果，2000年到2010年被调查的11个地区基层和中级法院的罚金适用率均值为55.6%，其中广州中院、福州中院、山东东营中院的罚金适用率平均值是66.1%。
第四，罚金刑主要适用于自然人犯罪。早期的罚金刑改革过程中，研究认为惩治单位犯罪是罚金刑的重要功能。然而，我们的调查显示，司法实践中的单位犯罪较少。三个法院平均有98.7%的罚金案件为自然人犯罪，只有1.3%的罚金案件是单位犯罪（包括处罚负责人），成都高新区法院全年无单位犯罪罚金刑。
第五，罚金数额较大。就罚金案件的平均水平（中位数）来看，郑州金水区和成都高新区超过50%的罚金是2000元以上，上海浦东区法院超过50%的单处、并处罚金分别是4500元、3000元。这意味着，一半以上罚金案件需要一个普通城市居民1.3个月的人均可支配收入，需要农村居民2.8个月人均可支配收入去支付。
第六，罚金刑普遍难以执行。2000年至2010年全国11个地区基层和中级法院的罚金执行数据显示，平均有超过71.5%的罚金案件不能执行，只有28.5%的罚金案件能够得到执行。约3/4的罚金不能执行，这严重影响了刑罚的有效性评价。从总体上看，中级法院的罚金执行率仍然很低，厦门中院、福州中院、山东东营中院平均约77.4%的罚金案件不能执行。
我们的调查结果，进一步证实罚金刑在司法实践中确实存在一定问题。罚金刑集中于盗窃等财产犯罪和自然人犯罪，这说明中国的罚金刑主要惩罚对象是为求生存而实施犯罪的人；罚金刑数额较高，这意味着罚金很难被这些生存型犯罪人所支付；罚金适用率与罚金执行率形成反差，这意味着判处罚金的案件越多，罚金执行的数量会更低；基层法院和中级法院共同的低罚金执行率，说明并处罚金模式下，长期的监禁刑造成罚金刑不容易执行。中国1997年刑法罚金刑改革的重要原因，是受英国、德国、日本和美国的罚金适用数据影响。要认识中国的罚金刑问题，还应从外国刑事司法中的罚金刑适用现状和趋势谈起。
三、现状：域外罚金刑的发展趋势
罚金刑作为短期自由刑的替代措施，西方国家在上世纪前半期将其视为控制和矫正轻微违法的圣经。〔6〕罚金不仅被应用于传统的自然犯，如小额盗窃，而且被大量应用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通违法和管理性行政违法。在倡导限制政府行政权的西方社会，社会管理法被赋予刑事法特性，司法参与维持社会秩序造成刑事法律充斥了整个私权保护领域。因此，自20世纪初以来，随着社会管理法中的行政犯逐渐膨胀，罚金刑在刑事司法应用中呈显著上升趋势。〔7〕
然而，罚金刑广泛适用引发一个问题，罚金刑是否能够被缴纳？对不能支付罚金的穷人如何处罚，是免除罚金还是采用其他办法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解决罚金不能执行的问题，或者用自由刑威慑恶意拖欠罚款的人。这在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美国曾经备受批评的监禁一天抵30美元罚金。新近几十年来，西方世界开始关注于被告人的支付能力，并且研发出根据被告人财产状况和行为严重性计算罚金数额的一整套公式。但无论怎样，罚金欠款以及对不缴纳罚金的严厉惩罚都非常现实，一些学者因此主张废除罚金刑。〔8〕 在恢复性司法成为主流犯罪控制理论后，新的矫正措施逐渐开始替代罚金刑，如社区服务、周末劳动等。
与上世纪中期刑事法规的急速膨胀相比，今天的西方世界已经注意到过量犯罪化这个问题。但与英美法系国家继续扩张刑事犯罪圈相比，大陆法系国家已经开始将控制犯罪作为近年刑事法改革的重要任务。从上世纪中后期开始，部分国家逐渐清理轻微违法和行政犯，尽管还不是很彻底，但这已经使具有“犯罪”处罚性质的罚金刑适用空间更少。在1967年第一次刑事法改革废除部分轻微违法行为后，德国秩序法和轻罪法的颁布进一步收缩了传统刑法典的犯罪控制范围。〔9〕法国、荷兰、日本从1980年代中期开始，逐渐改革刑法典所界定的刑事违法结构，或者制定专门的轻罪法，或者将原来的犯罪行为重新置于行政法控制范围之内。这场去罪化运动，使得原来大量适用罚金刑的轻微违法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法规范内的罚金刑适用范围变窄。在刑罚社会化和刑事立法改革的双重影响下，西方世界的罚金刑从1970年代末期开始出现非常明显的下降趋势。
图1是部分国家近30年来的罚金适用情况，我们在整理各国的刑事司法年度报告或者统计年鉴中的量刑数据后，计算出罚金适用率的变化趋势。它反映出一个清晰的信息，各国刑事罚金刑的应用范围和频率正逐渐得以控制。然而，中国通说认为外国罚金刑的适用范围逐渐扩大，适用比例正在提高。本文却得出与已有研究相矛盾的结论，如何解释这个问题？我们在文献考察后发现，通说对外国罚金刑适用现状的认识，主要是1970年代以前的日本、德国、美国、英国的罚金司法情况。即使最近两年发表的学术论文，引用的仍然是1980年以前的德国、日本、英格兰数据，甚至是1930年代的数据。这也就造成外国罚金刑扩大适用的理论认识一直没有改变。如果顺应世界发展潮流的逻辑应继续坚持，重新关注新近西方世界的罚金刑慎用趋势就异常重要。
四、刑事违法体系：影响罚金刑适用水平的重要因素
犯罪与刑事违法体系是刑事制裁体系的逻辑前提，反过来，刑事制裁措施又制约犯罪圈的范围。罚金刑设置应当与刑事违法体系相适应，这对罚金刑的立法和司法应用具有重要影响。中国刑法定性定量的犯罪体系，与外国的立法不定性而司法定量的犯罪认知体系不同。〔10〕 外国刑法中的犯罪大致应包括中国刑法中的犯罪（传统意义上的实质犯罪）和治安管理处罚法规定的治安违法行为（传统意义上的轻微违法），以及道路交通安全法等规定的行政违法行为（现代意义上的行政犯）。〔11〕 中国刑法从1979年以来，一贯坚持严重刑事违法性和应受刑罚惩罚性原则，这符合当今世界控制犯罪化的立法趋势。中国主要通过规定犯罪数额、情节、后果控制犯罪圈，凡是轻微违法和行政违法都被排除在刑事违法体系之外。这样一来，进入中国刑事犯罪领域的违法行为都是实质意义的严重刑事违法行为。而与之相反，外国刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范围，无论是轻微违法（包含行政犯），还是严重违法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法规的过量犯罪化成为今天诟病的对象。〔12〕
传统刑法和现代刑法的重大区别，是行政犯是否被纳入刑事违法体系。传统的犯罪体系，以实质社会法益为标准，限制不具有社会危害性的小额违法和行政违法行为进入刑事违法圈。现代社会的分工和分层加剧了社会行为的复杂化，刑事法的规范内容已不再局限于刑法典，而是与行政管理规章相结合。在此背景下，刑事法也相应地不仅具有惩罚功能，而且被辅以更强的预防功能――教育越轨者（或潜在越轨者）。〔13〕 惩罚和教育的并举，使刑事立法的规范体系出现多样性。
与这种多样性相对应，刑事制裁体系以违法性轻重为基准，选择不同的制裁措施。以自然犯为核心的严重犯罪，需要严格的身体刑处罚，至少是禁锢人身自由所必需的监禁刑。轻微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和预防功能优于刑罚本身的制裁和报应，刑事制裁的严厉性让渡于给予轻微警告就已足够的违法性宣示。罚金刑作为非人身属性的规范控制措施，满足了现代刑事违法的行政化需要，同时也可避免滥用监禁刑所导致的重科。
一方面，罚金刑的普及化是宽泛犯罪概念的产物。虽然轻重违法都具有刑事犯罪属性，但很难对非传统意义上的轻微违法处以监禁刑，而多是利用具有教育意义的罚金或更轻微刑罚。另一方面，实质犯罪领域的刑事违法制裁就不能以罚金为主，而是坚持以监禁刑为核心。这也就可以理解，为什么中外刑事法研究者一致认为，只有监禁刑才是具有真正意义的刑事制裁措施。①一般说来，西方世界的重罪是传统意义上的刑事违法，轻罪（违警罪）则多属于现代违法类型。这两方面的属性，不仅暗示了西方世界的罚金刑在重罪和轻罪上罚金适用的差别，而且也暗示了在同一违法类型上的适用程序和轻重差别。②这也就预示了下一个核心问题：当进行跨国比较时，国家间不同的刑事违法体系也必然造成罚金刑适用水平的差异。
表1是欧洲国家2006年以及加拿大、澳大利亚2010年的罚金适用率数据，它说明了100个刑事案件中判处罚金的百分比。通过跨国间的刑事司法考察，显示了违法体系、违法类型与罚金刑适用水平的不同。
首先，各国刑事违法体系内，不同违法行为的罚金适用率存在差异。具有现代违法意义的交通犯罪（不包括违章停车）罚金适用率，普遍高于盗窃、抢劫等传统意义上的自然犯罚金适用率。各国的盗窃、抢劫等财产犯罪的罚金适用率非常低，加拿大、斯洛文尼亚等国家的刑法甚至规定对抢劫等犯罪不适用罚金刑。
其次，刑事违法体系越宽泛的国家，罚金刑适用率越高。例如，英国、加拿大、瑞典、澳大利亚等国家将交通违法等行政犯纳入到刑事违法体系后，这些国家整体罚金适用率就非常高。相反，以荷兰为代表的低罚金适用率国家，这些国家大部分的行政犯已不再具有犯罪属性，而是由行政法庭处理。另外，俄罗斯、捷克和拉脱维亚的交通违法因不是犯罪或者未被统计，造成其罚金整体适用率少于10%。
从表中数据可以看出，中国的罚金适用率水平与德国、英国等持平，但是高于荷兰、加拿大、俄罗斯、法国等众多国家。中国的罚金适用率是因盗窃、抢劫等财产犯罪引起，刑法133条未对交通肇事罪规定罚金刑；但外国的罚金刑主要由交通违法引起，盗窃、抢劫等传统自然犯很少适用罚金刑，尤其是入室盗窃。当然，交通违法在中国也会受到金钱处罚，但那是行政违法体系的“罚款”。①
评价中国的罚金刑，还需要建立一个相对类似的比较平台。如果排除小额盗窃等轻微违法和交通违法等行政犯行为，中国刑法中的犯罪大致可等于外国刑事违法体系中的可诉罪或重罪。
分析交通违法、小额违法等对罚金适用率所起的作用，已经足以从刑事违法体系角度对中国的罚金适用率水平做出如下评价：
第一，不同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中国的罚金适用率仍然与不定量的英国等国家的罚金适用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亚等国家。荷兰、俄罗斯等国虽然进行了行政立法改革，但是这两个国家仍然规定小额盗窃等轻微违法为犯罪。即使如此，中国的罚金适用率仍然分别是荷兰和俄罗斯的2倍和6倍。与那些经济欠发达的东南欧国家相比，中国的罚金适用率更是高出其数十倍。
第二，相同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。由于立法和司法理念不同，各国刑事司法所约束和控制的违法类型存在较大差异，但判定相对一致的实质犯罪圈还是可能的。在实质犯罪领域，中国的罚金适用率是外国可诉罪或重罪的数倍。有人会说，本文的比较可能将外国的犯罪范围控制得很窄，造成数据结论不太可信。将中国中级法院审理的案件与外国重罪或实质案件相比，限制了中国刑事案件的犯罪范围。按照本文前述得出的逻辑，刑事违法性越严重，罚金适用率应越低。但是，山东中院、福州中院、厦门中院的罚金适用率平均约66.1%，依然远高于外国。
五、刑事诉讼程序：对罚金刑量刑模式的制约
刑事违法在整个20世纪由传统到现代的转变过程，见证了各国犯罪数量的成倍上升。新的犯罪形势要求刑事诉讼程序进行一场现代化革命，用及时有效的方式去适应控制犯罪的需要。因此，各国开始重视简化刑事诉讼程序，建立简易诉讼程序、扩大自由裁量权、简化刑罚执行程序等一整套刑事改革措施。这种简化主要是应对小额违法和行政犯，一些传统刑事违法行为的诉讼程序并没有改变。这个由繁到简的演进过程，也就见证了罚金刑应用范围从传统到现代的扩张过程。也即，因各行政法规和管理型规章的刑事化，罚金刑日益出现行政化倾向。③传统诉讼程序的刑罚后果主要是自由刑监禁，或者并科罚金刑、剥夺公权等非监禁措施。但是，当越来越多包含违警罪在内的行政犯被纳入到刑事司法体系后，罚金刑趋向于另一个适用模式――单处罚金刑。这就是外国刑事司法实践中，罚金刑普遍应用的又一个重要原因。
本文前面部分已经论证，中国的犯罪控制还处于传统刑事违法体系阶段。那么，首先可以肯定，主要适用于行政犯的单处罚金并不适于中国的实质犯罪体系，这也与开庭审理的诉讼对抗主义不太融合。从这个角度来讲，中国没有绝对单科罚金的刑法条文应当值得肯定。选科模式造成司法意义上的单科罚金，依然与中国的刑事立法体系不太符合。值得质疑的是，并处罚金是否与中国的罚金适用程序相适应呢，这个问题，还要从各国罚金刑普遍适用的立法和司法背景来看。
表2是部分国家司法报告或年鉴中的刑事罚金刑年度量刑数据，给出了单处罚金和并处罚金量刑模式的具体内容。并处罚金是指罚金与自由刑的并处（包含缓刑），其他罚金刑处罚模式为单处罚金。除挪威刑事司法年鉴明确将罚金量刑分为单处罚金和并处罚金予以统计外，无法准确看出其他国家单处或并处罚金的适用情况。因此，在计算这些国家的单处和并处罚金案件的百分比时，本文假定：凡是判处自由刑的案件都全部并处罚金，除此之外的罚金案件全是单处。我们相信，真实的刑事司法中，罚金与监禁刑的并罚比例不可能达到100%， 这无疑低估了单处罚金的比例。但即使如此，外国刑事司法中的罚金刑适用模式仍然主要是单处罚金刑。
从图表中可以看出，西方国家的罚金适用模式以单处罚金为主。苏格兰、挪威、英格兰和威尔士、澳大利亚、芬兰平均约85%的罚金案件都是单处罚金，只有15%的罚金案件是与自由刑一起并处。荷兰因本身的刑事违法体系排除大量行政犯，这种传统违法体系造成罚金刑与自由刑并处的比例较高。因此，本文表1中荷兰罚金适用率只有31.4%，而其他国家的罚金适用率接近70%。这种对比可以看出，罚金适用率与单处和并处罚金的量刑模式有很大关系，并处罚金的比率高意味着整体罚金适用率就较低。
刑事诉讼程序为两种不同的量刑模式提供了最精确解读，英美法系和大陆法系国家广泛应用简易诉讼程序处理轻微违法案件。一般来说，警察和公诉人不仅在决定案件是否到法院时有自由裁量权，而且对一些简单的刑事违法案件也有直接的处罚权。一些诸如交通违法等行政犯多由警察直接开出罚单，然后由当事人在一定期限缴纳罚金。公诉人获得刑诉法授权或形式上申请刑罚令程序，也可以直接对当事人处以罚金。即使一些包含小额盗窃在内的轻微违法案件，在被警察移送给公诉人审查后，公诉人仍可直接以缴纳罚金的方式决定对违法者不予或者终结诉讼。〔15〕德国和瑞典的官方统计报告明确指出，超过一半至3/4的罚金案件直接由公诉人按简易程序采集和收集罚金。〔16〕英国的公诉人并不直接对轻微违法作出处理决定，而最终由法官书面审理，或者不需要公诉人出庭按简易程序审理案件。
无论是书面审理，还是由公诉人直接处以罚金，这不影响它主要采用单处罚金等方式结案。由于不可能由公诉人和警察通过简易程序判处自由刑等传统刑事制裁措施，这就决定了并处罚金的比例甚小。这个问题可从如下两个方面来理解：
一方面，罚金的适用模式反映了行为的社会危害性和可谴责性。如果刑事违法行为具有严重社会危害性，刑事法制裁应是体现刑法谦抑性的最后措施，此时，罚金刑会和自由刑一样应慎重适用。〔17〕 财产作为所有权的象征，支付罚金仍然是对违法行为的一种国家求刑权。如果社会危害性较轻，刑事处罚就多是罚金刑等非监禁刑，处罚上也就表现为单处罚金或其他非自由刑。但此时，刑事罚金所代表的国家求刑权不具有惩罚意义，而是一种刑事违法宣示。当行为所征表的危害性超过罚金刑所能承受的限度时，违法性所代表的求刑权就需要升格为自由刑。它的处罚特征及程序就变成了开庭审理，罚金最终与自由刑一起并罚，或者不使用罚金刑。
另一方面，罚金刑的适用模式体现不同违法类型的刑事处罚程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附属刑法所设定的行政犯，同样需要刑事法的正当程序。但这种程序因法律层级效应低，如州、县政府规章以及其内部机构管理条例等，国家级立法的刑事强制程序要求就不再那么强烈，更多的是软化和被改进了的刑事处理程序。现代复杂社会秩序之下，刑事违法判定和行为处罚被行政刑法重新设置后，单处罚金因适应边缘性违法的管理需要而被普遍适用。由于这些行为不可避免地会频繁发生，司法制裁及其处遇措施需要简化程序以提高社会应对效率。但实质违法的处理程序，却不可能简化到像判处罚金等制裁措施那样随意。一旦不能简化刑事诉讼程序，案件的处理周期就会较长，法官需要充分评估犯罪人的刑罚承受能力和有效性，这也就造成并处罚金的低频率适用。与包含行政犯在内的整体刑事违法体系相比，传统实质犯罪的低罚金适用率，正说明罚金量刑因违法类型的不同而出现差异。这也就是为什么盗窃、抢劫等传统自然犯罪的罚金量刑非常少，而交通违法和小额违法的罚金适用率却如此之高。
需要说明的是，中国刑事诉讼中的简易程序与西方世界的简易程序存在较大区别，后者因刑事司法参与者的自由裁量权而使简易程序的外延非常宽。中国1996年刑事诉讼法规定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解释对犯罪标准的明确规定，中国公诉人和警察的裁量权只具有程序意义，并没有实体处罚权。这就不可能像西方世界的公诉人那样，直接采用支付罚金方式结案。另外，中国开庭审理的程序也不是书面审理，而是公诉人和被告人都出庭参与对抗的控辩审实质诉讼程序，只是法官数目不同。因此，中国的刑事审判程序都是实质意义上的审判程序。结合前述刑事诉讼程序与罚金适用模式的关系来看，实质意义上的审判程序所代表的罚金刑适用率应当很低。
罚金广泛适用的通常前提是，刑事制裁并不需要判处监禁刑，这也才是罚金刑替代短期自由刑的最根本理论逻辑。如果失去“短期自由刑”这个替代根基，那么罚金刑的普遍应用也就仅剩下其直观目的――缓解司法成本。中国的金钱处罚虽在行政和刑事司法实践中被普遍适用，但罚款对应的是行政简易程序，罚金对应的是刑事诉讼程序。不可否认，对治安违法和交通违法处以罚款，这多少具有简易程序的特性，除非提起行政诉讼。但是，这些已经被中国刑法13条的但书排除在犯罪圈以外，没有任何适用简易程序的空间。因此，中国的刑事罚金并不是因为简化刑事程序的需要，而是立法强制并处罚金刑的结果。这种强制性立法，已经使法官难以根据案件具体情况选择罚金刑。与之相反，外国刑事审判实践中，法官会综合考虑罚金刑支付的现实可能性，从而最终决定是否与监禁刑一起并罚。如果不具有支付可能性，或者罚金支付会造成被告人及其家属的生活困难，法官通常情况下不会判处罚金刑。〔18〕
六、刑事政策：罚金刑的中国化需求
在分析了刑事违法体系和刑事诉讼体系以后，已经可以看出中国罚金刑疑难产生的立法和司法原因。中国刑事司法中的罚金刑去向何处，这反映了中国未来的刑事政策，它需要与刑事犯罪化的立法控制和社会背景相适应。一个国家的刑事制裁体系离不开两个基本元素，一个是犯罪圈和刑事违法体系，另一个是社会认知与刑罚效用。犯罪圈的设定与刑事违法体系具有相同的立法背景，即一个国家特有的社会结构。它解释了什么行为应当被规定为犯罪，以及采取何种刑事制裁措施。社会认知、刑罚效用和公民的法律意识、文化根基相关，即国民怎样认识受到刑事处罚的行为，这种处罚对未来的犯罪控制起什么作用。
社会结构理论为一个国家的法律控制体系提供了参考，它指出经济发展阶段和越轨行为的立法范围具有不可分的关系。社会结构越简单，社会活动的是非性越容易被国民判断。而这种判断的基点多取决于国民的道德情感，越轨或犯罪行为的认定范围越保守，刑罚也更倾向于传统的制裁措施――监禁刑。〔19〕 相反，社会结构越复杂，社会的富裕和自由程度越高，社会越轨行为就越具有多样性。〔20〕 越轨行为的多样性，也就要求刑事制裁系统的多样性，而这种多样性的基础就是社会经济的发展水平。〔21〕 中国当前的犯罪圈以自然犯为主，刑法典中的犯罪行为只有不足450个罪名，这与中国当前简单的社会结构和社会经济发展阶段相适应。但与发达国家的复杂规范体系相比，中国的罪名体系非常少，这些国家可以使用刑事制裁的罪名动辄成千上万。这也是美国和英国的刑事法研究者，批评刑事犯罪化过量的原因。马克指出，美国联邦和地方政府已经使大量的刑事化违法（超过10，000种）被拓宽到非刑法典制定法、行政法规、市政规章，而且大量机构也在制定刑事化规则；帕特指出，英国每天就有数百行政规章制定各种刑事违法行为。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.
罚金刑是社会控制措施转变的产物，西方刑事立法膨胀性和复杂性需要刑事控制措施去及时协调。尤其是在小额和交通违法等具有行政违法属性的行为被刑事化以后，刑事违法体系更趋向于多层化。这就使得以预防性为主的社会控制措施不可能将绝大多数人都置于监禁设施中，此时罚金刑及其他非监禁刑措施就正解决了这个矛盾。然而，中国刑事司法资源的主要任务是控制盗窃、抢劫、抢夺等财产犯罪，诈骗等经济犯罪，以及数额较大的犯罪等刑事违法行为。类似于西方社会复杂的“行政犯体系”，已经由中国行政机关所管理和控制，刑法控制的行为就仅剩下简单的自然犯。这说明，中国的越轨行为不仅不复杂，而且非常单一，以至于自由刑已经能充分适应犯罪控制的需要。
社会文化理论为犯罪与刑事化外延提供了参考，它反映了犯罪控制与刑罚体系之间的相互制约。刑事犯罪化的主要目标是控制犯罪和维持社会秩序，这两个目标的实现，必须依赖于社会文化对越轨行为的界定。〔22〕 如果社会文化意识并不认同行为是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。这可以从中国1997年刑法废除投机倒把罪找到解释原因，当市场经济和市场行为被大众接受后，居间买卖行为无论如何也不会因为79刑法的犯罪规定而有所减少。一个更能说明这个问题的例子是堕胎，西方世界的堕胎罪在中国50年内不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁体系，作为维护社会既定规则稳定性的最后救济措施，虽然具有谦抑性，但是却更多地强调了法律意识和法律政策的契合性。
忽略犯罪控制文化体系，用与犯罪认知和社会文化不相适应的刑事制裁措施，反而容易导致刑事政策向不文明方向发展。尽管中国的社会面貌已向现代化行列靠近，然而民众对犯罪及其制裁措施的认识还停留在传统阶段。没有谁会将犯罪与单纯的行政违法行为挂钩，更没有人会将罚金刑与犯罪行为单独联系起来。〔23〕 一方面，单处罚金的行为不会被民众认为是犯罪，因为犯罪要靠坐牢来付出代价。另一方面，被民众认为是犯罪的行为，也不会因为罚金刑的判罚与否而有任何差别。刑事违法体系中的罚金刑与剥夺政治权利一样，只不过是可以选择的附加评价而已。
刑事制裁的目的不仅为刑事犯罪化的范围和方向提供指导，而且也为分析已有的犯罪圈提供视角。中国多数刑法学者从报应和功利主义角度，充分肯定罚金刑具有剥夺犯罪人再犯罪的能力，以及财产权的惩罚性剥夺可使行为人丧失再犯罪的动机。然而，监禁刑和身体刑等传统刑罚的基本原则，应用到罚金刑等中立性社会预防措施后，容易忽略刑罚的社会意义，也更容易误导刑事政策决策者。由于外国刑事司法实践中的罚金数额并不高，这就很难将罚金刑与刑事惩罚联系起来。更重要的是，罚金刑并不对刑事违法行为进行道德评价，而是通过对既定行为的是非判断，给未来行为一些启发。但值得用刑罚惩罚的行为，应当是受到道德谴责的恶害行为，否则刑罚也就没有什么社会教育意义。中国刑法中的罚金刑，是因为并处罚金刑才有刑罚意义，而不是因为罚金刑自身的功能。中国行政制裁体系中的罚款具备独立的违法教育作用，但这已经和犯罪化与否无关，而是为规范社会正常持续。
中国的刑事罚金刑以并科为主，这就是学者们如此肯定罚金刑具备刑罚作用的原因。表面上看，这种对罚金刑的评价非常有道理，但是这种逻辑起源是自由刑本身。因为和自由刑并科，所以就顺其自然地认为罚金刑也具有如此功能。如果中国的罚金刑真具备如此功能，就面临着这个功能如何实现的问题。要达到刑罚目的，首先需要执行刑罚，没有被执行的刑罚要么是因为刑罚只具有宣告意义，要么是因为刑罚过量。从最高司法机关加强罚金刑执行的司法文件来看，中国的罚金刑肯定不只是具有宣示意义。中国的罚金刑很少被执行，这与不判处罚金刑没有任何差别。如果要肯定中国改造犯罪人所取得的成绩，这一定与罚金刑的存在与否无关，而是因为监禁刑所带来的丧失自由的恐惧。换句话说，如果不判处罚金刑，犯罪人依然会成为良善公民。此时，从刑罚效用上来讲，罚金刑就是可有可无的附产品。既然罚金刑的判处与否并不影响对犯罪人的改造，刑法的强制并科原则也就显得多余。
罚金刑的存在与否不影响对中国的刑罚文明程度作出评价，罚金刑难以执行又容易误解中国的司法水平和刑事公正；广泛适用罚金刑与中国的社会结构和社会文化认知不符合，也与当前的经济发展水平不相适应。这一切为中国未来的罚金刑改革指明了方向――选科罚金刑，重新回到1979年刑法的“可以判处罚金”立法模式。中国未来的罚金刑改革应该重新赋予法官自由裁量权，以使他们根据刑事案件的实际情况决定是否判罚，以及决定判罚的数额。相对的刑事公正虽然可能造成少数人逃避法律惩罚，但却为需要法律条款的犯罪人赢得了保障。
七、结 语
最近几十年各国发生转变的罚金应用趋势，为中国控制罚金刑指明了发展方向。罚金刑虽仍然处于现代刑罚体系的核心地位，但它的中国化还需要与中国的刑法体系和犯罪概念相结合。作为小额违法和行政犯膨胀的结果，违法行为的轻微性决定了域外刑事司法没有将罚金刑与自由刑一起并科，而主要是单处罚金刑。中国刑法中的犯罪行为是具有严重社会危害性的犯罪，而盗窃等财产犯罪是司法实践中的主要类型，较大数额的罚金刑与自由刑一起并科将使它难以执行。并处罚金刑虽然建立了刑事法的绝对公正，但在个案因素影响下容易造成相对不公。充分认识罚金执行困难产生的原因，中国应当赋予法官是否判罚罚金及数额大小的自由裁量权。
中国的刑事法建设正处于改革与完善阶段，尽管会有曲折道路，但这并不会阻挡刑事法文明的前进。罚金刑作为当今各国使用较多的刑事处罚措施，与一个国家的法律系统和犯罪体系不可分割，更与社会结构和社会文化有较大关系。中国在借鉴各国的刑事罚金立法和司法经验时，不仅应透过其罚金适用率去分析这种司法现状产生的原因，还应及时掌握全球刑事司法的前沿问题。
〔参考文献〕
〔1〕重庆一中院.财产刑执行的调查报告〔J〕.西南政法大学学报，2004，（5）.
〔2〕周晖国.论罚金刑〔J〕.中国法学，1985，（4）；张旭.罚金刑刍议〔J〕.河北法学，1987，（3）；高铭暄，孙晓.宽严相济刑事政策与罚金刑改革〔J〕.法学论坛，2009，（2）.
〔3〕鲜铁可.论中国刑法中的罚金刑的立法完善〔J〕.法商研究，1995，（6）；姜国旺，王晨.罚金：困境与出路〔J〕.人民司法，1999，（7）；张明楷.罚金刑若干问题的再思考〔J〕.中国法学，1991，（4）.
〔4〕马滔，张建升.轻缓化：刑罚现代化的大趋势――死刑与罚金刑研究综述〔J〕.人民检察，2000，（3）.
〔5〕〔14〕熊谋林.罚金刑应用实证研究〔D〕.西南财经大学博士学位论文，2012.
〔6〕Bernd D.M.， Alternatives to Imprisonment in the German Criminal Justice System， Vol.16 （3） Fed. Sent. R. （Feb. 2004）， pp.222-226.
〔7〕John B.， Christopher H.， et al. Crime and Punishment in England： an Introductory History， London： UCL Press （1996）， p.172.
〔8〕Mary F.K.， Mitali N.，A New Punishment Regime， Vol.10 （3） Crim. & Pub. Policy （2011）， pp.555-568； Katherine B.， Alexes H.， On Cash and Conviction： Monetary Sanctions as Misguided Policy， Vol.10 （3） Crim. & Pub. Policy （2011）， pp.509-537.
〔9〕王世洲.罪与非罪的理论与实践――关于德国违反秩序法的几点考察〔J〕.比较法研究，2000，（2）.
〔10〕储槐植，汪永乐.再论中国刑法中犯罪概念的定量因素〔J〕.法学研究，2000，（2）；李居全.也论中国刑法中的犯罪概念的定量因素――与储槐植教授和汪永乐博士商榷〔J〕.法律科学，2001，（1）.
〔11〕熊谋林，陈树娇.外国罚金刑实证研究――规范重构或是继续扩大〔J〕.光华法学，2012，（6）.
〔12〕Paul R.， Overcriminalzation： An Agenda for Change， Vol.54 Am. U. L. Rev. （2004）， p.809； Douglas H.， Overcriminalization：the Limits of Criminal Law， New York： Oxford Univ. Press （2008）； Douglas H.， Reservation about Overcriminalization， Vol.14 New Crim. L. Rev. （2011）， p.97.
〔13〕Rollin M.P. Ronald N.B.， Criminal Law （3rd）， New York： The Foundation Press （1982）， pp.6-7； Henry M.H. Jr.， The Aims of the Criminal Law， Vol.23 Law & Contemp. Probs. （1958）， pp.401-417.
〔15〕Marcelo F.A.， et al. European Sourcebook of Crime and Criminal Justice 2010 Statistics （4th）， Wodc （2010）， pp.129-132.
〔16〕Lars D. Crime Trend in Sweden1988 （4）， National Council for Crime Prevention， Sweden： Libergraf （1990）， p.32； Statistisches Bundesamt Reihe， Rechtspflege： Strafverfolgung 1996， Stuttgart：Metzler Poeschel （1997）， p.44.
〔17〕Douglas H.， Criminal Law as Last Resort， 24 Oxford Journal of Legal Stud.（2004）， p.207.
〔18〕George F.C.， et al. The Use of Fines by Trial Court Judges， Vol.71（6） Judicature （1988）， pp.325-333.
〔19〕Joseph R.， The Concept of a Legal System， An Introduction to the Theory of Legal System， Oxford Univ. Press （1980）， p.140.
〔20〕David G.， The Culture of High Crime， Vol. 40 Brit. J. Criminol. （2000）， pp.347-375.
〔21〕Israle D.， Crime and Punishment in the Ancient World. Massachusetts： Lexington Books （1989）， pp.8-10.
篇7
论文关键词 十 民商法 法制建设
民商法、经济法以及社会法是构成社会主义市场经济法律体系的三个重要部分。其中，民商法是该法律体系中的基础性制度，它体现了市场经济发展规律和本质要求，对市场经济的调节规范起着重要作用。但是，我国民商法体系还处于初步建立时期，而市场经济的不断发展使其呈现多元化的态势，所以民商法也应该不断发展完善，以适应时展的需要。十中关于法律问题的提出对民商法的建设起到了巨大的促进作用，现今我国民商法得到了快速发展。
一、民商法的内涵及涵盖范围
民商法就是指国家通过其权力的行使来引导、规范、促进民商活动发展，鼓励其积极向上、稳定发展，以期建立一个公正、平等、文明的市场竞争环境的法律。民商法就是通过赋予市场主体权利和义务，从而对市场经济中的主体关系进行调整。民商法律的本质是私法，是权利法，其核心是自由平等，以保护个人的权利为本位，对平等主体间的人身及财产关系进行调整，以达到个人利益最大化，充分调动个人的积极性和创造性。但是随着现代社会发展，为提高交易的安全性，民商法中国家的硬性规定也在增加，公法性成分也有所渗入。民商法的内容主要是对民商交易的主体、行为、权责等的规定，包括物权法、公司法、合同法、保险法、民法通则等。
民商法是用于约束社会主义市场经济环境下各个市场主体交易行为的，其主要的任务是规范、调整市场经济运行中的各种必需因素的。例如：在一定的范围内，民商法可以用于规范市场交易活动主体的资质，赋予其进行市场活动的权利和义务;民商法还可以用于约束市场交易中发生的财产关系，确保交易安全进行;民商法可用于规范和约束市场主体的经济行为，保证交易环境的秩序性。民商法在一定程度上促进了市场经济的稳定发展。
二、十之前民商法的发展状况及存在的问题
（一）十前民商法的发展状况
尽管随着市场经济体制的发展，我国初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度以及社会保障制度等多项民商法律制度，然而从立法现状的方面来考虑，我国仍存在着民商法规范供应不足的情况;从数量、质量、系统化等方面来说，民商法理论和实践仍难以和社会主义市场经济相协调发展。其具体的问题主要有以下三点：
1.民商法立法体系不健全。其中很多基本规范都没有系统化，比较简单松散，而且司法解释很多情况下都高于法律条文。
2.民商法立法内容不完整。在民商法规范中遗漏的内容很多，而且有多处空白，且很多立法内容都较为陈旧，不能满足现代社会实践应用的需要。
3.相关法律部门没有对其提供相应的支持，使得部分民商法难以有效实施。全球经济一体化进程的加快，使民商法的建设工作刻不容缓。
（二）十前民商法律存在的问题
现有民商法立法很多，看上去分散应急的发觉明显，立法缺乏系统性。以致于我国的民商法律中出现多种法规内容重复并存，缺少核心立法规范对其他法规进行约束的局面，这是我国民商法一个致命的缺点。
1.民商法内容简单不够系统。要颁布一个重要的民事立法，不仅要符合行政法规和相关部门的规章制度，还需要让最高人民法院对其做出司法解释。最高人民法院对立法做出具有立法性的司法解释能够让原本简单的民商法变得充实，但是如果司法解释过多，也可能使一些现行的法律失去存在的价值。而且部分司法解释中过分强调“司法立法”和“司法改法”。即使司法解释等行为在一定程度上填补了法律空白，但还是有大量的法律空白存在着。而且，上述情况对法律的权威性的实际运用都有不利影响。例如：《民法通则》中没有对取得物权的方式和时效进行规定等。
2.民商法制度滞后于社会发展。我国的民商法是在改造传统法律的基础上，借鉴外国民法典得到的，而且，我国现行的很多民商法都是19世纪改革开放时期制定的，其中有部分还具有计划体制特征。但是，我国目前的社会体制和经济运行模式已然有了很大的变化，旧的民商法已经不能适应我国经济发展的实际需求，传统的民商法律开始呈现老化趋势，无法和社会主义市场经济体制相适应。
3.民商法立法体系过于散乱。民商法主要是用于协调民商事务、行为的，但是民商行为具有复杂多样的特点，但是我国改革开放时期制定的民商法律内容不全且缺乏系统性，所以在处理实际问题时就会发生很多矛盾。为此，国家行政部门在处理民商行为遇到问题时，就会根据实际情况去拟订一些细则完善法律法规，以填补民商法的漏洞。但是，由于这样的处理方式缺乏统一的协调、规划，就会导致冲突、重复等现象发生，这就会使得立法体系混乱，比如，可能出现一法多立的情况。
4.存在执法不严的情况。虽然民商法已经得到了初步的建立，但是，在执行的过程中，却存在着执法不严的情况。实际操作时，很多执法人员都不以民商法的具体规定为依据，而是根据自身的主观意愿对民商主体的交易行为进行处理。这就导致了执法不严现象的发生，这严重危害了民商法的权威性，大大降低了民商法存在的价值。
三、我国民商法转型工作的进行
经济的飞速发展和社会的转型，使我国民商法发展面临着严峻的挑战，同时也面临着发展的机遇。为了加快民商法的进步发展，应该做好民商法的转型工作：首先，从注重立法转向注重司法解释。民商法相关法律初步建立后，就将研究重心转为司法和学理解释，主要研究对法律体系的适用性问题和理解性。其次，将制度性研究从分散性转向体系化。即从具体的法律法规中，提炼出能够普遍适用的民商问题的处理理念、方法和规则，以便提升它的理论高度。再次，研究方法要从单一化转向多元化。在进行研究时要注意借鉴经济法、社会法、哲学等研究方法。最后，民商法从传统转向现代化。传统的民商法已不能适应现展需要，企业社会责任、网络交易等新问题应该被民商法所重视。所以，要促进现代民商法律体系的建立与完善。
四、十后我国民商法的变化及发展
（一）民商法变化发展的影响因素
十的召开，进一步促进了社会主义市场经济的发展，经济体制也即将实现根本性转变;“依法治国”治国方针的实施也使法制观念深入人心;“科教兴国”战略的施行也促进了科技的飞速发展，也从一定程度上推动了社会发展，以上这些改变都十分有利于民商法的发展。
1.社会主义市场经济体制的日益成熟，为民商法的发展提供了基础。十召开后，我国经济体制实现了向市场经济体制的转变，这使得社会上经济关系变得日益复杂，更需要民商法的运用去调节经济主体的交易矛盾，同时，经济的发展为民商法的发展奠定了基础，商品交易的频繁和交易规模的扩大从客观上要求民商法的法规更加科学合理，能够与实际经济发展状况适应。目前的经济发展状况，无疑为民商法的发展提供了坚实的经济基础。
2.依法治国治国方针的全面实施为民商法的发展提供了政策保证。党的政策对民商法的发展都会产生很大影响。民商法的发展离不开国家法制的支持。“依法治国”战略的实施贯彻是当今民商法繁荣的重要保证。“依法治国”方略的实施使“有法可依、有法必依、执法必严”的原则得以贯彻，这一定会对民商法律的立法工作、司法以及执法工作都产生有利的影响。同时，社会也会形成遵纪守法的风尚，民商法也会有更广泛的群众基础。
3.“科教兴国”战略的全面实施，为民商法的全面发展扩展了空间。“科教兴国”战略的实施，我国必然要进入科技发达的知识经济时期，科技的发展，使电子网络交易层出不穷，民商法就急需对相关规定进行补充。与此同时，科学技术的广泛应用也为民商法的进一步发展提供了技术知识和更广阔的空间。
（二）十后民商法的发展情况
十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻有力推动了民商法的发展和繁荣，其主要表现在下面几个方面：
1.民商法发展不断与世界经济发展接轨。未来相当长一段时间内，我国商法取得了巨大的发展，这一点已经在国家行政机关机构改革中得到了验证：商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。特别在十后“依法治国”、“科教兴国”等战略的实施贯彻，这就要求必须加强与之有关的法制建设，因为只有良好的法制约束才可能保障市场的健康发展。随着世界经济全球化发展，世界各国在经济上相互依存，而传统民商法明显无法跟上世界经济发展的脚步。因而，民商法的发展与世界经济的接轨也是摆在我们面前刻不容缓的事情。
2.民商法理论研究向更深更广方向发展。国家对法律的重视程度不断加大，使得法律研究的步伐也不断加快，民商法作为法律的一种也呈现出繁荣的发展局面。一大批法学研究学者的产生为民商法律的研究注入了活力，科研力量的壮大，对法律研究的重视使民商法不断得以发展完善。主要体现在四个方面，即：理论研究范围的进一步加宽、理论研究沿着纵深方向前进、民商法研究的方法不断多样化和民商法研究风气的好转。民商法研究进程不断加快，使得民商法进入了全面发展的阶段。
3.民商法在经济市场中发挥的作用重要。现今，人们的法律意识不断增强、法律内容的不断完整，使民商法的观念和精神深入人心，并在不知不觉中改变着人的行为方式，经济主体会不自觉的遵守民商法规，且运用法律武器保障自身的权益。即将进入市场的经济主体也会主动学习民商法，利用民商法参与市场的竞争与合作，谋求自身的发展。所以，民商法会真正成为保障人民权利的工具和经济生活的“”，体现其真正的价值。
篇8
1.知识产权客体新论
2.我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构
3.禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用
4.知识产权人停止侵害请求权的限制
5.视阈融合下的知识产权诠释
6.知识产权法的制度创新本质与知识创新目标
7.知识产权法价值的中国语境解读
8.当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考
9.知识产权的优化配置
10.中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想
11.论我国知识产权的刑事法律保护
12.知识产权法官造法批判
13.知识产权的多元属性及研究范式
14.知识产权国际保护制度的变革与发展
15.构建集中统一的知识产权行政管理体制
16.我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考
17.发展中国家知识产权保护、人力资本与经济增长
18.科技型企业知识产权质押融资模式研究——以南昌市知识产权质押贷款试点为例
19.知识产权保护与“南方”国家的自主创新激励
20.论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景
21.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心
22.更严厉的知识产权保护制度有利于技术创新吗?
23.我国知识产权保护水平的实证研究——国际比较与适度性评判
24.知识产权的观念:类型化及法律适用
25.信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题
26.转型期知识产权保护制度的增长效应研究
27.国际知识产权协定之间的冲突与协调——以世贸组织和自由贸易区的知识产权协定/条款为视角
28.我国知识产权服务体系发展现状与战略思路
29.知识产权的制度风险与法律控制
30.知识产权能力测度指标体系与方法及实证研究——以某国立科研机构为例
31.知识产权立法体例与民法典编纂
32.知识产权保护提高了出口技术复杂度吗?——来自中国省际层面的经验研究
33.企业知识产权人才实证研究——以四川省知识产权示范企业为例
34.东莞市知识产权质押融资研究
35.我国企业知识产权质押融资及其完善对策研究
36.国外主要科研机构和高校知识产权管理及其对我国的启示
37.知识产权国际强保护的最新发展——《跨太平洋伙伴关系协定》知识产权主要内容及几点思考
38.知识产权资产证券化法律风险防范机制之研究
39.知识产权保护对国际贸易的影响研究述评
40.中国知识产权保护的经济学分析
41.知识产权契约激励与个体知识创造行为的关系研究
42.上海自贸试验区知识产权执法:自由贸易与打击侵权的平衡
43.知识产权价值评估方法解析
44.对知识产权强国建设的理论思考
45.论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定
46.创新驱动发展与知识产权战略实施
47.知识产权法基本功能之重解
48.我国知识产权制度与知识产权文化融合问题研究
49.知识产权保护与防止滥用
50.我国知识产权法院设置问题论证
51.论中国知识产权纠纷行政调解
52.知识产权质押融资价值评估:收益分成率研究
53.我国高校知识产权管理问题成因与改进
54.知识产权人才的知识结构与培养模式研究
55.行业异质性、知识产权保护与企业研发投入
56.知识产权许可合同与防止知识产权滥用
57.美国知识产权执法战略及中国应对
58.日本知识产权司法改革及其借鉴
59.知识产权质押贷款风险分散机制研究
60.知识产权“入典”与民法典“财产权总则”
61.企业知识产权管理系统及其优化策略研究
62.当前我国知识产权司法保护的政策与理念
63.我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则
64.知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析
65.投资协定视阈下知识产权与公共健康的冲突与协调——由两起“菲利普·莫里斯案”引发的思考
66.知识产权滥用行为的反垄断法规制
67.我国知识产权刑法保护现存问题及完善建议
68.知识产权滥用及其法律规制
69.面向国家知识产权战略实施的知识产权管理及其促进政策
70.我国知识产权保护执法水平的度量及分析
71.知识产权本质的多维度解读
72.中国最优知识产权保护强度的实证研究
73.知识产权理论的体系化与中国化问题研究
74.对我国知识产权服务业发展的思考
75.知识产权客体之哲学基础
76.知识产权保护立法的不足及TRIPs协议与国际投资法的关系
77.我国企业知识产权资本运营策略探讨
78.中国知识产权行政执法制度定位研究
79.从知识产权滥用的国际立法看我国《反垄断法》第55条的适用
80.知识产权保护、异质性企业与创新:来自中国制造业的证据
81.论知识产权的道德基础
82.知识产权行政保护研究
83.美国与东盟部分国家就TPP知识产权问题谈判的博弈研究——以TPP谈判进程中美国的知识产权草案为视角
84.论涉外知识产权审判中的法律适用问题
85.知识产权服务业培育视角下的知识产权服务体系发展研究
86.知识产权制度的未来
87.知识产权分析评议基本问题研究
88.国家知识产权战略视野下我国企业知识产权战略实施研究
89.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向
90.知识产权保护与中国工业创新能力——来自省级大中型工业企业面板数据的实证研究
91.对知识产权质押的澄清
92.知识产权法律硕士教育模式的完善研究
93.论我国知识产权法律硕士的培养
94.企业需求视域下工程硕士知识产权教育教学改革探析
95.工程硕士知识产权实务课的教学实践与探讨
96.对工程硕士培养阶段增设知识产权课的重要性分析
97.知识产权全球化:现代转向与法理反思
98.知识产权促进战略性新兴产业发展实证研究——以江苏省为例
99.知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架
100.中国知识产权政策十年反思
101.知识产权法体系下开发利用非物质文化遗产档案的优势和基本原则
102.知识产权证券化风险防范的法律对策
103.借鉴欧洲经验开展中国知识产权证券化的对策
104.知识产权风险与创新联盟形成绩效:快速信任的调节作用
105.知识产权保护、信息不对称与高科技企业资本结构
106.论二元知识产权体系
107.论我国反垄断法在知识产权领域的实施
108.中国转基因作物知识产权战略分析
109.论我国知识产权纠纷解决机制的多元构建
110.中国知识产权法学研究30年
111.论我国知识产权战略背景下的知识产权预警机制
112.共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”
113.创新驱动发展与知识产权制度变革
114.《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究
115.国际贸易中知识产权壁垒的识别
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[论文关键词]食品安全 刑法保护 完善措施
食品质量关系到国计民生，关系到社会的安定团结。为了更好地构建和谐社会，确保食品质量安全是全社会共同的责任。近年来，国内媒体对一些食品安全质量问题事件进行曝光，引起了全社会的广泛关注。我国相关部门已经将食品安全上升到法律层面，并在打击伪劣食品方面收效显著。然而，由于诸多原因，在执行的过程中，仍存在一定的不足。本文重点探索食品安全的刑法保护。
一、食品安全概述
从法律层面上讲，食品安全主要是指：食品在制作和销售过程中，必须符合国家法定标准，并且，食品中禁止含有对使用者可能造成损害的有毒或者有害成分；食品安全领域并不仅仅局限于生产以及销售环节，还包括原材料的种植以及加工和运输等流程。由此可见，在法律层面上，食品安全的定义偏重于对食品可能带来的危害的监管，并且，执法人员的监管工作是动态进行的。
二、国内食品安全刑法保护存在的问题
（一） 立法理念缺乏适应性
这种不适应主要体现在：无法同风险社会的背景以及公民期望相适应。首先，目前的立法意识与风险社会背景之间缺乏适应性。近年来，“风险社会理论”已经受到了世界范围内法学界的广泛关注。该理论指出：随着工业的快速发展，在为人们提供良好的物质生活的同时，也孕育了更多的潜伏性危险，例如核辐射等。这些危险一旦爆发，将会为全社会带来巨大的灾难。在这一背景下，刑法的功能理应从“对伤害结果进行惩罚”转向“控制风险的发生”。然而，国内的食品安全刑法保护的出发点仍然是“危害行为”，而对“潜在危险”有所忽视。
另外，当前的立法理念同民众的安全意识未能有效匹配。面对风险社会当中的“风云变幻”，民众的安全意识逐渐增强，甚至将其视为“高于一切”。因此，公众非常希望食品安全刑法保护能将对公民安全造成影响的“违法行为”做到“零容忍”，进而有效地保证人民的生命安全。然而，现阶段的食品安全刑法保护多数是采取“事后惩处”，并没有真正地从食品的安全防范入手，从而致使各类食品安全问题仍存在。
（二）立法实践中存在的不足
1.犯罪构成缺乏完善性。刑法中规定，食品的生产以及销售者是食品安全犯罪的主体。然而，食品安全环节中还包括原材料生产以及养殖等多个环节。这些环节都有可能影响到食品安全。例如：农药残留或者环境污染等。现阶段，刑事司法解释中仅仅将“动物养殖”列入本罪调整范围，然而，像“农作物培育”等环节，却没有相对应的司法解释对其进行规制，这便为很多不法分子提供了可乘之机。
2.缺乏明确的法律规范。在食品安全刑法保护中，阐述问题时存在大量的抽象、笼统的语言，并且没有对其进行司法解释，从而使得该法律规范不符合罪行法定原则，同时亦为司法适用制造难题。例如：在安全标准食品罪中，对生产以及销售行为造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“严重”以及“足以”等字眼进行表述，但是这些词语并不能进行具体的量化。类似的还有“不安全食品”等，这些模糊概念的使用，常常为司法执行增加难度，并且很可能被违法人员利用，为自身脱罪。
3.刑法设置缺乏完善性。首先，罚金刑的规定缺乏合理性。《刑法修正案（八）》对罚金刑进行了修改，更改为“并处罚金”，并且没有规定罚金的上限。这一规定，在一定程度上可以加大对食品安全犯罪行为的惩罚力度，但是具体实施是由法官的主观判断决定的，而且未规定最低限额，无法对原刑法中罚金额过低的诟病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏对资格刑方面的规定，进而无法取得防范犯罪分子再犯此类罪的效果。
4.持有型犯罪缺失。尽管刑法学界多次呼吁增设持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并没有得以体现，而对其的增设是非常必要的。首先，持有行为具有社会危害性质。持有者囤积违禁物品并不是根本目的，其是要在日后通过销售获取暴利，而这一持有行为，则是销售的前端，所以持有行为具有潜在的危险性，对其的刑法管制，符合风险社会的刑法需求。反之，如果在刑法中并没有明确持有型犯罪，犯罪分子便会“有恃无恐”，而且会造成公众恐慌，刑法的威慑力亦会受到影响。
5.缺乏完善的食品犯罪刑法体系。刑法体系主要是指：由与刑法具有渊源或者有关联的事物构成的有机整体。其共同构成了功能强大的立法体系。食品安全刑法体系缺乏完善性主要表现在：附属刑法规定的缺失。其直接影响到相关的政策法规同刑法典之间的有效配合与衔接。
三、国内食品安全刑法保护改进措施
（一）明确现代化食品安全刑事立法理论
要想真正地将刑法保护贯彻落实，就必须拥有先进的立法理论加以指导。首先，促进法律拟制概念的有效运用。所谓的“法律拟制”就是指对于某些可能发生的事情，无论其是否存在，都认定其为既定事实的假设。目前，在国内的食品安全刑事立法领域，有必要将这一概念引入。其实质上是增设持有型犯罪的重要理论基础，不仅能够在食品安全监管中将刑法提前介入，还能够极大地消除潜在的安全隐患，从而提升司法效率。
另外，还要在刑法中突出“以人为本”的法制理念。强调刑法的“服务对象”。食品安全犯罪问题的处理过程中，同样要将“公众期望”放到首位。近年来，社会中的食品安全事件屡见不鲜，公众已经不只是希望对犯罪分子进行惩处，更是希望将类似的危险彻底解决。而现实的刑法则是以现存的危险作为惩治“对象”，并没有充分地考虑到公众的期望，所以在立法的完善过程中，要将“以人为本”的理念体现出来。
（二）食品安全刑法保护的具体完善措施
1.首先，进行罪名的罪状表述修改。例如：将有毒或者有害食品加入方式中的“掺入”进一步细化，可修改为“掺入、渗入或者涂抹”；其次，扩大罪名规制范围。例如：“生产、销售有毒、有害食品”的罪行范围就较为狭窄，应将其修改为“全部导致有毒或有害食品流入市场的行为定为犯罪行为”。其罪行范围既包括生产、销售环节，还包括原材料的种植以及养殖等环节；最后，增设持有型犯罪。
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论文关键词 公司 股东代表诉讼 地位
我国《公司法》第152条对股东代表诉讼做了明确规定，当公司董事、监事或高级管理人员等侵害了公司合法利益时，有限责任公司的任一股东，股份有限公司中的适格股东可依据法定程序以自己的名义对上述不法侵害人提起诉讼，以维护好公司的正当利益。通常情况下，当公司正当利益受到侵害时，公司作为独立法人，有权对不法侵害人提起诉讼追究不法侵害人的侵权责任。但是，也可能出现公司董事会、股东大会等机关怠于行使该项权利，因此，为了维护好公司利益，《公司法》第152条对股东代表诉讼进行了明确规定，为股东代表诉讼提供了法律依据。然而，在股东代表诉讼中，公司作为具有独立人格的法人，在参与诉讼时，其法律地位如何？便成了值得我们探究的重要课题。
一、股东代表诉讼的涵义
股东代表诉讼，又称代位诉讼，是指当公司正当利益受到不法侵害时，而本应由公司对不法侵害者提起诉讼追究其侵权责任，而公司却怠于或拒绝通过诉讼追究，此时，具有法定诉讼资格的股东可以自己的名义对不法侵害者提起诉讼以维护公司合法利益。股东代表诉讼制度源于英美法系判例——1864年英国东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案。该案例创设了一条规则：如果公司管理经营者或实际控制人损害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵权责任时，公司股东可以自己名义对侵害人提起诉讼以维护公司合法利益。之后，股东代表诉讼制度为一些国家和地区公司法所采用，目前已经成为国外公司法的一项重要制度。我国在2006年《公司法》中也增设了这一制度，其对预防公司高级管理人员或其他人员侵害公司利益，保护股东利益等方面均起到十分重要的作用。
二、公司参与股东代表诉讼的必要性
股东代表诉讼中，适格股东为了公司利益代位公司行使请求权，成为诉讼原告，而对公司利益造成损害的侵权人成为了必然被告，我国公司法对此都有着明确规定，但并未对公司是否应该参加诉讼予以明确规定。笔者认为，在我国股东代表诉讼制度中，公司应作为必要的诉讼参与人参加诉讼，其参加代表诉讼的必要性的理由如下：
（一）公司参与诉讼是由股东在公司的地位决定的
股东在公司中的地位是二元的，一方面股东是公司的出资人，另一方面股东需要在特殊情况下才能取得公司诉讼代表人资格。股东作为公司的出资人，在享有一定财产权的同时，也享有对公司重大事项的表决权、知情权以及监督公司各项事务的权利。正是基于上述权利，当公司正当利益受到侵害时，而公司又怠于形式诉讼请求权，适格股东为了维护公司利益遭受损失而代其行使诉权，追究不法侵害人的侵权责任。但是，股东又不能完全代表公司，这是因投资主体多元化导致的结果，股东的财产与公司财产相分离，公司的意志不能完全代表股东意志。有限责任公司中的投资主体至少是两人以上，但并不是所有的股东都参与公司经营，只能由股东大会推选公司的经营管理者，股份公司更不用说。因此，公司财产与股东财产相分离，也不是所有股东都能参与经营管理，股东与公司都有各自的独立人格。因此，公司作为有独立人格的民事主体有必要参与诉讼。
（二）诉讼所得利益归属公司
股东代表诉讼中，股东诉权属于共益权，原告股东提起诉讼的法律后果归属于公司。若原告股东在代表诉讼中胜诉，则胜诉利益归于公司；若原告股东败诉，则其它股东不能就同一事由再次提起诉讼，其败诉后果也归于公司。若在败诉的代表诉讼中，原告股东与被告股东恶意串通损害公司利益，这时公司若不参与诉讼，则会损害公司利益，所以公司有必要参与诉讼。
（三）公司参与诉讼有利于查清案情，节约诉讼成本
在股东代表诉讼中，公司作为案件的受害者，对案情十分了解。因为股东提起代表诉讼时，有一个前置程序，适格股东需要事先向公司股东大会或董事会提出申请，待股东大会或董事会批准申请后，或是股东有证据证明上述机关不会提起诉讼时，股东才能以自己名义提起诉讼。因此，在进行前置程序时，公司股东大会或董事会会实现对案件有一个充分的了解，公司参与诉讼，其法律地位无论怎样，对查清案情都会有很大帮助，也可以尽量多地向法院提供所需证据，从而有利于法院查清案情，节约诉讼成本。
三、完善公司在股东代表诉讼中的法律地位
根据我国《公司法》的规定，在股东代表诉讼中，公司应该参加股东代表诉讼，但其诉权被股东以自己的名义代位行使，但最终的诉讼结果却对公司产生法律效力。然而，公司在股东代表诉讼中所处的法律位置非常微妙。那么，如何确定公司诉讼法律地位正是摆在我们法律工作者面前的一个重要课题。
（一）原则上不应强制公司参加诉讼
具有法定资格的股东以自己的名义代位公司行使诉权，其诉权实际上是公司的诉权，鉴于我国私法自治原则，公司在股东代表诉讼中不能当然成为原告诉讼的当事人，公司是否参与诉讼应由公司自行决定。但前提是要保障公司和其他股东的知情权和诉讼参与权。若公司或其他股东申请参与诉讼的，人民法院应该允许；若公司在法定期限内没有主动申请参与诉讼的，将不得参与诉讼。但是，立法在强调私法自治的同时，也要主动保护公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依职权主动追加公司参与诉讼：原告股东与被告股东恶意串通损害公司利益；公司不参与诉讼将无法查明案情；或其他可能损害公共利益的情形。
（二）公司参与股东代表诉讼时的法律地位确定
依照我国现行《公司法》和《民事诉讼法》的制度设计，公司在股东代表诉讼中既不能同时具有多重当事人身份，也不能脱离现有的诉讼当事人类型。通常情形下，公司参与代表诉讼主要有以下几种：一是公司主动申请参与诉讼，其目的在于辅助或牵制原告股东；二是公司认为原告股东的诉求不当或诉讼行为不当，公司为了自身利益主动参与诉讼；三是为了维护社会公共利益和法律秩序，或为了查明案情，法院依职权追加公司参与诉讼；四是公司以证人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供证据材料。笔者认为，无论属于哪种情形，公司在股东代表诉讼中都应当处于无独立请求权的第三人。具体理由如下：
1.公司不应列为原告
在股东代表诉讼中，公司既不能成为实质原告，也不能成为共同原告。正是由于公司拒绝或怠于行使本属于自己的诉权，具备法定资格的股东才以自己的名义代表公司代位提起诉讼，法院作为中立的裁判机构，依据私法自治原则，法院不得强迫公司充当原告。如果公司参与了诉讼并作为实质原告或共同原告，就等于公司亲自在行使自己的诉权，那么公司诉权和股东代表诉讼之间便会产生冲突，股东代表诉讼制度也失去了依据。并且我国《公司法》第152条对股东代表诉讼的原告资格也做了相关规定。
2.公司不能作为被告
依据现行《公司法》和《民事诉讼法》的规定，原告与被告是相互对立的，而在股东代表诉讼中，原告股东提起诉讼的目的在于维护公司正当利益，其诉讼行为和诉讼目的并不是针对公司，在利益上与公司的利益是一致的，因此，在股东代表诉讼中，公司不可能作为被告。如果将公司作为被告，与我国民事诉讼理论和《公司法》中股东代表诉讼的制度设计理念是自相矛盾的。根据我国《公司法》的规定，股东代表诉讼中的被告主要包括了公司董事、监事、控股股东、高级管理人员以及其他侵害公司利益的人。若在股东代表诉讼中，公司被列为被告，当原告股东胜诉后，法院会判决被告（公司）向受损害一方（公司）进行赔偿，这显然是不符合我国诉讼法的基本原理。
3.公司不能成为有独立请求权第三人
有独立请求权第三人是指第三人对已经开始的诉讼标的享有独立的请求权，第三人可以提起独立的诉讼请求，也可以将原诉讼中的原、被告一起作为被告提起诉讼。而在股东代表诉讼中，当公司正当利益受到侵害时，因公司怠于或拒绝形式诉权，适格股东代其行使请求权，其诉讼利益与公司是一致的，公司只需接受法院的裁决，不得以另行起诉的方式替代参加诉讼。因此，公司不能成为有独立请求权第三人。
4.赋予公司无独立请求权第三人
