司法体制论文范文
时间：2023-03-25 06:22:28
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篇1
医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。
【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 现阶段医疗侵权状况之背景
我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，
本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。
四、思路及逻辑
作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
[1] 杨立新 .《改革医疗损害制度的成功与不足》.中国人民大学学报.2010年第4期.
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篇2
关键词：高等职业教育；教育观；人才培养模式；双证书；双师型
为适应社会主义现代化建设对应用型人才的需要，我国高等职业教育通过艰难的实践探索，已经获得了初步的经验，如：在实践中逐渐探索出了具有职业技术教育特色的办学指导思想、办学模式；启动了“双师型”师资队伍、学生“双证书”制度的全面建设；实施了以职业能力为中心，加强素质教育的人才培养模式；打开了从中等职业教育招生的渠道，建立了普通高等教育与高等职业教育相互沟通和衔接的通道等。但有关高等职业教育面向新世纪的发展战略、人才培养模式等重要问题，还需进一步提高认识，深入研讨，使之不断完善，使高等职业教育沿着正确的轨道，高质量、高效益、特色鲜明地向前发展。
一、培养高级应用型人才，必须树立大系统教育观
为迎接新世纪的挑战，全面加强对学生的素质教育，高职教育的发展需要全社会的参与。因此，发展高职教育，必须树立大系统教育观。在全社会这个大系统中，高教系统是整个社会大系统的一个重要子系统，是知识经济社会大系统的核心，而普通高等教育与高等职业教育是这个核心系统中两个既相交又互补的子系统。在知识经济时代，这个核心系统必然是整个社会大系统发展前进的动力，整个社会大系统均要围绕由普通高等教育和高职教育构成的核心系统运转。目前，我国的高职教育发展明显滞后于普通高等教育，这严重影响了科学技术转化为生产力的速度。因此，所有社会大系统中可以为发展高职教育所利用的资源（包括人才、资金、设备、实习及实训场所等），都应成为高职院校的正常教学条件和手段。通过整个社会大系统内部的互动，不断促进高职教育的完善和发展。要保证高职教育健康持续的发展，必须更新质量意识，转变投入观念，重构评价标准。
1．高职教育质量意识的彻底更新
从客观上分析，我国高职教育办学时间短，条件和经验欠缺；从主观上讲，很多人有鄙薄职业教育的观念，特别是在高校扩招的情况下，人们更为高职教育的质量而忧虑。因此，必须彻底更新高职教育质量意识，确立新的质量标准。
如何看待高职教育特别是高校扩招后的教育质量？应从三个方面辩证地加以认识：
第一，要从社会整体需求评价高职教育的质量。扩大招生规模必然造成部分分数较低的考生被录取，不过这仅是个局部问题，从整体角度审度，分数高的考生仍然占80％以上。对20％的“差生”实行严格的质量控制，就能确保整体水平。这样做不仅能够保证原有非扩招考生的质量水平，而且还能培养更多的人才，提高国民的整体素质，这也符合高等教育大众化的国际潮流。因此，要从整个社会对不断提高国民素质的需求来评价高职教育的质量。
第二，要用动态发展的眼光看待高职教育的质量。高职教育要发展，必然要扩大规模，在扩大规模的同时，可能会因设备、师资的暂时不足而影响质量。但从长期看，如果规模上去了，加上科学化管理，就一定会产生巨大的效益，进而加大教学投入，促进教学质量的提高。因此，要发展地、动态地、全面地看待高职教育的质量。
第三，要从实际应用的角度衡量高职教育的质量。评价质量的高低，要有客观的标准。对不同事物的评价，必然有着不同的尺度。由于高职教育与普通高校培养目标有所区别，质量标准也应有所差异。对高职教育学生的评价，不仅要看其知识结构是否完善，学科理论是否必需、够用，而且要看其科技成果转化能力的强弱。目前，我国普通高等教育，尤其是重点大学培养的学生数量很少，属精英教育，而仅凭少量普通高校的研究生、本科生远远不能满足社会对人才的需求。因此，要从实际应用的角度考察高职教育的质量。
2．高职教育投入观念的根本转变
高职教育要扩大办学规模，必须具备最基本的办学条件，在国家和地方政府投入不足的情况下，应采取“集资入股”、“借船下海”、“引凤筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道筹资，把规模搞上去，尤其是后勤设施建设，要全部吸收社会资金投入，使教育系统结构化，增强教育功能，提倡和坚决实行后勤服务社会化，彻底解决高职教育的“瓶颈”问题。再把因此而节省下来的资金用于教学设备、实训实习基地的改善和建设以及图书资料的购置。只有这样，才能保证高职教育的规模、效益、质量，形成良性循环。
3．高职教育教学条件评价标准的重新构筑
发展高职教育不能只在教育系统内部的教学条件上做文章，而应将其置身于整个社会大系统中，坚持优势互补、资源共享的原则，充分利用社会大系统的教育资源，作为评价高职教学手段的重要参数。这样有利于我国办大教育，有利于突破传统的办学模式，更有利于培养学生主动适应社会，为经济建设服务的创新精神与创业能力。因此，评价高职教育的教学条件，关键要看所培养的学生是否享用到了应有的教学软件与硬件，但这些硬件是否属于学校则无关紧要。
二、全面认识和落实“双证书”或“一书多证”制
实践证明，在高职院校对学生实行“双证书”或“一书多证”制，有利于全面提高学生的综合素质和能力，提高学生就业竞争力。我院从1993年起，全面实行“双证书”或“一书多证”制。从学生获得证书的等级来看，层次比较低，远不适应用人单位和知识经济时代对应用型人才素质能力的要求。仅以全国计算机等级考试为例，大批学生只能通过一级、二级考试，而能获得更高级别证书的学生却寥寥无几。这势必会影响高职院校人才培养的质量，更重要的是会影响高职院校的形象。
我国高职教育是在高中文化程度基础上，培养生产、管理、服务第一线具备综合职业能力和全面素质的高级应用型人才。它相当于联合国教科文组织颁发的国际教育标准分类中的LEVEL5B。高职院校毕业生不仅获得的毕业证书应达到这一标准，而且获得的“双证书”或“多证书”也应达到与此相应的标准。目前，高职院校学生应获得具备高中文化程度方可获得的职业资格等级证书，才是名副其实的“双证书”或“多证书”。因此，高职院校应制定出相应的制度，同时，我国劳动、人事部门也应制定出与LEVEL5B相适应的职业资格标准或明确原标准等级中哪些达到了LEVEL5B的标准，以使高职院校学生对如何做才能获得“双证书”或“多证书”心中有数。这也是与国际接轨的要求。
三、结合实际建设“双师型”师资队伍
师资队伍不仅是实现高职教育教学计划的关键，更是高职教育能否办出特色的关键。在建设“双师型”师资队伍的过程中，一些高职院校曾采取从社会上公开招聘一批“双师型”人才作为专职教师充实师资队伍的做法，此举对高职教育师资队伍建设和教学质量的提高发挥了积极作用。从长远看，结合我国高职教育的实际情况，需对此做法进一步提高认识。
1．“双师型”不仅仅是对师资队伍的要求，也是实现人才培养目标对教学手段的要求，即高职院校的学生通过接受“双师型”教育达到培养目标的要求。这完全可以通过专业知识的学习和实验、实训、实习来完成，并非由一个既懂理论又懂实际的个体“双师型”教师来完成，而是由一所高职院校的整体“双师型”师资队伍来完成。
2．随着青年教师专业理论水平的提高，以及新岗位的不断涌现和岗位技术突飞猛进的发展，让这些教师完全达到本专业“双师型”的要求难度比较大，但各专业学生完全可以通过理论学习以及不间断地到各专业的实习、实训基地实践来接受“双师型”的教育。
篇3
关键词：侦查权性质 令状制度 司法审查制度 非法证据排除规则
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：
(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查起诉对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
我国的检察监督存在以下若干缺陷：
(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
篇4
商事人格权，“是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”[100]此概念的提出，也许对自然人的人格权进行研究更为重要。因为自然人的人格权客体是纯粹的人格利益，与财产权的客体截然不同。但是，随着社会的发展，经济活动已以成为人类社会生活中极为重要的一部分，自然人的某些人格所要保护的客体已经不再是纯粹的人格利益，而是具有财产权性质的经济利益，如著名人物的肖像、姓名、就能产生经济利益，甚至成为其取得经济利益的重要来源，因此很有必要在法律上把这部分有商业价值的人格权加以规范，以扩大财产法客体的领域和人格权内涵。未来民法所确认的人格权不应再限于精神利益，还应包括经济利益。正是因为如此，产生了商事人格权的概念。我们承认法人享有人格权，而且法人的人格权一般都具有财产价值，所以法人的人格权是可以转让的。从一定意义上讲，法人商事人格权是一种最典型的法人人格权。但是，法人商事人格权并不是法人人格权的全部。在大多数情况下，法人的人格权虽然具有财产价值，但因为法人分为多种类型，比如公益性质的财团法人，它们不以营利为目的，但它们的名称、名誉也是一定的经济意义，不过因为它们并不从事商业活动，所以就不能认为这些法人具有商事人格权。从产生的背景来看，商事人格权制度是为了规范人格权在商业活动中的运用，那些有经济价值的权利，并不一定是商事权利。另外，商事人格权也不能与法人的一般人格权相等同。商事人格权的形成是一个归纳思维的结果，就是把现有的、被法律确认了的法人人格权根据其特征，归纳出了商事人格权概念；而对于法人的一般人格权，是演绎推理的结果，即首先通过法律确认法人的一般人格权，然后通过它推导出其他具体的人格权，是一个从抽象到具体的过程。
我们承认商事人格权的意义就在于从另一个角度揭示出人格权的新特点，探讨其特征和基本规则。这是一项具有重要理论和实践意义的研究课题。应该说，法人的大部分的人格权，在一般情况下，都适用商事人格权的规则。
（2）关于法人人权
人权是一个含义丰富而复杂的概念。随着人权理论研究的不断深入，有人认为人权的主体也在发生变化，其表现为人权由过去单纯的个人人权发展为以种族、民族为构成内容的集体人权。那么，法人是否可以享有人权？这是一个非常值得研究的问题。现在，赞同法人享有人权者有之，并列举出如下一些法律作为依据：“最早对人权主体的传统认识带来冲击的立法，是1919年以普奥为主体而建立的‘德意志联邦会议’所制订的宪法。该法首次承认个人之外的其他社会主体享有宪法上的权利，这就是社会组织（Gemei nde）和教会拥有财产权。随后的法兰克福宪法又认可了‘法人及团体’的请愿权”[101]德国的波恩宪法首先确认法人是人权主体。该法第19条第3款规定：“基本权利限于其性质上的可能，也适用于国内法人。”[102]1950年欧洲《欧洲人权公约第一补充议定书》第一条规定：“每个自然人或法人有权和平等享有其财产。”标志着法人与自然人合并作为人权的主体已经得到国际人权法的承认。[103]在实践上，支持者举出如下的例子：美国的宪法第14条修正案第1款的初衷是保护自然人不受州的侵害，但是不久就被扩大适用于法人。1873年最高法院对“屠宰场”案作出判决，把第14修正案解释为保护公司法人不受州的管理的制约。1881年最高法院又对“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案件作出裁决，把14修正案的平等保护适用于公司。截至1939年，最高法院裁决的涉及宪法第14条修正案的平等保护的案件数达到554件，其中426件涉及企业。[104]在日本，《明治宪法》的制订者之一，美浓部达吉在其著作《逐条宪法精义》中说：“有关自然人的规定同样也应当适用于法人，只是兵役、监禁等以肉体的人为前提的规定无法适用于法人。”1946年日本的宪法制订者之一宫泽俊义说：“海潮中有关国民的权利同样适用于法人。”[105]“在今天，日本团体、法人也是享有人权的主体，实际上为不成问题的公论。”[106]
学者还对法人享有人权的原理试图作出解释。“近代人权宣言对团体持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的”[107] “法人作为一种法律上拟制的人格，为了自身的生存和发展，也要求享有自然人所享有的人权，只有将人权的内容赋予法人，法人才能更好的服务于自然人。”[108]
对于哪些法人可以成为人权主体，享有哪些人权，学者也提出观点：“一般来说，作为人权的防范对象和义务主体的公法人是不被视为人权主体的。”而那些有着巨大的力量（甚至与国家匹敌）的私团体，也是人权防范的对象，因此，也不享有人权。另外的，人权所包含的利益只能为自然人享有的时候，法人也就不能成为主体。[109]
反对法人享有人权者有之，认为：“从19世纪80年代起，承认法人为人权主体的法律文件已经不在少数，尽管它的消极影响远较……集体人权轻微，我们也需要对之表达一种谨慎的怀疑。这一理论是那种将权利与人权两概念相互混淆的结果。尽管它宣告了法人人权的重要性，但法人的权利与古典的个人人权之间的区别还是足以让我们坚持上述怀疑。”原因有二，第一，法人人权只是人们所熟知的法人权利的总称，这些权利在法庭上并不以人权的面貌出现，也不产生生存权优先及发展权得到强调时令人担心的政府主义倾向。第二，法人的人权还容易导致损害。因为并不能排除这样一个可能，就是公民的基本权利和法人的基本权利在某个场合发生冲突，如果主张法人的人权就会撼动自然人的人权，难以保护个人人权的至高无上。[110]
我认为，对于法人人权，应该持一个比较谨慎的态度。人权从某个意义上讲，是一个公法上的权利，它从产生到发展的全过程都是围绕自然人的生存与发展进行的，因此它是一个具有极强的伦理特征的权利。虽然现在一些立法文件上规定某些自然人的权利也适用于法人，但是我们应该看到，人权和民法中的一般人格权不同，虽然两者都有权利源泉的功能，可是他们的区别也很明显，人权的核心在于政治权利，防止国家的侵犯，如政治的压迫，种族的灭绝等不人道的行为，除此重要特征就不成其为人权。而一般人格权是一个民事权利，虽然也是保护自然人的生存与发展，但它是在民法的层次上进行的，它是针对其他自然人和社会组织的，它是防止民事主体受到与其处于平等地位的个人和社会组织的侵犯，这是一般人格权的性质所在。我们可以承认法人的一般人格权，但不宜承认法人的人权。其实，对于法人而言，承认了它的一般人格权，基本上就可以保证法人的存续与发展，完成“法人人权”欲发挥的功能。所以，目前我国还没有必要确认法人之人权。
（3）法人环境权
当今社会，环境问题已经成为困扰全球的世界性难题。人类对美好生活环境的渴求在向传统法学理论提出新的挑战的同时，也催生了环境法的诞生，涌现出一些新的法学概念，其中最为重要的也许就是环境权。
何为环境权？对此概念是见仁见智。大致来讲，有如下一些观点：（1）认为环境权是人权说。因为环境权的概念是从人权的概念中引申出来的，因此环境权的属性就被冠以人权的称呼。[111]（2）人格权说。这种观点在日本学者的观念中比较普遍。环境权的主体是公民，公民享有的财产利益和人格利益受法律保护，对公民环境权利的侵犯往往会造成公民健康的损害，涉及公民的人格利益，因此将环境权定性为人格权。（3）公共财产权说。这种学说是在美国密执安大学萨克斯教授的“环境公共财产论”中提出的。它涉及到了普通法国家的公共信托原则。萨克斯认为，大气、水对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不明智的。由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有公民应当可以自由的利用，公民为了管理他们的共有财产而将其委托给政府，政府与公民从而建立起委托人和受托人的关系，因此，增进一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公权和私权双重性质的新型权利。[113]以上的各种学说从不同方面说明了环境权的特征，虽然有许多差异，但也可以看到他们的共同点，第一，都以自然人作为环境权的主体进行讨论。第二，都是以“环境”为客体，环境权是法律主体对于环境享有的权利。这些权利内容主要以对环境的合理期待、利用、保护、求偿方面的权利。
法人是否可以作为环境权的主体，的确值得探讨。也许有人认为：环境一般指外在于主体之外的客观事物。讨论环境权，都是以自然环境为讨论的对象，只有作为生物体之一的人，才可以受到自然环境的影响。而对于法人来说，虽然法人实在体说已经成为主流学说，但是也得承认，法人是一个制度的产物，它不依赖于自然环境，因此法人不应当享有环境权。但是现实生活中却可以发现如下事例：从事养殖事业的法人因为环境遭到破坏而使养殖生物遭受重大损害，或者法人的生产需要依靠特定的自然环境，一旦环境破坏，则法人的目的就无法达到。对此，我们应该如何解释呢？当法人的存在目的必须依靠某个特定的自然环境时，而该项环境却遭到破坏，法人则无法依其设立目的继续存在，显然，这样的自然环境无疑就成为法人生存的必要条件，这就如同空气对于人类一样重要。所以，法律承认某些类型的法人对于某些特定的环境享有环境权，是很有必要的。当然，不同的法人是否享有环境权及其内容是否相同都应由法律加以规定，而自然人则均享有环境权，且其内容也是相同的。
六、法人设立？终止程序？清算规则1.法人的设立（1）法人的设立方式与成立基础
法人成立均须有法律依据。在我国，各种类型的法人的成立均须遵守民法或商事法律的规定，除此之外，机关法人还须根据国家宪法、国家机关组织法的规定成立，特殊行业的法人还须根据有关特别法成立。法人的设立是法人成立的前提，各国对于法人设立的态度又有所差别。这主要有以下设立方式：1）自由主义。又称放任主义，即国家对于法人的设立不加以任何的干预和限制，法人的设立完全由当事人自由设立。现代各国民法，除瑞士对于政治、宗教、学术、艺术、慈善等非营利法人的设立采自由设立外，已经很少采自由设立主义。2）特许主义。即法人的设立须经专门的法律或国家的特别许可，又分为立法特许主义和行政许可主义。由于特许主义对于法人的设立限制、干预过于严格，因此当前除对于公法人或者某些特定法人的设立采此种主义外，很少有国家对于私法人的设立采此种主义。在我国，机关法人，某些事业单位法人和社会团体法人的设立，原则上应属于特许设立主义。3）许可主义。又称核准主义、批准主义，即法人的设立除了具备法律所规定的条件外，还须经行政主管机关的审核批准。如德国民法对于财团法人、日本民法对于公益法人的设立，均采此主义。我国对于需要办理法人登记的事业单位法人和社会团体法人，其设立就采许可主义。4）准则主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，可遵照该条件自主设立，无需经过行政机关的许可。如德民法对于社团法人、日本民法对于营利法人的设立，即采此主义。5）强制主义。国家为了实现对社会生活某一领域的干预，对于某些特殊事业领域活动的主体，法律规定必须设立一定的法人组织，以便对其实施管理。法人的设立人必须符合法律要求，还须依据法律规定完成设立行为，并符合生效条件，法人才能釜底抽薪法成立。
本文不想对各类法人的成立条件和程序进行详细的讨论。但须指出，因法人的类型不同而成立的基础也不同。社团法人以人为基础，以社员权的行使构成法人意思，形成自律的法人；财团法人以财产为基础，所以无意思机关只能以设立人的设立意思为法人意思，并受执法机关干预较强，形成他律的法人。以此为不同私法人成立要素的分界，社团法人须以订立章程和登记为必要，未订立法人章程和未经法人登记的社团，不得使用法人名称，也不得实施法律行为；财团法人关键须有设立人的捐助行为，其捐助行为是一种单方要式行为，它可以是单独行为，也可以是共同行为，并以设立公益法人为目的，该捐助行为实施后，并经登记，即取得独立的法律人格。
（2）设立中法人的性质及其效力
关于设立中法人的性质，早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。[114]后来从德国的有关学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。然而近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。[115]本文认为，设立中法人具有两个最基本的特征，即目的性和过渡性，为此应认定设立中法人具有与设立行为有关的有限权利能力，以更好地满足社会设立各种法人的需要。
“无权利能力社团说”，实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力。民法上的“无权利能力社团”，通常是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，又未达到特别法上确认中间法人的设立条件，而专以促进会员之间精神互助及身心发展为目的的团体，如校内社团、同业公会、游艺社团等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决形成团体意思，借助代表人而实施行为，且具有团体的一定独立财产，只是不具备法律人格。[116]显然，这些团体与设立中法人存在的意义和价值完全不同，设立中法人要尽最大的努力去获取法律人格，在这一过程中法律必须为促成这一目的的达成而赋予其一定的“权利能力”，此一权利能力的范围应以完成设立行为并最终获取法律人格为限。仅观无权利能力社团，其团体性特征只需达到组合的目的，而无需人格性的支撑，所以无权利能力社团并不需要法律赋予其独特的权利能力。可见，设立中法人和无权利能力社团对“法律人格”的态度有很大的区别，设立中法人是一个临时性的团体，其目的在于为以后成立的法人服务。而无权利能力社团则是一个相对稳定的组织。
“同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。我们强调设立中法人的“过渡性”，表明设立中法人还只是法人在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的法人便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力并广泛地参与各项民事活动，那么设立前后的法人在法律上势必难于严格区分，由独立财产和独立责任支撑起来的典型法人法律人格制度就会难以成立。
如果说“无权利能力社团说”因对设立中法人过于苛刻（未赋予其丝毫之权利能力）而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中法人过于放纵（赋予其十分广泛之权利能力）而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”，“同一体说”同样不能准确地界定设立中法人的性质。而“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”[117]明确了设立中法人与成立后法人间的严格界限，维护了法人法律人格制度在整个法人制度中的根基地位；另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中法人一定的权利能力，使其参与为法人设立目的所必要的各项民事活动。
讨论设立中法人的法律地位，其中的一个重要意义就在于解决设立中法人与将来成立的法人的法律后果如何承接的问题。对此，学术界并没有达成共识，主要存在三种不同的观点：第一，无因管理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。这一说法不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。一旦设立中法人的概念被立法所确认，设立中法人所做的一切就是法定的义务了。第二，自然人未出生说。又称为同一体说。该说认为设立中法人是即将成立的法人的前身，就好比自然人的胎儿一样。两者之间超越人格的有无，实质上属于同一体。设立中法人已经具备相当于即将成立的法人的构成成员及法人机关的全部或一部分治理结构。并认为设立中法人出现的时候，即将成立的法人组织机构就已经确定了，而且它的人的及物的基础也有相当一部分已经确定下来了。第三，说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所作的一切准备工作就如同一个人。，简言之就是以本人的名义为其对于第三人为独立意思表示，或为本人向第三人受领某一意思表示，而直接使其行为效力归属于本人。显然，该说也不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。
设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。设立中法人所从事的法人设立的必备行为，如发行股份、刊登募股广告等，应当由法人当然承受；对于即将成立的法人所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地等，应当由法人追认后承受，未获追认的由行为人即设立人（发起人）承受。如果设立中法人因某种原因未能完成设立登记而不能成立时，凡有关设立所为的行为以及设立所支出的费用，应当由何人负责和支付呢？以公司为例，某些国家公司仅就股份有限公司有规定：公司不能成立时，发起人关于公司设立所为的行为以及设立所支出的费用，均应负连带责任。设立中法人属于无权利能力社团，如果不能完成设立登记而取得人格，原本应该因为未达到目的而解散，并经过清算而将剩余财产分配给设立人。有的国家公司法为了保护股份有限公司的认股人，仅规定设立中公司机关设立人（发起人）应对公司设立所为的行为及设立所需的费用，承担全部责任，以代替解散及清算。至于认股人则视为与设立中公司的债权人为同一地位，并且可以向公司发起人请求返还其所缴的股款。基于本文持设立中法人的“修正同一体说”，认为法律已经赋予设立人按其意思实施有关设立法人的权利能力，并直接参与其民事活动，所以在法人不能成立时，设立中法人担负的债务和费用应由实施其行为的设立人（发起人）按合伙规则承担个人责任。
nbsp; 2.法人的终止（1）法人终止之特色和立法例
法人的终止，须有法定事由的出现，并须经过解散、清算等一系列法定程序，其主体资格方可消灭。由此可见，法人的终止表现出了严格的法定主义特征。终止的原因和程序均须按照法定要求进行，甚至由法院或主管机关主持进行。其原因有二，一是法人的团体性质决定了其社会影响力较为深远，法人的终止如不审慎进行可能造成社会动荡，因此国家需要对法人这种市场主体的退出机制进行干预；二是法人的终止将导致与其相关的一切法律关系的消灭，为保护第三人信赖利益的需要，须在此程序中严格依照法定要求进行，而不能仅依法人的意思自治为之，否则将会损害老三人的利益。
法人的终止是法人制度中不可或缺的组成部分，各国民法典中都有重要体现，但立法体例上各具特色，内容上也繁简不一。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。从内容上看，包括社团终止的原因，清算人的任务、财产的归属、清算人的损害赔偿义务等一整套强制性法律规定。关于基金会规定了终止事由和财产归属的问题。《瑞士民法典》在法人部分采取了总分制编纂方式。关于法人终止的规定既于法人总则部分有一般性规定，即关于法人解散后财产归属、清算程序的规定，又于分部分规定了社团法人和财团法人各自特殊的解散原因、注销登记等问题。而清算程序由有关特别法加以规定。[118]《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。而对具体类型法人的特殊规则也涵盖在该节中。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式也采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，如解散事由、清算人的职责、财产归属等；分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。[119]
我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。显然，对比其他各国民法典关于法人终止制度的规定，我国民法关于法人的终止事由、清算人的职责与责任、法人的剩余财产归属等法人终止的一般规则尚不完善；各种具体类型法人的特殊规则也较为单薄。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。
（2）法人终止的事由
篇5
至于国际私法到底是实体法还是程序法的 问题 ，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个 法律 的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务 内容 ，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的 社会 关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题， 目前 国际私法 理论 界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30) 而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接 影响 到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2 ）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
篇6
关键词：故意伤害 和解 赔偿
从笔者接触的一百多个故意伤害案件中，在赔偿方面存在一些比较奇怪的现象，比如被告人赔偿给被害人的经济数额远远高出被害人的实际损失，比如被告人有赔偿的意愿而被害人不愿意接受被告人的赔偿。这些现象的存在必有其产生的原因，而其一直存在无法得到解决这一事实需要引起重视找出办法加以解决。
在探讨赔偿问题之前，要先弄清楚以下几个问题：一、在《新刑诉法》颁布之后故意伤害致人轻伤案件是否可以适用和解制度；二、赔偿了经济损失意味着什么；三、取得了被害人的谅解对被告人意味着什么。
对于第一个问题，2012年新刑诉法首次明确了公诉案件适用和解的范围，即该法第 277 条规定："（ 一） 因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚的； （ 二） 除渎职犯罪以外的可能判处 7 年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。"根据该条规定进行统计， 在刑法中能适用刑事和解的案件范围共计有 68 个罪名。其中，故意伤害罪（轻伤）是司法实践中最常见适用和解最多的罪名①。刑法第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据最高法《人民法院量刑指导意见（试行）》有关故意伤害的量刑指导意见，故意伤害致1人轻伤的，可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。从量刑幅度上看，属于刑事和解的适用范围。故意伤害致轻伤刑事案件相比于他罪案件具有其特殊之处，即行为造成结果危害性较小。一是大部分轻伤案件都是由于民间纠纷引起的，加害人本身往往是临时起意犯罪，不具有其他暴力犯罪的社会危害性。二是加害人对被害人所造成的伤害属于轻伤，在现代医疗和护理条件下大部分会在短时间内痊愈，并不会造成不可逆转的身体伤害，其所造成的危害后果远远小于一般暴力犯罪所造成的后果。正是基于此，在新刑诉法正式实施以前，轻伤刑事案件也常常是以和解结案。在轻伤害案件中，绝大部分案件的发生都是由于双方先发生争吵、纠纷导致加害人临时起意而形成，犯罪结果发生后，大多数加害人和受害人都对其行为感到后悔，并无蓄谋等故意犯罪的主观恶性因素，因此，轻伤害案件的社会危害性较小，对社会关系的破坏不大，犯罪的主观恶性也比较小，有和解的必要和可能。
那么赔偿了经济损失意味着什么呢？在刑事和解中，被告人一方自愿认罪、向被害人道歉并赔偿被害人经济损失之后，一般可以取得被害人的谅解。在取得被害人谅解的这三个前提条件中，自愿认罪和向被害人道歉更偏向于被告人的主观意愿。退一步说，即使被告人觉得自己的行为没有过错，不认为自己的行为构成犯罪，没有对自己的行为没有真心悔过，内心并不想对被害人表达歉意，但在具体调解阶段，被告人为了取得被害人的谅解会作出"妥协"，对自己的行为供认不讳，并在言语上和行为上向被害人表示歉意。除开这两项之外，经济赔偿是最客观实际的。经济赔偿不仅能弥补被害人经济上的损失，同时对被害人的精神也能起到一定的安抚作用。对于被告人一方而言，其愿意赔偿被害人的经济损失，也可称之为"经济上的道歉"。因此，若被告人赔偿了被害人的经济损失，则意味着被害人对被告人的行为表示谅解。在司法实践中，双方会签订一份和解协议书，被害人表示不再追究被告人的刑事责任和民事责任。
至于第三个问题，被告人取得了被害人的谅解意味着什么呢。在这里要先要说明一下什么是刑事和解。刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会②。我国学者陈光中教授、葛琳博士认为："刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。"③又有学者认为："刑事和解，也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人的会议、当事人调停或者正义会商。它的基本涵义是指在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社区自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为刑事处罚的依据。"④但目前，我国绝大多数学者对刑事和解的定义采用了其他国家比较通行的表达方式，即：刑事和解一般是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是为了修复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人和被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会⑤。新的刑事诉讼法在第279条中规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。刑事和解是一种新型处理轻微刑事案件的制度，其基本目的在于赔偿被害人的损失，恢复被破坏的社会关系，同时节约司法资源，给予案件被告人一次改过自新的机会。在轻伤案件刑事和解过程中，被害人与加害人可充分阐述故意伤害的形成及对自己的影响，加害人弥补被害人的损失，由双方自愿达成刑事和解协议，从而加害人可得到从轻，减轻处罚或不予处罚。在司法实践中，对于故意伤害致人轻伤的案件，被告人与被害人达成和解协议后，法院本着对被告人从宽处罚的原则，为了给被告人一次改过自新的机会，除非被告人前科累累，劣迹斑斑，基本都对其判处缓刑。
从上述三个问题可以看出，在故意伤害致人轻伤案件中，被告人若想判处缓刑，取得被害人的谅解是至关重要的，而取得谅解的前提是经济赔偿。因为经济赔偿与判处缓刑直接挂钩，其重要性导致在赔偿过程中出现了以下两个比较突出又亟待解决的问题。
一是部分被告人赔偿给被害人的数额远远高于被害人的实际损失，这个问题有具体案例为证。在（2013）台温刑初字第1258号案件中，被告人丁某向被害人支付了58万元的赔偿费而取得了被害人的谅解，而被害人的实际经济损失是20万元；在（2013）台温刑初字第1423号案件中，两被告人朱某（均姓朱）向被害人共支付了18万元，而被害人的实际经济损失为6万元；在（2013）台温刑初字第1838号案件中，被告人林某向被害人支付了五十多万的经济赔偿，而被害人的实际损失不足十万。这几个案件是比较典型的被告人的赔偿数额远远高出被害人实际损失的，还有一些案件虽然数额较小，但被告人赔偿的数额也是受害人实际损失的两倍以上。我庭目前还在审理状态的一个案件，根据被害人提供的证据材料其实际损失不足十万，但其要求被告人赔偿的数额多达三百多万。
造成这种现象只要有以下两点原因：
1、法律没有规定明确的赔偿标准。由于我国的司法实践中刑事和解的内容主要采取经济赔偿的方式，经济赔偿的标准和把握就显得尤为重要，在案件调解过程中，对于被害人的各项损失是有一个大概的数额的，如果法律有一个明确的赔偿标准，那么当事人双方就按照法律的相关规定对赔偿数额的确定达成一致。但是实践中并没有相关的规定，即使有些地方出台了一些指导意见也只是规定了刑事和解的一些原则，并未涉及经济赔偿的具体标准，不便实际操作。一般民众对刑事和解在观念上有一些误区，再加上没有具体的实体操作规范，协商只是加害人与被害人之间的，司法机关对刑事和解最多是协助，但对其最终的结果并无决定权，这就导致在实际调解过程中部分被害人一方并不是在自己实际损失的基础上提出一个合理的赔偿数额，而是以超出实际损失两倍以上的数额要求被告人进行赔偿。
2、对于公检法机关在调解过程中的角色定位不够全面。法律规定公检法机关在被告人与被害人调解过程中起到主持、协调的作用。主持就是召集被告人与被害人进行调解，而协调概念太多笼统，导致在实践中公检法机关在调解过程中并没有发挥多少作用，主要还是被害人一方在调解过程中占据主导地位。
这种不合理的现象主要会带来以下三点后果：一是显失公平。经济调解说到底还是属于民事范畴内的，被告人和被害人双方应该本着公平公正的原则就相关赔偿问题进行调解。现如今被害人的谅解书是一把能打开自由之门的钥匙，被告人只有接受被害人提出的要求才能拿到这把钥匙，说白了就是花钱买自由。在调解过程中双方的地位是不平等的，被害人是拿着法律的"利剑"向被告人施压，迫使被告人接受自己无理的要求，被告人没有权利去跟被害人讨价还价。这种现象的存在不利于体现法律公平公正的形象。二是随着调解案件基数的增多，漫天要价的情况肯定也会随之增多。调解的根本就是当事人双方能互相妥协让步最终达成一个双方都能接受的结果。但如果被害人一方始终不愿作出让步，提出的赔偿金额大大超出了被告人的经济承受范围，就算被告人有悔罪的态度和赔偿的诚意，根据法律规定也无法达成调解，这对于促进司法调解是很不利的，违背了建立司法调解制度的初衷。三是虽然被告人在调解过程中对被害人赔礼道歉，但高额的赔偿数额会减弱他的悔罪态度，也不能彻底地化解双方之间的矛盾。具体实践中有一个双方互殴的故意伤害致人轻伤案件，被告人将被害人打成轻伤，而被害人将被告人打成了轻微伤。被告人为了判处缓刑，高额支付了被害人的经济损失。在案件判决生效之后，被告人向公安机关报警，要求公安机关因被害人将其打成轻微伤而将被害人进行行政拘留。在这个典型的案件中可以看出，虽然双方达成了和解协议，但其中一方并不是心甘情愿的，双方之间的矛盾也并没有化解，反而因为高额的赔偿数额而使双方之间的矛盾越来越深。和解制度的设立是为了化解被告人与被害人双方之间的矛盾，恢复稳定的社会秩序。过高的赔偿费用虽然看似能一时化解双方之间的矛盾，但过高的赔偿数额反而激化了被告人与被害人之间的矛盾，这样的结果与和解制度的设立初衷是背道而驰的。
笔者建议可以采取以下两种方式杜绝这种现象的发生：
1、建立完善的赔偿区间。建立统一、操作性强的赔偿区间，在很大程度上避免了我国以金钱赔偿为主的和解制度所带来的不公平现象，可以有效地将双方当事人的利益最大化⑥。首先制定最低赔偿标准，这是对被害人利益的保障。在和解实践之中，加害人的经济条件参差不齐，可能家财万贯，也可能身无分文。为了保障被害人的利益，针对经济条件比较差的被告人可能无法承担高额的赔偿，应为轻伤案件的刑事和解制定一个最低的赔偿标准，笔者认为应与被害人的实际损失（包括物质损失和精神损失）持平。双方当事人达成的和解协议经济赔偿原则上不得低于这个最低的赔偿标准。物质损失应以被害人的实际损失为度、以恢复原状为限，精神损失由司法机关根据被害人的精神损害程度、案件的具体情况，在合理的范围内综合考量予以认定。这个标准是对被告人的束缚，即使身无分文也必须对自己所实施的行为负责；同时也是对被害人利益的保障，这个最低赔偿能保证被害人的身体健康损伤得到有效的治疗。其次制定最高赔偿标准，这是对被告人利益的保障。在被告人对被害人的和解赔偿之中，要考虑多方面的因素，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费等各种费用，若经鉴定构成伤残的还需根据伤残等级支付相应的伤残赔偿金。我国《侵权责任法》规定身体受到伤害可以请求精神赔偿，针对医疗费和误工费等都能出具明确的依据确定赔偿数额，但精神赔偿数额是很难界定的。在实践之中，不乏有受害人漫天要价，以精神损失费来抬高赔偿数额，这样是对加害人利益的侵害。刑事和解不是对受害人的袒护，而是实事求是，将矛盾消除。所以笔者认为对和解赔偿应该有个最高数额，来限制被害人的无理要求，最高数额应根据被害人的实际损失而定。在此笔者提出一个自己的建议：对于实际损失在五万元以下的案件，最高数额可以定在两倍，高于五万少于十万的，可以定在一点七倍，对于十万元以上的，可以定在一点五倍。刑事和解的赔偿区间就建立在这个最低和最高赔偿之间，但是这个区间应该是根据每个地区的生活水平不同而制定的，必须顺应每个地方的经济水平。
2、明确、强化公检法机关在调解过程中的协调引导功能。法律要增强公检法机关在调解过程中的作用，光是主持是远远不够的。在调解过程中，因被害人掌握着主动权，被告人处于被动的地位，公检法机关应在双方之间适当行使职权，如提醒被害人一方不得提出过高的赔偿数额、提醒被告人积极履行赔偿义务等行为，公平公正地使被告人和被害人在调解过程中保持相等的地位。
在司法实践中，也存在被告人有悔过表现也有赔偿的意愿但被害人因特殊原因不愿接受被告人的经济赔偿这样的问题。这一问题产生的最根本原因还是和解制度给予被害人选择的权利，若被害人选择接受被告人的经济赔偿而与被告人达成和解，那么法院在判刑时会从宽处罚，若被害人不愿接受被告人的经济赔偿双方达不成和解，那么被告人基本上是被判处实刑的。在笔者接触的案件中有两个比较典型的案件，就是属于这种情形。在（2013）台温刑初字第1630号案件中，被害人一方因琐事与被告人岳父发生纠纷，在纠纷过程中被告人将被害人打成了轻伤。后双方在调解过程中即便被告人表态愿赔偿给被害人一方高出其实际经济损失的数额，被害人一方也不愿接受。在（2014）台温刑初字第178号案件中，身为人大代表的被告人在处理工作过程中将被害人打成轻伤，被害人在与被告人调解过程中因怨气难消而坚决不接受被告人的经济赔偿。这两个案件在调解过程中被告人一方都有悔罪态度，也都以积极的态度愿意赔偿被害人一方的经济损失，但被害人一方铁了心不接受经济赔偿，就是希望被告人一方被判处实刑以解其心头之恨。
这两个被告人最终被判处缓刑，主要有以下三点原因：1、这两起都是冲动型案件，没有事先的预谋，也没有使用凶器等作案工具。被告人在案发后主动归案，如实供述了犯罪事实，表明其对于自己的犯罪行为已有后悔之意，且认罪态度诚恳；2、虽然被害人一方不愿意接受被告人的经济赔偿，但被告人积极主动地向法院预交了赔偿款并书面承诺经法院判决生效后即由法院支付给被害人，其行为表明其积极赔偿被害人一方的经济损失的诚意。3、从社会反响来说，法院在处理这两个案件过程中，当地各界普遍认为，鉴于被告人一方已深刻认识本身错误、认罪并积极赔偿被害人损失等表现，请法院给其一个改过自新的机会，判处缓刑对其同样能起到惩罚和教育的作用。
两被告人被判处缓刑后，被害人一方对法院的判罚并无较大异议，并在案件生效后到法院领取了被告人之前交付的赔偿款。从化解社会矛盾的角度来说，判处被告人缓刑不仅给了被告人一次改过自新的机会，也弥补了被害人一方的经济损失，而如果不判处缓刑，虽然被害人一方的怨气能消除，但被告人却要忍受牢狱之灾，并不能很好地化解社会矛盾。
以上两个问题在故意伤害致人轻伤案件的赔偿过程中表现得比较突出，对审理案件有直接影响。目前法律的规定并不能很好地解决这两个存在的问题，导致这两个问题一直存在并带来一系列负面的影响。针对这两个突出问题，笔者分析了其存在的原因并根据该原因提出了一些自己的看法和建议，希望对于解决故意伤害致人轻伤案件在司法实践中的赔偿问题能起到抛砖引玉的作用。
注释：
①朱丽清：《试探析我国的刑事和解制度--以故意伤害致轻伤案件的和解为例》
②刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
③陈光中教授、葛琳：《刑事和解初探》载《中国法学》2006年第5期第3页。
④向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。
⑤黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第78页。
⑥朱丽清著：试探析我国的刑事和解制度--以故意伤害致轻伤案件的和解为例
参考文献：
[1]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第710页。
[2]刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
[3]陈光中教授、葛琳：《刑事和解初探》载《中国法学》2006年第5期第3页。
[4]向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。
[5]黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版。
[6]蔡鸿铭，《从有害正义到无害正义--和谐语境下的刑事和解制度之构建》，载于法律图书馆网。
[7]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，载《中国法学》2006年第5期。
篇7
[关键词]质量工程 问题 集成式发展
[中图分类号]G640 [文献标识码]A [文章编号]1005－5843(2012)02－0127－03
质量工程是“高等学校本科教学质量与教学改革工程”的简称，自2007年实施以来，在深化本科教学改革、全面提高教学质量方面发挥了积极的引领作用，是“十一五”期间高等教育领域具有重大影响的改革措施。但也必须看到，以项目建设为出发点的思路，暴露出了一些不足，使质量工程的示范引领作用受到了限制。笔者根据多年从事高校教学管理，特别是质量工程管理的经验，对质量工程建设存在的主要问题进行了梳理，并就新一轮质量工程的建设提出建议。
一、质量工程建设存在的主要问题
1 重项目申报，轻项目建设
质量工程建设初期，各高校对质量工程项目非常重视，工作认真踏实，成效比较显著。随着质量工程项目在高校影响力的增强以及标志性特性的显现，部分学校出现功利性倾向。为使项目申报成功，专门组织人员对项目进行打造、包装，在人员结构上进行调整，在科研和教研成果上进行组合，使整个申报队伍的结构、成果尽可能地符合申报要求，这样的项目一旦申报成功，由于后续建设跟不上，往往造成项目进展停滞甚至瘫痪，建设工作无法进行。另一方面，对于那些确实具有实力获得立项的项目而言，通过3～5年的建设应达到什么样的效果才能符合建设要求，大家心中并不清楚。由于目前质量工程项目只有评审指标，没有最终完成期限的指标，使得质量工程项目失去了后续发展的方向，最终造成质量工程项目日常管理不善或轻视项目建设等现象。
2 单一项目建设的方式削弱了质量工程的整体性与效果
质量工程是国家为提高本科教学质量而实施的一项重要改革，根据教育部、财政部《关于实施高等学校本科教学质量与教学改革工程的意见》精神，质量工程的建设以特色专业、精品课程、万种新教材、实验教学示范中心、人才培养模式创新实验区、教学团队等项目来实施，这样的思路本无过错，但数量的累积比质量的变化更易显现，使本为提高教学质量设立的质量工程演变成为项目数竞争的数量工程。那些在科研和教研方面有着明显优势的重点大学，在国家级、省级质量工程立项中占尽优势，而数量众多的一般大学特别是省属地方院校明显处于劣势，只能凌乱地填补一些数量空白，即便通过多年的努力也很难实现由量变到质变的转化，要想全面提高本科教学质量显然是很难的。从内容来看，质量工程所建设的内容不是各自独立的，而是相互关联而构成一个系统，项目是其中的子系统。按照系统论的观点，整体具有不同于各个要素的系统质或新功能，具有非加和性，也就是说，每个项目的最优并不能达到整体效果的最优。事实上，现有的质量工程是以项目制运行的，项目的负责人只负责本项目的建设，考虑的最高目标恰恰是项目的最优，质量工程整体的效果不在其考虑的范畴，使项目与项目之间各自为政，本身具有紧密关系的质量工程内容被人为地分割，无法形成合力，从而削弱了质量工程的整体性，影响了质量工程建设的最终效果。
3某些项目评审指标描述模糊，对评审结果的客观、公正造成潜在影响
质量工程项目自实施以来，国家即制定了各个项目的评审指标，用于国家级项目的评审，各省也根据国家的标准制定了本省的评审指标，对于质量工程项目建设起到了引导作用。但从已实施的评审指标来看，各项目的评审指标有较多定性描述，且描述较为模糊，在评审过程中难免出现主观理解偏差，使评审结果出现差异。如《精品课程建设评审指标》中关于“课程内容”的评估标准有“本课程与相关课程内容关系处理得当”，“教学内容组织与安排”的评估标准中有“教书育人效果明显”，《教学团队评审指标》中“教师培养”指标的评审标准有“指导和激励中青年教师提高专业素质和业务水平的措施科学、合理”等模糊描述。这样的描述还有很多，评审时，评审人对“效果显著”、“科学、合理”等词句的认定标准直接关系到评审结果，影响到评审的公正，也为各种项目评审的人为操作预留了空间。
二、新一轮质量工程的集成式发展
“十二五”期间质量工程应如何发展是我们必需要认真思考的问题，不论是教育主管部门还是高校都应该总结“十一五”期间质量工程建设的经验与教训，认真透析质量工程建设的内涵，理清各项目之间的关系和层次，将项目作为子系统，集成到质量工程这个大的系统中，构建质量工程项目的集成体系，以集成式发展的思路开展新一轮质量工程建设。
1 确立质量工程项目的集成体系
在过去的发展过程中，质量工程以项目方式推行，所有的项目在一个平面展开，项目与项目之间的内在关系没有得到足够的重视，相互依托的层次也没有形成，项目建设更多考虑的是项目本身，而不是该项目在质量工程中所处的位置以及对质量工程整体建设的作用，很难将各个项目整合到一条发展的主线上形成合力。在评价质量工程的效果时，无法用一个有效的载体来对质量工程建设的整体效果进行评价，只能根据项目数量的多少进行排列，导致发展的最终目标不明确。因此，在新一轮质量工程建设中，首先要认识到质量工程是一个大的系统工程，由相关的项目(子系统)集合而成，项目之间是相互关联相互促进的，所有项目应集成到系统中形成体系，系统内项目之间有层次和结构，相互依托，每一个项目的建设不仅为项目本身服务，同时也为其他项目的申报或发展服务，以此达到一个或多个优势学科的形成，最终实现教学质量的全面提高。笔者认为，一个或多个优势学科的形成是新一轮质量工程的目标，它可以体现各个项目集成发展后的整体效果，是质量工程建设成效的载体，应该将其作为质量工程建设的新内容纳入质量工程体系，使质量工程不再是过去那种简单的数量堆积，而是为形成优势学科开展的有选择、有目的的系统建设工作。为使新一轮质量工程建没能有明确的发展目标，笔者以全面提高教学质量为最终目标，以优势学科的形成为载体，从课程建设入手，分析了质量工程各项目的内在关系，构建了质量工程项目的集成体系(见图1)。
2 集成申报，分类评审
在现有评审指标中，精品课程作为质量工程的基础，在特色专业、教学团队、人才培养创新实验区的评审指标中都有体现，但这种体现只是得分项目，也就是说有精品课程可得分，没有不得分，是否有精品课程作为基础对于上一级项目评审的意义不大，其结果势必造成对课程建设的不重视，也难以将课程与其他项目联合做大做强。集成申报是将精品课程作为上级项目的必要条件，精品课程的门数以及课程性质将对上一级项目的申报起着决定作用，这样高校在申报精品课程时就会认真对待，以优势(特色)
学科的形成为目标，认真思考申报精品课程的学科所在及这个学科的后续发展能力、有没有培育的希望与价值等，避免申报时的随意性以及拼凑申报等现象。此外，还应将教学团队作为特色专业建设的必要条件，将特色专业作为人才培养创新实验区的必要条件。通过层层引导，使高校清楚教学工作必需从最基础的课程建设抓起，只有课程质量和数量并举才能为其他项目争取更多机会。因此，学校应沉下心来思考课程发展，仔细分析课程发展的方向，在已有的资源中发掘、培育突破口，通过实实在在的工作，使新一轮质量工程不再是各个高校数量比拼的面子工程，而是根植于课程，以促进教学团队培育、形成专业特色为主线的教学质量工程。
目前已建质量工程项目的评审，主要是采取分级评审的方式，即国家级由教育部组织评审，省级由各省教育厅组织评审。由于我国高校发展层次有着明显的差异，重点大学特别是“211”大学，在学校发展上得到了国家的大力支持与大量财政投入，其发展的水平远远高于一般省属高校，现有省级评审方式使“211”大学在各省内具有绝对优势，削弱了一般省属高校开展质量工程建设的愿望，长此以往，不利于“211”大学的发展，也背离了质量工程建设的初衷。分类评审是将“211”大学统一到国家层面，由教育部统一组织质量工程的评审，使立项项目为我国高等教育整体发展起到示范、引领作用。各省负责本省一般重点大学和省属普通高校质量工程项目的评审，评审时按类进行，建设效果显著的质量工程项目可申报到教育部与“211”大学竞争国家级项目。
3 师资队伍是实现集成式发展的关键
在质量工程集成式发展的体系中，精品课程、教学团队和特色专业项目作为整个体系的支撑和主干，对体系建设起着重要作用。师资队伍作为核心，贯穿这些项目建设的始终，是建设的关键因素，抓好了队伍建设，就抓住了质量工程建设的主体，质量工程的集成发展就有可能实现。
在集成式发展的思路下，高校在选择申报精品课程时，不仅要考虑这门课程负责人的水平、能力以及课程内容的先进性，还要考虑这门课程现有教师队伍的水平，这样才能在课程负责人的带领下快速形成一支高水平的课程教学队伍，所以精品课程的建设过程是形成一流师资队伍的过程，也是培育优秀教学团队的过程，精品课程的建设可为教学团队以及其他项目申报打下良好的基础。
教学团队建设本质上是队伍建设，教师队伍由于其工作的性质，组织形式非常松散，首先要将他们组合到一个团队中，提供一个具有吸引力的平台，让他们在这个平台中有共同的愿景和奋斗目标，精品课程就起着这样的作用。由于有精品课程作为平台，使平台内人员的业务具有关联性，在研讨教学大纲、教学方法等教学改革活动中有共同的语言，从而达到取长补短、共同提高的目的，为教学团队的形成提供了保障。其次，为发挥精品课程的辐射带动作用，将与精品课程相近或相关的课程组合形成课程群，产生基于课程群的教学团队。团队中一课多人、一人多课，每个人都可以找到讨论的课程内容，多门课程的教学打破了课程原有的壁垒，使课程内容协调、融合和精简成为可能，那些有能力的教师在团队中相互交流和学习，脱颖而出快速成长。教学团队，特别是基于课程群的教学团队为教师队伍的建设提供了有力的条件，成为教学骨干培养的有效载体，团队成员的教学能力和学术水平的提升，为新的精品课程的申报催生了增长点，进一步促进了教学团队的发展。如太原理工大学以“智能控制基础”精品课程促进教学团队的建设，使教学队伍由最初的课程负责人1人发展到8人，形成了一支结构合理、学术水平高、责任心强、年轻化的教学团队，博士化率达到70％；国防科学技术大学以国家级精品课程“计算机硬件技术基础”为示范，将该门课程建设的理念推广到课程群中，创建了“计算机硬件技术与控制系列课程组”国家级教学团队，团队本着“立足原有、增强底蕴、依托团队、优化结构”的原则，通过实施教师培养和继续教育计划，提高团队成员的学术水平和教学水平，新增了“自动控制原理”和“计算机控制技术”2门精品课程。
高素质的师资队伍是特色专业的关键和核心。教学计划的执行、人才的培养、课程改革的实施、教材教案的编写、实验实践的指导都需要教师的参与，教师的水平和能力直接影响到专业的建设水平。特色则体现为“人无我有、人有我优”，涉及到人才培养方案的改革力度和创新程度、课程教学内容的先进性和科学性、专业人才培养与社会生产实践结合的推进程度等因素，教学团队在师资队伍建设中的成效对“人有我优”起着决定作用。如华北水利水电学院土木工程专业结构类课程教学团队，以课程体系建设促进了土木工程专业方向建设，不断增强各专业方向的实力，着力于特色专业方向建设；桂林理工大学以高水平教学团队建设支撑了“化学工程与工艺”国家级特色专业等。
综上所述，师资队伍作为集成式发展的关键，是各类项目必不可缺的核心，各个高校只有建设一支高水平有特色的教学师资队伍，才能在质量工程建设中争得发展空间，最终实现学校教学水平和教学质量的提高。
参考文献：
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[2]廖红，基于心理契约的高校教学团队的创建[J]，教育探索，2010，(1)
[3]谢克明，精品课程建设与中青年教师培养探索[J]，太原理工大学学报(社会科学版)，2009，(1)，
[4]邹逢兴等，以国家精品课程带动系列课程建设，催生国家级教学团队，全面提升课程建设水平[J]，高等教育研究学报，2010，(3)
篇8
[论文关键词]非法证据排除；审查主体；审查形式；证明责任；证明标准
非法证据排除规则，是指法庭对于那些以非法手段获取的控方证据排除于法庭之外，拒绝在法庭上使用的规则。该规则于19世纪末20世纪初发源于美国，后来对其他国家的刑事诉讼制度及联合国公约产生了深远的影响。中国改革开放以来，非法证据排除规则得到了确立和发展。2010年7月1日，最高人民法院等五部门联合的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）生效，标志着我国非法证据排除规则的确立。2012年新修改的《刑事诉讼法》继承和发展了《非法证据排除规定》的内容。据此，我国在立法和司法解释层面确立了非法证据排除规则。但实际成效欠佳。其中自身相关程序规定特别是审查程序的缺失或不可操作性是造成上述结果的重要因素之一。
一、审查主体：预审法官或庭审法官
美国的刑事司法体制采取的是一种实体性裁判与程序性裁判严格分离的“二元式结构”，即法官负责法律适用问题的裁判，陪审团则享有对事实问题的裁断权，而且实体性裁判与程序性裁判是在独立且分离的诉讼阶段完成的。非法证据排除涉及复杂的法律适用问题，只有法官有权决定启动非法证据排除的听证程序。非法证据排除的核心思想在于保证陪审团的心证不受非法证据的污染。在这种“二元式的结构”下，陪审团能够远离非法证据，事实裁判者的心证在程序上得到保护。
我国的刑事司法体制主要移植于大陆法系国家的职权主义模式，因此，采取的是与“二元式结构”相对应的“一元式结构”，即法官既是法律适用问题的裁判者，又是实体问题的裁断者，实体性裁判与程序性裁判重合。在这种司法体制下，法官的心证很难不受非法证据的污染。因为，根据新《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”第一百八十一条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”因此，在庭审前的准备阶段，法官早已查阅过检控方移送的所有证据材料，并据此决定是否开庭审理，其中检控方移送的证据材料中就可能包括已被非法行为污染的证据。
为保护庭审法官的心证不受非法证据的污染，有学者提出我国应当建立预审法官制度，使所有的程序性争议集中在实体性裁判做出前解决，由不同的法官做出裁判。但这种思路似乎也不可行，理由如下：
第一，现实中不可能所有的程序性争议都可以在庭审前解决。就非法证据排除来说，由于各种主客观因素，被告人只能在庭审过程中提出排除申请。从权利救济角度出发，我们也应该在庭审过程中做出补救。
第二，在我国现行司法审判制度下，特别是审判委员会享有最终决定权的情况下，预审法官制度对于保护庭审法官心证效果不明显。
综上，结合我国现行的司法体制和司法实践，由庭审法官审查证据的可采性就成了无奈的选择。由庭审法官，这一事实裁判者与程序裁判者的同一体来解决非法证据问题，本身就与非法证据排除规则设立的本意背道而驰。可以说是在实际运行上否弃了非法证据排除程序存在的意义。但这也是“一元式结构”下的庭审程序所集体面临的尴尬。既然这一矛盾是由司法体制本身造成的，当前我们也不可能为此从司法体制上做出改变以迎合非法证据排除制度。因此，当前我们只能在提高判决的说理性，使法官的心证尽可能公开上下工夫，通过规范法官的心证，从而尽可能达到非法证据排除本身追求的保障人权、维护司法公正的目的。
二、审查形式：独立程序或合并程序
如前所述，美国“二元式结构”下，非法证据排除的审查形式非常明确，即实体性裁判与程序性裁判是在独立且分离的诉讼阶段完成的。我国相关法律和司法解释对此没有予以正确定位，从而导致审判人员在适用过程中莫衷一是。学界对于《非法证据排除规定》中规定的非法证据排除的审查形式有两种理解：一种观点认为应当将该程序定位于“审判中的审判”程序，亦即非法证据排除程序是独立于整个审判程序之外对证据非法和证据排除问题进行审理的专门性程序……另一种观点认为，非法证据排除程序只是审判程序的组成部分，当在庭审过程中出现非法证据时，法官有权启动对非法证据的调查程序。笔者支持第一种观点，认为美国的经验制度值得我们部分借鉴，即我国的非法证据排除程序应适用独立的听证程序予以审查。
（一）我国适用独立程序审查的必要性分析
第一，有利于审判人员将庭审目标集中于定罪和量刑上。如果将非法证据排除等程序问题也放到庭审程序中解决，会导致庭审程序非常的臃肿，而且庭审目标分散后，将导致庭审程序的混乱无序。因为不同的程序其程序性质、证据规则、证明责任等都是互不相容的。
第二，更符合正当程序的要求。非法证据排除程序也应具备正当程序的基本构造。非法证据排除程序启动后法律应赋予控辩双方平等且充分地举证、质证、辩论等程序性权利，并在程序结束时作出证据是否排除的裁定。因此，独立的专门性程序更符合正当程序的基本要求，法官的裁判也更让人信服。
第三，有利于震慑法律实施官员这一非法证据排除目的的实现。非法证据排除规则的目的不是为了保障证据的可靠性，而是为了震慑法律实施官员的非法行为。虽然，我国“一元式结构”的庭审程序无法保障审判人员的心证不受非法证据的污染，但我们起码可以通过独立的听证程序这一专门的“仪式”强化法律实施官员非法证据排除的意识，从而预防将来的非法行为。
（二）我国适用独立程序审查的可行性分析
第一，对于依审前动议启动的非法证据排除程序，庭审前的准备程序为适用独立听证程序审查非法证据提供了时空条件。新《刑事诉讼法》第一百八十二条新增加了开庭前的准备程序，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对非法证据排除问题，了解情况，听取意见。无论是依职权启动模式还是依申请启动模式，独立的非法证据排除听证程序完全可以作为庭审前准备程序的一个组成部分，并将非法证据的排除问题在庭审前审查完毕。
第二，对于依临时动议启动的非法证据排除程序，则应对临时动议提出的时间、条件等进行严格的限制，这样使当事人及其辩护人、诉讼人尽可能的在庭审前的准备阶段提出排除动议，这样临时动议的数量就个案来说将可以大大减少，从而保证庭审的完整性和延续性。对于庭审中提出的临时动议，审判人员应当休庭并做审查，根据案件的实际情况进行处理：如果决定启动非法证据排除程序的，则先对非法证据有关问题进行听证，在解决非法证据排除以后再对案件进行审理，这样能尽可能地避免庭审程序的混乱，并为相关当事方提供充足的准备时间。如果认为不需要启动的，则应作出不启动非法证据排除程序的决定书，并予以说明理由，然后再对案件进行审理。
三、证明责任与证明标准：控辩双方的权衡与博弈
（一）证明责任的分配
关于非法证据排除证明责任的分配，我国《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》实行举证责任倒置，即不区分证据的种类将证明责任统一分配给控方，控方需要提供证据证明取证行为的合法性，承担结果意义上的证明责任。考虑到刑事诉讼中当事人及其辩护人、诉讼人实际的诉讼地位、诉讼权利以及取证能力等诸多因素，特别是我国当前侦查程序还呈现较大的封闭性和非对抗性，如若要求辩护方承担完全的证明责任实在是强人所难。同时，基于我国侦查机关搜查行为不由法院签发搜查令等现实考虑，故证据合法性的证明责任全部由检控方承担具有合理性。
（二）证明标准
非法证据排除程序的证明标准是指，在证明过程完成之后，法官对证据合法性形成心证时衡量该心证是否仍处于真伪不明的状态，是否需要适用证明责任的规范作出对控方不利的裁判时的标准。即控方在证明指控证据合法性过程中需要证明到何种程度的标准。
我国《非法证据排除规定》第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。该规定关于检控方证明证据合法性采用的是“确实、充分”的证明标准。根据新《刑事诉讼法》第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。从该条可以看出，确实、充分的标准比排除合理怀疑的标准更为严格。
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论文关键词 暂予监外执行 检察执行监督 检察监督
暂予监外执行是指在刑罚执行过程中对于不宜继续采用监禁措施的罪犯所采取的一种变通举措，这既是法律温和性的体现，也是轻刑化趋势下所产生的制度设计。这种以人权保障为初衷的制度在运行时却被作为逃避承担刑罚惩处的工具，成为了司法腐败滋生的温床，如不加以治理，不仅会影响法律的权威性，让司法体制丧失公信力，更会延缓我国法治进程。2014年最高人民检察院开展的全国减刑假释暂予监外执行专项检查活动，以及2014年10月24日印发的《暂予监外执行规定》（以下简称《规定》）正是对这一司法腐败现象的“拨乱反正”。从专项检查活动开展的成果看，是卓有成效的，但也说明了这一腐败问题的严重性 。仅仅依靠事后不定期的“突击纠正”行为是不足以防止腐败发生的，“阳光是腐败的天敌” ，检察机关只有充分发挥法律监督的职能优势，通过创新监督方式、扩展监督领域、延伸监督环节才能堵塞制度漏洞，让腐败没有滋生的土壤。
一、现有监督方式的深层挖掘
（一）提高监督的透明度，加大检务公开力度
检察信息化建设是检察监督工作向纵深发展的有效保证。《暂予监外执行规定》第十四条规定：“暂予监外执行决定书应当上网公开”，但是这仅限于执行的终结性文书的公开，检察监督工作在这一方面如何体现则没有明确的规定。笔者认为应该以检察机关统一业务软件的应用为契机，将检察机关对罪犯被监外执行决定的审核意见书纳入上网公开文书的范围。因现在并没有统一性的文书格式，这需要最高人民检察院在充分调研的基础上统一的制式文书模板，这样通过将相关法律文书上网公开，既增加监督渠道，提高透明度，又提高了司法公信力。
（二）提高监督的时效性，完善同步监督制度
为保证检察机关对暂予监外执行活动监督的时效性，做到同步监督。《人民检察院看守所检察办法》、《人民检察院监狱检察办法》都有所规定 。但是这些规定的做法不够细化，无法体现监督工作如何开展，从而无法保证监督效果。笔者认为应做到以下五个方面：1.与监狱、看守所建立患病罪犯信息通报制度，定期（每月）将罪犯的患病情况、用药治疗情况、病情是否好转、是否需要住院治疗等情况及时向检察机关通报，驻（监）所检察室及时做好登记，为以后的评查监督提供依据。2.审查相关文书。不但要查看被提请暂予监外执行罪犯的病残鉴定和病历材料，还要对审?思?ɑ?沟淖手实暮戏ㄐ浴⒓?ǔ绦虻恼?毙浴⒓?ń峁?氩±?牧系墓亓?砸约坝氡M饩鸵椒段У姆?闲浴?.深入监室实地查看被提请罪犯所病残状况，通过与罪犯本人面对面的观察、询问病情，与同监室其他罪犯谈话了解病情及日常表现，此外还要查看被提请人的看病用药记录。4.列席保外就医监狱（看守所）评审会议，听取管教民警对被提请罪犯病情的汇报，拟暂予监外执行的原因分析，如继续羁押会产生的后果，对相关情况进行记录汇总成为得出审查意见的依据。5.与拟暂予监外执行罪犯住所地社区矫正机构联系，了解罪犯是否有能力满足规定的监管条件。
（三）提高监督的科学性，建立“双审制”及上级院复核制
根据《刑事诉讼法》规定对于提请暂予监外执行的罪犯的监督由监所检察部门负责。正如上文论述由于专业知识的原因检察监督停留在形式审查的层面，实质审查不足的问题，因此只有保证技术支持、对其中的伤残鉴定进行专业监督检察才能保证监督的实效。笔者认为监所检察部门在接到监狱（看守所）提交的拟提请监外执行罪犯的相关鉴定意见病历材料后，应该及时复印移交本院技术部门进行审核，同时还要提交上级院的技术部门进行复核，由上级院拿出审核意见作为监所检察部门作出监督结论的依据。该项举措在侦查监督和公诉办理相应刑事案件时对伤情鉴定的由上级院复核的做法如出一辙，监所检察部门可以参照相应的规定做法办理。
二、新的监督方式的开辟
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关键词：取得时效；消灭时效；制度设计；完善
一、目前我国民法时效制度的缺陷
（一）从价值理念角度看，需加强对私权的尊重
作为民法制度中比较重要的一种，时效制度与当事人和社会公众利益息息相关。通过时效的发展分析发现，时效的公益价值才是人们所关注的重点，私权则往往得不到足够的尊重。在《民法通则》第135条、136条中，前者规定的普通时效期间是2年，为世界上最短的；后者则规定了短期时效为1年。这些均体现为对私权的不重视[1]。在这些制度中，对民事权利主体的要求极其严苛，对时效的公益价值则推崇甚重。民事主体个人权益失去了应得的保护与尊重，这明显与民法的权利本位精神相悖。对于社会公益和民事主体来说，时效制度应对两方面的权益进行平衡，推动社会公平公正。
（二）从立法角度看，立法体例过于单一
受前苏联立法模式的历史影响，我国民法的立法体例过于单一。在我国《民法通则》中，仅在时效制度方面就诉讼时效制度做出了规定。直至当前，我国依然没有将取得时效制度引入民法体系中。在市场经济快速发展、法制现代化进程也不断加快的形势下，立法体例的单一性已不能满足社会与经济发展的需求，已经逐渐落后于时代，具体表现为事实状态与民事主体权益难以有效统一，同时权利归属也得不到明确规定，纠纷解决工作难以开展。我国民法时效制度的单一立法模式决定了其先天不足的特性。
（三）从具体内容角度看，具有不确定性
通过比较法来对具体内容进行考察，目前我国时效制度中部分具体制度设计尚有缺陷，如条文规定较为模糊、立法技术较低、司法实务不具备较强的操作性，进而引起司法实践中忽视客观因素而单凭主观臆断、人们发生理解分歧等现象。
二、完善民法时效制度的措施
（一）引入取得时效制度
1．引入取得时效制度对促进我国民法体系的统一与和谐极为有利。诉讼时效和取得实效是互相依存、互相配合的，同时又单独发挥作用，各自独立。新权利人的权益可以通过取得时效制度得以圆满实现，事实与法律也最终得以统一与和谐。首先，将取得时效制度引入我国民法体系中，较好地弥补了以构建权利为中心的民主法制的缺陷；其次，形式主义制度所滋生出的各种弊端能够得以有效矫正；通过取得时效制度的建立，民法制度立法体例的完善、所有权取得制度的优化，物权制度与取得时效制度得以有效协调，对民法体系的统一与和谐具有积极意义。2．取得时效制度对于产权归属的确定具有积极意义，对现实生活中的产权纠纷问题也能及时且高效地予以解决。在实际生活中，大量产权不清的现象都源于不健全的法律制度，具体表现为不动产登记制度尚未完善，现实生活中动产的归属权问题也难以通过动产的善意取得制度得以有效解决。因此，取得时效制度对于产权纠纷的解决、产权归属的确定和市场经济秩序的稳定有着极为重要的意义。3．取得时效制度有利于国家对涉外经济关系作出合理调整，扩大对外贸易规模，促进经济合作与交流。随着全球经济一体化进程的不断深入，世界经济体之间的交流日渐繁多，涉外经济中各类纠纷问题也随之出现[2]。其中以所有权的变更、取得与消灭等方面产生的纠纷问题增加最多。在全球经济一体化的趋势下，在引入取得时效制度时应注意接轨与兼容的问题，我国应顺应世界立法趋势，将取得时效制度引入民法体系中，对保护公民私有财产、保护企业合法权益、合理对涉外经济关系进行调整、维护国家权益意义重大。
（二）从立法技术角度为消灭时效正名
诉讼时效出自对前苏联立法模式的借鉴中，其一直在我国民事立法中存续。笔者将对其原因进行分析与阐述：1．在内涵与外延方面，“消灭时效”与“诉讼时效”并不相同。从广义上来说，“消灭时效”包含了诉讼时效以及他物权人因时效经过而失去他物权的情况[3]。有部分观点认为“诉讼时效”即“消灭时效”，这是不合理且不科学的。2．“时效”和“诉讼”两者之间的搭配缺乏逻辑性，时效于诉讼中存在的同时，还适用于诉讼外、调节和仲裁等情况。“诉讼”仅仅对程序法意义的功能进行强调，而非其字面本意。“诉讼”与“时效”配搭，不仅会导致语义的误解，立法者设立时效制度的意图也难以得到表达[4]。3．目前，对于时效立法，世界上不少国家和地区都采用了“消灭时效”称谓予以代替，为便于国际合作与交流，我国也采用了这个概念。
（三）从制度设计角度对现有诉讼时效制度予以完善
1．从诉讼时效的客体角度（1）在我国未来的民法典中，建议应就请求权作为诉讼时效客体进行明确规定。（2）为实现权利人权益和社会公共利益的保护，反映良好的社会秩序，部分请求权应不适用于诉讼时效。如国有财产中非经营和非专有性质部分的保护请求权、个人人身权益中非财产性质的请求权、已纳入登记制度的物权请求权等。此类请求权皆不适用于诉讼时效[5]。2．从诉讼时效的期限方面（1）普通诉讼时效的期限应相应延长。与国际上其他国家与地区相比，我国关于普通诉讼时效的期间规定过低，例如意大利的10年、法国的30年、我国澳门与台湾地区的15年等等均远高于我国2年的诉讼时效期间。这种规定不仅无法完全实现对权利人权益的保护，更不利于维护社会秩序的稳定，甚至在某些方面与时效制度的功能相悖。依据国内法律的相关规定，诉讼时效在涉外合同方面为4年，而在环境侵权方面则缩短为3年，同样作为债权，两者却受到不同程度的保护，这是对民法平等原则精神的违背。（2）在特别诉讼时效期间，应对相关事由进行重新定位与区别性地规定。（3）客观起算点应为诉讼时效期间的起算点。我国《民法通则》中，基于主观主义标准来规定诉讼时效期间的起算。其规定诉讼时效期间的起算点为“自知道或理应知道权利遭受侵害之日起”[6]。在这里，“知道”与“应当知道”均为主观方面的判断，并无硬性的规则可遵循，两者区别在于前者为确定的主观状态，后者则为推断的主观状态，相同之处则为难以做出有效举证，导致其在司法实务中操作性较差。因此，应从我国司法实践现状出发，以权利得以行使之日起作为诉讼时效期间的客观起算点。3．从诉讼时效障碍方面对诉讼时效制度完善的考量应从诉讼时效中止制度的角度进行。在我国未来的民法典中，应从中止事由和中止期间对诉讼时效制度的设计进行考虑和完善。应积极借鉴世界上较为先进的立法模式，如《德国民法典》等，进而在我国以时效不完成制度来替代诉讼时效中止制度[7]。也就是说在终止法定不完成的事由后，在一定期间内权利人的诉讼时效期间不完成，在利用此不完成期间的情况下行使权利，以中断时效。
（四）从延长诉讼时效方面来完善诉讼时效制度
依据对我国《民法通则》第137条规定的理解，诉讼时效期间的起算点应以知道或者理应知道权利遭到侵害时为准，但人民法院对于诉讼时效自计算日起大于20年的情况将不予保护。若属特殊情况，其诉讼时效期间可相应顺延。在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第175条中，最高人民法院做出了明确规定：对于2年的普通时效期间、1年的特殊时效期间、20年最长诉讼时效期间都可以相应延长。时效期间的延长在相关司法解释与民法通则中的解释与规定均为不合理。因此，关于诉讼时效期间延长的规定应建议取消，理由有二：首先，《民法通则》第137条有明确规定，针对特殊情况，人民法院对诉讼时效期间可相应顺延。这是不科学的，因为现实中对于特殊情况的界定极其模糊，在司法实务中难以精确把握。法官容易因此做出主观臆断。相关规定的不具体、不详细容易导致滥用权力、等现象的出现。其次，普通时效期间与特殊时效期间的起算点是相同的，均为自权利人的权利遭到侵害被知道或应当被知道之日起起算，兼有时效中断和中止的相关规定，对权利人的权益予以充分考虑[8]。对于最长时效期间来说，因其具有相对较长的年限，因此关于最长时效期间并无中断或中止的规定，时效制度最重要的功能是实现对社会秩序的维持和社会公共利益的维护，原则上来说时效期间不可随意变更。
三、结语
笔者在文中对时效制度的基本理论及立法现状进行分析探讨，指出其不足之处并提出相应的完善措施，推进我国时效制度向合理、高效方向发展，使其逐渐形成一个科学的、切合我国国情现状的时效制度结构体系，促进社会稳定、和谐发展。
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