劳动教养制度论文范文

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【关键词】刑法；劳教制度；合理性质疑

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-119-01

选择一个能替代劳动教养制度的制度方案是维护社会安全、国家稳定所必需解决的首要问题。我国的刑法学界对于这个问题进行了长时间的争论，最终大家普遍认为刑法可以较为全面的替代劳动教养制度。其原因有以下几点：其一，刑法内容丰富，基本涵盖了各种民事和刑事案件的判定标准与制裁方式；其二，刑法具有一定的约束力，其依靠国家的强制力才得以实施；其三，刑法具有较高的法律从属地位，更具有广泛与强盛的法律约束力与影响力。但通过一段时间的实施情况来看，刑法替代劳动教养制度的效果并未达到我们的预期水平，导致了两种法律制度的内在逻辑发生混乱、应用价值出现偏差和刑法自身制度功能的严重下滑。除此之外，用刑法代替劳教制度还需要较高的实施成本与较为良好的实施环境。这些问题引发了我们对于用刑法代替劳动教养制度方案的质疑，下面我们将通过内部逻辑、应用价值、制度功能等多个方面进行展开分析。

一、用刑法代替劳动教养会导致刑法内部逻辑结构混乱

任何一项制度的正常实施都是在其内部逻辑清晰的基础上进行的，刑法也不例外。我们要想判定刑法能否代替劳动教养制度，首先就要判断其内部逻辑是否被打乱。但实际的情况却是刑法内部的逻辑被打乱，其不具备代替劳动教养制度的能力。

（一）用刑法代替劳动教养会背刑法的事实基础

从处罚对象对象来看，接受劳动教养对的对象大多是违反了治安管理条例的人，或是情节较轻对的犯罪份子。若用刑法代替劳动教养制度的话，两者的处理对象并不存在较大差异，劳动教养并不存在制度上的缺失。另外，劳动教养制度的处罚时间为15天，刑法的拘役时间为一个月。两者虽然在时间上存在15天的差异，但在经过全面的行政制裁与刑事制裁分析后，劳动教养制度的废除并未造成制裁体系上的缺失与空白。

（二）用刑法代替劳动教养会背刑法的制度本质

相比于劳动教养制度的管理范围而言，刑法的处理范围主要是触犯法律的行为，并不是所有的危害社会、侵犯人民利益的行为都要接受刑法的制裁。从法律制裁等级上来说，刑法是最为严重的惩处形式，在实际的案件处理过程中过多的使用刑法制裁会带来许多的社会不良影响。对于那些情节较轻、责任较小的本应接受劳教的对象直接采用刑法进行惩处不仅会造成管理制裁上的偏差，同时也违背了刑法的制度本质。简而言之，刑法是最后的惩处方式，其处理的犯罪等级远高于劳动教养等级。我们对不应接受刑法制裁的行为进行刑法制裁是明显的滥用刑法，会造成巨大的社会不良影响，违背刑法的制度实施本质。

二、用刑法代替劳动教养会导致刑法应用价值降低

刑法实施的最终目的是为了维护公民的合法权益与基本人权，我们可以将此作为刑法的应用价值。但通过大量的实践数据表明，用刑法代替劳动教养会导致刑法的应用价值在很大程度降低。对于惩处对象来说，采用刑法进行制裁会造成比较严重的惩处后果，其远远超过了本应负担的责任，这有损于被惩处对象的合法权益与基本人权。另外，我们为了促使刑法较为完好的替代劳动教养制度，我们势必要降低刑法的入罪门槛。届时，会有更多的“犯罪行为”、“犯罪分子”被纳入刑法处理的范围。这种现象的后果是严重的，其会严重挤压刑法的等生存空间，增加被惩处对象仇视社会、报复社会的几率，为社会的不安定埋下隐患。

三、用刑法代替劳动教养会导致刑法制度功能下滑

近些年来，制度经济学在我国的各个领域都得到了空前的发展，刑法在制度涉及过程中也引进了成本--收益模型，借此来预测制度的开展是否有效率。我们通过模型的预测，刑法代替劳动教养制度的实施效率并不理想，需要较大的司法资源投入与其他成本消耗。

（一）用刑法代替劳动教养会导致较大的司法资源投入

为了实现良好的替代效果，相关专家曾指出要加大司法资源的投入。其认为：投入的司法资源越多，替代效果也就越好，犯罪行为的发生几率也就会随之降低，社会也就会趋于安定，但实际的情况并不是这样。在社会资源稳定的情况下，司法资源的不合理使用会严重影响刑法的替代效果，并不是司法资源的投入越多越好。

（二）用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测

用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测，这主要是由于治理范围的扩大和司法资源投入的加大造成的。我们对于替代后的治理效果缺乏有效的检测机制，我们不能仅通过犯罪行为的发生率来进行判断。这些依据只是表面上的问题，我们在进行效果检测时要考虑到被惩处对象内心、制度实施等方面的问题。

四、结语

通过上述的内容我们发现用刑法替代劳动教养制度存在一定的缺陷与不足，但大体的替代方案是正确的，我们要具有必要的信心与信任。我们提出了一部分的质疑问题，这正是日后需要解决的重要问题，希望上述问题能对刑法替代劳动教养制度发挥一定的完善与推动作用。

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关键词: 宽严相济；宽罚严管；非刑罚化；少年管制刑；保护处分 

 

    2002年9月，在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议指出，未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体，少年具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，使得我们去探索有别于传统刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策则是在对犯罪现象综合分析的基础上，旨在解决犯罪现象的打击与预防问题的法律和社会战略。

一、“宽罚严管”少年刑事司法政策的提出

“宽罚严管”的少年刑事政策力图将司法惩处与社会管理相结合，是一种刑事政策社会化的思想，它的提出源于宽严相济刑事政策在少年司法领域内的缺憾。

（一）“宽严相济”在少年刑事领域的局限

宽严相济刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归，这种回归是对惩办与宽大相结合政策的辩证地扬弃，即宽严相济刑事政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，无论是从以重刑为主的刑罚结构来看，还是在现实中我们并不缺少“严”，因此，现在提“宽严相济”，其用意是在宽与严之间更倾向于向宽倾斜，二者之间不是平衡着力的{1}。

随着对少年特殊性认识的深化、刑罚观念的转变等一系列因素，多数国家更倾向于对少年人采取“轻轻”的刑事政策并注重犯罪的预防，对少年人淡化刑罚、强化矫治已经成为许多国家的共识，我国也不例外。然而，一味地强调宽罚，而无后续配套措施来保障和落实的话，那么产生的必然结果是大量少年犯罪人流入社会，这对社会支持系统提出了较高的要求。如果缺乏有效的社会支持系统，缺乏在社会化的环境中防护犯罪少年再行危害社会以及有效矫治犯罪少年的机制，其后果既不利于保护社会，也不利于保护少年，这显然是无法让人接受的。

少年刑事司法领域中，在保护和教育为主的少年刑事司法思想业已确立起来并达到共识的背景下，我们再过分强调“宽严相济”甚至“以宽济严”，很可能矫枉过正，使我们在处理具体的少年违法及犯罪问题时，容易偏向过宽处理，而忽视了对其严加管教这方面。从这一点看，“宽罚严管”这样一个概念的提出十分必要，它比“宽严相济”更直接，更明了。

宽严相济从其内涵来看，一方面要求对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面要求对轻微违法犯罪人员，特别是对失足青少年，坚持教育、感化、挽救的方针，依法轻缓处理。它针对的都是已经发生的犯罪行为，强调刑事处罚上应该遵循的原则。少年特殊性的表现之一在于其可塑性，基于保护和预防的思考，少年刑事司法政策以“提前干预”为重要特征。因此，少年刑事司法政策针对的少年行为，不再限于传统意义上的刑事犯罪行为，还可以包括具有显著的犯罪危险性的越轨行为—显然，“宽严相济”的概念尚不能对此予以涵盖。

（二）“宽罚严管”—宽严相济刑事政策的应有之义

“宽罚严管”是将刑罚宽缓举措同相关社会矛盾问题的严格管理相结合．的刑事政策，它强调通过对非行少年严格管控来保障轻缓处理初衷的实现，从而实现宽严相济刑事政策在少年刑事范围内的进一步演进及理性化、系统化{2}。

“宽罚严管”少年刑事政策在我国立法上有所体现，《刑法》第17条就是一个典型：“……已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法上来看，对于不予刑事处罚的少年并不是放任不管，听之任之的，而是明确要求监护人甚至政府介入，做好后续的“严管”工作。只是因为这一规定比较弹性，加之父母本身就承担着管教子女的责任，我们在实践中便很容易忽视这一规定在刑事法律上的效果意义，以至于一旦不予刑事处罚，就忽略后续的管教归正工作。

从我国少年司法实践看，也不乏宽罚严管的探索，例如“四缓制度”[1]，即对少年适用的缓处、缓诉、缓判、缓刑，一方面，能不予以少年人刑罚处置的，尽量不进入刑事视野，以免对他们“贴标签”，给其以后的学习、就业、生活带来毁害性的污

点；另一方面，即使某些少年不得不进入刑事诉讼程序，也为他们设置了很多出口，随时准备将处于刑事边缘并符合一定条件的少年再分流出去，通过治安管理处罚、承担民事责任、社区矫正等方式，将他们放入社区、特殊学校中予以管教，视其表现再决定是否予以刑事处罚。这些宽罚严管的举措，既体现对犯罪少年非刑罚化处理的轻缓，又体现了对他们的严格控制，督促他们接受教育，自发改变。

综上所述，“宽罚严管”是宽严相济刑事政策理念的应有之义：即一方面，无论是在现有的少年刑事立法中，还是在现有的少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时没有注意对之提炼，并加以理论化、系统化；另一方面，我们有必要明确地认识到：“宽罚严管”是宽严相济刑事政策内涵中的一个重要向度，需要确立其理论地位。

二、“宽罚严管”少年刑事司法政策的阐释

在少年宜教不宜罚的观念指导下，宽罚严管的要义是在刑罚的适用上保持高度的审慎，而在违法少年的管理上则遵循从早出发，从严出发，从改良社会环境出发。

（一）“宽罚”的基本涵义

宽罚主要体现在以下两个方面：

1．少年犯罪的非刑罚化

刑罚是一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响。少年身心发育尚不成熟，其刑罚适应能力低于成人，并且刑罚将对少年日后生活、家庭、事业等产生重大不良影响。另外，少年的社会化尚未完成，刑罚将使得少年的正常成长和社会化进程中断或者变异，刑罚的负面效应在少年身上体现得尤为突出。因此，对于刑罚加诸少年，我们应当时刻保持一种高度的慎重，如果可能应尽量少用，能用其他替代措施的应尽可能不适用刑罚，即便刑罚不得不被采用，亦应进行“少年化”，遵循从宽处罚原则，使其适合于少年。对于犯罪少年不能简单地以刑罚惩罚了之，更多应当承担起预防、教育、挽救的责任。

2．少年刑罚轻缓适度

对于少年，刑罚不得不适用之时，我们亦应较于成人对他们宽处，适度从宽处罚，能收到较好的刑罚正效应。对少年犯罪从宽处罚原则集中体现于《刑法》第17条第3款规定之中，根据该规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”。1995年5月2日，最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中，关于未成年犯刑罚的适用规定：“对未成年犯罪依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机，犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯改过自新和健康成长”。

理解这一规定，包含了以下几层意思{3}：(1)对少年犯罪人从轻或减轻处罚没有任何弹性的规定，在任何情况下都必须遵守。(2）在任何情况下都不能对少年判处其所触犯罪名的法定最高刑，而只能在该罪的法定刑幅度内选择较轻的刑种或较短的刑期，乃至在法定最低刑以下处以刑罚。(3)从轻或减轻处罚的情节是少年因年龄因素而设立的法定从宽情节，此情节与其他从宽情节不发生任何抵触，可以一并适用。(4）从轻或减轻处罚情节具有普遍适用性，不论是对危害严重的刑事犯罪，还是一般的刑事犯罪均可以适用，不受犯罪性质的限制。

司法实践中，在对犯罪少年量刑时，还注意以下两个方面的问题：一是对于已满14周岁不满18周岁的少年犯罪，在适用从轻或减轻处罚原则时，应分为两个年龄段分别对待，即对已满16周岁不满18周岁的少年犯罪的，可以直接按照应当从轻或减轻处罚的原则处理，而对于已满14周岁不满16周岁的少年犯罪的，则应当首先考虑减轻处罚，只有在出现不应当减轻处罚的情形时，方可从轻处罚。这是因为：对年仅14、15岁的犯罪少年，优先考虑减轻处罚，既符合这一年龄段的犯罪少年的刑事责任能力特点，同时也便于考虑适用轻刑，避免与已满16周岁不满18周岁的少年在刑罚适用上的不平衡。二是在对少年适用刑罚的过程中，还应当考虑有无其他法定、酌定从轻情节，如果有其他减轻处罚的情节，应该叠加适用，使犯罪少年得到更宽大的处理。

（二）“严管”的基本涵义

1．预防少年犯罪关口前移

针对少年犯罪，必须实现从注重罪后研究向罪前研究的转变。因为任何犯罪都有其一定的原因，通过对少年实施犯罪的“病前”现象进行研究分析，可以对少年犯罪成因进行合理的预测，从而改良影响青少年生活的不良环境，如果对这些犯罪的诱因能提前进行控制，必然会大量地减少犯罪，正所谓防患于未然。不仅如此，从经济成本考虑，预防少年犯罪工作实行关口前移，比对已经

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

预防少年犯罪关口前移的另一要求是对不良少年的提前介入和干涉。即使在没有犯罪的情况下，基于儿童最大利益原则和优先保护少年的目的，对某些具有人身危险性的少年，例如经常与有犯罪习性之人交往的、经常出入少年不当进入之场所的、经常逃学逃家的、参加不良组织的、无正当理由携带刀械的、有违法习性或经常于深夜在外游荡的、吸食的，可加强管理，努力将可能走上犯罪道路的少年引导至正确的道路上来，提早消化潜在的犯罪少年。

2．强化对非刑罚处置少年的控制

对于不做刑罚处置的少年，我们并不是放任不管，而是综合运用各种手段对他们加强监督，有条件的情况下最好是一对一地专门监督，这样对预防他们重新犯罪将起到很大的作用。我们可以考虑整合社会资源，将这些从刑法司法系统分流出去的少年，分散到社会福利部门、行政机关、青少年组织、机构中去，由这些部门做好少年的帮教工作，以便他们尽早回归正常社会。

另外，对被最终免于刑事处分的少年，我们可以有针对性地开展多种形式的回访考察工作。例如，对暂缓判决的少年，在宣告决定的同时，由少年法庭的法官或其他合适人选进行专门帮教谈话，并对其监护人提出明确具体的帮教要求。再如，根据《刑法》第37条的规定，因犯罪情节轻微而不需要处以刑罚的，我们也不要一放了之，可实行定期与少年所在地的民警、街道或村委会、家长见面，了解少年的思想、学习、生活等各方面的情况，帮助其改过自新。如果是在校生，则应充分发挥学校在教育少年方面不可忽视的作用。诸如此类的做法不仅体现对少年犯罪人的特殊保护政策，而且可以取得良好的法制效果和社会效果。

（三）“宽罚”与“严管”的关系

首先，宽罚与严管是顺承的关系，对犯罪少年在处刑上给予其较大宽宥，这就要求我们在管教上不能放松警惕，必须要有严密、完善、有效的配套措施来配合。其次，严管是宽罚的保障，正是因为有这些严管的措施，才能保证我们对少年犯罪人处以轻刑不会是放纵，不会违背我们保护少年的初衷，才能让我们放心地去原谅他们，去宽容他们，去教育他们。再次，宽罚和严管是相辅相成；互相结合的，离开任何一个层面，另一面便会显得不够协调、合理。

三、“宽罚严管”少年刑事司法政策的实现路径

刑事政策的意义在于指导实践，“宽罚严管”少年刑事政策的精神体现在对少年的定罪量刑以及相关的司法处置措施上。我们在秉承少年刑法保护和教育理念的同时，更重要的是从各个阶段和程序上来保障和落实少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑个别化

少年犯罪固然有其个人主观的原因，但也是社会各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。一份有利于少年改过自新的刑事判决，要求我们不仅仅根据少年犯罪时的片段事实，更重要的是考察关注少年犯罪的背后原因及其人格。此种基于个别化的全面深入调查而作出的个别化的判决对于该少年而言，才是他们再社会化和预防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定，可以视作针对刑事案件中少年被告人开展个别化社会调查制度之雏形规定。此社会调查制度中的核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素{4}。通过社会调查报告对少年人进行全面评估从而定罪量刑，并最终形成“有利判决”，是对犯罪少年接下来开展个别化教育的重要依据。

社会调查报告是实行对少年个别化定罪量刑的前提。因为，在少年刑事案件具体定罪量刑时，不但要根据犯罪时的犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑少年犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，以及犯罪后有无自首、是否初犯、认罪态度、积极赔偿、被害人谅解等等情节，从而判定是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，并决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于少年的改过自新及健康成长。而其中所涉及的少年犯罪的动机和目的、犯罪后有悔改表现等，在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的，必须通过调取有关品性方面的证据才能了解到。

具体实施少年人的社会调查报告时，值得探讨的是社会调查主体的承担。就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解，社会调查之可能主体应在控方、辩方、人民法院、人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。如果由人民

法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体，那么，该地区至少应当具备专门的机构（诸如未成年人保护机构），而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸方面的知识素养。特别需要注意的是：如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公正性？因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论，目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。我们认为可以考虑由控方和辩方分别制作关于被告人的社会调查报告，即按照各自职能独立出具被告少年的社会调查报告，并分别提交法庭然后展开法庭辩论，最后由法庭定夺采纳。即可将社会调查报告视作少年品格证据的一部分，并由法庭结合其他犯罪事实做出最后的裁决。

（二）刑罚适用非监禁化

非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于对犯罪少年不予关押，因而是刑罚轻缓化的表现。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，不仅能够有效开展对于少年的教育，而且可以有更多的渠道，调动更多的人参与关心、矫治过错，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。

管制刑的扩大适用主要是指在对他们进行改良及“少年化”的基础上，充分发挥他们的刑罚价值。首先，管制刑只有在有条件执行的情况下才适用。因为少年自控能力较差，没有良好的环境，易受外界不良风气的影响而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有较好的监护条件或社会帮教措施能够有效落实，才可以对少年适用管制刑。其次，在考察期间应遵守的义务规定应更加切合犯罪少年的特点并考虑对其教育感化的需要。可借鉴西方国家的“社区服务令”，除对判处管制刑的犯罪少年的人身自由进行一般限制外，还要求其每个月到指定地点参加一定时间的无偿公益劳动，即与社会服务配合适用。再次，我国目前管制刑的考察监督机关主要为公安机关，我们认为可以广泛发动公众参与，特别是“志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献”[2]，应用他们来补充刑事司法的执行工作。

2．替代适用少年保护性处分措施

少年作为人类社会中的特殊群体，是尤其需要予以保护的，即便他们实施了危害社会的行为。而在刑罚仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法框架下，是无法承载少年刑法基本理念的。保护性措施回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分{5}。

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下几种：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚法》和《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分为四类：行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒；特殊教育行政措施，即工读教育；《刑法》第37条所规定的非刑罚处理方法；感化教育性行政措施，即收容教养。然而，刑罚之外的措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等非刑罚性措施基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

保护性处分措施可以适当回避以刑罚的方式追究少年的刑事责任，因而符合宽罚的思想。构建我国的保护性处分制度，在将上述某些措施改良为保护性处分措施的同时，还可以吸收少年司法实践中探索的有益措施和借鉴域外经验设置一些：

(1)社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动，服务的内容可包括环境保护、打扫卫生、为老年人和其他弱势群体服务等{6}。

(2)假日生活辅导。在法定假日以及凡是少年不上课、不工作或者没有其他正当事情做的时间范围内，由适当的机关、团体或者个人对少年施以个别的或群体性的品德教育、课业辅导、习艺辅导和勤劳辅导，假日辅导的具体执行次数由少年法庭根据辅导成效而定。如果少年无正当理由拒绝接受假日生活辅导，可再由少年法庭采取相应更严厉的措施。

(3)保护观察。各国大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施，我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。它可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用；二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决

定对犯罪少年采用；三是与普通刑罚配合使用，例如，对于判处管制刑的，附加适用保护观察；四是与“四缓制度”连用；五是对于假释少年采用。

（三）刑罚执行社会化

行刑社会化要求我们扩大刑罚执行的社会参与，借鉴国外经验，制定各种鼓励、扶植政策，吸引社会上的各类专业人员和其他社会志愿者参与行刑工作。许多国家的经验表明，在行刑过程中引入民间力量，可以减轻受刑人对国家强制性权力所抱有的本能的敌意，促进其同社会的亲和倾向；同时，各类专家参与行刑，还可以弥补监狱干警专业背景单一的缺陷，提高矫正的专业化程度{7}。

另一方面，针对少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等{8}。半自由刑制度是为改革短期自由刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断犯罪少年同家庭与社会之间的联系，不影响犯罪少年正常的学习与工作，同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教育之功效。20世纪60年代开始，半自由刑制度在欧美国家受到重视，越来越多的国家引进和扩大适用这一制度，我国也可尝试探索自己的半自由刑制度，作为短期自由刑的替代行刑措施。

结语

少年刑事司法政策常常充当着一种先驱者的角色，她的意义并不单纯在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以国家的形式宣告和确认了为成年人的存在，显示了成人社会对他们的重视、尊重和关爱。对于少年这样一个特殊的群体，我们要做的是同时扮演好严父和慈母这两个角色。

 

【注释】

[1]指缓处考察（简称缓处）、暂缓起诉（简称缓诉）、暂缓判决（简称缓判）、缓刑制度，学界将之合称为少年司法的“四缓”制度。除缓刑外的其余三项制度都是近些年来我国司法实践的创新性探索。

[2]参见《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第25条第1项。

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强制措施作为赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。

本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和，了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。

关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态

强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。

强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。

一、拘传权的滥用

拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。

1、没有拘传证采取拘传

根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人滥用职权案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场。后潘在勇怕报复重伤出院，延误死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”

从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌滥用职权罪决定立案侦查。案件公诉后，以滥用职权罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。

2、一次拘传超过12小时

根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。

3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人

司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候审、监视居住权的滥用

取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员，在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。

1、不该取保候审、监视居住的而采取

根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。

从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。

2、监视居住成为变相拘禁的方式

根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。

3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复

根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。

4、取保候审或监视居住时间超期

刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。

据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理，吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此部分公安机关很普遍。

三、拘留权、逮捕权的滥用

刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、起诉、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。

1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕上的具体体现。

例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、行为是严重的刑事犯罪，有危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。

2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。

例原武威市凉州区公安局犯罪侦查大队队长潘竟英滥用职权案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，滥用职权追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。

从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。

3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行

根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。

如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。

显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是滥用职权、玩忽职守，但其情节还达不到滥用职权罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有滥用职权、玩忽职守的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。

4、拘留、逮捕羁押时间超期

刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押，其实就是公安司法机关超出法定的期限，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。

鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。

应当说，这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所，对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……

这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。

如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。

对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。

对于检察机关的审查起诉活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查起诉结束之时。与审查起诉阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。

根据以上分析，北京大学教授陈瑞华认为，超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。

第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。

第二，在我国的审前羁押制度中，不存在有中立司法机关进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。

第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。

最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。

资料

1． 陈光中 徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学1999年版。

2． 李文生主编《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学2001年版。

3． 林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。

4． 田宏杰著：《中国刑法化》，中国方正出版社2000年版。

5． 陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

6． 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1997年修订版。

7． 张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。

篇5

论文摘要:行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等,行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等,只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中,甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。

实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等,通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利,通过认真贯彻行政公开原则,在行政程序中保障双方的平等性,通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。



政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位,它决定着行政法关系的权利力与义务的内容,具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。

从本质上来说,行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。 

一、行政主体与行政相对人平等的理论基础

我们应当树立行政机关与公民平等的观念,“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等;行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”[1]

(一)从行政权力的来源看

按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府, 行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位, 这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说: “权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制, 而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。

(二)是制度的要求

是以宪法为前提, 以民主政治为核心, 以法治为基石, 以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33 条规定: “公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下, 才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀, 也是最高理想。行政机关一向处于优势地位, 对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。

以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变, 亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤, 在此土壤之上, 个人利益与公共利益都平等化为法权,并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”[3]。

(三)行政相对人的独立性与行政的开放性

现代行政法有如下特点:(1) 从行政相对人方面讲,行政相对人具有独立的主体资格;(2) 从行政方面来讲,现代行政呈开放性,具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的, 表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性,行政相对人的意志就难以得到尊重,当然自由就更无法谈起。”[4]公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益, 有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视, 保障社会公正;有利于加强对公权力的监督。

(四)从法治理念分析

法治理念包含着对行政权力的限制, 政府与人民平等, 追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙, 法治是平等理念赖以成长的土壤”[5]。

一般情况下,行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者,行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”[6]。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用, 极大地改善了行政主体与相对人之间的关系, 它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合, 是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔, 双方合作的程度越高, 对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。

二、行政主体与相对人平等的适用范围

平等权的实现有利于相对方利益的实现,每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。

管理性质的行政行为主要有以下几种:行政许可(“行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”[7]);行政确认(“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”[8]。);行政监督,即行政主体以法定职权,对相对方遵守法律法规规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为;行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能,行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。

1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性

随意变更或撤销行政许可的,应当对当事人补偿,在补偿 标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿,《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”

这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿,某些情况下,行政行为合法的也要给与补偿:以前的行政征收是指行政主体根据法律规定,以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为,是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。” 

2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性,行政处罚分为人身自由罚,我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养,大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚,指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施,如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证,行政主体在做出行政处罚前裁决前,应告知相对人:根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。

3、行政收费及行政合同,行政收费的正当性在于它的特别交易性,诸如放射物处置费;建筑垃圾处理费;登记费;国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易,也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性,必须在行政征收领域确立和张扬法治理念:未经人们或其代表的同意,不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,贯彻平等精神。

4、某些抽象行政行为,在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等,因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等,社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”[9]。

三、行政主体与相对人平等的途径

如何才能实现行政主体与相对人平等?笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程,在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。

首先,课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”[10]。

其次,通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一,在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的,更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序,可以提出自己的主张和有利于自己的证据,进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等,通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利,明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权,保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额 罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前,听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”[11]。

篇6

随着国民生活水平的提高和经济文化的发展。婚姻纠纷案件在民事纠纷案件中所占的比例呈上升趋势。夫妻感情是夫妻关系存亡的纽带，而感情又是看不见触摸不到，它包括夫妻感情上的投合和爱慕、理想道德、情操、精神生活相近和一致；对物质生活水平的向往和满足外，这些因素有无和差异，直接影响夫妻双方感情有无和好坏。同时，夫妻感情又是一个能动要素，并非一成不变，在一些外界因素的影响下，它可以向积极方面发展，促进夫妻关系的稳定和睦，它也可以向消极方面转化，造成夫妻关系的不合和破裂，作为每一个婚姻纠纷案件当事人所发生感情矛盾的原因又各不相同，往往会令办案人员将夫妻感情发生危机与夫妻感情彻底确已破裂相混淆。笔者运用唯物辩证法试从夫妻的婚姻基础、夫妻的婚后感情、夫妻的离婚原因、夫妻的感情现状、夫妻有无和好的可能几个方面加以论述离婚的法定理由。另外，结合实践与最高人民法院《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂》的若干具体意见有关规定分别从：（1）重婚或有配偶者与他人同居的行为，（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的行为，（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的情形，（4）因感情不合分居满2年的情形，（5）其他导致夫妻感情破裂的情形，以及婚姻当事人一方被宣告失踪情形，阐述了上述几种情况认定夫妻感情确已破裂的标准。

关键词：离婚          夫妻感情         确已破裂

一、婚姻自由的概述

婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定决定自己婚姻大事的自由，任何人不得强制或干涉。婚姻自由的行使必须符合法律的规定。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。

（一）结婚自由

结婚自由，是指婚姻当事人有依法缔结婚姻关系的自由。

（二）离婚自由

离婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。婚姻的成立和维系是以爱情为基础，那么当双方感情无法维持时，解除这种痛苦的婚姻关系，无论对双方或对社会都是幸事，把离婚一律看成悲剧是不适当的。婚姻当事人必须以慎重的态度对待离婚问题，我们既要保障离婚自由，也要反对轻率离婚。过去50年代就发生过“理由论”与“感情论”之争。理由论认为离婚必须有正当理由，理由正当，准予离婚，理由不正当，则不准离婚。如反对包办婚姻者提出离婚，一般均予支持，喜新厌旧者提出离婚，则一概驳回。这对树立良好的社会风气，防止资产阶级思想的侵蚀的确起了一定的作用。

持有感情论的人则认为离婚应以夫妻感情是否破裂为标准，夫妻感情确已破裂，婚姻关系无法维持的，应准予离婚，否则，不准离婚。感情论是从婚姻的本质出发所确立的离婚原则，离婚必须以感情破裂为依据，如果离开婚姻的本质，只看离婚的理由是否正当，可能会把感情尚未完全破裂甚至感情很好的夫妻拆散，造成错案。

二、夫妻感情确已破裂的认定

夫妻感情属于社会意识的范畴，归根结蒂是由社会物质生活条件决定的。认定夫妻感情是否破裂，的确是一件既重要又很复杂的细致的工作。因为夫妻感情包含多方面的内容，如情感上的投合和爱慕；理想、道德、情操、精神生活的相近和一致；对物质利益的向往和满足等。感情又是发展变化的，具有可变性和复杂性的特点，但感情的有无和存废是客观的现实，是可以掌握和认定的。

三、夫妻感情确已破裂的认定方法

我国《婚姻法》第32条第2款规定：“如感情已破裂，调解无效，应准予离婚”。这一规定将夫妻感情确已破裂作为我国离婚制度中判决离婚的法定理由，是人民法院处理离婚纠纷，决定是否准予离婚的基本原则。感情确已破裂是客观存在的事实，是准予或不准予离婚的法定条件，是判决离婚的实质要件。调解无效是程序性的规定。通常情况下，感情确已破裂，必然调解无效，调解无效的并不一定说明夫妻感情确已破裂，不能简单地把调解无效作为夫妻感情确已破裂的根据。笔者注意到《婚姻法》第32条第2款规定的法定离婚条件中使用 “如”字，是采取“设定条件”的表述，它有两层含义：一是如果感情解已破裂，调解无效应当准予离婚； 二是如果夫妻感情没有破裂或者尚未完全破裂，虽然调解无效，也不应准予离婚。判决离婚的法定条件只能是“夫妻感情确已破裂”。那么夫妻感情确已破裂如何理解？笔者认为应从五个方面加以理解。

夫妻感情确已破裂，是指夫妻感情破裂已达到了真实的、完全的、长久的无可挽回的程度。它包含五层意思，一、在时间上是夫妻感情已经破裂而不是将要破裂或可能破裂；在程度上是真正破裂而不是虚假现象或者第三人的猜测臆断；三、在可能性能上是夫妻感情完全破裂而不是刚刚产生的裂痕或者尚未完全破裂；四、是判断夫妻感情破裂不应因当事人一方有过错而受影响；五、判断夫妻感情破裂要考虑当事人发生矛盾时有无自愿发生性关系。

认定感情确已破裂的方法根据司法实践经验“判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无各好的可能等方面综合分析。”

1、看婚姻基础

看婚姻基础，就是看结婚形式及婚姻关系建立时男女双方的感情状况。婚姻基础能从双方结合的方式、恋爱时间的长短、结婚的动机和目的等反映出来。看婚姻基础主要是看双方结婚是自主自愿的，还是父母或他人包办强迫的；是以爱情为基础的，还是以金钱、地位和才貌为目的而结合的；双方是通过恋爱充分了解而结合的，还是一见钟情的草率婚姻；是出于真心相爱，还是为了其他目的的权宜之计，或是出于同情、怜悯、感恩、虚荣心而结合的；是经过慎重考虑的，还是失身怀孕，迫不得已的情况下结合的等等。这些因素对婚后感情和离婚纠纷产生的原因都会有直接或间接的影响。当然，婚姻基础只能说明过去，婚姻关系是在不断变化，婚姻基础不好的婚姻婚后也可能建立起真挚的感情，我们应持辩证观点，不可一概而论。

2、看婚后感情

婚后感情是指男女结婚以后的相互关切、忠诚、敬重、喜爱之情。看婚后感情就是看夫妻共同生活期间 感情状况，主要从分析婚后感情发展变化，看它的发展趋势：（1）夫妻感情的发展变化，是由好变坏，还由坏变好，或是时好时坏。要根据具体情况作全面的分析判断。（2）产生纠纷的具体情况，如发生纠纷的次数、程度、后果等等。（3）看双方的本人及家庭状况，如男女各方的政治思想、工作态度、生活作风、性格爱好，以及家庭关系、经济状况等等。（4）结合婚姻基础看婚后感情的发展趋势，分析婚后感情是向好的方向发展，还是向坏的方向发展。总之，不能从表面现象看问题，要通过各种现象看夫妻感情的实质，不要被假象所迷惑，全面分析，实事求是的对婚后感情做出评价。

3、看离婚原因

离婚原因是指离婚的一方提起离婚的理由和主要根据，即引起夫妻纠纷的主要矛盾或夫妻双方争执的焦点与核心问题。实践中，离婚的原因非常复杂，有的是单一的，有的可能是多种因素交错在一起；有的是主观上的，有的是客观上的；有的是本质原因，有的是非本质原因；有的是外部原因，有的是内部原因；有的是直接原因，有的是间接原因；有思想意识和道德品质问题，也有实际生活问题或生活琐事的影响；有第三者的干涉，也有当事人双方或一方为达到自己目的而制造的虚假现象。因此，首先要去伪存真，查清离婚的事实原因，只有这样，才能了解和判断夫妻感情破裂的程度，确定婚姻纠纷的性质正确估量夫妻感情状况。

4、看夫妻关系的现状

即一方提出离婚时夫妻关系的状况。夫妻关系的现状是相对婚姻基础、婚后感情的又一个阶段上考察夫妻感情是否破裂的因素。

5、看有无和好的可能

有无和好的因素，是指有没有争取夫妻和好的条件。如夫妻双方对立情绪的大小、是否分居、夫妻间权利义

务是否停止、对子女是否牵挂、坚持不离的一方有无和好的行动、有过错一方有无悔改表现等等。考察有无好可能，既要看夫妻感情的实际状况，又要看夫妻双方有无和好的愿望和行动。对有和好可能的婚姻，法院应尽力做调解和好工作，尽量使这种可能变成现实。对那些感情确已破裂，和好无望的婚姻，应依法准予离婚，不应永调不决。

此外，处理离婚案件时，还应适当考虑子女得益和社会影响。家庭是社会的细胞，一对夫妇的离散必然关系到子女利益和社会的利益。如果夫妻感情尚未完全破裂，应多劝导他们从子女的利益着想，不要离婚，以有利女子健康成长。如果夫妻感情确已破裂，但对子女的扶养未安排好或社会影响极坏，就应该缓期判离，等双方安排好子女生活或挽回了社会影响再判决离婚为好。

四、认定夫妻感情确已破裂的几种具体标准

我国《婚姻法》第32条第3款规定，有下列情形之一的，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的

1、重婚

我国实行严格的一夫一妻制的婚姻制度，《婚姻法》第3条明确规定：“禁止重婚”。我国《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。因此，重婚行为不仅违反婚姻法，而且触犯刑律。重婚行为在法律上是无效的，重婚当事人不能通过重婚行为达到成立另一婚姻的法律后果。因重婚而引起的离婚纠纷，分为两种情况处理。

（1）一方重婚，对方提出离婚

最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第8条规定：“因重婚而提出离婚的，应按照1983年7月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合签发的（83）法研字第14号文件《关于重婚案件管辖问题的通知》规定，首先由刑庭处理重婚问题。”经人民法院刑事审判，依法解除非法的重婚关系，并对重婚犯罪者予以刑事制裁后，对方仍不谅解，坚决要求离婚，经调解无交效，可准予离婚。

（2）重婚一方起诉要求与原配偶离婚

对方控告原告犯有重婚罪的，首先由刑庭处理重婚问题。经刑事审判，给予重婚者以刑事制裁并解除非法的重婚关系后，重婚一方仍坚持与原配偶离婚的，人民法院应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析，判断夫妻感情是否解已破裂。如夫妻感情尚未破裂，原配偶坚持不离的，可着重调解和好或者判决不准离婚。如果夫妻感情确已破裂，无和好可能的，应在做好原配偶的思想疏导工作的基础上，调解或判决准予离婚。

对于因重婚而引起的离婚，不论是重婚一方提出离婚，还是原配偶提出离婚，如调解或判决离婚的，应在财产分割、子女扶养和经济帮助等方面，照顾无过错一方的利益。

根据司法实践经验，遇到下列情况的应当注意的问题：（1）基于喜厌旧或传宗接代等原因而重婚的，经刑庭处理，解除其非法的重婚关系后，重婚的一方提出与原配偶离婚，而原配偶坚持不离婚的，经调解无效，一般不准离婚。如果夫妻感情确已破裂，事实上已无恢复和好可能的，可调解或判决准予离婚。但应在财产处理上保护无过错方的利益；  （2）由于反搞强迫包办婚姻，或者一贯受虐待，要求离婚得不到支持，反遭到迫害，因而外出与他人重婚的，可不按重婚对待。该方坚决要求与原配偶离婚的，应做好工作，调解或判决准予离婚。已登记的后婚自前婚解除后方为有效。如果后一婚姻关系未办理结婚登记，则应补办登记手续；（3）已婚妇女因严重自然灾害或被拐卖，外流与他人重婚的，一般可不按重婚论处。发生纠纷时，原则上应维持原来的婚姻关系，尽量调解促进其与原夫和好；如果原来夫妻感情不好，可说服原夫面对现实，调解或判决离婚。但无论准离或不准离，都应做好思想工作，不能采取简单强制的办法让女方回原夫家。女方同意回去的，也应消除舆论障碍和女方的思想顾虑，并要注意防止侵犯人身权利和抢婚、械斗事件的发生；（4）在离婚案件上诉期间，一方与他人结婚而发生的纠纷，应查明原因，分清责任，根据具体情况处理，不应一律按重婚对待。

2、有配偶者与他人同居的

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条的规定，有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。社会人们对这类离婚纠纷，往往同情无过错一方，谴责有过错一方。但是，人民法院在处理这类案件时，却不能单纯以社会的舆论、情感趋向为依据，审理时应坚持下列原则（1）必须分清责任，对过错方批评教育，必要时还可以提出司法建议，由其所在工作单位给予党纪、政纪等处分；（2）无论提出离婚的原告是有过错一方还是无过错一方，都应当以夫妻感情是否确已破裂作为是否准予离婚的准绳。对于感情确已破裂的，不能因一方有过错而判决强制维持其名存实亡的夫妻关系，而将判决不准离婚作为处罚有过错一方的手段；（3）判决或调解离婚的，应当在财产分割、子女扶养和经济帮助等方面，照顾无过错一方的利益。

根据上述原则，对这类婚姻纠纷受理应分三种情况对待：

首先，无过错一方起诉离婚的。一方与他人非法同居，无过错一方起诉离婚。人民法院对有过错一方进行批评教育，促进其改正错误。但过错方经批评教育仍无悔改表现、确无和好可能，无过错方坚决要求离婚，经调解无效，应准予离婚。

其次，过错方起诉离婚，对方不同意离婚的。对于这样的案件，人民法院对原告一方的过错，应该进行严肃的批评教育，分清是非责任，可以建议的原告所在的工作单位给予其党纪、政纪处分。在此之后，如果原告有所悔改，或者无过错一方对原告的过错持谅解态度，且在思想上以诚相见、生活上体贴关怀等争取和好的实际表现，事实证明双方感情尚有和好可能的，应当着重调解和好，判决不准离婚。如经批评教育、处分，过错方毫无悔改表现，坚持离婚，而被告方虽不同意离婚，却无争取和好的实际行动，应准予离婚。

最后，人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚的。过错方第一次起诉离婚，人民法院根据案件具体情况，认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚后，过错方在6个月后又起诉离婚，对此，人民法院应当查明夫妻在判决不准离婚后的感情生活实际状况。如果夫妻关系没有改善，确无和好可能，经调解无效，应准予离婚。

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第1条规定，家庭暴力是指行为人以殴打、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭民员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。我国《刑法》对实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为都有明确的刑罚规定，因此，实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为不仅违法，而且触犯刑律，对这类婚姻纠纷，应查明夫妻之间、家庭成员之间平时的感情状况。如果夫妻之间、其他家庭成员之间平时感情较好，由于一时一事的原因，引起实施家庭暴力、虐待、遗弃行为的一方，向对方承认错误，赔礼道歉，在此基础上着重调解和好。如果夫妻之间、其他家庭成员之间，平时感情不好，进行实施家庭暴力、虐待、遗弃的行为是经常的、一贯的，已严重伤害了夫妻感情，虽经法院调解，被实施家庭暴力、虐待、遗弃的一方不予谅解，坚决要求离婚的，应判决准予离婚。

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

对婚姻最具毁坏的正是配偶本身，因为配偶是婚姻内在力量的基本源泉。置身于长期、固定的家庭结合之中，不仅要求夫妻双方每月每时作出施与和承担劳作，而且要求夫妻双方彼此信赖，实行家务劳动分工，若一方有赌博、吸毒等恶习，不

履行应尽的家庭义务，而导致伤害夫妻感情时，另一方提起离婚诉讼，法院首先查明有不良恶习的平时表现，如果不良行为轻微，可进行批评教育，促其悔改争得对方的谅解和好。如果不良行为严重，构成犯罪或屡教不改，和好无望应判决离婚。

（四）因感情不和分居满二年的

适用这一规定时，必须注意当事人应当同时具备两个前提条件：（1）分居的原因必须是夫妻感情不和，而不是因为工作、学习、户口等原因使夫妻两地分居或者是住房拥挤等客观原因；（2）夫妻关系确无可好可能，一方坚决要求离婚，并经调解和好无效。如果还有调解和好可能，即使因感情不和分居已满2年，也不能认为已具备判决离婚的条件。只有上述两个条件同时具备，人民法院才可以准予离婚。

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形

在现实生活中，造成夫妻感情破裂而提起离婚诉讼的原因多种多样，而且随着社会的不断发展，婚姻家庭方面的新情况新问题也在不断出现，法律、法规中很难把准予离婚的情况一一列举，规定“其他导致夫妻感情破裂的情形”，作为对以上4种情况的补充，可以适应情况不断发展的需要。根据司法实践与最高人民法院解释，其他导致夫妻感情破裂的情形包括：

1、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

2、婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的，视为夫妻感情确已破裂的，一方坚决要求离婚的，经调解无效，可依法判决准予离婚。

精神病，是指精神分裂症、躁狂、抑郁症和其他重度丧失正常精神作用的精神病。精神病发病原因，不构成准予离婚与否的条件。对这类离婚纠纷处理的原则是：既要保障离婚自由，保障当事人的合法权益，又要有利于患者的治疗和生活上的安置。如果原来夫妻感情较好，结婚多年，生有子女，应尽量做调解和好工作，指出夫妻有互相扶养的义务，以不离为宜；对一方婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前明知对方患有精神病而与其结婚，或者一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的，在安排好患者的生活、医疗、监护等问题后可准予离婚。

3、双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

4、一方被依法判处长期徒刑，或者违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

这一规定应当从两个方面理解：

（1）一方被依法判处长期徒刑的

“长期徒刑”应理解为5年以上20以下的有期徒刑或无期徒刑、死缓，为长期徒刑。因为被判刑罚的犯罪分子的家属，往往因配偶的犯罪行为而在精神上有压抑感，生活上也因对方被判长期徒刑而陷于拮据的困境。

（2）违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的

这主要是指被告犯有一些不名誉的罪行，如罪、奸幼女罪、聚众罪等，因而被判处长期或短期徒刑的；或者犯有这类罪行而情节轻微的，未构成刑事处分，而受到劳动教养处罚或治安管理处罚的。但这类违法犯罪行为的性质会严重伤害夫妻感情，往往让另一方无颜面对社会、面对亲朋好友，其配偶坚决要求离婚的，经调解无效，可判决准予离婚。

五、一方被宣告失综，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚

我国《婚姻法》第4条规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书”。按照最高人民法院这一精神，一方下落不明满2年，经公告查找确无下落的，可准予离婚。只要下落不明与家庭无通讯联系之时起算,至公告查找确无下落时止,其间已满2年的,人民法院即可判决准予离婚.如果能证明下落不明人已经死亡,或婚姻一方当事人已经依我国《民法通则》的规定经人民法院宣告失综人死亡的，则婚姻关系自然终止，无须提出离婚。  

参 考 文 献 资 料

【1】巫昌祯、夏吟兰主编：《中国婚姻法》，中国政法大学出版社1991年6月第一版。

【2】巫昌祯编：《新婚姻法百问》，中国妇女出版社2001年5月北京第一版。

【3】马原主编：《新婚姻法条文释义》，人民法院出版社2002年2月第一版。

【4】赵国勇：《贯彻执行新婚姻法应注意的几个问题》，绍兴市中级人民法院2001年6月印发。