医疗侵权论文范文

导语：如何才能写好一篇医疗侵权论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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正是由于在事实不清情况下，证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素，而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述，对医疗侵权构成要件的分配，现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中，前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明，仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。在中国裁判文书网，输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索，通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现，关于医疗侵权案件中，医院在诊疗过程中是否存在医疗过错，以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系，司法实践中主要存在两种典型做法。在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中①，一审判决医院不存在医疗过错，二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行治疗，黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任，黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉，维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中，广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明，在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。

但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案②、营口市老边区人民医院诉许忠伟案③、吕林和施晓芬诉东港市中医院案④、易新华诉华容县人民医院案⑤以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案⑥中，法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任，即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》，而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。通过笔者梳理不难发现，我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系，以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题，各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然，因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的，在法律已作出规定的情况下，各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言，这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。在医疗侵权诉讼的司法实践中，患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性，概括起来原因主要有如下几个方面。首先，患者不具备专门的医疗专业知识，处于信息占有量方面绝对不对称的地位，对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次，一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信，不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次，病历资料的生成和保管由医方单方来完成，当发生纠纷时，医方出于对自身利益的维护，不可避免地会利用控制病历资料优势，阻碍患方进行举证，而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此，平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。

二、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察

就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错，从域外立法规定看，主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。表见证明，是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象(定型事象)，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的过程”［4］。大致推定，是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”［5］238。在德国，对于一般的医疗纠纷诉讼，医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错，但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置，即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言，证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质，德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为，所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题，所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为，表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法，因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点，证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说，也是司法实践中法官判例用于采用的学说。

英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则，就某一频繁出现的特定事实，根据已经证明的业已存在的客观事实，来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证，该推断事实即为真实的证据提出过程，不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。日本民事诉讼法学理论界的通说认为，日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定，是指日本法院在诉讼过程中，为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”。大致推定的性质，在日本的学者中主要有三种观点。第一，事实推定说。坚持该说的学者认为，大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定，其属于法官对于证据进行评价的范畴，因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下，法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定，法官根据自身自由确信和职业信仰，也可以认定被告根本不存在过失行为。第二，证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为，大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三，大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果，将应由原告提供的过失证明责任转移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任［8］。在上述三种理论界的观点中，事实推定说处于通说地位，也是日本当今司法实务部门所采用的学说。通过笔者对于域外立法的梳理不难发现，上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面，逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下，运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述，关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的，而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下，为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示，对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。

三、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考

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论文关键词 医疗侵权 归责原则 公平原则

一、医疗侵权行为概述

医疗侵权行为是发生在医疗领域的侵权损害行为，是指在整个医疗活动中，因医疗机构及医务人员的故意或过失，对患者生命和健康造成损害的行为。在我国立法和司法实践的不同时期，对医疗侵权行为的分类存在差异：一是《侵权责任法》实施之前，我国司法实践中医疗侵权行为的主要类型有医疗过错和医疗事故，另外还存在医疗产品损害。这种分类方式完全割裂了医疗侵权损害制度的完整性，使本属于同一类型的行为之间相互排斥，彼此对立，形成了多个“双轨制”的二元化医疗损害的处理模式，致使司法审判秩序混乱，医患关系紧张；二是《侵权责任法》中规定的三种不同类型的医疗侵权行为：医疗技术损害行为、违反医疗伦理义务的行为和医疗产品损害行为。根据不同的医疗侵权行为，合理科学的配置归责原则，是医疗损害立法的一种潮流。笔者将根据不同时期医疗损害行为的类型，对该医疗侵权行为的归责原则进行探讨。

二、《侵权责任法》实施以前医疗侵权行为的分类及归责原则

（一）医疗侵权行为的分类

在《侵权责任法》施行以前，医疗侵权行为主要规定在《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规范中。在司法实践中，医疗侵权行为被分为以下几类：医疗过错、医疗事故和医疗产品损害。在《侵权责任法》实施前，由于司法实践中将医疗事故与医疗过错予以刻意的区分，使二者逐渐成为两个对立的行为，适用不同的法律规范和归责原则。事实上，从二者的行为构成来看，医疗事故与医疗过错有许多的相似之处，并无严格的区别。因为二者都是医疗机构及医务人员基于过失造成患者人身损害的结果，而二者区别只是规定在不同的法律规范之中。医疗过错是规定在《民法通则》中，而医疗事故是适用《医疗事故处理条例》的规定。医疗产品责任并没有专门立法，而是作为产品责任由《民法通则》予以调整。

（二）医疗侵权行为的归责

1.医疗过错导致的损害应适用过错归责原则

在《侵权责任法》施行以前，由于对医疗侵权行为未进行统一立法，各个法律规范对医疗侵权行为的规定不同。医疗侵权行为最先被规定在《民法通则》之中，《民法通则》将侵权行为分为一般侵权和特殊侵权，虽然没有对医疗侵权行为进行专门规定，但根据民法原理，医疗侵权行为属于一般侵权行为，适用过错归责原则，此时的医疗侵权行为在诉讼实践中即被称为“医疗过错”。按照具体的损害结果，根据医方的过错程度，并合理考虑医疗技术本身的风险及个体差异，使医方承担相应的责任。

2.医疗事故的归责原则适用过错推定原则，并实行举证责任倒置

根据《医疗事故处理条例》（以下简称条例）的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。从条例的规定可以看出医疗机构及医务人员构成医疗事故，主观上必须具有过失。

医疗事故是医疗机构违反诊疗常规，过失引起的损害。相较于医疗过错的归责方式，医疗事故的的归责更严格，承担的举证责任更重，这是基于“违法在先”的理论，即明知或应知自己的行为会造成严重的损害结果，仍然不遵守医疗诊疗常规，造成损害后果。

3.医疗产品损害应适用无过错归责原则

医疗产品损害是指由于医疗产品质量不合格造成患者人身和财产的损害。医疗产品致损责任作为产品责任的一类，在《侵权责任法》实施以前，应适用《民法通则》第122条的规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。该情形属于特殊侵权，应当适用无过错归责原则。

三、《侵权责任法》中医疗侵权行为的分类及归责原则

（一）医疗侵权行为的分类

为了改变二元化的医疗损害行为的法律适用的状况，建立统一的一元化结构的医疗侵权损害行为制度，解决法律适用矛盾，缓解医患双方冲突，公平、有效地处理患者利益、医方利益和全体患者利益的平衡，防止防御性医疗行为，调动医疗机构和义务人员的积极性，促进医疗事业的发展，《侵权责任法》对医疗侵权行为进行了统一归类，形成了一个统一的医疗损害行为制度，将医疗侵权行为规定在一部法律规范之中，适用同一的法律标准，并在此基础之上，将医疗侵权行为分为三类：医疗技术损害行为、违反医疗伦理行为和医疗产品损害。医疗技术损害是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，未尽到医疗技术的高度注意医务，过失的造成患者人身损害的行为；医疗伦理是指医疗良知和医疗道德义务，违反医疗伦理的行为即是违反医疗良知和医疗道德义务的行为。违反医疗伦理行为包括违反资讯告知义务的行为、违反知情同意的行为和违反保密义务的行为。其中违反资讯告知是医方在进行诊疗活动中未对患者的病情进行充分告知和说明，导致没有尽到医疗伦理上的注意义务；违反知情同意是医方在采取相应的诊疗手段或措施时，没有对患者进行告知并取得其同意，而侵害其知情同意权和自我决定权；保密义务是指医方基于特殊的地位，掌握了患者的病情、病史和个人基本信息，对这些信息医方负有保密义务；医疗产品损害是指医疗机构在医疗活动中使用存在缺陷的药品、消毒制剂、医疗器械及输入不合格的血液、血液制品等医疗产品，造成患者人身损害的行为。

（二）医疗侵权行为的归责原则

1.医疗技术损害适用过错归责原则

区分医疗行为是否存在过错的标准，是医方是否尽到了在当时医疗水平条件下的高度注意义务。医疗技术损害结果是由于医疗机构及医务人员未尽到高度注意义务导致的，说明医方对损害的结果的发生存在过错，而《侵权责任法》第六条第一款和第五十四条对过错医疗行为进行了规定，从条文的内容来看，对医疗技术损害行为适用过错归责原则。

医疗技术损害适用过错原则确定侵权责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即诊疗行为、损害结果、诊疗行为与损害结果之间的存在因果关系和过错，实行一般的举证责任原则，由患者举证。但存在例外情况，《侵权责任法》第58条规定：存在下列情形之一的，造成患者损害的，直接推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。

2.违反医疗伦理损害应适用过错推定责任原则

违反医疗伦理行为是医疗机构及医务人员明知或应知自身的行为违反医疗伦理，过失的造成患者人身损害以及其他合法权益损害的行为。根据“违法在先”理论，医方明知或应知自己的行为违反医疗伦理义务，仍然不遵守医疗伦理义务造成损害，其虽然是过失，但恶性程度更高，存在这种情况时，应直接推定医方存在过错，除非医疗机构能够证明自己的诊疗行为没有过失，否则就应承担违反医疗伦理造成的损害。

3.医疗产品损害应适用无过错归责原则

医疗产品作为一种产品，当然的适用产品责任的归责原则，即适用无过错归责原则，受害患者可以向医疗机构主张赔偿责任，也可以向缺陷医疗产品的生产者和销售者，主张赔偿责任。医疗产品缺陷不是医疗机构造成的，而医疗机构需承担责任的原因：一是医方作为专业的机构，对医疗产品的质量识别承担较其他人更高的注意义务；二是患者的生命权和健康权是不容损害的，造成损害，不管是否存在过错，均应承担赔偿责任。

除《侵权责任法》中规定的三类医疗侵权行为之外，尚存在一种医疗损害即因医学科学水平的限制无法预见所造成的医疗损害。对于此种情形下，学界有些学者认为应当采用无过错原则。

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责任保险，指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险，又称为第三者责任险。《保险法》第50条规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。按保险标的的不同，可将其分为雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险和公众责任保险等。

根据《保险法》的规定，责任保险的保险标的显然属于民事责任，后者又包括侵权责任和违约责任两种。由于违约责任可以通过订立信用保险合同或保证保险合同来解决，因此责任保险的保险标的即是侵权责任。

一般认为，1855年英国铁路乘客保险公司向铁路部门提供铁路承运人责任保险，是历史上首次出现责任保险。1875年，英国又出现了马车第三者责任保险，可以看作是汽车第三者责任险的先导。随着工业生产的不断进步，责任保险的范围也不断增大，其在社会生活中的重要性也日益突出。而如前所述，责任保险以被保险人对于第三者的侵权赔偿责任为保险标的，这使得其和侵权法之间产生了冲突。主要表现在以下两个方面：

1、责任保险使侵权责任社会化。侵权责任本应由侵权行为人来承担，但责任保险使得侵权行为人（即投保人）的侵权责任转嫁给保险公司，并通过保险公司这一媒介转嫁给整个社会来承担。

2、责任保险使侵权法的损害赔偿功能发生变化。侵权损害赔偿责任一方面是对受害人的补偿，另一方面又是对侵权人的一种惩戒。责任保险虽然使受害人的损失因有了保险公司作后盾而能得到保证，但也使得对侵权人的惩戒变得徒有虚名。

从上述两个方面出发，很容易产生这样的疑问：责任保险是否在变相的鼓励人们放弃谨慎小心的生活态度？其最终结果是否有益于社会？本文将运用法经济学方法对上述疑问进行回答。

二、法经济学

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法经济学是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简单的来说，法经济学就是用经济学的方法来对法律问题进行分析的科学。

1、世界上的资源是有限的，而人的欲望则是无限的，这就决定了每个人在进行任何满足自己某种欲望的行为之前，都会通过理性的思考做出选择。

2、每个人在进行各种日常生活的行为（感情生活除外）时，都会进行成本和收益的分析，并做出最有效率的选择。而整个社会在进行某种抉择之时也会进行成本和收益的分析，做出最有效率的选择。

科斯在1960年所发表了论文《论社会成本》，被认为是法经济学研究的里程碑。在该文的开篇，科斯提出，“传统的（分析）方法总是使得所做决定的性质变得模糊不清。当A给B造成了损害之后，在需要做出判断时，惯常的思维方式会这样考虑：我们应当如何抑制A？但这样的想法是不正确的，因为我们所面临的问题具有相互性：消除了对B的损害即意味着对A造成了损害。因此，我们应当做出的判断应该是：是否应允许A损害B，或者说是否应允许B损害A？问题的关键在于避免更为严重的损害。”这就是法经济学的思维方式，即以是否具有效率作为判断法律问题的标准，而非仅仅是以公平和正义作为标准。著名的科斯定理也是由该论文所推出的（科斯并没有明确提出）：只要财产权是明确的，并且其交易成本为零或者很小，则无论财产权的初始状态为何，市场均衡的最终结果都是有效率的。然而现实之中任何交易的成本都不可能为零，并且交易成本往往都很巨大，人们无法将其忽略。由于实际的交易成本必然为正，对科斯定理反推可得出这样的结论：最有效率的市场均衡结果必然产生于交易成本最小的情况。因此，最佳的资源配置状态就是使交易成本最小的配置状态。科斯认为，法律对于资源配置起着极为重要的最用，因为财产权利的归属往往是由法律来设定的。举例而言，物权法中的善意取得制度规定了善意第三人可以取得被无处分权人擅自处分的物的所有权，而之所以如此规定，就是因为这比相反的规定更加符合市场经济的要求，即具有效率。同样地，“法院也应当了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。这就是法经济学不同于传统法学的地方，后者往往是以公平正义（即道德标准）为标准，而非以效率为标准。

三、对责任保险制度的经济分析

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假设A是侵权行为人，B是无过错的受害人，A的行为使B遭受了1000元的损失。在没有责任保险的情况下，根据侵权法，A应当对B的全部损失承担赔偿责任。此时会出现以下三种可能的情况：

1、A有能力承担1000元的赔偿数额。

2、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，但是B却有能力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。

3、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，同时B也无力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。

在前两种情况下，A需要全部或部分承担B的损失，由于这个损失是由A或/和B自己完全承担的，所以就没有外部成本产生。此时的社会成本也就相当于A和B之间的私人成本，即只有1000元。

而在第3种情况下，由于A和/或B无法承担全部的损失，B所遭受的损失无法得到全部补偿。这就意味着需要由A和B之外的人来承担无法被补偿的那部分损失，即A和B之间的活动在私人成本之外还产生了外部成本。而此时的社会成本就是上述私人成本和外部成本的总和。对B而言，其所面临的问题就是该如何使自己的损失得到完全的补偿，B获得补偿的途径的不同就意味着所产生的外部成本的不同，并最终导致社会成本的不同。可以从以下两个方面来考察这个问题：(1)没有责任保险制度。但存在政府设立的某种社会救助制度，B就可以依靠该制度获得补偿。但是，这种制度往往都存在于经济较为发达的社会之中，并且该制度的设立毫无疑问也需要耗费巨额的成本。毫无疑问，此时的社会成本一定会超过1000元。如果不存在政府设立的社会救助制度，那么就只能由B自己来想办法补偿自己的损失了。要么B会无奈的接收现实，并最终无法生存；要么B会通过犯罪来满足自己对财产的需求。无论是任何一种情形发生，其所产生的外部成本都是巨大的，而最终的社会成本也必然是巨大的。

(2)存在责任保险制度。如果A事先向保险公司投保了责任险，那么保险公司就会代替其向B支付赔偿金。此时A和B之间的私人成本是1000元，而外部成本为零，因此社会成本是1000元。虽然在A和B之间出现了保险公司这一第三者，但是保险公司仅仅是代替A支付了对B的赔偿金而已，其和B之间并没有任何的其他关系。A和保险公司之间的保险合同关系则是另外一个经济活动，当然，这项经济活动同样要产生成本。但是，这种成本肯定要比由政府建立社会救助制度的成本要小的多。

当然，一个貌似合乎逻辑的推理会在此时产生：在没有责任保险之前，人们为了避免自己承担责任，会履行谨慎注意的义务来防止自己的行为可能对他人产生的损害。但是有了责任保险，由于可以让保险公司承担责任，人们就会降低自己的注意程度，从而使保险事故的发生更为频繁，导致社会成本的增加，并将其所带来的收益抵销。事实上这种推理忽略了本文之前所提过的一个基本原理，即每个人总会基于理性的分析从而作出对于自己效用最大的选择。以医生为例，假设医生A在其执业过程中的医疗事故率为5件/年，其向甲保险公司投保了职业责任险。根据上述结论，由于A因为投了保险，那么便会在执业过程中降低自己的注意程度，必然的结果就是医疗事故率增大。这样一来，至少会出现以下几种结果：首先，甲会提高对A收取的保险费。由于医疗事故率的增大，如果甲继续根据5件/年的事故率来收取保险费，则其无法从中获利。其次，由于医疗事故率的增大，政府部门很可能会因此而吊销A的医师执照。再次，很多原本想让A治疗的病人便不会再选择A，即A的潜在顾客会因为医疗事故率的增大而选择其他的医生就医。无论如何，对A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作为理性的人A是不会选择这种做法的。论文关键词：保险；责任保险；法经济学

论文摘要：责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险。法经济学是用经济学的方法和理论考察、研究法律和法律制度的学科。从法经济学的角度对责任保险这一法律制度进行分析，可以考察其产生和发展的合理基础，从而更加深刻地理解此项制度。

参考文献：

[1][美]理查德．波斯纳著蒋兆康译．法律的经济分析[M]．

[2]王成．侵权损害赔偿的经济分析[M]．北京:中国人民大学出版社,2002．

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[4]许崇苗，李利．中国保险法原理与适用[M]．北京:法律出版社,2006年．

[5]杨立新．侵权行为法[M]．上海:复旦大学出版社,2005年．

[6]高鸿业．西方经济学微观部分（第二版）[M]．北京:中国人民大学出版社,2004年．

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关键词：竞价排名；因果关系；共同侵权

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：

互联网发展日新月异，为我们生活工作提供便利的同时，也给我们带来了困惑和挑战。这就需要对网络信息的甄别，这种审查义务落实对网络信息安全及网络用户合法权益保护有极大的意义。搜索引擎竞价排名从2008年被晒上荧屏，一时间引起社会关注。时隔八年后，魏则西事件让搜索引擎竞价排名问题再次回归人们的视线。在中国知网搜索关于竞价排名问题研究的论文数量不在少数，然而大多数都在讨论网络服务提供商对第三人著作权或商标权的侵权，对人身伤害侵权的研究少之又少。《侵权责任法》作为对网络侵权问题的有力回应，却对网络服务商审查义务缺乏规定，从而使侵权认定困难重重。尽管《医疗广告管理办法》第6条对医疗广告内容做出了明确列举，第7条规定了禁止情形，然而其审查仅仅明确在工商部门和卫生行政部门，对网j服务商审查义务规定是空白，这也对《刑法修正案九》第28条规定的网络服务商刑事罪名及责任追究造成一定难度。

在魏则西事件中，武警某医院的治疗广告赫然写着“滑膜细肉瘤生物免疫疗法”、“与国外大学及医疗机构常年合作”等引人注目的词汇，无疑让身患疾病的魏则西做出选择该院治疗的决定。然而这些违规的竞价排名广告审查责任归谁？卫生行政部门还是网络服务提供商（百度公司）？网络服务提供商的审查义务呢？一个个困惑摆在被侵权人面前，也决定着诉讼结果的成败。

一、竞价排名概述

竞价排名作为一种新兴的网络营销模式，由美国搜索引擎服务商overture开发而来。如今搜索引擎竞价排名已普遍盛行，成为大小企业宣传的首选。截止2015年12月，我国搜索引擎用户规模达5.66亿，使用率为82.3%，较2014年增长率为8.4%；手机搜索引擎用户规模达4.78亿，使用率77.1%，比2014年的增长率为11.3%。①我国搜索引擎已经从单一的文字链搜索转变为文字、表格、图片、应用等多种形式结合的搜索，从而满足了人们生活工作的丰富需求。

来源：CNNIC中国互联网发展状况统计调查

2016年4月12日，西安电子科技大学21岁学生魏则西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎网站撰写治疗经过时称，在百度搜索出武警某医院的生物免疫疗法，在该院治疗后病情耽误，后得知该技术被美国淘汰。百度搜索作为信息搜索提供的服务商，误导魏则西选择武警某医院就诊，延误病情致死。百度搜索竞价排名问题被推到风口浪尖，竞价排名问题引发公众关注。“竞价排名”一词是指搜索引擎服务商以付费多少决定被搜索商品的排名名次的商品信息推广营销模式，简而言之，金钱权重大于企业信誉、产品质量、服务等因素，从而误导消费者选择质次价高的商品。据《新京报》报道，2005年7月百度上市招股说明书显示，其收入超过90%来源于网络推广，即竞价排名收入。2015年网络营销收入占年度总收入的96.92%。2015年，百度搜索服务收入达到557亿元，相比2014年的437亿元增长了27.3%。而医疗类竞价排名收入占百度总收入40%，医疗类竞价排名日均收入达数千万元。网络服务商以误导消费者为代价赚取最大的利益，因此必须要为侵权所造成的结果买单。法律不允许从违法犯罪中获得利益。

二、《侵权责任法》实施前后竞价排名侵权的认定

（一）《侵权责任法》实施前竞价排名侵权认定

在《侵权责任法》实施前，竞价排名侵权一直处于《民法通则》法律规定的空白地带。2001年，百度搜索营销模式正式推广上线，搜索引擎的用户量相对小，纠纷的概率也就小，并未引起社会重视。2008年消费者因百度搜索竞价排名提供的虚假信息而受骗问题频繁发生，但他们依据《消费者权益保护法》往往难以找到生产者或销售者，维权困难。

搜索引擎竞价排名问题法律没有规定。若“魏则西事件”发生在《侵权责任法》实施前，魏则西依据百度搜索引擎寻找到治疗其疾病的信息，并以此作出决定，百度公司是否对其所受侵权承担责任，法律无此规定。其提供虚假信息行为可以认为是生产者或销售者侵权的协助，类似于刑法理论中从犯，两者最大的区别在于违法与犯罪的界限而已。

（二）《侵权责任法》实施后竞价排名侵权认定

在《侵权责任法》实施后，竞价排名问题认定依然模糊。从《侵权责任法》第36条第2款规定的“提示规则”可以看出，立法对竞价排名造成损害承担责任的提前为通知、提示。网络服务商侵权责任适于“通知”+“未采取必要措施”认责模式。以魏则西事件为例，以国家网信办公布的调查结果看，百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响，百度排名竞价机制存在付费竞价权重过高，商业推广标识不清等问题，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民。现行《侵权责任法》第36条第3款规定，对于网络服务商侵权责任认定以“知道”+“未采取必要措施”模式为限。第36条第2款和第3款的规定是对第1款规定侵害民事权益的形态列举，只有这两种情况才算网络侵权范畴。目前，司法实践中，对商标、著作、专利侵权纠纷处理多，对人身权益如生命权、健康权等纠纷走进司法程序的并不多见。

现行《侵权责任法》对网络侵权实行过错归责原则，使被侵权人维权受阻：障碍一，过错归责原则难以实现看得见的正义。法律的公正在于形式正义与实质正义同步，否则就是空中楼阁。在竞价排名侵权认定中，举证是关键一环，而被侵权人举证能力远远处于劣势（网络专业知识缺乏、经济能力有限等等），不足以救济实现法律公正。障碍二，从胜诉率看，过错归责原则不现实。竞价排名服务商与网站及相关利益主体竞价排名协议、点击效果付费等一揽子协议很难被消费者取得，胜诉难度大。障碍三，从违反成本看，过错归责原则降低网络服务商违法成本。被侵权人举证能力天然缺失。

对侵权的主观认定，第36条第2款规定对网络侵权实施按份责任，就扩大损失的部分与网站承担责任，第3款的规定要求两者连带责任。根据侵权法理论，网络侵权共同侵权形式为两种模式：一种是网络服务商明知竞价排名商有侵权行为，还要提供网络服务；另一N是网络服务商不知竞价排名商侵权行为，没有尽到审查义务或善良管理人的义务。数人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权；虽无意思联络但数行为人客观上造成同一损害结果亦同。[1]而我国现行网络侵权只重视第一种共同侵权模式，对第二种立法有所忽视。在司法实践中，法院以往网络侵权判决显示也忽视第二种模式。一则关于百度网络侵权的判决竟然是：百度向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。

现行竞价排名侵权实行“谁主张，谁举证”的举证规则，被侵权人面临以下问题：第一，竞价排名服务商处于绝对优势，竞价排名内部管理隐蔽性强。第二，竞价排名服务商不具有明确故意，法官一般很少认定其有过错。第三，被侵权人举证距离大。举证距离是指当事人控制证据的可能性度量。[2]

竞价排名行为与魏则西死亡结果存在客观因果关系。根据盖然性因果关系说，任何一名患者都存在依据百度搜素搜集医疗信息，进而依据竞价排名提供的医疗信息做出就诊医院的选择可能性。根据国务院调查组查证，证实魏则西就是依据竞价排名提供的医疗信息做出就诊选择。根据法律因果关系确定，可预见性损害认定，百度公司只是对竞价排名客户进行形式审查，未对竞价排名医疗信息真实性尽到动态监管的审查义务。百度竞价排名对魏则西死亡结果即使不存在间接故意，也有审查过失责任。

三、《侵权责任法》网络侵权规定实施效果评价

笔者以《侵权责任法》关于网络侵权实施效果为视角，做如下分析：

（一）网络侵权行为结案率是否减少，违法者是否受到法律责任追究

经查阅中国裁判文书网可知，从2011年网络侵权责任结案1件至2016年5月底43件，[3]网络侵权案件总数达到395件。网络侵权数量整体呈增长趋势，虽然2016年出现急速减少，主要可能缘于本年度还没到年底，部分案件还未结案或进入诉讼程序（具体见图1）。

2011年-2016年我国网络侵权结案数量（图1）

从2008年网络侵权诉讼集中爆发，到2016年魏则西事件引发竞价排名侵权问题，时隔八年，竞价排名引发侵权问题未能彻底改变。网络侵权者是否受到法律责任追究？在中国裁判文书网上，以2016年上半年网络侵权结案的43件为例，除22件管辖权异议的案件外，其余21件网络侵权案件中，被侵权人败诉或撤诉案件数量为17件，胜诉案件数量为4件（具体见图2）。从网络侵权诉讼结果看，对17件被侵权人撤诉或败诉原因分析，被侵权人举证不足，诉讼请求难以得到法院支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被侵权人败诉多基于证据不足。对被侵权人胜诉的4件分析，主要是证据充足。其中一案件，法院认定理由：百度公司未落实实名注册审查义务，未尽到“通知+删除”避风港原则，致使侵权进一步扩大。根据最高人民法院法释（2014）11号《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定“依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由”。被侵权人给百度公司发的律师函符合通知规定要求，才得以维权成功。通过以上案件分析，侵权者（网络服务提供商）被追究法律责任的概率低，更加刺激侵权者以低违法风险获得高利润欲望。

2016年上半年网络侵权案件诉讼（图2）

（二）公民对法的价值认同感

法律认同是指人们对法律的内在情愫，这种情愫源于民众对法律是否能够体现对自身价值和尊严的尊重和维护的意识。[4]具体到《侵权责任法》的认同：

一是《侵权责任法》是否体现维护民众自身利益。百度竞价排名对魏则西之伤，不亚于直接侵害魏则西的北京武警某医院承包科室（莆田系医院）之虚假宣传对法益的侵害。百度竞价排名搜索为莆田系医院侵权提供渠道，犹如侵权从犯，为侵权医院侵害魏则西生命权提供便利与帮助，致使魏则西深信虚假医疗信息，选择治疗医院。魏则西亲属应用《侵权责任法》维护其子的权益？实践证明，现行《侵权责任法》没能被用来有效维护魏则西权益。

二是《侵权责任法》能否公正处理各方利益关系。如果法律不能充分解决社会和经济迅速变化带来的新型争端，人们就不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。[5]因此，在魏则西事件中，《侵权责任法》未能公正维护魏则西权益就是侵权法的败笔。

（三）《侵权责任法》的社会功能是否实现及其实现程度

王泽鉴认为：侵权责任法的社会功能主要表现在两方面：填补损害和预防损害。[6]从填补损害看，魏则西生命权受到侵害，但是作为共同侵权的百度公司未能补偿魏则西家属，修复受损的社会关系。对于侵权者而言，未能因为侵权而承担法律责任即弥补侵权所造成的损害。对被侵权者而言，自身权益受到损害却无法救济。在魏则西事件中，侵权责任法对于填补损害的社会功能是失效的。从预防损害的功能看，侵权责任法对于网络服务提供商网络安全审查保障义务规定空白，很难约束网络服务提供商的侵害法益的行为。侵权法所保护的法益是公民的民事权益，侵权法不能有效预防侵害民事权益情况发生，是法的悲哀。

（四）侵权法实施的成本与收益比率

一部法律实施的效果要用成本与收益的比率看。然而，在中国裁判文书网上，以2016年上半年网络侵权结案的43件为例，除22件管辖权异议的案件外，其余21件网络侵权案件中，被侵权人败诉或撤诉案件数量为17件，胜诉案件数量为4件（具体见图2）。

可，网络侵权结案率少，责任追究少。而在国外，法律划分了网络服务提供商竞价排名广告审查义务，迫使谷歌等域外搜索引擎强化了对信息的审查，而国内侵权责任法规定却是空白，致使搜索引擎服务商对审查义务放弃。也使网络维权的集体失声，从而使弱势群体利益备受忽视。《侵权责任法》立法初衷收益甚微，网络服务商的强势地位没有在立法方面受到限制，网络用户的权益被践踏，法律实施效果欠佳。

四、域外法律实施情况

以谷歌竞价排名引起的一讼案件为例。2007年澳大利亚公平竞争与消费者（ACCC）作为原告，谷歌和澳洲汽车经销商（简称TPA）共同侵权。ACCC指控：（1）谷歌未能有效区分有机搜索结果和赞助链接（即广告）。法院认定：谷歌对广告链接与有机搜索已经清楚区分二者的标识，一般理性用户不会混淆广告链接与有机链接，或者认为广告链接的排序与有机搜索结果排序是一样的，用户能意识到广告链接是广告。（2）谷歌在搜索结果页展示的广告中做出“误导性和欺骗性的虚假陈述”。一审法院不认为谷歌侵权，二审法院一审判决，最终高等法院支持谷歌上诉。法院认为，一是谷歌没进行误导性或欺骗，也未参与编辑其为广告商的广告；二是案件焦点是谷歌搜索用户并不认为是谷歌做出了误导性陈述。一般理性用户不会认为谷歌是广告制作者。三是谷歌未创设任何广告链接。谷歌仅仅满足用户信息请求，承载他人新的路径。四是高等法院适用《澳贸易惯例法》规定的“者侵权责任”的抗辩。最终法院判决谷歌搜索引擎服务商不构成侵权。国外判决：搜索引擎服务商证明其尽到合理审查义务并实施了足以区分的措施，即使广告商有不当行为，搜索服务商也可免责。

在谷歌案中，法院认同竞价排名服务作为一种广告形式是搜索引擎的主要收入来源，用户在使用搜索引擎时应当意识到服务商要依靠广告来获取收入而为他们提供免费的服务，这不应该作为一种侵权判断标准。此外，美国联邦政府下的联邦贸易委员会（FTC）在2002年要求搜索引擎应当明确标示付费结果，区别于自然搜索结果。2013年FTC通知：付费搜索结果应当采取措施，区别于非付费搜索结果。付费内容应当进行清楚、显著的解释与公开，不能使用能够误导消费者的陈述。付费搜索广告位置置于右侧，字体、颜色、大小做出不同于普通搜索的标识。我国《侵权责任法》对竞价排名未作规定，对付费搜索与自然搜索结果标识区分标准也未予以规定。百度付费搜索与普通搜索结果区分识别度相对较低，就是源于缺乏规制标准，以至于出现魏则西事件。

五、完善网络侵权规定路径

（一）规定网络服务提供商网络信息审查义务

网络服务提供商对信息的安全审查义务是网络侵权认定第一步，也是《刑法修正案（九）》规定网络服务提供商刑事罪名认定及责任追究的前提。

如何规定网络服务商审查义务才适当？应当对审查内容做出具体规定，尤其涉及群众日常生活及国家经济命脉的信息。借鉴《医疗广告管理办法》对医疗广告内容应规定：（1）医疗机构第一名称；（2）医疗机构地址；（3）所有制形式；（4）医疗机构类别；（5）诊疗科目；（6）床位数；（7）接诊时间；（8）联系电话。另外，规定医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（1）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（2）保证治愈或者隐含保证治愈的；（3）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（4）、迷信、荒诞的；（5）贬低他人的；（6）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（7）使用和武警部队名义的；（8）法律、行政法规规定禁止的其他情形。如此为不同类型的广告划定不同要求的界限，而不是仅仅形式审查一下资质证件而已，网络审查进入动态的审查模式，不能停留在事前审查，忽视事中、事后审查。

借鉴英国上议院确立的“三步检验法”界定网络服务提供商的审查义务：一是确定网络服务提供商是否对被侵权人具有侵害的期待可能性。二是网络服务提供商与被侵权者是否具有紧密性。三是网络服务提供商的审查义务是否适当及公正。以此来保障竞价排名服务商对被侵权人损害预见义务，同时保障网络服务提供商与网络用户关系紧密性，也保障网络服务提供商对信息审查的公正、合理。这种审查不能仅仅停留在事前形式审查，还要包括事中、事后的动态审查，实施监管广告内容的真实性与合法性，这种高度审查义务是基于网络服务提供商竞价排名点击付费收入赋予的，也不存在法律强人所难情况。

（二）规定网络共同侵权认定

在网络侵权关系认定中，共同侵权是因果关系认定的难点。依据日本学者川岛看法，各行为人只要有共同的意思或者共同的认识即可，不要求有个别因果关系存在。[7]128一旦竞价排名所造成的损害结果是多个原因偶然集合作用的，竞价排名服务商从竞价排名推广中获得收益，而参与竞价排名的广告商涉嫌侵权行为的，网络服务提供商为侵权提供便利条件，但因其未履行网络安全审查义务且从中获利，也应当认定侵权。

（三）确定网络侵权诉讼举证责任倒置原则

一般民事诉讼采取谁主张谁举证原则。然而网络侵权中被侵权人处于弱势地位，很难搜索到网络服务提供商与广告商的竞价排名协议之类的证据，如此也就造成被侵权人败诉。举证责任倒置是在部分特殊领域适用，由侵权人负举证责任，证明与损害结果不存在因果关系。借鉴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该解释规定医疗机构的举证责任倒置。根据共同侵权认定结论，竞价排名服务商被认定共同侵权，也适用举证责任倒置原则。网络侵权竞价排名服务商举证倒置责任推理流程图见图3。

在网络侵权中，举证责任倒置一定程度上减轻了被侵权人的举证责任，有效平衡了竞价排名服务商与网络搜索用户诉讼的平等地位，为诉讼实质平等奠定基础。

网络侵权竞价排名服务商举证责任推理（图3）

适用

竞价排名收费

认定共同侵权

同理

注 释：

①中国互联网信息中心：CNNIC第37次中国互联网络发展统计报告（中国互联网发

展状况统计报告2016年1月）。

参考文献：

[1]陈现杰.共同侵权的立法规制和审判实务[J].人民司法，2010（3）.

[2]王利明.伦举证责任倒置的若干问题[J].广东社会科学，2003（1）.

[3]中国裁判文书网.网络侵权责任纠纷结案情况[EB/OL].http：//wenshu.court.

/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+2.

[4]林坤.论法律认同[J].湖北社会科学，2012（12）.

[5]马建银.法律移植与法律认同[D].清华大学硕士学位论文，2005.

[6]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，1998.

篇5

关键词：交强险 归责原则 无过错责任

交强险不是无根之木，它植根于一国的民事侵权法律制度和保险法律制度之中。交强险制度，是国家公权力利用第三者责任险这一商业保险险种的机制，建立的法定保险制度。但是交强险的归责原则则来源于侵权行为法。区别于商业第三者责任险的过错归责原则，交强险归责实行的是无过错归责原则，即严格责任。前者强调保险公司根据被保险人在交通事故中所承担的事故责任确定其赔偿额；后者强调无论被保险人是否在交通事故中负有责任，保险公司均将在责任限额内予以赔偿。①下文将首先回顾民法中无过错归责原则的产生，以期从中寻找交强险采用无过错责任的正当性。

一、从过错归责到无过错归责

过错归责原则最早出现在古罗马法中，因为符合人们基本正义观念与传统伦理秩序，从罗马法复兴时期直到资本主义社会前期，都被视作是民事侵权法律制度的基础。例如在近代资本主义国家的第一部民法典--《法国民法典》中就正式确立了过错责任原则的地位，其第1382条规定："任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任"，第1883条规定"任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任"。将侵权责任体系建立在一个抽象的一般原则上，这是为大陆法系侵权法的一个重要成就。需要注意的是，过错责任之所以能在当时得以确立，而且直至今日仍被视为侵权法的主要原则，是因为其哲学基础植根于古典自由主义思想，即每个人都有行为自由，除了他因为自身的原因（过错）承担责任外，不应受其他外在限制。这一原则在当时与契约自由、私人财产神圣原则并称为近代民法三大基石。但是 18世纪末到19世纪初，两次产业革命使人类社会发生了翻天覆地的变化。工业化大生产在给社会带来空前的财富的同时，也产生了危害社会安全和人类生存环境的副产品--工业灾害频发、环境污染加剧、产品质量问题凸现、交通事故频发等。以过错归责原则为唯一归责原则的各国侵权法逐渐显现出固有的弊端。在大量的高危活动、环境侵权案件中，很难证明侵权行为人主观上有什么过错，这就造成了受害人损失索赔十分困难。为了实现社会的实质公平，平衡社会利益，各国纷纷对侵权法归责原则作出了相应调整，即对过错归责原则进行修正，确定了无过错归责的适用情形，侵权法也得以转型。

与之相适应，各国立法者为了解决日益严重的道路交通事故的民事赔偿问题，逐步建立起过错推定和无过错责任的归责原则，以抑制交通事故的发生、减少受害人的诉讼成本并保障其损失能即使获得赔偿。随后，无过错归责原则就顺理成章的逐步被引入了交强险条款。

二、比较法上的考察

德国早在1909年就制定了《道路交通法》，该法第7条规定："车辆在行使过程中致人死亡、受伤或者损害人的健康和财物时，由车辆所有人就所生损害向受害人负赔偿责任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而这种不可避免的事件既不是因车辆故障也不是因操作失灵而起，则不负赔偿责任。"可见德国对交通事故损害赔偿适用无过错责任，免责事由法定为"不可避免的事件"（2001年改为"不可抗力"）。但是该法在保护受害第三人利益方面存在严重问题，饱受诟病。所以在1952年德国进行了修订，修订后《道路交通法》 规定：除非汽车的使用者事前未经汽车所有人同意或损害的发生是由不可避免的事故引起的，否则，不论汽车所有人是否有过失，均于一定限额内负损害赔偿责任，对于超过限额的部分，汽车所有人负一般意义上的民事责任。可见按照德国法律，汽车驾驶人在责任限额内承担无过错责任。此外德国机动车强制保险承保范围较为宽泛，不仅包括人事伤害和财产损失，还包括间接损失②。

日本强制汽车保险以1955年制定的《机动车损害赔偿保障法》为主要法律依据，该法第3条规定"为自己而将汽车供运行之用者，因其运行而侵害他人之生命或健康时，就因而所发生之损害，应负赔偿责任。但证明自己及驾驶人关于汽车之运行未怠于注意，且被害人或驾驶人以外之第三人有故意或过失，以及汽车无构造上之缺陷或机能之障害者，不在此限"。这一规定表明日本对机动车事故造成的人身损害也实行无过错责任③。

在我国台湾地区，道路交通事故责任归责适用民法关于侵权行为的规定，采过失推定责任主义。其强制汽车责任保险主要适用《强制汽车责任保险法》，该法于1996年颁布，1998年和2005年经历两次较大修改。按照台湾地区现行《强制汽车责任保险法》，强制汽车责任险的归责适用无过错责任原则，但是保障范围只限于受害人和车上乘客的人身伤害，而不包括财产损失。

三、浅议我国现行法律规定

我国现行法律对交通事故责任归责原则的主要规定有：

一是《侵权责任法》第7条规定："行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。"第48条规定："机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。"

二是《道路交通安全法》第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。"

可见按照我国法律，机动车交通事故肇事人对非机动车驾驶人、行人受害人应承担无过错责任。

与之相适应，作为我国交强险主要法律依据的国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条规定："被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。"第23条第1款规定："机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。"

此外我国《交强险条款》第8条规定，保险人依法应对交通事故受害人作出赔偿的，"在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。

死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。

医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。"

这些法律法规规定和条款明确表明我国交强险归责原则是限额内的无过错责任，即如果机动车驾驶人在交通事故中无主观过错，那么保险公司在一定限额内承担赔偿责任；反之则在交强险最高限额内承担赔偿责任。但是要对受害人的财产损失承担无过错责任这一点一直饱受诟病。

有学者认为，生命无价，实行对人身伤害的"无过错赔偿"体现了社会对人的尊重。但财产权却无强弱之分，应该得到平等的保护，不应得到无过错赔偿。

从前文的论述中可以得出，无过错归责制度的出现与应用是基于"有损害必有救济"的补偿观念的，为的是保护弱者权利。但本质上仍然是对过错责任原则的修正，对于人身伤害的"无过错赔偿"从人道主义救助的出发点来看是值得认同的。可财产权从法理上讲是平等的，没有强弱之分，没有任何人的财产权可以凌驾于他人财产权之上，不同所有人的财产权应得到平等的保护。各国交强险也一般不会对财产损失适用无过错责任。

但是依据我国《道路交通安全法》第76条"机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"的规定，交强险对财产损失也适用无过错归责无疑有上位法要求的。

注释：

①方乐华著：《保险与保险法》，北京大学出版社，2009年9月版，第58页。

②许飞琼著：《责任保险》，中国金融出版社2007年第1版，第412页。

③李薇著：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997 年版，第14、15 页。

参考文献：

专著：

[1]方乐华.保险与保险法[M].北京：北京大学出版社，2009.101，103.

[2]沙银华.日本保险经典案例评释[M] .北京：法律出版社，2011.11.

[3]许飞琼.责任保险[M] .北京：中国金融出版社，2007.135，136.

[4]文才.论完善我国责任保险法律制度[M] .成都：西南交通大学出版社，2010.120，122.

学位论文：

篇6

鉴于医疗行为的专业性，普通人甚至法官往往难以准确判断医疗行为是否构成医疗事故或是医疗侵权，鉴定结论成为法官判定案件性质、确定责任及赔偿数额的重要依据，但是医疗纠纷鉴定的二元化给司法机关采信鉴定结论带来了混乱。本文简要分析鉴定二元化产生的原因，提出完善建议，包括统一医疗损害鉴定模式，统一医疗损害鉴定有关法律法规等。

关键词

医疗事故技术鉴定；医疗过错司法鉴定；鉴定二元化

医疗鉴定制度的二元化，是指以医学会作出的医疗事故技术鉴定和以司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定并存的现象。实践中二元化的鉴定制度常常会导致同一案件因为鉴定方式的选择不同而产生不同的鉴定结论和判决结果，影响司法的权威性。

一、鉴定模式二元化产生的原因

（一）法律之间的规定相冲突《医疗事故处理条例》第4条针对造成患者明显人身损害后果的医疗事故进行了四种分类，但对患者造成不明显人身损害后果的情况却并未包含在其中，界定不周延。根据《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条的规定，当医疗纠纷产生的原因并不是由医疗事故所引起时，可进行司法鉴定以判定责任归属。2010年颁布的《侵权责任法》对医疗损害问题进行了一定程度的改革。其中将“医疗纠纷”统一为“医疗损害责任”，并未对医疗损害的鉴定给予法律层面上的明确。因此，《侵权责任法》实施以后两种鉴定制度并存的局面并没有得到有效改善，冲突依然存在。

（二）医患双方基于二元化的赔偿标准在鉴定方式选择上的利益博弈《医疗事故处理的条例》、《民法的通则》以及最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于医疗损害责任的具体标准规定不同，三者之中医疗事故的赔偿标准最低，患者会优先选择赔偿标准高的医疗损害司法鉴定。而多数医疗机构则优先选择医疗事故技术鉴定，一是因为医疗事故的赔偿数额低，二是因为医学会鉴定人多是医生，会顾及情面从而同行庇护。

二、两种鉴定模式的对比

（一）支持医疗事故技术鉴定的观点梁彗星教授指出，凡是在对医疗损害赔偿纠纷案件进行审理过程中，需要对该事件进行医疗事故的认定时，都必须采用第三方的形式进行，也就是说只能将该事件鉴定方限制为医学会，而不能够由双方中一方采用委托形式寻求机构从事鉴定。即便在案件审理过程中，对鉴定报告提出有关异议，也应当重新由医学会出具，而不能寻求第三方给予鉴定服务。除此之外，受聘于中国政法大学的刘鑫教授也提出了同样的见解，其指出：医学会通常拥有着相对于法定机构更加庞大专家资源，从而使医学会能够在充分保证鉴定结果具有科学性的基础上，坚持公平公正的原则。因此，可以发现医疗损害司法鉴定具有以下缺陷：第一，医学科学具有很强的专业性、复杂性和技术性，对医疗行为的性质判断必须建立在客观真实的医疗过程之中，应当由具备丰富临床实践经验的专业医学人士来认定，而司法鉴定机构聘请的法医如果不工作在临床一线，难以对快速发展的医疗技术做出准确判断。第二，真正权威的医疗过错鉴定机构数量不多且都集中在北上广一线城市，但是需要鉴定的医疗纠纷案件逐年上涨，许多社会机构应市场的需求而纷纷投入到司法鉴定行业中，鉴定人员的素质参差不齐，有可能受到利益诱惑而做出不公正的鉴定结论。第三，由于医疗纠纷案件的专业性很强，部分案件中需要对前沿临床问题进行判断，因此需要聘请临床一线的医学专家来协助完成鉴定，但是这些外聘专家既不用在鉴定结论上签字也不用出庭质证，实际出庭的是在鉴定书上签字的鉴定人，这样的质证流于形式。

（二）支持医疗过错司法鉴定的观点当前在医疗纠纷案件处理过程中，即便鉴定医师具有法律所规定的医疗专业水平与能力，但由于其容易与医务人员产生交集，并且该行为不易被法律所监督，从而导致鉴定过程中产生大量违规事件，致使最终结果有失偏颇，并且还容易产生更深层次、更具社会负面影响力的医闹事件。医疗事故技术鉴定存在的问题主要有：第一，医学会行业庇护。医学会专家库大部分平时是医疗机构的医务人员，需要鉴定的时候作为鉴定人员进行鉴定，往往会做出有利于医务同行的鉴定结论。医疗事故的鉴定结论只有构成或者不构成医疗事故两种结果，实践中最终认定构成医疗事故的鉴定结论其实并不多。第二，鉴定结论实行集体负责制，鉴定人既不需要在鉴定书上签字，也不需要出庭接受质询，法官无法在法庭上针对鉴定结论提出质疑。第三，思维方式的差异。医疗事故鉴定的临床医学专家往往从临床专业医学的角度来考虑医疗行为和损害后果之间的必然性，而医疗过错司法鉴定中长期研究法律实务的鉴定人会侧重判断医疗行为本身是否违反法律法规及诊疗护理规范，是否构成侵权。两种鉴定方式都存在固有缺陷，但实践中司法鉴定的中立性，鉴定人的法律思维更强使得法院更倾向采信医疗过错的司法鉴定结果。

三、加强医疗损害鉴定制度完善的对策

（一）推行统一的医疗损害鉴定对于医疗事故鉴定的性质而言，其应当属于行政鉴定的范畴，可以对其进行保留，但保留部分只能作为行政处罚的依据，而不应当将其作为审判民事案件的依据。医疗过错司法鉴定应当作为统一的选择。在办理医疗纠纷的案件中，如果遇到了较难解决的医学专业问题，可以由司法机关组织利害双方选取具有专业技能的鉴定人对上述问题进行鉴定。另外，如果确有必要，鉴定专家可以出庭接受法官或者是双方当事人的询问，以保证鉴定结果的公正、客观。实践中，已经有越来越多的当事人愿意申请医疗过错司法鉴定，法官也愿意采信司法鉴定结论。

（二）完善关于医疗损害鉴定制度的立法统一的医疗损害鉴定制度需要统一的医疗鉴定立法作为法律支持，但是当前的法律并未有对医疗损害鉴定制度的统一做出明确的规定，《侵权责任法》也只是提出了建立新型的医疗损害鉴定模式的可能性。要想真正解决医疗损害鉴定二元化的问题，在《侵权责任法》中明确规定了医疗损害的鉴定制度的基础上，对其进行授权性的立法规定，将其授权给最高人民法院，并制定具体的实施规则，从而促使当前对于医疗损害鉴定的问题能够得到可操作性的、统一的、规范性的鉴定程序指导，从而保证出具的鉴定结论更加具有公信力。在进一步制定专门的医疗损害鉴定规则基础上，对明确鉴定机构和鉴定人员的资格，鉴定的依据、标准等问题作出具体规定。尤其要明确鉴定人的个人负责制和质证制度，鉴定人应当出庭接受法官和双方当事人的质询，这样可以保证鉴定结论的公正性与可信性。

（三）完善医疗损害鉴定制度的具体措施1．建立中立的医疗损害鉴定机构和专业的专家库：根据《中华医学会章程》，医学会是非营利性的法人，挂靠在卫生部，医学会的成立要经过卫生行政部门的审批，人员编制、章程等要经过卫生行政部门的审查，因此医学会与卫生行政部门实际上存在不可分割的关系，很难实现真正的独立。而医疗损害鉴定机构独立于卫生行政机关，其具体的事务不受任何组织及团体的干预。对于医疗损害司法鉴定的业务同样如此，不受地域的限制；各个鉴定机构之间也不存在隶属关系。另外，还应当平衡不同专业背景的专家（比如应当包括临床方面的、法医方面的和法律方面的）的比例到专家库中，从而确保鉴定结论的专业性，更好地发挥证据的功能。2．有效推进医疗纠纷鉴定的网络“双盲”制度：网络的“双盲”鉴定是指通过借助互联网工具，将需要鉴定的内容交付给不知道双方当事人具体信息的鉴定专家进行鉴定。在整个过程中，各方当事人（利害关系人）都不会知道其鉴定的实际取向，从而能够有效建立起来鉴定专家与当事人双方之间不知道彼此情况与案件走向，从而也就使得的问题得到有效解决。鉴定专家的异地鉴定，可以更好地保证鉴定结论的公正性。3．加强鉴定人的监管：鉴定人的专业素质直接影响鉴定意见的准确性，鉴定人必须结合案情、专家意见等进行综合分析才能做出客观科学的鉴定结论。为了保证鉴定结论的质量有必要设立严格的鉴定人准入制度，对鉴定人的职业技能、法律知识、职业道德等方面的素质进行硬性规定，通过全国统一的资格考试来衡量。通过提高鉴定人员的专业性和公正性，为医疗纠纷提供可靠的证据材料，更好地解决医疗纠纷，化解医患矛盾。

参考文献：

[1]艾尔肯、方博．论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章的建议．时代法学．2009．

[2]杨立新．侵权责任法——改革医疗损害责任制度的成功与不足．中国人民大学学报．2010（4）．

[3]梁彗星．在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上作的《医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题》．人民法院报．2005（5）．

[4]杨娟．医疗鉴定制度研究．中南大学硕士论文．2011．

[5]吴英旗．对医疗损害鉴定制度的思考．华北煤炭医学院学报．2011（2）．

[6]杨立新．医疗损害责任研究．法律出版社．2009．

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关键词：医疗纠纷，医疗行为，举证责任倒置

举证责任倒置是指提出权利请求和事实主张的一方当事人承担证据的责任。我国民事诉讼法对举证责任的分配，通常遵循“谁主张，谁举证”的原则。2002年4月，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）9月份正式实施，其中第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即医疗纠纷举证责任倒置。论文百事通该规定实施以来，引起了社会的强烈反应，各界持褒贬不一，有的甚至强烈反对。作者认为，规定的实施，不仅切实维护了患者的权益，对医疗机构也是一个不断完善、规范的良好契机。

一、对医疗纠纷的界定

医疗纠纷是医疗机构因医疗过失致患者损害这一领域的民事赔偿诉讼。根据我国的法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分成两类：一类是因为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但发生的原因不同，前者致害的原因已发生医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗行为过失。

二、医疗界反应强烈

规定实施以前，在医疗纠纷中患者由于种种不能克服的困难，多因举证不能而败诉，不能得到相应的赔偿，处于举证劣势地位。规定的实施，在医疗纠纷中确立了“举证责任倒置”的证据分配原则，体现了法律保护受害人的立法宗旨。这对医疗界的震惊是不言而喻的，认为这是一种“举证责任之所在、即败诉之所在”的证据分配原则。主要有以下几种意见：

（一）担心患者没有了举证责任后，医院的医疗纠纷会越来越多。医院的这种担心是因多方的误导产生的，或者说是有“根据”的。《规定》出台实施以来，很多法院的法官认为只要患者到医院就医时与医疗机构发生的纠纷，患者不需要承担任何证明责任，即所有证明责任均由医院承担。这种错误的理解误导了医院和患者，医疗纠纷案件一时迅速增加，医院自顾不暇，疲于应付。

（二）医学科学是一门不断发展的自然科学，世界各地区医学水平发展的不平衡，医疗资源的分配不均，致其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观方面的诸多因素影响，在医疗纠纷诉讼中有举证不能的情况。如医疗意外，难以避免的各种并发症，猝死（不明原因的突然死亡）等。

（三）担心患者不配合医院的治疗，即由患者自身的原因造成医院的举证不能。隐瞒病史、叙述不清造成的误诊、误治。患者到医院治疗前的情况医院并不了解，一些特殊疾病的隐匿性，很难通过普通检查发现，不得不通过CT、核磁及其他先进仪器检查排除或确诊，而稍有症状就进行诸如此类的全身检查，如检查后患者一切正常，又有增加患者负担的嫌疑，有的患者根本不配和检查，造成医院与患者矛盾的加深、信任危机。这样医院就陷于两难的境地，由此造成的误诊、误治，医院也很难举证。

基于医院以上的几点担心，医院似乎成了医疗纠纷中的“弱势群体”，似乎加重了作为当事人的医院一方的职业责任，加重了医院与患者的诉讼中的败诉风险。因此医疗界对最高人民法院的司法解释中关于医疗纠纷“举证责任倒置”的规定持反对意见，建议暂停。具有代表性的是在2003年“两会”上，广东省人民医院院长林曙光代表向大会提交了一份议案，从医院的种种难度出发，建议暂停医疗纠纷“举证责任倒置”。这基本代表了证据实施以来医疗界的意见。

三、正确理解医疗纠纷举证责任倒置

首先，医院与患者之间发生的侵权纠纷并不都适用医疗纠纷“举证责任倒置”。司法解释中明确规定医疗纠纷“举证责任倒置”仅适用于因医疗行为引起的侵权纠纷，如果医院与患者之间的纠纷不是因医疗行为引起的，则不适用关于医疗纠纷“举证责任倒置”的规定，应该按一般的民事侵权案件诉讼，适用民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的证据分配原则。

其次，即使是因医疗行为引起的侵权诉讼，医院的举证责任也不是完全的“倒置”，司法解释规定的只是部分举证责任倒置，患者也承担一定的举证责任，即对侵害事实的成立承担举证责任。最高人民法院关于医疗纠纷“举证责任倒置”的司法解释颁布后，许多患者对该规定产生了误解，认为只要是因医疗行为引起的侵权纠纷，均由医院承担举证责任。对此，最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确指出：“第一、患者应当承担初步举证责任。在医疗损害赔偿诉讼中，患者应当对损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告首先应当证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。这种证据法理论上”提出证据责任“。如果患者不能提供证据对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。第二、举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。也就是说这样的情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构不能提出具有合理说服力，足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。从这种意义上讲，”医疗侵权“的举证责任并非倒置，而是举证责任转移的结果。”由最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问可以看出，即便是因医疗行为引起的侵权诉讼，也并不是完全举证责任倒置，而是部分的举证责任倒置。

最后，最高人民法院司法解释中确定医疗纠纷举证责任倒置是有依据的。首先，根据举证责任分配的原理，举证责任公平分配应考虑举证的可能性，这是由证据距当事人距离的远近决定的。由于医疗过程的高技术性和信息的不公开性，作为患者的原告距离证据的来源较远，取的证据的可能性甚微，如果按照“谁主张，谁举证”的原则，作为原告的患者一方几乎注定要败诉。相反，作为被告的医院，掌握着各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗常规和操作规程，医务人员可以从多方面来证明自己没有过错，要拿出相应的证据并不能，因此由医院对过错事实承担举证的责任，更有利于查清事实，符合举证责任的实质分配要件。其次，对医疗纠纷因果关系和医疗过失的认定，涉及医疗领域的专门问题，一般都需要通过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。医疗机构所承担的举证责任无非是申请医学鉴定、启动鉴定程序。这种意义上的举证责任倒置，对医疗机构而言并没有明显加重其负担，完全没有必要对这个问题过渡的担心。

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我国侵权法理论的主体是侵权责任构成制度，典型的理论结构是以归责原则为统领，构成要件体系为核心，研究侵权责任构成相关话题。而受害人过错与数人侵权责任这两项制度，在理论结构上都是通过比较过错和原因力的方式确定当事人之间的损害赔偿责任分担比例，与侵权责任构成的理论结构有所不同。2004年，导师杨立新教授提出了“侵权责任形态论”，[1]几乎在同时，笔者接触到了美国法学会(ALI) 2000年通过的《侵权法重述·第三次·侵权责任分担编》和美国统一州法委员会(NCCUSL)于2002年颁布并于2003年修订的《统一侵权责任分担法案》，开始注意相关问题。笔者随后逐渐接触到了欧洲侵权法小组(EGTL)与欧洲民法典研究小组(SGECC)分别于2005年和2006年公布的《欧洲侵权法原则》[2]和《致另一方损害引起的非合同责任》，[3]进一步加强了对比较法相关理论动向的观察。通过自己对公平责任的系列研究，[4]并得到博士生培养指导小组成员张新宝教授和姚辉教授无私的指导，笔者逐渐认识到应该将公平责任从侵权责任分担体系中排除出去，最终形成了整合受害人过错制度与数人侵权责任制度，在侵权法上确立与侵权责任构成制度并立的侵权责任分担制度的理论构想。

副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题，而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架，定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论，主要是在如下方面对研究范围进行了限制:第一，仅限于损害赔偿责任，原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二，仅限于自己责任分担，不特别考虑替代责任，原因在于替代责任具有一定的独立性，本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三，医疗事故和工伤事故，具有较强的特殊性，不纳入本文研究范围。第四，现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响，本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。

二、论文的体系架构与主要内容

本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论”两部分构成。分论部分包括第三章到第七章，分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担论”三个方面。其中“数人侵权责任分担论”内容较多，分为第三章“风险责任分担论”、第四章“最终责任分担论”和第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”三章。

第一章研究侵权责任分担论的确立问题，首先是对美国法上侵权责任分担论百年形成历史和英联邦侵权法上相关法律制度的演变过程进行系统考察。其次，通过对受害人过错制度与数人侵权责任制度在欧洲侵权法上的发展与整合进行分析，进而观察美国法上的侵权责任分担论对两部欧洲侵权法草案的影响。最后，结合我国侵权法上相关立法、司法和理论发展趋势，对侵权责任分担论在我国侵权法上确立的可能性和必要性进行探索，最终得出应该在我国侵权法上确立侵权责任分担论的结论。

第二章是对侵权责任分担基础理论的研究，包括“风险责任”概念的提出和分配正义基础理论的构建两个方面。首先通过对债务与责任，尤其是多数人债务与多数人责任之间的关系的分析，说明在连带责任、不真正连带责任和补充责任中，责任人承担的超过自己责任份额部分的责任的性质是受偿不能风险，并将其命名为“风险责任”，作为与“最终责任”概念相对应的民事责任基础概念。随后是探讨侵权责任分担的正当性基础。文章认为，矫正正义无法解释侵权责任分担现象，应该引入亚里士多德的分配正义理论作为侵权责任分担论的主要伦理基础。分配正义至少在最终责任分担、受偿不能风险分担和分摊不能风险在当事人之间的再分配三个层次上对侵权责任分担论的正当性具有解释力。两种正义基础的区分，搭建了侵权法的“正义的骨架”，将侵权法的正当性基础理论框架从“一”字结构转变为“二”字结构。“财富”标准不能作为在侵权责任分担领域实现分配正义的分配标准，而应该采纳“应得”标准。我国侵权责任分担论的分担标准应采可责难性标准和原因力标准组成的二元体系。可责难性包括主观可责难性即过错和客观可责难性即危险。

第三章集中探讨风险责任分担问题，即数人侵权责任的对外关系方面，主要观点是:第一，风险责任分担应该以“可责难性标准为主，原因力标准为辅”，通过数人侵权责任形态的适用对受偿不能风险以及程序负担进行在原被告双方进行一次性分配。我国侵权法上的数人侵权责任形态应该进行一般数人侵权责任形态与特殊数人侵权责任形态的区分，前者包括按份责任形态和连带责任形态，后者不真正连带责任形态和包括补充责任形态。第二，可责难性标准是决定适用连带责任适用的根本标准，应该根据绝对可责难性标准和相对可责难性标准对共同侵权行为进行类型化，分为主观关联共同侵权行为和客观关联共同侵权行为。实用主义催生的客观关联共同侵权行为对数人侵权行为理论产生了巨大的体系效应，在因果关系上具有特殊性。第三，客观关联共同侵权行为实质上涵盖了偶然型不真正连带侵权责任形态的适用范围，使得不真正连带责任形态仅适用于法定情形。[5]不真正连带责任形态具有特殊制度价值，应该在严格责任领域予以扩展适用。第四，补充责任形态实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡，符合我国司法现状，在比较法上具有先进性，应该在第三人侵权预防义务领域予以扩展适用。[6]

第四章集中探讨最终责任分担论，即数人侵权责任的对内关系方面，主要观点是:第一，最终责任分担应该以“原因力标准为主，可责难性标准为辅”。最终责任的分担问题仅存在于一般数人侵权行为形态之中，这也是分摊请求权与追偿请求权区分的基础。大陆法系的追偿请求权与英美法系的补偿义务设计思路相反，但功能接近。第二，最终责任分担领域分配正义的主要实现方式是依据“比例分担原则”对最终责任进行分担，实际分担方式是以“比例分担”为主，“人头分担”为辅，在特殊情况下协调适用“比例分担”与“人头分担”。第三，应该以矫正正义作为分摊请求权的理论基础，以承担了超过自己责任份额作为分摊请求权的行使前提。我国侵权法对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案，应该采纳大陆法系传统的“事后二次分担规则”。

第五章对致害人不明数人侵权责任分担作专门研究，同时涉及风险责任分担和最终责任分担，主要观点是:第一，应该将致害人不明数人侵权行为从一般数人侵权行为的研究中抽离出来，单独进行类型化研究。可以通过满足“实质等同性”标准的替代性方案确定合理的侵权责任分担比例。建筑物抛掷物致害在本质上是侵权责任构成问题，以不赔偿为原则。[7]第二，客观关联共同侵权行为理论的发展对共同危险行为的体系定位产生了重大影响。共同危险行为的侵权责任构成基础是客观危险的可责难性，侵权责任分担基础是比较各方的可责难性。客观关联共同定位下共同危险行为因果关系应采“群体危险行为”理论。第三，美国侵权法上市场份额责任较好的平衡了加害人和受害人之间的利益，具有重大的理论意义。借鉴控制论的“黑箱”理论和功能模拟能够较好的解释市场份额理论的因果关系结构。市场份额责任具有较大的扩展适用可能性，应该在我国侵权法上确立具有一般数人侵权责任分担规则意义上的“比例份额责任”。[8]

第六章研究受害人过错制度的基本理论，主要观点是:第一，受害人过错制度在时间轴上分为损害发生和损害扩大两个阶段，按照法律效果可以将受害人过错制度分为受害人责任制度、过失相抵责任制度和比较责任制度。应该将暗示的自甘风险纳入受害人过错制度中，不再单独作出规定，而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。第二，受害人责任制度是受害人自己原因造成损害而免除加害人责任的制度。过失相抵责任制度，是一种公平的实现矫正正义的损害赔偿制度。比较责任制度的适用范围，仅限于法定的事故类型中，以原因力为比较基础，过错作为比例调整因素，是一种分配正义的实现。[9]第三，现行《道路交通安全法》第76条第1款第2项的两个分号的作用不同，前段与中段是并列关系，前两段与后段是交叉适用关系。应根据非机动车驾驶人、行人与机动车双方主观过错的不同情况，区分四种不同的情况适用。[10]

第七章是对受害人过错参与数人侵权责任分担制度的理论探讨，主要观点是:第一，应该以分配正义作为我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的基础，同时在责任比例的确定上考虑公平的因素为宜。受害人过错在参与最终责任分担和受偿不能风险分担两个方面，都具有正当性。第二，受害人过错参与一般数人侵权责任分担制度包括两个方面:在最终责任分担领域，应该根据受害人过错减轻加害人一方的损害赔偿总额。在风险责任分担领域，主观关联共同侵权行为应该继续适用“整体衡量说”，客观关联共同侵权行为应该以“连带责任再分配说”为原则，以“改变侵权责任形态”实现责任减轻为补充，并准用于共同危险行为。第三，受害过错人参与特殊数人侵权责任分担包括两个方面:在最终责任分担领域，受害人过错减轻最终责任人的损害赔偿责任。在风险责任分担领域，受害人过错不影响不真正连带责任形态，但可能导致补充责任人的补充责任减轻乃至免除。结论部分是对我国侵权责任分担制度基本规则的构想。完整的侵权责任分担制度，应该包括数人侵权责任形态制度、受害人过错制度和受害人过错参与数人侵权责任分担制度三部分，是在侵权责任分担领域对分配正义的完整实现过程。

三、论文的主要特色、创新和不足

文章在论证结构上，第一章是对侵权责任分担论的资料疏理与问题展开，本文的主要理论分析在第二章就已经完成了，第三章到第六章是第二章的理论结论在相关领域的直接演绎，第七章则是第二章的理论在直接演绎基础上的进一步演绎。因此，文章主要的理论特色均集中在前两章，主要创新则分散在第三章到第七章。

论文的主要理论特色体现在如下三个方面:

第一，历史的比较法分析———从两大法系比较到欧洲与北美比较。我国民法研究中存在大陆法系与英美法系区分的刻板印象，这是一种不太严谨、而且正在逐步丧失最低限度合理性的比较法研究对象区分。在这种二分法预设下，在注重“法系横轴”的同时往往忽略“历史纵轴”，不区分某一观点的历史和社会背景，直接填充到两大法系的区别框架中，丧失了历史性。文章提倡“历史比较分析方法”，强调要历史的看待比较法资料，将比较法资料溶入“历史纵轴”上，历史的看待比较法上理论和制度的发展历程。在侵权责任分担领域，通过该方法的运用可以清晰的看到，在上个世纪70年代，随着加拿大侵权法逐渐脱离英国侵权法的轨道而更多的受到美国法的影响;而英国侵权法的发展止步于1978年《民事责任(分摊)法令》，在欧洲统一侵权法起草过程中远离北美侵权法而接近欧洲大陆法，这使得侵权责任分担论的比较法研究已经不是在英美法系与大陆法系之间，而是在北美与欧洲以及其他大陆法系国家和地区之间进行了。如果顽守两大法系的区分，可能就会错过这一历史转折，误导研究方向。

第二，填补概念空白———“风险责任”概念的提出。自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态，如连带责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的，但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分，可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”，就是赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的超过最终责任份额而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分。之所以命名为“风险责任”，一方面是考虑到该部分赔偿责任的性质仍然是责任，另一方面，该部分赔偿责任较之最终责任的差别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，而非最终责任。确立风险责任概念，就形成了“自然债务—最终责任—风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描述债务和责任的重合或单独存在状态。

第三，发掘正当性基础———统一分配正义基础的提出。我国侵权法研究较少的涉及正当性基础问题，传统侵权法哲学对于正当性基础的论证主要依循亚里士多德的矫正正义研究路径进行论证，尽管是否是唯一的基础还存在争议。[11]总体上看，这些研究都是对侵权责任构成论的正当性研究。但无论是因受害人过错对加害人责任的减轻，还是数人侵权行为的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而对损害赔偿责任的分担。这种理论模式更符合分配正义的几何比例结构，而与矫正正义的算术比例结构有较大的差别。即使能够用多个矫正正义勉强解释最终责任分担问题，也无法解释受偿不能风险的分担以及连带责任形态中分摊不能份额的再分配问题。因此，矫正正义对侵权责任分担现象不具有直接的解释力。而亚里士多德正义论的力量恰恰存在于矫正正义与分配正义的区别之中。[12]由于矫正正义与分配正义在本质上的差异性，也不可能用矫正正义对逻辑结构上类似分配正义的侵权责任分担问题作出间接解释。因此，必须考虑引入分配正义来解释侵权责任分担现象。分配正义至少在最终责任的分担、受偿不能风险的分担和连带责任人分摊不能风险在当事人之间的再分担三个层次对侵权责任分担现象具有解释力。可见，分配正义理论可以对整个侵权责任分担现象进行解释，可以作为其统一的正当性基础。

论文的理论创新主要体现在如下六个方面:

第一，“各有侧重”———可责难性标准与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用差异。关于可责难性标准与原因力标准在侵权责任分担中的作用，学者一般主要针对过错与原因力两个要素进行探讨并有一定的争议。以杨立新教授观点为代表的“过错为主说”认为，过错程度的轻重对于共同责任的分担起主要作用。[13]而以张新宝教授观点为代表的“原因力为主说”则认为，应该以原因力作为主要标准，适当考虑第三人与被告的过错类别与过程程度。[14]文章认为，可责难性与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用不同。最终责任所体现的主要是侵权法的补偿性价值，因此应该以客观作用，即原因力标准为主;而风险责任体现的主要是侵权法的预防性和惩罚性价值，因此在过错责任领域，应该以过错标准为主，在危险责任领域，则应该以危险标准为主。

第二，“有得有失”———对客观关联共同侵权行为导致数人侵权责任体系变动的阐述。连带责任本身就是基于实践需要发展出来而缺乏坚固的道德基础的法律制度的最好例子，[15]只不过客观关联共同侵权行为的实用主义味道更浓厚而已。确立客观关联共同侵权行为的直接体系效应是根据共同侵权行为理论承担连带责任的适用范围扩大，这实质上是对数人侵权责任领域的重新划界，必然对整个数人侵权责任领域产生了巨大而深远的影响，主要包括三个方面:其一，客观关联共同侵权行为实际涵盖了传统民法上经常列举的偶然型不真正连带责任。其二，客观关联共同侵权行为的确立使得共同危险行为转化为了客观关联共同的致害人不明数人侵权行为。其三，客观关联共同侵权行为理论为数个危险责任之间的结合提供了理论基础。[16]

第三，“主次有别”———一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态的区分。应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任形态与连带责任形态的区分为原则，不真正连带责任形态与补充责任形态为例外的基本态势，从法律适用、内部份额和立法技术角度将按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任这四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任与连带责任是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型。其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任。在立法技术上，只对适用连带责任的数人侵权行为形态进行一般性的规定。而补充责任和不真正连带责任是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任。在立法技术上，以法律明文规定为限，法官不得随意创设。

第四，“自成一体”———致害人不明数人侵权责任分担理论的独立。致害人不明这一特殊性，将导致传统侵权法在致害人明确的前提下构建的侵权责任构成和侵权责任分担的论证方式遇到了障碍，进而无法直接适用相关法律规则。同时也导致，传统侵权法关于致害人不明数人侵权行为的归责理论，以共同危险行为和市场份额理论为代表，通过拟制的选择性因果关系模型的解释方案，都略显得牵强。其原因就在于，这些试图证成侵权责任构成的论证方式，都沿着致害人明确的侵权行为的论证路径。随着该前提的丧失，无异于缘木求鱼，证成的困难和论证的晦涩是不可避免的。文章赞成从一般数人侵权行为的研究中抽离出来的研究思路，[17]作为单独的研究对象进行系统研究，建立更具有针对性的理论体系。

第五，“纵横交错”———自甘风险概念的重新定位。文章认为，自甘风险与受害人过错制度并不是一个分类层次上的两个并列的术语。自甘风险是从受害人过错的表现形式上对部分受害人过错情节的描绘，即受害人的过错，有时通过自甘风险的方式表现出来。与自甘风险在同一层次的话题，是受害人“自我疏忽”未能预防损害发生。对比可知，自甘风险是对积极性的受害人过错的描绘，而自我疏忽是对消极性的受害人过错的描绘。也就是说，自甘风险与自我疏忽是对受害人过错表现方式的分类，而受害人自损、受害人过失以及法定双方过错，是从法律效果方面对受害人过淀制度的分类，两种分类方式的关系是交叉的。

第六，“融会贯通”———受害人过错参与数人侵权责任分担。文章认为，受害人过错的法律效果，除了减轻加害人的最终责晌之外，还包括重新分配受偿不能风险和程序负担。可以将受害人过错减轻的部分作为一种“不真正责任”来看待。中国侵权法面临是否应该继续坚持欧洲侵权法将受害人过错和数人侵权责任两项制度分别调整的传统思路，还是应该在一定程度上借鉴美国侵权法通过比较可责难性理论对二者进行整合的创新思路的选择。从统一的分配正义基础和对受害人有过错的数人侵权责任案件的公平处理两个角度考虑，统一考量似乎更具有正当性，但在制度融合上需要立法者更加明确的态度。

论文的主要不足包括如下三个方面:

第一，欠缺对德文、法文文献的直接分析。因笔者外语水平有限，无法直接阅读德文和法文资料，只能通过中、英文译本或者相关英文著作间接获取相关资料。尽管侵权责任分担理论和制度在比较法上总体体现出北美向欧洲输出的态势，但对于德国、法国、荷兰等国的具体情况，尚缺乏直接分析，只能待未来笔者外语门类扩展后才能补足该缺憾。

第二，对中国司法案例的分析还有待进一步深入。本文写作过程中，笔者力图加强与中国司法案例分析的结合，但一方面因为身处美国，收集我国司法案例不太方便，另一方面也是客观上缺乏全面的中国司法案例数据库。因此，笔者的中国案例分析仅限于《最高人民法院公报》1985—2008年刊载的192个与侵权法有关的案例，[18]未进行更大范围的分析。

第三，缺乏与诉讼法的结合研究。本文在写作的后期逐渐发现程序负担是侵权责任分担论除了最终责任和风险责任之外的第三个分配对象。但笔者对诉讼法缺乏研究，尽管在法律经济分析和制度设计上，定性的考虑到了程序负担问题，仍然缺乏与中国诉讼法和司法实践的结合，这可能导致某些在实体法上看似十分公平的制度设计无法实际通过程序体现出来。

四、课题展望

对于本课题研究的进一步展开，笔者有如下三个方面的设想:

第一，理论展开———“侵权责任三论”。本文的主要观点之一，就是说明了侵权法不应该仅仅以侵权责任构成未中心，而至少应该是侵权责任构成与侵权责任分担并行的理论框架。通过将公平责任从侵权责任分担制度中排除出去，可以清晰的看到，未来侵权法的展开应该是一个“侵权责任构成论—侵权责任分担论—侵权责任公平论”的三论结构。不过侵权责任公平论除了公平责任是一种责任构成之外，还包括对侵权责任构成论和侵权责任分担论的辅调整。这种三论结构所蕴含的伦理基础是“矫正正义—分配正义—公平”三段结构，这是未来侵权法从侵权责任构成论为中心向着“侵权责任三论”进一步展开的正当性基础结构。

第二，制度构建———《侵权责任法》上的侵权责任分担制度。《民法通则》颁布以来，尤其是近年来我国侵权法快速发展中的立法增长点、司法实践热点和理论争议点，大多都是有关受害人过错和数人侵权责任的内容，这与比较法上的发展趋势是较为一致的。我国侵权法上独立的不真正连带责任形态和独特的补充责任形态，在比较法上是较为先进的。我国《侵权责任法》已经进入到收宫阶段。从草案中可以看出，超过三分之一的条文与侵权责任分担制度有关，并且极有可能实质性的出现独立的“侵权责任分担”章。可以预见，未来《侵权责任法》不但在比较法上具有体例上的独特性，在内容上也会以侵权责任分担规则独树一帜，这为侵权责任分担制度的研究创造了良好的机遇。

第三，司法适用———原因力比例与可责难性比例的确定方式。无论因果关系如何的复杂，在侵权责任分担时都必须转化为一定的原因力比例，才能最终对判决起到参考作用。本文限于主旨，未将重点放在关于因果关系与原因力之间的转化问题上。容易被忽略的是，数个加害人和受害人主观过错或者客观危险的结合方式，也对可责难性比例的确定影响较大。考虑到与原因力展开的协调性，本文也未对过错比例的确定方式作展开研究。未来将结合侵权责任构成论中对因果关系要件和过错要件的研究，予以全面展开。

注释:

[1]杨立新:《侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

[2] European Group on Tort Law，Principles ofEuropean Tort Law: Text and Commentary，Springer， 2005·

[3]The Study Group on a European Civil Code，Non-ContractualLiabilityArising out ofDamage Caused toAnother，中文译本参见:《欧洲私法的原则、释义和示范规则·共同参考框架草案中期纲要版·第六编:致另一方损害引起的非合同责任》，朱岩、王信玲译，载[德]布律哥麦耶尔、朱岩:《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。该草案的官方评注已经出版， see Christian von BarNon-Contractual LiabilityArising out ofDamage Caused to Another，sellier·European law publishers， 2009·

[4]

[5]王竹:《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，载《人大法律评论》(2009年卷)，法律出版社2009年版，第163—172页。

[6]王竹:《论补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。

[7]王竹:《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，载《燕山大学学报》(哲学社会科学版) 2008年第3期。

[8]王竹:《试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用》，载《政治与法律》2008年第4期。

[9]杨立新、王竹:《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》第7卷。

[10]姚宝华、王竹:《新修改〈道路交通安全法〉第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。

[11]See John Bell，“Justice and theLaw”， inKlausR·Scherer (ed·)Justice:InterdisciplinaryPerspectives，CambridgeUniversityPress， 1992， pp·133—135·

[12] [加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第70页。

[13]杨立新:《侵权法论》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第200页。

[14]张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第142页。

[15] See Peter Cane，Responsibility in Law andMorality，Hart Publishing， 2002， p·179·

[16]邱聪智:《新订民法债编通则》(上)，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

篇9

论文关键词 残疾赔偿金 死亡赔偿金 同命不同价

2005年重庆一起同班同学“‘两金’获赔差一倍”的案例引发舆论的一片哗然。这个案例一经报道立马将2004年5月刚刚施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》推到了风口浪尖。为此，《中国青年报》专门撰文发表评论“农村孩子的一条命只值城里人的半条命！”于是，“同命不同价”开始被人们广泛热议。本文拟从不同观点的争论引入对残疾死亡赔偿金的财产损害赔偿性质的分析，深入探讨“命价”的双重含义，从而阐释“同命不同价”现象的必然性和合理性。

一、“二元论”计算标准，引发“同命不同价”的争论

纵观现今针对“同命不同价”展开的热烈争论，主要的交锋点还是来源于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和二十九条的规定。正是这其中的“二元论”赔偿计算标准，引发了对这个问题的热议。

对“同命不同价”持否定态度的学者据此提出质疑：其一，“同命不同价”违宪。有学者认为区分城镇与农村的户籍差异，导致城镇与农村残疾死亡赔偿金（以下简称“两金”）相差高达4倍，这违反了宪法中法律面前人人平等的原则。其二，二元标准强化了地区之间、城乡经济发展的不平衡，拉大了社会差距等。

与此同时，另一派学者则认为：首先，城乡经济差异导致的“二元论”赔偿计算标准并不是“同命不同价”产生的唯一因素。不同国籍、行业、年龄也会导致赔偿金的差异。其次，即便取消了城乡二元标准但城乡经济的客观差距仍然存在。如果使用统一标准则只能“就高不就低”，如此虽然解决了各个地区内部的城乡差异矛盾，却仍存在着各地区之间的差异，而这样的差异势必形成攀比之风。以2011年上海市和甘肃天水市泰安县城镇居民人均可支配收入为例，泰安县城镇人均可支配收入为10777元，上海市城镇人均可支配收入为36230元，约为泰安县的3.4倍。如果在这个基础上仍然要求“同命同价”，则会造成经济落后地区居民因“两金”的高标准赔付而“一夜暴富”的畸形现象。显而易见，这不但没有体现所谓的“人人平等”、“公平正义”，反而会造成人身损害侵权案件的急剧增加，“碰瓷”等社会事件的层出不穷，从而加大司法负担。

那么，由“两金”而产生的“同命不同价”是否真的违背宪法原则，扩大城乡发展不平衡？还是这只是一种经济社会的客观产物？笔者认为，“两金”的“不同价性”其实是有理可循的。

二、残疾死亡赔偿金应为的财产损害赔偿性质

《侵权责任法》颁布后对于“两金”的规定，确定了其不同于以往诸如《消费者权益保护法》、《产品质量法》中所规定的精神损害抚慰金性质的财产损害赔偿性质。

第一，从法条设定而言，《侵权法》第十六条和第二十二条的简单排列，就已明确将残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损害抚慰金列为人身损害赔偿的三个独立项目。这就已经说明了“两金”并非属于“精神损害抚慰”性质而是财产损害赔偿性质。并且，在遭受了严重精神损害的条件下，既可以请求“两金”的赔付，又可以请求精神损害赔偿，双管齐下，极大程度的保护了被侵权人或其近亲属的合法权益，充分体现了“以人为本”、“和谐社会”的立法宗旨和立法目的。

第二，就“两金”的计算标准而言，考虑到不同地区经济发展的不同，居民的收入水平和消费水平的差距；以及被侵权人的实际年龄，即可创造财富年龄段的差别，设置了计算公式中的以上变量。就这一点而言，死亡赔偿金的赔偿范围，根据“继承丧失说”，是受害人因死亡而损失的未来收入；而残疾赔偿金的范围根据“劳动能力丧失说”是因身体或健康遭受侵害而导致完全或部分丧失劳动能力所产生的逸失利益的损害。因此“两金”的赔付额度并非是对受害人生命健康进行估价。

第三，就精神损害的特点而言，由于精神损害的程度受人的心理条件及生理条件的双重影响难以量化，也不可能一概而论的采用固定计算公式来使其确定化，规范化。所以，如果将“两金”定性为精神损害抚慰性质，将加大法官裁判的司法难度。并且这种无标准化的赔偿认定，难于安抚被侵权人或其近亲属情绪，将进一步加大此类案件的司法成本。

第四，就“两金”的“二元论”赔偿计算标准而言，赔偿计算标准按经济规律在地域上区别城乡。如将“两金”定性为精神损害抚慰性质，那么将造成这样一个错误理念的诞生，即精神利益因城乡居民身份的差别而存在高低贵贱。这种理念显然存在着身份歧视的恶劣性质，完全违背了法律公平正义的天然属性。

第五，就司法实践意义而言，刑事附带民事诉讼的案件不受理精神损害赔偿请求，如果把“两金”设定为精神损害抚慰金，那么刑事案件中的受害人或受害人近亲属将不能获得死亡或残疾赔偿金，从而不利于受害人或其近亲属的利益保护，容易激发社会矛盾，更不利于法律保障人权的功能的实现。

三、生命价值的两重含义决定了“同命不同价”的必然性

通过对“两金”财产损害赔偿性质的分析，可以看出，“两金”的财产损害赔偿是一个复杂的问题，不能一概而论，需要对具体情况进行具体分析，这样的判决才能保证法律的公平和公正。

（一）“命价”的双重含义

生命的价值具有两重性，即生命健康权的自然价值与个体的具体生命价值。生命健康权神圣不可侵犯，是全人类共同且平等享有的自然权利。在此意义上的生命价值是人人平等的生命价值。在这里，可以而且应该强调“同命同价”。个体的具体生命价值即是指个人因其年龄、学历、健康状况、劳动能力、居住地及社会分工等综合情况的不同而产生的不同经济价值。这个意义上的生命价值，因上述综合情况的可评估性，以及个体所属群体的生存状态的可参考性而可以以金钱的表现形式进行定位，并体现出定位的差距。而在这个基础上所产生的“两金”的赔付，其实质衡量的就是人身损害造成后被侵权人利益的持续损失。

正是由于人们在对生命价值的理解上所考虑的方向不同，导致前述的争论。“同命不同价”一词的简单传播，粗暴地将大众引入了一个误区，即“生命不等价”。而“同命不同价”一词的偏颇性和煽动性造成了现今持续的热点关注和尖锐的观点冲突。

（二）人身损害的复合性决定了个体的具体生命价值的差异性

人身损害的类型主要为物质损害和精神损害。前者是指人身损害造成的受害人的物质损失，包括医疗费、误工费、丧葬费等；后者指受害人因人身损害所遭受的精神痛苦。所以，个体生命健康因侵权伤害而丧失的利益并非单一型损失，而是复合型损失。换言之，蒙受的损失中既包括财产（利益）损失，也包括精神损失。

如前所述，正是由于“两金”的财产损失赔偿性质，从而决定了其对个体的具体生命价值的估量存在着不可避免的差距。简而言之，“两金”不具有“同价性”。第一，被侵权人因其所受的人身损害的程度不同必然会耗费不同的医疗费、医药费、住院费、护理费甚至丧葬费。第二，由于被侵权人年龄、学历、职业、居住地的经济发展的不同，必然导致对于被侵权人的逸失利益赔偿或被侵权人家属生活保障性赔偿的差别。

当前我国法院支持的精神损害赔偿具有“同价性”。虽然遭受人身损害的路径既包括民事侵权也包括刑事犯罪。在民事侵权中，侵权人并不确切具有直接侵犯被侵权人生命健康权的主观恶性和主观目的。而刑事犯罪中，犯罪人的主观目的有时就是为了直接侵犯生命健康权，且由于其主观恶性的不同还表现出不同的恶劣情节及恶劣手段。虽然造成的损害结果可能与民事侵权相一致，但对被害人及其家属造成的精神伤害显然更大。但是由于我国目前既不受理因犯罪行为造成受害人精神损失而提起的刑事附带民事诉讼，也不受理另行提起的精神损害赔偿民事诉讼。所以，在此并不讨论此二种途径所造成的精神损害程度的不同。鉴于精神抚慰金针对的是受害人或其近亲属的精神利益或人格利益，而人格权、生命权和健康权平等无高低贵贱之分，所以“对精神抚慰金的计算应与受害人近亲属的精神痛苦程度密切相关，而与受害人的身份、职业、劳动能力、居住地等无关，从这个意义上说，精神抚慰金应具有‘同价性’。”

（三）财产损害赔偿的“非同价性”符合经济规律

“两金”财产损害赔偿的性质决定了其必须尊崇社会经济发展的客观规律。“两金”城乡二元计算标准的由来，并非仅以行政区划的不同为依据，而是综合考虑到在不同的资源配置、产业结构、社会分工下的居民的人居可支配收入的区别。户口可以作为认定的参考依据，但并非绝对依据。

2011年1月8日，家住成都的邬某在驾车时与一违章超车的货车相撞致死，邬某虽持农村户口但其在城市工作居住超过10年，最终法院以城市居民标准支持了邬某家人的赔偿请求。此案例一经报道，就被冠以“‘同命同价’第一案”之头衔。其实，本案中法院判决的依据仍然是以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条为依据，仍然适用城乡二元的计算标准，但是针对死者及其家属在城市生活工作的情形，其收入支出等各项指标均符合城镇居民的标准，故而虽其持有农村户口仍享受城镇居民的赔偿标准。这正是赔偿标准符合客观事实、经济原理的典型案例。

篇10

一．医疗关系的契约化特质

通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：

（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。

（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。

（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。

（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。

（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。

笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。

第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。

第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。

反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。

第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。

第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。

“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。

二．医疗合同的特性

“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：

（一）缔约过程中，对意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7

但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：

首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。

另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。

（二）履约过程中，医疗行为的风险性

医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。

首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。

其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。

再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三．医疗合同的性质

医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。

笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。

四．医疗合同的订立

合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。

其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。

“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。

“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。

笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15

五．医疗合同的内容

医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。

（一）医方的义务：

1．诊疗义务：

医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。

1．说明义务

从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。

2．转诊义务

由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。

3．保密义务

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。

4．保护义务

医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。

5．保管义务

不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。

6．不作为义务

出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。

（二）患者的义务：

1．支付医疗费用的义务

基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。

2．配合治疗的义务

医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17

除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。

六．医疗合同的立法目的

将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：

（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。

（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。

3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。

七．医疗合同的不足及应对策略

从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。

其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。

最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。

结语：

医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页

2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。

3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页

4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系

5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页

7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页

8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页

9．崔建远，《合同法》，34页

10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页

12．《医患关系和医疗合同立法探析》

13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》

14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页

15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页