民商法制度论文范文
时间：2023-04-12 15:15:24
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【关键词】高科技时代；民商法；创新
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-110-01
高科技时代的到来改善了诸多领域与行业的内部结构与外部实施，民商法作为经济领域内约束行为的法律文献也难以避免的要进行创新与完善。在这个问题上，民商法要始终以一颗开放、谨慎的心态去面对发生的新问题，将发现的新问题及时分析并采取有效的解决措施予以消除。高科技时代背景下民商法的创新要坚持传统民商法平等自治、全面具体的基本原则，同时还要添加进重视生产与安全的原则。本论文将通过对现阶段民商法的现状进行分析，提出高科技时代背景下民商法的创新措施。
一、现阶段民商法发展现状
民商法是由民法和商法两部分组成的，民法是在上世纪50年代设立的，商法是在上世纪70年代设立的，两者共同构成了民商法的主要内容，在维护经济发展方面发挥了巨大作用。我们将分开介绍两者的发展现状。
（一）民法的发展现状
民法自上世纪50年代设立以来，在推动我国商业贸易、经济发展方面发挥了极大推动作用。在经历了半个多世纪的发展后，民法取得了举世瞩目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律体系已经发展成为具有一定规模，涵盖各种民商关系与行为的健全法律文献。同时，随着社会的不断进步，民法也在不断的完善与壮大，将各种新兴民商关系行为及时记录在案，切实的做到有据可查。其二，我国制定的民法可以基本反映市场经济需求的情况。我们在新制定的或者修改以前制定的法规中都充分考虑了市场经济需求因素。我国民法虽然具有很多优点，但在现阶段也存在这明显的缺陷。其一，现阶段的民法缺少成型的文献---民法典。另外，现阶段的民法在内容上也存在缺少协调性、趋向行政化、过于形式化等问题，这都是我们需要解决与完善的。
（二）商法的发展现状
上世纪70年代，随着改革开放浪潮的不断推进，我国的商业贸易行为激增，商法在这个时期应运而生。商法的出现是为了约束商业关系与行为，提供一个良好的贸易环境与经济秩序。我国的商法制定的较晚，现阶段还处在起步阶段，还具备很大的发展与完善空间。从整体上看，现阶段的商法具有以下特点：其一，政府干预过大。在商法的制定与颁布方面，政府干预力度过大。这使得商法体现出明显的公共利益与领导阶层意愿。其二，商法内容存在明显不足。我国商法内容上的制定受各种因素的影响存在理论基础薄弱、法律制度不健全等问题。
二、高科技时代背景下民商法的创新
（一）扩大调整对象
在高科技时代背景下，民商法的调整对象由现实中的经济实体逐渐遍及网络、新闻等领域内的虚拟主体。要想对切实有效的对各类经济主体进行调整，民商法就要逐渐扩大自身的调整对象范围，既包括现实主体也包括虚拟主体。承认网络等领域中的虚拟主体是民商法扩大调整对象范围的创新举措。网络等领域中的虚拟主体已经占据了经济主体的半壁江山，是现实经济主体在网络领域的另一表现方式，并且包含着大量的经济数据与关系，我们不得不对这个问题给与足够的重视与关注。除此之外，民商法调整对象的扩大不要局限于虚拟主体，经济数据、经济关系、利益冲突、盈利方式都是我们需要调整与控制的问题。
（二）改革制度
调整对象的改变势必会带来制度的改变，民商法在扩大调整对象范围时也要对相应的制度进行改革与完善。虽然在网络等虚拟领域内的人由实际的“个体人”转变为“电子人”，但也要接受民商法的管理与控制。为了有效的消除“个体人”与“电子人”在问题上的差异，民商法要制定相关的法律规定来解决。我们在实际工作中，可以为每一个“电子人”设计一个唯一的身份标识，从而承担相应的民法责任与义务。通过上述措施不仅可以利于民商法的实施、追查责任人，还可以切实的保护消费者的合法权益。
（三）扩大法权内容
随着高科技时代的到来，民商法的法权内容也要进行必要的扩大调整。商业贸易当事人和民事调查活动都已发生了显著变化，当事人沟通方式已经突破了传统意义下面对面的沟通方式，虚拟空间无纸化的沟通成为新型高科技沟通方式。传统意义下民商法的法律原则和法律行为都已发生改变，主要体现在“域名权保护”和“版权保护”、“信息控制权保护”三个方面。我们不得不承认保护网络用户的个人信息安全和基本权益不受侵犯已经成为高科技时代背景下民商法创新的主要举措与任务。
（四）民商法实施原则上的创新
随着高科技时代的到来，我们要对民商法的实施原则进行必要的修改与完善。高科技时代背景下民商法的创新要坚持传统民商法平等自治、全面具体的基本原则，同时还要添加进从平等出发、追求效益与安全的原则。添加从平等处罚的原则可以为经济主体提供一个良好发展的平台，平等的进行协商与享用经济资源。网银支付、个人信息认证、电子交易等方面需要民商法具有追求效益与安全的实施原则。民商法要承担起保护商户与消费者个人信息，交易安全的重任。
三、结语
高科技时代背景下的民商法改革已经到了迫在眉睫的地步，需要全社会共同努力来实现。希望上述内容能对高科技时代背景下的民商法创新起到一定的帮助与推动作用。
参考文献：
[1]蔡广元.当代经济下我国民商法的发展初探[J].现代交际， 2013，6（360）.
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一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
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究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
篇4
关键词：保险学；法学；研究生课程体系
保险学专业的研究生作为高端保险人才，将成为我国未来保险业的主导力量，其专业视野、创新能力等素质将决定未来保险业发展的程度。而这与课程体系的设置密切相关。本文认为，法学，特别是民商法学当中的相关内容应当纳入到各高校保险学专业研究生的课程体系当中，以适应保险学研究和保险业发展的需要，培养具有国际专业视野和较强创新能力的保险高端人才。
一、从学科――宏观层面来看：法学对经济学有重要的补充作用
保险学从属于经济学的范畴，法学对保险学的作用首先体现为法学与经济学的互补性。传统观点认为“经济学主要解决‘如何将蛋糕做得更大’的问题，而法学主要解决‘如何将蛋糕切得更好’的问题”。2001年，我国著名经济学家吴敬琏教授与著名法学家江平教授第一次会面，开始了我国经济学与法学之间的“对话”。两位学界泰斗对经济与法律之间的“结合研究”深有同感，遂于2002年筹备并成立了“上海法律与经济研究所”(该所于2004年迁移至北京，更名为“洪范法律与经济研究所”)。两位教授在随后的多次公开对话中对经济学与法学之间的关系进行了新的解读。吴敬琏教授认为，如果没有法制，仅凭市场经济本身的资源配置，“蛋糕”肯定做不大，甚至会做出“馊蛋糕”；江平教授则认为，如果不顾经济规律而制订法律，这种法律属于“坏”的法律，可能导致形成“坏”的市场，从而直接影响“蛋糕”的大小。因此，效率与公平具有价值效果的一致性：公平可以促进效率，效率也有助于实现更高层次的公平。经济与法律的这种相辅相成的关系对我国高校经济学人才的培养提出了更高的要求。保险学专业作为经济学科的一个分支，以研究如何将保险业的“蛋糕”做大为己任，如果脱离具体的法制环境，所从事的保险学研究工作将毫无意义，依据这种无意义的研究来指导保险企业的经营也不可能实现高“效率”。
本文认为，为了使保险学专业的研究生了解法律的运行对经济运行的影响，应该在课程设置中适当增加“法律经济学”的内容。“法律经济学”是一门位于法学与经济学之间的边缘地带的新学科，经历了从纯粹的法学方法论到法学经济学交叉独立学科的过程。波斯纳将“法律经济学”定位为“法学的经济分析方法”，认为法律经济学是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”。而在这门学科的创始人科斯看来，法律经济学还有另外一个方面的内容：即分析法律系统的运行对经济系统运行的影响。前者的思维路径是以法律为起点，经过经济学分析，最后再回到法律，目的是考量法律是否符合“效率”这一正义价值，以修正现行法律；后者的思维路径是以法律为起点，终点则是经济制度，即研究法律制度如何影响经济活动，以修正现行的经济制度。因此，前者侧重法学意义，后者更侧重经济学意义。作为经济学的重要分支，我国保险学的研究生教育当中应适当增加经济学意义上的法律经济学内容。
二、从课程――中观层面来看：保险法的课程教学离不开民商法学基础
“保险法研究”是多数高校保险学专业研究生的主干课程之一。该课程的教学必须以民商法的相关内容为基础。例如，《保险法》第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益…近亲属”，其中“近亲属”的范围是什么?保险法本身并未加以限定，而民法与刑法等其他法律有不同的规定；又如，《保险法》第三十三条规定“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保”，
其中“无民事行为能力人”也是一个需要以年龄和精神状况作为双重判断标准的民法基本概念；再如，《保险法》第一百一十七条关于“保险人”的规定，需要学生对民事制度中“人”的权利义务有所了解。
同时，保险既是一种经济关系，又是一种法律关系，其法律基础便是保险合同。学生要掌握《保险法》第二章关于保险合同的成立、效力、解除、履行、违约、变更以及保险人与投保人的权利义务等规定，均需要与民法当中《合同法》的相关内容相联系起来学习。此外，保险合同的纠纷也适用民事合同纠纷的法律救济程序。例如，《保险法》第二十六条中规定了保险合同的诉讼时效：作为保险特别法的《海商法》第十三章则规定了十余种可能涉及保险合同履行的诉讼时效，这些时效的计算均应适用民法中关于诉讼时效的中止、中断和延长的规则。
此外，《保险法》的内容除了“保险合同法”，还包括“保险业法”，即调整“保险公司”行为的法律规范，因此保险法的法律渊源还包括《公司法》。正如《保险法》第九十四条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《公司法》的规定”。又如，《保险法》第九十条规定，“保险公司有《破产法》第二条规定情形的……申请重整、和解或者破产清算”。因此，要深入研究保险公司经营、管理方面的问题离不开对公司法、破产法等商法相关内容的学习。
综上，保险法是规范保险合同和保险企业经营、监管的法律，其法律渊源主要是民商法。保险学专业的研究生要真正了解保险法，有必要同时学习民商法的相关内容。反过来说，脱离相关的民商法学基础，不可能进行保险法相关问题的深入研究，研究生已经开设的“保险法研究”课程学习也将难以实现课程设置的目的。
三、从保险标的――微观层面来看：知识产权法的相关内容应作为财产保险学
的重要补充
根据保险标的的不同性质，保险可分为人身保险和财产保险，前者以人的生命、健康作为保险标的，后者以财产及其有关利益作为保险标的。从保险法的现有规定来看，“财产保险”的“财产”指的是动产、不动产；“有关利益”包括积极利益和消极利益，前者指的是被保险人的可得利益(如信用保险)，后者是被保险人可避免的损失(如责任保险)。而作为主要无形财产的知识产权至今没有正式被纳入到我国各大财产保险公司承保的保险标的的范围。保险实务中缺乏“知识产权保险”这一险种，反映在保险学教育当中就是财产保险学的教学内容里缺乏知识产权法的相关知识。本文认为，这恰恰是一个国际专业视野的问题。
在当今这个知识经济时代，知识产权在商业领域扮演着日益重要的角色，而其存在的风险和相应的保护问题也日益为各国立法所重视。尽管当知识产权遭受侵害时，可以通过法律途径寻求救济，但是风险仍然存在。比如诉讼存在着败诉的风险，胜诉后也存在着执行不能的风险。高风险高收益的知识产业如何进行风险管理，
无疑是知识产权权利人所关注的核心问题。20世纪70年代起，知识产权保险制度在西方发达国家应运而生，而其中在美国的发展最为完善。目前，美国保险界顺应知识产权侵权案件愈演愈烈的发展趋势，已经将承保标的从专利侵权逐渐扩展到商标权、著作权与商业秘密等几乎所有类型的知识产权，从而形成了完整意义上的“知识产权保险”。继美国创设了知识产权保险制度之后，在知识产权业比较发达的德国、英国、日本等国家，也紧随其后陆续推出了这一险种，如英国推出的“专利申请保险”、日本推出的“知识产权授权金保险”等等。因此，将财险承保标的扩展到知识产权领域已经是一种国际趋势，折射出了知识产业发展的客观需要和知识经济时代对知识产权保险制度的呼唤。
本文认为，在我国建立知识产权保险制度是可能的，也是必要的。
知识产权符合保险的构成要素要求，因此建立知识产权保险制度是可能的。首先，知识产权存在各种法律风险，且这种风险的发生具有偶然性、程度上具有不确定性，符合“有风险才有保险”这一前提；其次，知识产权的这种风险和对风险管理的需求是普遍存在的，具备保险学上“大数法则”的数量基础：第三，知识产权是法律上承认的财产利益，属于保险法第十二条规定的“可保利益”；第四，知识产权侵权的利益损失在经济上可以计算出价值(例如《专利法》第六十五条关于专利侵权损害赔偿的规定)，属于“可以用货币来衡量”的风险，也符合保险的“损失补偿”这一基本功能。
在我国建立知识产权保险制度也是必要的。～方面，知识产权的维权需要保险的保障。近几年来，我国知识产权诉讼案的数量在急剧增长。据统计，2001年、2002年、2003年全国法院受理的知识产权民事诉讼一审案件分别同比增长8.62％、17.78％、12.61％，其中约80％属于知识产权侵权案件。从侵权赔偿额度来看，知识产权案件的标的额一般远高于普通的民事赔偿案件，相应地，知识产权诉讼程序当中缴纳的案件受理费以及律师费等也远高于普通民事案件。此外，知识产权案件还牵涉到鉴定费、公告费、评估费等其他诉讼费用，如果是涉外知识产权案件，还会涉及国际差旅费、翻译费、国际通讯费等费用。所有这些费用对于当事人来说可能构成难以承担之重，甚至有可能拖垮一些涉诉的中小企业。知识产权保险制度通过由保险人承担诉讼风险的方式，为转嫁被保险人的财务风险提供了保险工具支持，将为我国企业有效地维护和实施知识产权提供经济上的保障。另一方面，我国目前知识产权保险发展严重不足，“财产保险”的无形财产领域亟待开拓。2010年底，信达财产保险公司于推出了国内首款专利保险产品――“专利侵权调查费用保险”，可谓开创了我国知识产权保险事业的先河。但截至目前，知识产权保险的发展进程缓慢：首先表现为险种单一，即仅限于专利的侵权调查费用，而不涉及专利诉讼费用、侵权损失，更未涉及著作权、商标权等其他知识产权；其次表现为多数险企缺乏开发知识产权险种的热情。出现这一现状的根本原因在于我国保险界对知识产权缺乏了解，或者说，保险业目前缺乏了解知识产权的保险人才。因此，在高校保险专业研究生课程体系中增设知识产权法基础课程，有利于培养熟悉知识产权与保险的“两栖”人才，从而开拓财产保险的另外“半壁河山”，有力地促进我国保险业的健康发展。因此，将作为财产保险标的的“财产”范围扩展到包括知识产权在内的无形财产，具有重要的现实意义。
综上，保险学专业的研究生要真正做好保险学研究，需要以一定的法学基础为依托；要真正成为保险业的高端人才，需要对保险法的民商法渊源有所了解；要具备国际视野、开拓无形财产保险领域，需要学习知识产权法律法规。
四、保险学专业研究生课程体系中增加法学内容的具体建议
篇5
关键词：法人行为能力机关代表
在我国现今的民法理论中，在介绍法人基本理论时存在着一个共同的思维倾向，即都是将其自然人作类比，以此试图揭示出这种类似于自然人的民事主体的所具有的独特属性。由此，在我国民法理论中也几乎是形成共识性的观点，即认为法人的行为能力具有三个与自然人的不同特点：法人行为能力与权利能力在享有的时间上的一致性；两者在范围上具有一致性；法人行为能力由机关或代表人实现。[1]但是这种认识随之而来会产生很多相关的问题，如既然法人的权利能力与行为能力在享有时间和范围上具有一致性，那么我们在法人这样一种独特的民事主体身上区分权利能力与行为能力还有无必要；如果前述区分存在具有必要性，那么法人的目的范围对于法人而言，究竟是对其行为能力的限制还是对其行为能力的限制[2]；作为与法人行为能力联系在一起的法人机关与法人的应然关系应该是怎样的，为什么传统民法会产生说和代表说的争论；法人的行为能力问题与人们对于法人的本质认识有无必然的联系。在我国民法典起草过程中，这些问题理所当然的应该为我们所关注.笔者不揣简陋，求教于大方。
一、法人的行为能力与法人本质理论
在大陆法系各国民事立法和理论上对于法人有无行为能力存在着争议。以德国为代表的民法理论认为法人没有行为能力，《德国民法典》第26条规定：“1，社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2，董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”可见，德国民法是将法人的机关看成是法人的人，而根据的类型来判断，这属于法定的范畴，由此我们可以反面推断出立法者是将法人看成无行为能力的。其他大陆法系国家如法国、意大利和奥地利等国的理论通说基本上也是认为法人是不具有行为能力的。[3]英美国家学者也持同样立场。[4]但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”这一立场为我国民法理论所继受，并且在民事立法上也是明文规定了法人具有行为能力的。[5]而日本属于较为特殊的类型，它摇摆于承认与否认之间，在立法和司法实践中都不存在一个明确的答案。[6]各国为什么会对法人的行为能力的存在与否产生如此之大的争议，这主要是源于各国对于法人本质认识的分歧。
传统民法在讨论法人的行为能力时总是将其与法人的本质理论联系在一起，主张法人拟制说必然导致否认法人具有行为能力，而主张法人实在说的观点在必然承认法人享有行为能力。[7]从表面上看，法人本质理论确实决定着人们对于法人是否具有行为能力问题的态度，因为诚如上述学者所言，一般主张拟制说的国家似乎都是采法人无行为能力的立场，而主张实在说的国家一般都是采法人具有行为能力的立场。
但是如果我们从法人的本质理论以及行为能力制度的价值基础的角度去观察，就会发现这两者之间的联系并没有人们想象的那么紧密。如传统学说所言，主张法人实在说的观点认为法人是具有实在意志的，因而可以像一个意思健全的人那样以自己的行为来实现自己的权利和履行自己的义务；而主张拟制说的观点则认为法人是一个纯粹的法律上的拟制的人，自己没有意志与意思能力，类似于无行为能力的自然人或疯子。[8]可见，导致两者认识方面的差异主要原因在于对法人是否具有意志这一方面的分歧。事实上，法人是否具有意志完全是一个价值判断，而不是一个事实问题[9].就事实方面而言，论证法人具有意志是没有任何意义的，而很多学者之所以要论证法人具有意志是为了得到另外的目的，即为了使自己提出的观点有理论上的支持。[10]所以，就拟制说而言它也可以在理论上论证法人具有意志。但是从行为能力的角度而言，论证法人是否具有意志是没有任何意义的。因为行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的，它是为了“保护意思薄弱之人”。[11]所以，笔者认为关于法人行为能力的争议根源于传统民法将法人与自然人作简单类比，将自然人的一切制度简单照搬适用于法人。对于传统民法的这一思维方式，有学者指出它在总体上就与法律的制定原则不符，“法律追求的应该是社会价值的实现，而不是机械的类比技术。”[12]我国台湾学者也指出：“对法人而言，其所谓‘人''''则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格。”[13]鉴于行为能力的特殊的价值诉求，其强调自然人的意志能力和意识能力很容易得到理解，因为只有意识不健全的人才需要特别的保护。但是具体到法人则为了使其具有行为能力是否也有必要为之杜撰一个意志就非常值得怀疑了，因为意志的有无对于法人的行为能力没有必要的存在的价值。对于法人是否需要有行为能力本身是一个立法的价值选择问题，而不是事实判断问题。也就是如有学者所言那样，法人是否需要具有行为能力的问题，人们更应当关注的是立法选择问题而不是抽象的论证。[14]自然人与法人的在行为能力方面的差异更深层次的原因来源于两者的价值基础的差异。自然人人格兼有伦理性与工具性，某种程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性价值，只是人们实现特定目的和价值的手段，两者在存在基础上上有着截然不同的依据和理由。所以，“自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人。”[15]
二、法人是否需要行为能力制度
法人拟制说一直备受批判的原因在于它拒绝承认法人具有行为能力。主张法人具有行为能力的学者认为，“只有具有行为能力的人，才能发出有效的意思表示。……人们之所以想象出法人这种形式，旨在使其有能力与自然人一样，机会均等地参与法律交往和经济交往。既然如此，为何法人不应具备行为能力这一对参与法律交往而言具有本质意义的性质，不免无法理解。”[16]这一论述表面看起来很有道理，但是却经不起推敲。首先，这一观点的立论就是错误的，因为我们已经指出行为能力制度真正的价值是保护认识能力有缺陷的自然人，所以认为只有具有行为能力才能发出有效意思表示从根本上讲是对行为能力制度功能的误解；其次，从实践来看，即使像德国民法中没有承认法人具有行为能力的国家在立法和实践中也没有出现重大的问题。而自以为优越的主张法人具有行为能力的学者自己也承认，在采取法人自己有行为能力时，无法解释为什么法人自己进行行为的同时机构却为其进行行为的矛盾现象。[17]相反，德国民法在不承认法人的行为能力的情况下，采取机关的做法却避免这一矛盾，同时很好的解决了法人交往和内部控制问题。[18]所以，在笔者看来行为能力是仅仅存在于自然人领域的法律概念，在法人领域至今还看不到其真正价值所在，相反还会增加诸多理论上的困惑，如法人的权利能力与行为能力一致，以及目的性限制究竟是行为能力还是权利能力限制等虚假命题。基于行为能力存在的特殊价值，不仅承认法人具有行为能力是多余的，就连在法人领域内谈论行为能力的问题也是没有任何必要的。[19]现代大陆法系的民法理论也确实是沿着这一趋势发展的，如最新的德、日学者在论述法人问题时都有意回避了法人的行为能力问题。[20]所以，“立法是否承认法人的行为能力，其技术性基础不在于实体意思基础，而在于有无必要将个人的行为能力连接构造为法人的行为能力。”[21]因此，主张或者论证法人具有行为能力的学者犯了机械类比的错误，即将适用于自然人的一切制度全盘类推适用于法人，而不考虑法人独特的价值基础，没有认识到法人与自然人的根本区别在于前者仅仅是一种工具性价值，是实现其背后自然人民事主体的价值诉求的工具。
在认识到法人的这种独特性后，相应地在法人领域一个与自然人的行为能力同等重要地位的问题，是如何实现如自然人那样进行民事活动那样的立法构造，那么很明显在法人领域就是法人机关的问题。
三、法人机关的地位――机构说与代表说或说的争论[22]
传统法人理论绝不是追求在纯粹虚无的层面建立一种主体，而真正的目的在于使其真正能够参与民事活动，这才是法人制度的真谛。由此法人的机关就为法人制度的必要组成部分，因为法人只有借助它才能真正参与到民事活动中来，才能最终实现法人制度的设计者所追求的价值。传统民法经常将法人的机关与自然人的器官作为类比，其中法人实在说在这一方面走得更远，将法人完全类比成自然人并且为之设计了意志。但是不管法人实在说作何种程度理论上的努力，法人还是与自然人存在着无法祢合的巨大空隙。在自然人作为民事主体的情形下，灵与肉是统一的，通俗的讲，除了在基于胁迫的情况之外自己的身体（行为）基本上是受自己的意志所支配的。与之相反，即使按照实在说所力图说明的那样，法人是自己拥有意志的，但是它参与到民事活动中还是需要有具体的人来进行，并且只能是有血有肉的自然人。此时一个自然人兼有双重身份，即自己作为民事主体的身份和充当法人机关的身份。由此一个重大的困难就会经常性的出现于传统法人理论之中，即如何区分什么时候是法人的行为，什么时候是作为机关的自然人自己的行为，并且这一判断的困难程度要远远大于判断自然人是否是基于自身意志而行事。对于后者我们仅仅需要考察自然人是否受到欺诈或胁迫，因为在通常情况下一个自然人的器官是不会背离其大脑的指挥的。同样道理，拟制说也无法解决这一矛盾。因为按照拟制说的观点法人是法律拟制的一个无形的民事主体，它仿佛犹如一个只有灵魂而无肉体的精灵。自然人是一个兼有灵与肉的民事主体，而法人则必须在自己的灵魂之外寻找替身，代替它在世俗生活进行活动。但是这一替身本身可能会具有自己的追求和意志，也同样出现了区分替身自身的行为与代替法人行为的困难。
一些学者试图缓解这一困难和矛盾而提出：“将个人在法律上加以分立是可能，将个人基于不同方式的行为分别归入自然人与法人，正符合法律构造的特征。大陆法系民法的实证处理，使个人只是在他的行为依特定的秩序方式所决定时，才属于作为法人机关而行为。这一行为之所以不同于个人的其他行为，是由于具有特定的意义，符合了法人秩序。”[23]但是问题的困难在于如何判断特定行为符合法人的秩序，如果真的如他所说的那么简单的话，现代民法各国民法也不会再为法人机关问题而困扰了。在现代民法在判断行为人的特定行为是否属于法人秩序并不是简单地如上述学者所说的，“以这些个人行为是否基于法律或章程赋予的职权而为的事实加以说明的。”[24]除此之外，现代民法还要考虑到对第三人的保护和交易安全等诸多方面的要素。如果说如何判断行为的归属成为一种困难的话，那么这种困难其实仅仅是具体法律实施方面的困难，还涉及不到理论的问题，因为法律必然追求规范性调整，一切具体的技术性问题都是可以留给实务界的。法人机关的真正问题在于如何为这种矛盾寻找理论上的根据，能够为人们在处理这一问题提供指导，为人们的解决方案提供理论上的根基。为此，传统法人理论在对待这一问题出现了两种对立的理论，即机关说和代表说。
机关说以法人实在说为基础，认为法人不仅仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（realeGeamtperson），这一“社会体”（socialerKoerper）并非由其机构代表，而是通过其机构，自身所欲和所为。[25]代表说以法人拟制说为基础[26]，认为法人是人为创造的组织，虽然是一种具有财产能力的权利主体，但是作为纯粹的拟制物，本身既没有意思能力，也没有行为能力。因此法人类似于无行为能力的自然人或疯子，必须由根据阻止法任命的自然人来代表。[27]两者的分歧在于，前者将法人完全类比成自然人，将法人的机构看成是法人的“器官”[28]，机关不是外在于法人的，而是法人的自身的组成部分。代表说认为法人只是具有一种工具性价值，“对法人主体的真正意图是利用……以为法人是超越具体人的超人，显然是错误的，法人不是真正的人，本身不可能有思维能力。”[29]为了使得法人像自然人一样参与民事活动，必然要从外部引入一个具体的人为其进行民事活动，同时把它的法律后果强制性的归属于法人。目前机构说成为大陆法系国家的学界通说。德国学者代表性的列举出了说的不足之处，认为首先说不能合乎逻辑，无法令人信服的解释下列问题：如一个没有行为能力的人如何能够由一个不具有权利能力的机构来代表？机构的权又来自何处？其次，代表说耗费了过多的概念，要采取两次拟制的方法，即第一次拟制一个法律上的“人”，第二次将机构的行为拟制成法人的行为。[30]但是不管主张机构说的学者如何论证自身的合理性，在机构说中总是存在着一个无法愈合的漏洞，这也为主张机构说的学者所承认，即法人毕竟还是要通过自然人来进行活动的，那么如何论证具体的人的行为就是法人的行为。[31]
其实机构说对于说列举出的诸多批判的论点中，存在着一个重大的误区，就是将原来适用于自然人的制度完全原封不动的套用于法人。也就是说事实上就连“说”这一名称的合理性都是值得怀疑的，因为在拟制说看来他们只是借用的一部分原理来说明法人与机关之间的关系，来解决法人的行为动力来源问题，而不是完全套用，更不是如机构说所指责的那样将意定中的授权、法定中的监护原理一股脑的适用于法人。也许《德国民法典》中规定更加有助于说明这一点。《德国民法典》第26条规定了董事会的地位，其具有法定人的地位。这一法条的设置颇具考究，立法者只是规定董事会具有法定人的地位，而不是直接规定就是法定人，其真正用心在于用的原理解决法人活动现实的推动力量问题，通过引入外部的人来实现，但是由于它与真正的法定是不同的，所以只能说是“具有法定人的地位”。这一法条采用的立法技术就是拟制，将本来不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在内心都知道这两者是不同的，这样做就是为了实现特定的目标。接着在《德国民法典》的第27条立法者的这一意图更加明显，“董事会的执行业务，准用第664条至670条关于委任的规定。”“准用”词汇的使用一般是与拟制具有相同的功能，为了达到法律条文的简洁也是将原本不同的事物当成相同的事物，只是准用有“不相当时不用”的弹性。有学者将《德国民法典》的第31条的规定（“社团对于董事会、董事会的一员或依章程任命的其他人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到赔偿时，应负赔偿的责任。”）看成是德国民法采取实在说的根据。[32]其实《德国民法典》的立法者远没有这位学者所想象的那么复杂，在目标上也并不明确追求自己到底坚持哪种学说[33]，而是追求实用的立场，即为了第三人的利益。此时立法者也是采取强制归属的方法，将董事等人的行为后果直接归之于法人，本质上而言，此时也是拟制。可见德国民法通过以上这些规定不仅可以有效的调整法人与机关之间的关系，同时也兼顾了对第三人的保护。所以，将德国民法中机关的地位不管称为“一体”（机构说）还是称为“说”都是非常不准确的。德国民法这一处理方式的真正魅力在于抛开了将自然人和法人作机械类比的思维模式，以法人的技术性为基础，采用了纯粹技术性的处理手段。这一技术手段就是拟制，即只要在立法者认为有必要和有充分的价值基础的情况下，可以绕开形式逻辑的制约，可将有说成无，将白马说成黑马。有学者这样评价德国民法中的法人机关法律规范：“法律依形式逻辑而设计，更契合人们对于法律信任及形式美学的追求。但是德国民法对于法人机关问题，却以双轨理论，提供了一种复杂的规范逻辑范式。”[34]在笔者看来，德国民法不是采取双轨的处理方式，而是采取一种实用主义的“拟制性”的技术方法。所以，一个国家如果想要在此问题的处理上具有实用性，不偏离社会现实，坚持传统的机构说和说都是无法实现这一目标的，而必须对两者进行改造以使其向这个方向靠近，而改造后的两种学说也已经不再是原来的面貌了，果真如此的话[35]，“代表说与机构说之间也就不存在看似不可调和的矛盾了。”也许我们可以称之为“拟制说”。[36]
在笔者看来，采用原来所谓的“说”经常会使人混淆法人在真正授权委托时产生的活动与法人机关的活动，如法人授权其工作人员订立合同，此时工作人员就是人，而不是其机关。这一工作人员在订立合同中产生的一些问题就只能适用合同法或民法中制度的规范来处理，而不属于法人制度的范畴。以我国民事法律规范中的一些规定来看，就存在这一问题。我国民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条文普遍被学者视为我国法人承担民事责任的依据，[37]所以从逻辑上讲应该类似于《德国民法典》第31条关于法人对其机关的责任承担的规定。但是从法条的实际含义来看，由于我国《民法通则》中对于“其他工作人员”缺乏《德国民法典》的“组织任命”的要求，这样使得法人是否也要对基于普通授权委托产生的一般人在过程中承担责任成为一个疑问。[38]造成这一问题的根本原因在于立法者没有意识到法人的代表机关与一般人是具有本质的不同，前者是法人的一个组成部分，法人对其承担责任是基于法律的直接“拟制”，仿佛是对自己承担责任，这是法人制度的组成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承担责任要根据民法制度的规定，属于制度的组成部分。《民法通则》规定的这一缺陷经常会导致法人过多的承担责任，因为按照一般原理，人进行违法活动时损害第三人利益时，被人除非在明知而不反对的情况下通常是不承担责任的。[39]
注释：
[1]魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第81－82页。
[2]我国民法学界对于法人的目的事业限制的问题，除了上述两种观点以外，还存在着代表权限制说和内部责任限制说的观点。参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第128页。
[3]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上的代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第553页。
[4]黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页。
[5]我国《民法通则》第36条明确规定了法人是具有权利能力和行为能力的组织。
[6]参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第371页。
[7]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页；马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
[8]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
[9]关于这一问题笔者将另行撰文详述其理由。
[10]即使是法人实在说中也只是有机体说的学者是坚持法人是具有意志的，主张组织体说的学者从来就没有主张法人是因为具有意志而成为民事主体的，事实上也就是因为后一派学者对于有机体说的学者在这一问题上的差异，才形成了一种有别于有机体的学说。这一问题的具体论述参见笔者的博士论文：《法人制度法理研究》，中国人民大学2005年博士论文。
[11]王伯琦：《民法总则》，台湾中正书局印，第56页。转引彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[12]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
[13]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
[14]尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第198页。
[15]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[16]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第531页。
[17]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
[18]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第373页。
[19]彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[20]（德）迪特尔·梅迪库斯著，邵健东译：《德国民法总论》2000年版；（日）四宫和夫著，唐晖·钱孟珊译：《日本民法总则》，台湾五南图书公司1995年版。两位学者仅仅在其著作中讨谈了法人的权利能力，而对法人的行为能力只字未提。
[21]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
[22]主张和代表两者概念的区分主要是我国大陆和台湾两地的学者，从渊源上讲，更大的可能性是大陆的学者受到了台湾学者的影响。一般认为存在于两个民事主体之间，而代表则是整体和部分之间的关系。（参见刘德宽著：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年版，第504页；郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第184页）而事实上在德国民法中和代表其实都是一个词“vertreten”，德国学者也从没有将两者区分开来，如果说硬是要区分的话，那可以说完全是为了解决法人机关的问题而人为构造的，更加通俗的讲代表和两者的区分完全是我国学者为了解决法人机关理论上的难题特意而作的努力。在传统民法中也确实找不到区分两者的理论根据，具有鲜明的人为拟制成分。现阶段有学者可能是意识到区分两者是无意义的，所以就从原来主张区分和代表的观点转变到不加区分加以使用。（参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期；龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第355页。）在本文中与代表是不加区分使用的。
[23]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
[24]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
[25]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
[26]但我国台湾学者认为即使是采取的学者也有采取代表说的。参见黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页脚注。
[27]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
[28]在德语中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的机关。
[29]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第356页。
[30]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541页。
[31]参见博伊庭《论德国民法中理论》，载《梅迪库斯纪念文集》，转引（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，541页。
[32]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第359页。这位学者认为在德国民法典》第26、27条采取的拟制说所持的“说”的观点，而在31条转而采取了实在说所坚持的“机构说”的观点，所以，《德国民法典》采取的内外有别的处理方法。
[33]《德国民法典立法记录》中已经明确表示对于“代表说”和“机构说”应当由法学界定夺，立法者不去对两者作出评价。参见（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，533页。
[34]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第362页。
[35]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，546页。
[36]其实对于说是不存在改造的问题，而只是将人们对其存在的误解消除，恢复原来的真实面貌，但是只要采取“说”则必然存在着误解的危险，所以索性更改名称。
篇6
一、大陆民法草案的基本架构
大陆官方目前公布的中华人民共和国民法草案，从每一编都从第一条开始看来，似乎是将大陆之前公布的民法通则、民事单行法（合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法）、之前草拟的物权法草案，再加上人格权法、侵权责任法的新定，汇整而成。该民法草案分为九编，第一编是总则，第二编是物权法，第三编是合同法，第四编是人格权法，第五编是婚姻法，第六编是收养法，第七编是继承法，第八编是侵权责任法，第九编是涉外民事关系的法律适用法。
二、与台湾民法的区别
此一草案，第一编通则的各章内容，第二编的物权法各章内容，第三编合同法分为总则和分则，都有许多相同之处。似乎台湾民法有影响到此一草案的草拟，从台湾目前这部民法也是从大陆带去的，加上目前两岸法学者交流频繁的程度来看，此一结果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈现许多许台湾民法典不同之处，值得特别加以注意，以下以财产法为论述重点。
（一）物权种类较多
草案第二编物权法规定的物权种模拟台湾民法多，包括所有权、用益物权、和担保物权的类型都有增加。
所有权分为国家所有权、集体所有权、和私人所有权，台湾虽有公有财产和私有财产的区别，除了没有集体所有权外，国家所有权包括的范围也没有大陆民法草案的范围那么大。
台湾民法的用益物权只有四种，大陆民法草案的用益物权则有九种，其中只有典权一项名称是相同的，台湾的永佃权本是无用的规定，因此，草案不采。台湾的地上权和地役权在草案中则分别规范为土地承包经营权、建设基地使用权、住宅基地使用权和邻地利用权，草案的居住权是台湾民法未明文承认的物权，而探矿权、采矿权、取水权、渔业权在台湾则规定在特别法。
担保物权方面，草案增列了让与担保权，让与担保的概念虽然为台湾的学说和实务承认，但因仅在当事人间有效力，并非真正物权效力，草案的让与担保权则具有对抗第三人的效力，是典型的物权。
（二）单独设立人格权编[34]
台湾民法关于人格权的保护主要规定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六条，草案则单独为一编共二十九条加以规范，似乎强调人格权的保护。
（三）分别设立合同法编和侵权责任法编[35]
草案最值得注意的是将合同法和侵权责任法分成两编分别加以规定，等于不强调契约与侵权行为的相似处，认为二者的关系与物权法并列，并无比物权法更多共通的原则。
（四）要约可以撤销
要约依台湾民法第一五四条规定，有形式上拘束力，要约人仅能在要约到达相对人前撤回，不得在到达相对人后，相对人承诺前撤销。依美国法则要约人原则上可以在相对人承诺前撤回或撤销，草案第三编第十八条的规定，则明文肯定要约人可以在相对人承诺前撤销要约，显示采纳美国法要约的概念。
（五）无因管理和不当得利的补充性质[36]
除了不将契约与侵权行为并列加以规范，草案也将无因管理和不当得利规定在第一编通则，等于认为二者可以作为其它各编的一般规定，就此点而言，也就是认为无因管理和不当得利与契约和侵权行为的关系，和二者与物权的关系相同，都是普通规定和特别规定之间的关系。从特别规定优先于普通规定适用来看，草案的无因管理和不当得利即仅具补充性质。
（六）设立涉外民事关系的法律适用法编
草案第九编规定设立涉外民事关系的法律适用法，这部份在台湾则是涉外民事法律适用法的单行法所规范，将此部份订在民法中，或许是着眼法官适用法律的方便。
伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份
大陆的民法草案，如果从同文同种的角度，加上大陆立法的效率，大陆学者和立法者得以轻易地引进台湾数十年民法学说和司法实务的结晶，因而制订出一部优于台湾民法典的法典，也就不足为奇，因而，本文对于台湾民法典和司法实务所具备的规范而为大陆民法典采纳之处，不觉有何稀奇之处。然而，如果台湾法典所无，或通说不采的规范，而为大陆民法所采纳，就值得台湾法界特别注意，因为大陆绝无理由只为了标新立异，而故意订定与台湾不同的法律，之所以不同，一定是大陆立法者觉得所采的规范比较好。
以下即提出几点作者认为大陆民法草案最值得肯定之处：
一、 时效制度规定较有效率
台湾民法的消灭时效采抗辩权发生主义，过了消灭时效，权利人仍然可以诉讼，而由义务人抗辩时，法院才判决权利人败诉。一般情形义务人必然主张时效抗辩，权利人起诉通常会白忙一场，而且义务人也要支出应诉的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消灭时效规定成诉讼时效，过了时效权利人就不得提起诉讼，显然比较不会浪费司法资源。至于过了时效如果义务人仍欲履行，权利人仍然可以有权受领，并不影响当事人间的自愿履行。因此，草案第一编第八章第一节的诉讼时效规定，特别值得肯定。
其次，在不动产的取得时效的规定上，草案第一编第一0五条规定不限于未登记的不动产才可以时效取得所有权，[37]又直接规定为取得所有权，而不像台湾民法规定为「得请求登记为所有人，[38]这两点都优于台湾现行规定。台湾限制未登记的不动产才可以时效取得所有权的结果，因为可以私有的土地几乎都已经登记，此一规定使土地所有人有恃无恐造成土地闲置情形严重，无人可以时效取得不动产所有权以惩罚怠惰的所有人。台湾民法规定为「得请求登记为所有人，造成未登记前到底有无权利的争议，几乎瘫痪时效取得制度，使台湾的不动产时效取得少有胜诉的机会，时效取得不动产也几乎成为具文。草案能防患于未然，特别值得肯定，也值得台湾法界所学习。
二、 物权种类增加[39]
草案规定物权种类之多超过台湾现行规定，抵押物包括动产也是符合动产担保交易的趋势，在台湾最高限额抵押虽为最高法院承认，但修法增订也尚未通过立法程序，建筑物区分所有权的规定比台湾物权编修正草案相关规定更为详细。
然而对照之前王利明教授物权法草案建议稿（以下简称「王稿），民法草案关于物权的规定，少了空间利用权、优先权、优先购买权、集合抵押、浮动抵押、营业质、林业权、狩猎权、及社区管理的依据，而这些都是大陆现行有用的物权，却留下几乎毫无用处的典权，实在值得再斟酌。
居住权的承认则是一项值得肯定的创举，住宅租赁权的权利人已支配住宅的使用收益，是本质上的物权，在美国一直是财产（物权）法的范围，在台湾因为租赁规定于债编，一般视为债权，却必须承认租赁的物权化。住宅租赁权的物权化是租赁物权化的重心，草案将居住权列为物权的一种，即足以表彰住宅租赁权的功能，值得高度肯定。
三、确立契约和侵权行为的分野
契约是规范财货自由移转秩序的法律，侵权行为是规范财货非自愿移转的法律，前者有利社会经济，法律应鼓励，后者有害社会经济，法律应吓阻，基本原则既然不同，何来共通原则，如有共通原则，也应限于民事的共通原则，而无契约和侵权行为的共通原则。
就民事的共通原则而言，契约和物权以及侵权行为，都可以一体适用，所以，契约、侵权行为和物权应是财产法的三大体系，契约和侵权行为应适用不同法则。
四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础
要约的形式拘束力是传统欧陆法的特征，然而，在强调契约必须有约因才有拘束力的英美法，则不认为要约有形式上的拘束力。从私法的正义概念—均衡正义来看，并无理由让一方无对价地受到拘束，因而，无偿契约的债务人有悔约权。就此而言，要约人既未从相对人取得对价，也不应受此拘束，因此，承认要约人可以撤销要约的立法，似乎比较合理。
新金融商品的选择权、认股权证、认购（售）权证，就是以支付权利金以换取要约的拘束力，因而，将要约规定为可撤销，再以权利金换取要约的不可撤销，将为新金融商品的引进奠定理论基础。
五、确立无因管理和不当得利的补充性质
无因管理和不当得利都是仅具补充性质，都适用来补充物权、契约和侵权行为法的不足，既仅具补充性质，则规范应尽量简单，而且不要和物权、契约和侵权行为法重复，草案就无因管理和不当得利无因管理和不当得利并未独立成编，而且也各只有一条规定，应该是采此观点。
如不采此观点，而将无因管理和不当得利视为有独立规范功能，在解释适用二者将难免无限制的扩张，造成请求权竞合的的困境，除了要解释请求权竞合时如何行使权利而徒增诉讼成本外，更加造成规范功能的混乱和不协调。例如受寄人乙无权处分甲所有的寄托物，而为丙善意受让，甲可以对乙有契约上的请求权和侵权行为的请求权，其实即已足够，再建构一个理论使甲对乙可以主张无因管理和不当得利，实在是多余的。因为债权人多一个请求权，即增加债务人的负担，除非承认契约和侵权行为法规范有不足，否则，并无增加债务人的负担以保护债权人的道理。然而，在台湾无因管理和不当得利却经由学者推演而变得独立繁杂，此点本文不敢认同，大陆在民法起草时，如能注意到此点，将可避免重蹈台湾的覆辙。
陆、大陆民法草案有待斟酌的部份
一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙
物权法在台湾是最落后的法律之一，在其它先进国家，如美国也是一样。在美国因为采物权自由原则，物权法即使落后，不影响新的交易型态的创设，然而落后的物权法加上物权法定原则就是扼杀许多新的交易模式的凶手，台湾讨论引进资产证券化历时一二十年，直到最近才通过立法，最大的阻碍即是物权法定加上登记生效的制度。
物权法定原则如前所述，不应严格遵守，[40]草案第三条却仍模仿台湾民法第七五七条的规定，将会重蹈台湾覆辙。对照王稿第三条第三款承认依法规、司法解释而形成的物权，将可避免物权法定原则僵化了物质的利用，显然比草案为佳，草案何以做出较差的选择，实在令人不解。尤其草案将王稿的许多有用的物权类型排除，加上严格物权法定原则，将会更加恶化物权法定原则的缺点。
二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进
登记作为不动产物权变动的对抗效力的立法，符合真正权利的保护交易安全的保护的平衡，是个较好的立法方式，[41]更重要的是，因为美国所创设而为全世界先进国家所采纳的资产证券化制度，是在不采登记作为不动产物权变动的生效要件的法制下所诞生，一旦要移植到他国，物权变动采生效要件就成为主要阻碍，台湾对于资产证券化的引进，市场早有需求，然而，却拖到二00三年七月通过不动产证券化条例的立法，子法的公布也面对各种问题，最主要的原因就是物权变动采生效要件。[42]
即使先不论登记生效要件并非较好的立法方式，而为大多数先进国家所不采，中国大陆幅员广大，要建立全面性的不动产登记制度，谈何容易，台湾即使已采登记生效要件长达五十年以上，最近为了信托的登记、共有土地分管契约、区分所有建筑物规约的登记，地政机关也是伤透脑筋，除非大陆的地政机关自信优于台湾的地政机关，或优于日本及美国的地政机关，否则，采登记生效要件，无疑自找麻烦。
三、集体所有权的利用效率值得忧虑
集体所有权是大陆社会主义下的产物，优点是雨露均沾符合公平，但是却必须牺牲使用的效率，草案第二编第五十五条规定农民集体所有权的土地，须经村民会议三分之二或三分之二上村民代表的同意，并经批准，才可以由外人承包经营，对于集体所有权的使用效率的不彰，是可以预见的。
台湾目前的立法趋势是在减少共有，并使共有物的管理处分更加容易，只要保障共有人（或集体所有权人）应得的利益，其实不必太强调全体参与处分共有物，毕竟没有生产，哪来分配，与其让共有土地或集体所有土地荒废或生产效率不彰，不如提高其生产效率，而保障每个成员分配的利益即可，这也现代企业强调所有权和经营权分离的理由，值得大陆在立法前再多加思考。
四、典权的规定可能成为具文
台湾民法在中国大陆制订之初，有将中国固有的典权纳入，在亲属编和继承编也保留一些固有的法制观念，然而亲属继承编的固有法制早在几次修正中删除了，因而中国固有法制到了二十一世纪，似乎仅剩下典权，不免让中国人有保留最后一项遗产的情结，这点对两岸的法学者似乎都是相同的。
然而，台湾民法的典权依通说是用益物权，与固有法制的典权主要在融资的功能，也有不同，而草案的典权的标的限于住房和其它附着物，显然比台湾的民法典权的标的范围还窄，因此，除了名称相同，内容其实是不同的，不同的制度，仅因名称相同可满足思古情怀，就加以保存，而不论其实用功能，是否明智，值得斟酌。
典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益，台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用，台湾此次物权编修正，之所以仍保留典权的规定，是因为仍有极少数典权存续着，并非将来典权还会被运用。除非大陆现在仍存有典权，或人民有使用的习惯，否则，即使制定，也会成为具文。[43]
柒、结论
由于国际社会交流的频繁，全面性地影响一国的法制，因而，任何国家的法制都多少受到外国法的影响，这并非被迫的，而是基于趋利避害的人性，从而改变现有法制以符合当下的国家社会所需，对美国人如此，对欧洲人如此，对于两岸的人民也是如此。
在法制互相影响而形成法系融合下，比较法学者早就将英美法和欧陆法视为同一法系，强调二者所呈现的共同法理，而与亚、非、拉丁美洲和回教等国家相区别，这是两岸在引进外国法前应有的认识。英美法和欧陆法作为发展先进国的法制，所呈现即是现代国家的法制，在民法的三大体系—人格权法、财产法、和身份法，均呈现与上一世纪不同的特征，这些特征在台湾的民法，大致上都有具备，显示台湾在法制的发展，也已挤进现代国家的行列，对于同文同种的大陆，当然有借镜的作用。
民法的三大体系是人格权法、财产法、和身份法，这点并无争论，然而财产法究竟是债、物两大体系，还是物权、契约、侵权三大体系，则有争论。前者为台湾民法典体例所印证，后者则是美国法制所印证，从契约和侵权行为分别规范财货自愿移转和非自愿移转的的区别来看，二者的适用原理不同之处显然大于相同之处，就此而言，强调不同而为分别规范，显然优于强调相同而为合并规范，草案将契约和侵权行为分成两编，分别加以规范，值得赞同。
物权、契约、侵权既然是三大体系，规范了财货的归属和移转的秩序，几乎也全面规范财货的生产、分配和消费的问题，在规范无漏洞的情形下，即无必要重复规范，因此，无因管理和不当得利应该都仅具有补充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架构其体系，如此，无因管理和不当得利应限于少数情形才有必要适用，所以规范上应该尽量简单，草案仅以两个条文规范此二者，符合此一精神，值得赞同。
本文认为大陆民法典草案特别值得肯定的部份包括时效制度规定较有效率、物权种类增加、确立契约和侵权行为的分野、采纳要约得撤销的概念、确立无因管理和不当得利的补充性质，而这几点也恰好是台湾现行民法的缺点，值得台湾法界借镜。
本文认为大陆民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物权法定原则、采纳登记生效要件、集体所有权无效率的规定、可能成为具文的典权。这四点除了第三点，都是仿效台湾民法的规定，第四点或许有点民族的感情，然而，具有民族感情的东西如果不合现代所需，保存的方式是放在博物馆而非订在法制中。就第一点，其实包括台湾的法院都无法遵守，因而承认最高限额抵押，又有释字第三四九号的解释，在大陆也有事实上物权的主张，[44]因而严格物权法定原则将会自寻烦恼。至于采纳登记生效要件，先不论将来引进资产证券化所面对的困扰，即使是全面的登记不动产物权，也足以让大陆相关主管机关伤透脑筋。
整体而言，草案规定与台湾民法相同者多，反应现代民法的共同价值，有些相同处将使大陆重蹈台湾的覆辙，不可不慎，有些不同处可能只是为了标新立异，但有些不同处则是采取优于台湾的立法，值得台湾法界所警惕，发展中的大陆民法，有朝一日可能会迎头赶上，青出于蓝更胜于蓝。
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篇7
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-005-02
一、导言
现代公认的大陆法系财产权理论是由法国的波蒂埃和德国的萨维尼等学者奠定的、以物权和债权的分立、所有权和他物权的分离为基础构造出的体系。由于几乎所有的大陆法系民法制度都可以追溯到古罗马法，因此有激进的学说认为：物权和债权、所有权和他物权的权利体系是由欧洲中世纪的前期注释法学派将罗马法的专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM诉权体系置换过来的 ，事实上，尽管罗马法时期业已存在“对人之诉”、“对物之诉”和补充性的“混合诉讼”，但这仅是从程序角度进行的简单区分，罗马法并未区分物权和债权，甚至也未抽象概括出“物权”概念，当然也就无法区分所有权和他物权了（proprietas即指所有权，该名词产生于帝国晚期）。基于此，本文将分为：再访罗马法上物之制度、现行大陆法系二元权利结构面临的质疑和挑战以及罗马法上物之制度予该问题的启示三个部分进行探讨。
二、再访罗马法上物之制度
（一）罗马法中物指最广义的物，它包括有体物和无体物，债权属于无体物
罗马法以“物”为基础、以所有权为核心构造了财产法体系，物法在罗马法中处于极其重要的地位，若以现代民法制度的眼光看，罗马法的物法不仅包括物权法，还包括债权法、继承法等，可见古罗马人所指之“物”，概念是相当宽泛的，大不同于现代大陆法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《罗马法》原论中所提到：罗马法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物”。从现有的罗马法学家关于“物”的分类表述的资料来看，物可分为“有体物”与“无体物”，而无体物中甚至包括了权利本身。盖尤斯认为，“有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如继承权、用益权及以任何形式设定的债权等权利，被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”由于罗马法体系分为人法、物法和诉讼法三部分，债法实际上依附于物法，债权并无其独立性，无法取得与物权平等的地位。这一点在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中也得到证实 。
可见，在古罗马的法律中，物的内涵和范围相当广泛，债权没有从物权中独立出来，也不存在区分自物权和他物权的逻辑基础。
（二）罗马法时期关于“对人之诉”和“对物之诉”的分类并不代表已形成近代大陆法系所指的物权与债权的二元分野。
罗马法对后世影响之大为当世所公认，甚至不少学者认为：罗马法在诉讼程序上划分的“对物之诉”（actioinrem）与“对人之诉”（actioinpersonam）也为区分物权与债权提供了基本材料及基本思路。在11-13世纪，欧洲前期注释法学派代表正是将对物之诉和对人之诉进行转换方才提出了“物权”（jusinre）的概念，建立了初步的物权学说 。
事实上，“当此之时，人们充其量已经创造出物权、债权的名称，或者至多对它们有一些零星、肤浅的认识” ，专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM罗马法的智慧主要体现在其实践理性上，之所以区分“对物之诉”和“对人之诉”，并不代表其要严格区分债权和物权，更不代表其要以抽象的权利观念概括、总结、构建财产权体系，而只是从操作层面使用法律程序对当事人的实际利益进行反映和保护的一种手段。在罗马法时期债权是依附于物权存在的，并不能将其视为现今大陆法系民法的物债二元权利结构。
三、现行大陆法系物、债二元权利结构所面临的质疑和挑战
物权的概念、物权与债权的分立、所有权与他物权的区别均来自于德国的潘德克顿法学。德国人长于思辨，德国法学家更是擅长严谨精细的抽象逻辑思维，在这方面，集潘德克顿法学于大成的《德国民法典》确定了作为大陆法系财产权系统基础的物权和债权的二元权利体系，并在世界范围内产生了极大的影响，对于该理论的成就理应进行高度的肯定与赞赏，但是，随着社会生活的发展，历史已经进入上对上述理论产生质疑和再思考的阶段。
（一）物、债无法穷尽现实中所有的财产权类别，且物权和债权之分也日趋模糊
物权与债权的二元权利体系是一种没有在实证中得到过严格验证的学理性、封闭性的区分，随着社会生活的不断发展，一方面新的财产权客体不断涌现（即出现了物权、债权二元体系之外的“中间现象”），如股权、信托财产权、租赁权物权化、特许经营权等等，另一方面物权和债权之间的分别也日趋模糊，第三人侵害债权理论、租赁权物权化、债权的预告登记制度和优先权制度（如建筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权等）的出现都意味着“物权概念的柔软化”和“债权的物权化”。
（二）关于“物权法定”和“物权自由”的争议
《物权法草案》（第六次审议稿）第五条原本规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但正式公布的《物权法》第五条已将后半段删去，改为“物权的种类和内容，由法律规定”，这表明我国目前遵行的原则为物权法定主义。之所以会有这样的变化，是因为我国现代意义上得物权法制度从来不发达、不完善，若在物权法制初建时不严格坚守物权法定主义，结果将造成我国大陆法民法体系的结构，对国家和民族将有百害而无一益 。
结合我国国情，我国现阶段采取这一立场是正确的，但是物权法定主义的局限性毕竟是有目共睹的，主要表现在：物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力 。换言之，这种由体系本身的僵化性缺陷已不能满足飞速发展的社会经济生活。
可见，物权法定主义中固含的“类型强制”和“类型固定”已经不能跟上社会不断涌现的新型物权，同时立法落后于现实生活，更不利于相关纠纷的及时解决和社会经济生活的发展。因此，如何克服物权法定主义的局限，也成为我国学界热衷探讨的问题。
四、罗马法上物之制度予上述问题的启示
虽然罗马法的影响世所公认，甚至在民法界“言必称罗马”，但事实上，罗马法学并不打算永垂不朽或充当自然理性，只不过为特定时间的人所创作，它从来没有把尽善尽美当做它的目的 。罗马法虽然没有像后世的潘德克顿法学发展到高度理论抽象的阶段，没有概括出法律关系的普遍原则，也没有形成独立的理论体系专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM，但它从实践出发，构建的私法体系，却体现出高度的智慧和现实功能。古罗马人最关心的不是权利，而是作为法律保护手段的诉权是否存在 。因此既然选择从罗马法的视角进行思考，就要尽可能的跳脱出现有的民事财产法二元体系，主要观点归纳如下：
（一）将无形物视为物之客体，以此来构建未来财产法体系
以德国潘德克顿法学创立的物权、债权二元分立结构其实是与其将物局限于有体物，并进一步严格区分物权与债权，按照“物即财产”的传统认识，必然将无体物排除在“财产”范围之外，这显然是不合乎社会现实的。为了突破这一悖论，有民法理论认为：只要是可以进行管理的“无体物”，在可管理的范围内，也可称为物权的客体 。
事实上，古罗马人所称的“物”本身就是最广意义上的物，并且在此“物”的理解上始终伴随着财产的含义。目前我国民法学界也日益承认，物的客体不应只限于有体物，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”的规定虽略嫌保守，但已为将来新型物权的出现预留出空间，而早先由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第10条第2款就规定“能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。”这些都表明我国未来立法和司法实践的趋向是将物的范围进行扩大。
（二）对物权法定主义进行扩大解释
罗马法中物法的运行并不有赖于物权的法定，虽然在目前，由于我国国情所限，坚持物权法定主义是必要的，但为克服其局限性，仍可对物权法定主义做扩大解释。
江平教授曾说过：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权……还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。” 这就为我们提供了一个基本思路，即通过对物权法定主义中的“法”进行界定来避免该原则适用上的僵化。从法的渊源上讲，物权法定主义中的“法”不仅应包括物权法，效力层次较低的行政法规和司法解释，还应包括习惯法，当然，如何解释物权法定主义所言的“法”，学界还在争议和讨论之中。在我国民法典尚未制定时，我们大可通过考察单行法的实施效果，同时不断研究如何对传统大陆法系财产权体系进行调整，再以立法配合、补充，形成真正适合我国财产权现实发展的理论体系。
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论文摘要：社会诚信体系的建设，对于经济建设、道德建设以厦发展先进文化都具有重要的意义。本文立足于振*东北老工业基地建设的实际．通过对诚信原则厦东北三省社套诚信体系建设具体举措的比较。对东北三省社会诚信体系建设提出一些设想和建议。
国家振兴东北老工业基地的举措给东北只省带来了难得的发展机遇。经济的发展客观上要求营造一个良好的社会环境，现代信用体系是市场经济有效运行的重要基础条件。党的十六大报告中提出了“整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系”的战略部署，建立健全社会诚信体系对于东北三省老工业基地的振兴、促进经济全面、协调、可持续发展具有重大的现实意义。
1社会诚信体系建设的必要性
1.1诚信和诚信原则
诚信，是指诚实信用。诚实，不说谎;信用，说话算数，做事踏实，言而有信，行而有果。诚实信用原则，简称诚信原则，是一个古老的道德原则，在法律上是个古老的民商法原则，而在实践中的应用或适用范围，已远远超过了民商法领域。它原意是指:社会民事经济活动的参加者(当事人)，在从事民事活动时，应从善意出发，正当地行使权利和承担义务，杜绝欺诈、说谎、弄虚作假等，以维持当事人之间以及与国家社会利益之间的平衡关系的原则。
对诚信原则的发展作以考察，可以看到:该原则先是作为道德原则出现在氏族社会，到了阶级社会出现国家与法律时发展为法律基本原则;该原则作为法律基本原则，从只有少数国家采用发展为所有国家逐渐明确肯定该原则;该原则从诉一讼法或民商法的原则发展为其他法律部门甚至宪法原则;该原则从国内法的基本原则发展为国际法的基本原则。
诚信原则是法、政治、道德的基本原则，是法律的本质特性，是我们“依法治国，建设社会主义法治国家”的基石。
1.2社会诚信体系建设的必要性
在国内，近年诚信缺失的现象非常严重，如假证、假币、假票、假药、假酒、假烟、假账、假广告、假新闻、假医生、假警察、假投资、假验资，等等，“假”在社会上几乎无处不在，诚信危机已在社会上广泛蔓延，东北三省近年来诚信缺失的现象亦大有发展之趋势。诚信是现代市场经济的生命。信用环境不健全或是恶化已经成为制约东北振兴的一个关键因素，影响着东北经济社会的可持续发展和对外开放大局，单纯地“打”不能从根本上解决问题，加快东北地区社会信用体系建设刻不容缓，已成当务之急。对此，我们既要面对当前信用缺失的具体原因，如产权不明、市场发育不全、改革不到位、政府行为的不确定与不规范、缺乏信用文化环境、社会信用法制不完善、缺乏失信惩罚机制等，又要从完善社会信用立法、完善信用服务、加强信用文化及信用监管等方面加强社会诚信体系建设。
2东北三省社会诚信体系建设具体举措比较
2005年8月，辽宁省政府出台了《关于加强社会信用体系建设的意见》(以下简称《意见》)，辽宁省社会信用体系建设工作领导小组同时成立。《意见》提出了辽宁省社会信用体系建设的总体目标，即到2010年逐步实现“一个保障、两大平台、共大体系”的社会信用体系框架:建立健全信用制度和信用标准及有关法规，提供法规保障;建立信用基础平台，提供服务与应用的技术支撑;建立信用监管平台，提供规范的运行机制和创造良好的市场环境;构建政府、企业和个人信用体系，形成全省信用体系基本框架。辽宁信用数据交换中心项目已经得到国家发展和改革委员会的批准，正实施和建设，它通过构建社会信用体系信息资源框架，建立信用数据库，开发、整合、查询、各种信用信息资源，为全社会信用行业特别是信用中介服务组织的发展奠定基础。先期完成对信用数据源部门的同业征信，在此基础上逐步实现联合征信。该中心的主要建设任务是“一个平台、三个数据库、一个网站”，即:建立辽宁省信用数据交换平台;政府、各种机构(企业)和个人信用等三类数据库;“信用辽宁”门户网站。
吉林省质量技术监督局于2004年启动企业质量诚信体系建设，“吉林省质量诚信企业”自愿申报、年度认定工作正式开展;"12365企业质量诚信信息查询服务系统工程”开始实施。作为社会信用体系建设的重要组成部分，质量诚信企业认定是对高质量信誉企业的一种肯定，是对企业加强质量诚信建设的引导、鼓励和监督;也是实现由广大消费者、企业和职能部门共铸质量诚信，打造企业质量诚信品牌的举措。"12365企业质量诚信信息查询服务系统工程”是为客观披露企业质量诚信信息而搭建的权威第三方信息平台，包括“12365语音查询系统”和“12365网络查询系统”。
2006年3月，黑龙江省开始“诚信龙江”建设，以“商业诚信”和“企业诚信”建设为中心环节，采取曝光严重失信企业、建立企业法人诚信档案等措施，带动诚信建设全面展开。“诚信龙江”建设的目标:力争用五年时间建设较为完善的社会信用体系，信用地方立法初见成效，有关配套制度基本形成，社会信用服务行业有较大发展，对信用缺失行为形成有效的社会联防和制约惩戒机制，市场经济秩序明显好转，全省经济发展环境有一个根本性转变。作为起步之年，黑龙江省建立了严重失信企业曝光制度，2006年起将每季度召开一次严重失信典型曝光会，每次至少曝光5个失信典型，并向社会公布，起到警示和震慑作用，促进改善企业信用状况。信息产业厅的企业联合征信平台一期工程已经完成，信息公开披露载体“诚信龙江”网站已投人运行。企业和企业法人代表诚信档案建设规划已完成，进人落实阶段。通过各有关单位联合共建企业和企业法人代表诚信档案，可实现企业信用资源共享，为政府决策提供依据，为各行政监管部门对企业实行有效监管提供服务，为支持保护守信企业、惩戒失信企业提供事实依据，为黑龙江省信用评级机构的发展创造条件。伴随各行业信息的逐步整合，逐渐形成涵盖社会生活各个领域的企业和个人信用信息网。
通过对东北只省社会诚信体系建设具体举措的介绍，我们不难发现，三省政府都已经认识到了诚信体系建设的重要意义并着手开展实质性的建设工作，尤以辽宁省的规划与建设更为系统和全面。吉林省虽然起步较早，但是诚信建设内容比较单一，仅针对企业质量，缺乏政府的规划和推动，难以形成体系;黑龙江省起步较晚，诚信建设内容单一，仅针对企业和企业法人代表，虽然提出了初步的建设目标，但欠缺形成诚信体系的可操作性措施。
即使是规划较好的辽宁省，创新体系建设仍然需要进一步完善。
3对东北三省社会诚信体系建设的建议
社会诚信体系建设是一项复杂的系统工程，它应当包括社会信用制度、社会信用服务系统和社会诚信文化三个层面的建设。
3.1加强社会诚信体系建设的总体建议
(1)加强社会信用制度建设。社会信用制度建设是社会诚信体系建设的核心。党的十六届三中全会指出，要形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度。加大诚信体系相关制度的建立，围绕个人、企业信用信息的共享，明确规范信用信息的采集、披露、使用，规范信用服务机构的市场准人和运行规则，以及政府部门的公共信息服务和监管，建立健全失信惩戒和守信收益机制，有针对性地制定配套的地方法规体系，为社会信用体系的确立和完善创造良好的法律环境。
(2)完善信用服务体系。信用服务体系建设是社会诚信体系建设的关键。要按照完善法规、特许经营、商业运作、专业服务的方向，规划信用服务行业的建立和发展。要完善信用信息传递和网络披露机制，建立企业、中介机构和个人信用信息资源的网络系统，依法实行信用信息的传递和披露，提供查询服务。要在不侵犯公民隐私权和企业商业秘密的前提下，建立个人、企业信用信息数据库。
(3)加强信用文化建设。要在传统信用的基础上加快建立现代信用观念，形成“诚信为本、操守为重”的信用文化，大力普及信用知识，积极开展社会诚信创建活动，为老工业基地振兴营造和谐信任的社会环境。
(4)加强信用监管。完善的信用监管体制是社会信用体系建设的可靠保障。要建立信用管理机构，一是在已成立的各类行业协会的基础上，成立信用管理协会;二是工商部门作为信用行业的主要监管部门充分发挥其作用。
3.2加强企业信用体系建设的特别建议
(1)建立企业负责人个人档案数据库
企业负责人个人档案应包括其在担任该企业负责人时的企业信用基本情况。将企业信用记录同时记载到企业负责人个人名下，企业信用就有了明确的责任人;客观上还有助于形成优胜劣汰的企业家制度。
(2)建立从事企业信息服务人员数据库
政府对从事企业信息服务的中介机构监管薄弱，造成虚假信息泛滥，给社会和经济秩序带来很大危害。如果建立了从事企业信息服务人员数据库，一旦发现中介机构从业人员出具虚假信息，即宜布对其不信任，对其以后出具的报告不予认可，从而形成有力约束。
(3)建立被惩罚人申诉机制
企业信用管理系统中的企业不良行为警示系统对企业的影响巨大。因此企业违法记录记人企业不良行为警示系统前，应以书面形式通知被记录企业:所有不良信息记录应完全对被记录企业开放，允许其查询、申诉，以及时纠正工作中可能出现的差错。
(4)建立企业利益平衡机制
现在守信企业与失信企业利益颠倒，存在失信有利、守信失利的不合理现象。政府部门在处理违法企业时，也是先罚后赔，甚至只罚不赔，守信企业的利益得不到补偿。建立良好的企业信用环境，必须重视和解决企业利益失衡问题。
篇9
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，
[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]
共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网
社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm。
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）·法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
篇10
根据市委关于《2006年创建学习型机关工作意见》精神，我院党组高度重视，版权所有，全国公务员共同的天地!及时进行了安排部署，并经研究决定，于2006年4月9日，下发了《关于深入开展学习型机关活动的意见》，机关党委也制定了相应的措施，对今年创建活动的开展进行了安排。半年来，在市委以及机关工委的指导帮助下，中院“创建学习型机关”活动开展得有声有色，有力地促进了队伍建设。通过活动的开展，进一步浓厚了全院的学习氛围，提高了干警的综合素质，同时也开拓了队伍建设的新思路，一批年纪轻、学历高、素质好的干警走上了中层领导岗位，有的助审员被破格提拔为中层领导，现有的23名中层干部平均年龄为40岁，大学本科以上学历达66%。“创建学习型机关”活动取得了较好的成效。
二、主要做法
活动开展以来，我院党组边实践边探索，形成了在活动中凝聚力量、在凝聚力量中开拓创新，在开拓创新中加快发展的目标定位，确定了以先进的学习理念武装人，以强化认识为先导，以自觉为基础，以坚持为关键，以考核为保证的创建工作思路，制定和完善了一系列学习制度，为争创活动的开展奠定了制度保障。
1、领导带头，率先垂范，充分发挥模范带头作用。
半年来，院党组多次就“三个代表”重要思想、两创活动等内容举行专题会议，展开学习。理论学习中心组还就新时期法院工作如何以“三个代表”思想为指导，与时俱进开拓创新展开座谈交流。全院上下掀起了学习“三个代表”重要思想的新。在主题教育活动中，院长其他院领导先后带队到各基层法院及人民法庭开展调研指导，并撰写了调研文章，部分调研论文已在国家级、省级刊物上发表，院长撰写的《审判工作应体现法律效果与社会效果的统一》一文，被《浙江审判》采用，在院领导的模范作用下，全院上下形成了浓厚的学习、调研氛围。全院90多位干警，人人都写了学习十六大体会文章，已在党小组和支部大会上进行了交流。全院20多位处级干部，40多位审判员都结合工作实际撰写了理论或学术文章，××*撰写的学术论文《人身损害赔偿问题研究》获今年省法院系统第十三届学术论文一等奖（全省共二篇）。
2、强化素质，狠抓落实，积极构建多层次的学习网络。
我院进一步创立创新教育培训机制，制定了教育培训计划，明确了教育培训目标。即到2005年，审判人员本科学历（含经专项培训合格）的达100%，法律研究生班结业要达到50%以上。为此，全院积极组织力量，利用业余时间，认真开展学历教育和在职培训。其中学历教育方面：全市法院60余名干警入学的法学研究生班，现课程已接近尾声；北京大学专升本远程教育的两个班的学员郡已通过了一半课程的考试。在职培训方面：最高人民法院法官学院组织的专项培训工作第一期共72名学员已顺利毕业，第二期培训考试工作也将于年底前结束；此外，半年来，全市共组织70余人次参加了上级法院组织的专业培训。通过各层次的培训学习，进一步拓宽了干警视野，提升了干警的综合素质，收到了良好的效果。
3、持之以恒，加强考核，建立健全学习长效机制。版权所有，全国公务员共同的天地!
活动开展以来，我院党组在强调自学的重要型并充分调动干警自学的积极性、主动性的同时，着手研究制订了一系列的规章制度，确保“创建学习型机关”活动的长效开展，首先在学习时间上，我院制订了相应的制度。如周一晚上定期学习制度，每周一晚上，举行不少于两小时的集中学习，该制度在刚实行时，部分干警感觉到很不适应，但是经过几年时间的坚持，全院干警不但适应了集中学习，而且还进一步养成了自觉学习的良好习惯；其次在经费问题上，我院制订了相应文件，在基本建设资金紧缺的情况下，进一步加大对学习经费的投入和学术成果奖励的力度，为活动的开展提供了良好的物质保障，同时也充分调动了广大干警学习的积极性；此外，我院加强了对学习情况的考核监督，将每个部门的学习情况纳入岗位责任制考核，部门学习情况及学习成果与年终考评部门奖金挂钩。今年，我院组织的中层干部竞争上岗，干警的职级晋升和助理审判员晋升审判员的工作中，都把政治和业务的考试作为必经程序，与民主测评得分和考核得分一并计入总分，最后按总分的高低决定录用。经过一年多的贯彻与坚持，全院上下形成了良好的学习理念，营造了浓厚的学习氛围。
4、学用结合，讲求实效，努力完成学习成果的转化。
今年的争创活动开展以来，院领导多次强调将所学的政治理论、专业知识指导于实践，应用于审判工作，服务于人民群众。做到以“公正与效率”为核心，努力提高办案质量和办案效率。为进一步检验学习成果，我院结合最高院、省高院的部署，开展了全市法院“公正与效率”司法大检查，采取自查和他查相结合的方式，针对一些群众反映强烈的案件，审查案件质量和办案效率，切实转变工作作风，提高办案效率。今年1-8月，全市法院共审结各类案件7758件，民事6714件，行政121件，执行案件3665件，为我市的经济和社会发展创造良好的司法环境做出了更大的努力。
