国际法理论论文范文

导语：如何才能写好一篇国际法理论论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

“适当法理论”（theproperlaw

doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。

一、“适当法理论”的起源和演变

“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。

一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John

Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。

概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。

（一）合同适当法的主观论时期

依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus

Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.

H.C.Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。

在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord

Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。

戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)

关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord

Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。

但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.

C.

Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。

前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon

L.

J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act

ofGod”或“Queen''''sEnemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。

当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred

intention)同所谓“假设意图”(presumed

intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。

（二）合同适当法的客观论时期

到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。

客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord

Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。

客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。

1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。

但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)

尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。

（三）合同适当法的现代论时期

所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)

其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。

在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。

对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)

这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)

在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。

莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。

在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord

Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。

不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。

侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。

二、“适当法理论”的一般问题

（一）“ProperLaw”之真谛及其中文译法

在我国，对“Proper

Law”这个英国冲突法有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper

Law”这个概念的内涵的不同理解。

从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper

Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“ProperLaw”的内涵。

其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)

其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)

其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)

其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)

其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)

比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper

Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper

Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper

Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？

我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“Proper

Law”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“Proper

Law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“Proper

Law”这个概念中，“Proper”一词应取“适当的”这一语义，“Proper

Law”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“Proper

Law”原则确定合同应适用的法律问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“Proper

Law”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“Proper

Law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。

（二）“适当法”（ProperLaw）与“准据法”（ApplicableLaw）的关系

前已述及，在我国，有人把“ProperLaw”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。

其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：

原则：适当法

——┬——

————┴————

————————————————

标准：当事人的意图最密切联系地……

————┬———————┬———

｜————————┴

———————————————

准据法：合同关系侵权行为……

可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。

（三）“适当法理论”与冲突法制度

“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。

1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。

2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)

不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。

3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。

（四）适当法的适用范围

这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。

前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。

关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。

在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）——则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。

关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。

三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较

冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。

在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。

就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。

但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定

一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。

适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。

四、评价与结论

19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。

适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。

适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定

“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。

适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。

注：

(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》（中译本）第268页，第273页，第273-274页，第276页，第273-274页，第317页。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)转引自张明杰：《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期，第71页。

(15)(21)(22)(29)李双元著：《国际私法（冲突法篇）》第352页，第344页，第345页，第345页注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版，第1058页。

(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注（102）

(26)日本国际法学会编《国际法辞典》（中译本）第748页。

篇2

关键词：民事诉讼证据制度；举证时限；证据交换制度

一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台背景、显著特点及重要意义

2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），自2002年4月1日起，该《证据规定》已开始施行。《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但平心而论，人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。

一方面，在民事诉讼中，证据可以说是一个核心问题，这就要求《民事诉讼法》中必须具有比较完备的证据制度。但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善，主要表现是：《民事诉讼法》对证据的规定过于原则和简单，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有区区12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富；尽管最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）中，对证据问题又作了9条解释性规定，并且其他有关和司法解释中的个别条款也对证据问题有所涉及，但就总体而言，这些规定都是零零碎碎的，在内容上缺乏系统性、完整性甚至合理性。因此，这种“粗放型”的立法必然会导致司法实践中在诸多关涉证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确的规范可供遵循，具体表现为：当事人举证与法院调查取证的各自适用畛域不清；举证责任分配的界限不明；当事人举证的保障机制欠缺；证人作证制度有欠合理；质证制度尚属缺漏；法院对证据的采信和事实的认定缺乏透明度，等等。显然，现行立法规定的不足在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。

另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初的动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因民商事诉讼案件数量激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担，提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系，质证制度、认证制度，合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事诉讼证据制度提出了更高的要求。在此种情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而出台了自己的民事诉讼证据规则。这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地成为各地法院自己的“民事诉讼证据法”，并在其审理案件时大行其道，造成了证据问题上极其混乱的局面。因此，完善民事诉讼证据立法，以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为，推进民事审判方式改革向纵深发展，便成为当务之急。

然而，从国家立法机关的视角来看，在近期内制定民事诉讼证据法典或者统—的证据法典却不大可能，对《民事诉讼法》进行全面修订的条件亦不成熟，因而在司法实践的层面上就产生了一对难以解决的矛盾，即证据规则的粗陋不堪与审判实践的客观需求之间的矛盾。在此背景下，制定统一的、相对完备的证据规则，以便尽快消除民事审判实践中的混乱状态，并为法院和当事人提供据以遵循的明确、具体的证据规范，就成为最高人民法院所必须面对和解决的一个实践性课题。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革纲要》中即提出，要完善我国的民事诉讼证据制度；2000年则将民事诉讼证据问题分解确定为22个重点调研课题；2001年又将起草民事诉讼证据的司法解释作为五项重点改革措施之一。经过广泛调研和论证。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《证据规定》这一司法解释。[1]（P410）

就总体而言，《证据规定》具有以下几个显著特点：一是吸收了民事审判方式改革的一些合理成果。二是借鉴了国外民事诉讼证据立法和理论的合理成分。三是完善了我国民事诉讼的证据规范。

从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大的意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证诸过程提供了较为明确、具体的行为准则。但我们应当清醒地认识到，《证据规定》本身远不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行《民事诉讼法》的规定，因而从严格意义上讲，其合法性亦是值得怀疑的。因限于篇幅，以下我们仅就《证据规定》中的“举证时限与证据交换”问题分别作一初步的评析。

所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出用以证明其主张的相应证据，逾期不举证的，则将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换乃是指开庭审理之前，在受诉法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。设置举证时限和证据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件，1991年颁行的《民事诉讼法》并没有作出规定。《证据规定》对这一问题所作的突破性规范，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和学界的极力倡导也有很大关系。

二、关于举证时限制度

对于当事人举证的期限问题，《民事诉讼法》并没有作出明确规定。根据《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之规定和第179条中“有新的证据，足以原判决、裁定”时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，理论上和实务中一般都认为，我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且也可以在庭审过程中提出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且也可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，主要表现为：其一，容易造成“诉讼突袭”现象的发生，有违诉讼公正和诚实信用原则；其二，阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的审限内审结；其三，客观上增加了当事人的诉讼成本支出，并导致人民法院大量重复性劳动，浪费了有限的司法资源；其四，破坏了生效判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性，防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定，改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。

鉴于上述立法疏漏和实践中的问题，《证据规定》在对《民事诉讼法》第75条第—款“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩张性解释，并对《民事诉讼法》第125条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，本着“证据适时提出主义”，要求当事人必须在一定期间内举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论是扩张性解释还是限制性解释，实质上都是对《民事诉讼法》现有规定的—种突破。然而从实用主义的角度来看，它在一定程度上又确实具有“完善”和“补充”《民事诉讼法》的功能和作用。具体而言，《证据规定》所确立的举证时限制度包括以下几个方面的内容：

（一）举证通知书的送达与举证时限的确定

《证据规定》第33条包括以下3款规定：（1）人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。（2）举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。（3）由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起。

根据上述规定，向当事人送达举证通知书是人民法院的一项义务，其切实履行有利于促使当事人了解举证的重要性，为当事人提供必要的程序保障特别是在规定有举证时限和逾期举证即发生证据失效之效果的条件下，向当事人送达举证通知书并在举证通知书中告知当事人有关举证的事项和法律后果，更是显得尤为重要。至于举证期限的确定方式，根据《证据规定》第33条第二、第三款的规定，既可以由当事人协商确定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的几个问题是：第一，《证据规定》第33条第一款规定人民法院应当在举证通知书中告知当事人人民法院根据案件情况指定的举证期限，但第二款又规定当事人可以协商一致确定举证期限，两款之间实际上存在着一定的矛盾。其实比较合理的作法应是在举证通知书中作出规定，当事人可以协商确定举证期限或者在其不能协商一致时适用人民法院指定的举证期限。第二，根据上述规定，送达举证通知书是人民法院的一项义务，但是如果人民法院没有依法向当事人送达举证通知书，会产生什么样的法律后果呢？《证据规定》并没有予以明确，而这一点对当事人来说恰恰是很重要的，否则，其诉讼权利将很难得到有效的保障。第三，在由法院指定举证期限时，其期限不得少于30日，但是根据《证据规定》第81条，这一指定期限不适用于依照简易程序审理的案件。

（二）举证时限的重新指定

《证据规定》第35条规定：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受上述举证时限规定的限制（指第33条、34条的规定），人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”《证据规定》规定在此情况下应当重新指定举证期限的理由在于：诉讼请求的固定与争点的确定直接相关，在开庭审理前，通过原告的状、被告的答辩状以及开庭前进行的证据交换，已经固定了双方争议的焦点，固定了双方提交的证据，从而固定了诉讼请求。但是在诉讼过程中，对于当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，如果人民法院作出的认定与其不一致时，本案的案由就发生了变化，在此情况下，为了充分保护当事人的合法权益，《证据规定》规定人民法院有义务告知当事人可以变更其诉讼请求。然而，如果当事人变更了其诉讼请求，则变更后的诉讼请求所依据的事实基础和证据体系也就发生了变化，故有必要重新指定举证期限。[1]（P203）对于上述规定，需要进一步探讨的几个问题是：其—，在上述情况下，只规定了法院可以重新指定举证期限，那么此时能否允许当事人通过协商来确定举证期限呢。其二，法院告知当事人可以变更诉讼请求时，在告知方式上是口头告知还是书面告知？其三，在内容上，合议庭是应当准确无误地告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力，还是只能告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力之可能性？理解不同，结果迥异。我个人认为，前者无异于先定后审、本末倒置，后者方为顺理成章之举，既符合认识，又满足了诉讼之需。

（三）举证时限的延长

《证据规定》第36条对举证时限的延长问题作了规定，即：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”我个人认为，对于某些案件来说，举证期限的延长与再次延长固然有其必要性和合理性，但对上限未作规定，则是一个明显的不足，它有可能被一部分当事人不当利用以拖延诉讼。

（四）举证时限的法律效力

举证时限的法律效力是举证期限制度的核心部分，没有关于法律效力的规定，举证期限的指定和商定就很难具有约束力，因此《证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”也就是说，举证期限具有强制性，当事人必须在举证期限内提交有关的证据材料，在举证期限内未提交的，即丧失提出证据的权利；在举证期限过后，即使再提交证据材料，人民法院在审理时原则上也不组织当事人进行质证，除非对方当事人同意。

另外，《证据规定》第34条第三款还规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”这里将增加、变更诉讼请求及提起反诉等行为限定在举证期限届满前为之，目的在于尽早固定诉讼请求、确定争点和提高诉讼效率。这一款规定将《民事诉讼法》第126条中关于在开庭审理过程中当事人可以增加诉讼请求或提起反诉以及第52条中关于变更诉讼请求的时间点提前到了举证期限届满之前。还须注意的是，一方当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉时，举证期限是否有重新予以指定之必要？《证据规定》对此没有涉及，似乎是采取否定态度，但从保护对方当事人合法权益的角度观之，则显然有必要重新确定举证期限。

三、关于证据交换制度

举证时限制度与证据交换制度是审前准备程序的两项重要，二者彼此关联，相互补充，缺少其中任何一项，都会使审前准备程序难以发挥出应有的作用。开庭审理前，双方当事人彼此交换各自所持有的证据，其重要意义就在于：可以借此整理和明确争点，为开庭审理的顺利进行作好准备，以提高诉讼效率，此其一；其二，可以防止诉讼突袭，促进诉讼公正的实现；其三，对于一部分案件来说，可促使当事人在审前达成和解，实现案件的繁简分流和纠纷解决方式的多元化。

对于证据交换，英美法系和大陆法系国家都有不同程度的规定。特别是以美国为代表的英美法系国家，规定有较为完备的发现程序和证据开示制度。《证据规定》关于证据交换的安排，在一定程度上是借鉴国外民事诉讼立法中证据开示制度的结果。实际上我国证据交换的做法同其他改革举措一样，也是源自司法实践。在民事审判方式改革初期，为落实公开审判原则、强化当事人的举证责任、强化庭审功能，很多法院推行了所谓“一步到庭”的改革。但随着改革的深化，却又发现“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了审前准备工作，不仅不能使庭审功能得到充分发挥，反而导致了诉讼迟延，且不利于为当事人提供充分的程序保障，故此先后弃用“一步到庭”，转而加强和充实审前程序的改革，证据交换制度和举证时限制度即是审前程序改革的核心内容。就立法来讲，现行《民事诉讼法》并没有关于证据交换的规定，最早对证据交换有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下发的《全国审判工作座谈会纪要》。其中明示：“开庭前，合议庭成员可以召集双方当事人交换、核对证据，对双方当事人无异议的事实和证据，开庭时经当事人确认后可不再核对、质证。”1993年11月制定的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第5条及1998年制定的《审改规定》第5条，对证据交换问题亦作了简单的规定。与此同时，很多地院在其所制定的有关审判方式改革的“规定”或“证据规则”中也涉及了证据交换问题，在各地经验、借鉴外国立法的基础上，《证据规定》对证据交换的适用范围、时间、次数等问题都作了规定。

关于证据交换的适用范围，《证据规定》第37条规定了两种情况：（1）经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。这一点体现了对当事人处分权的尊重。（2）人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

关于证据交换的时间，《证据规定》第38条明示：“交换证据的时间可以由当事人协商—致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日为举证期限届满之时。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”另外，根据《证据规定》第40条第一款的规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

关于证据交换的进行，《证据规定》第39条要求证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

关于证据交换的次数，《证据规定》第40条第二款规定：“证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。”这样规定，既可以防止诉讼滞延，又可以满足特殊之需。

四、“新的证据”之界定与举证时限、证据交换的关系

举证时限和证据交换制度的规定，要求当事人必须在举证期限内提出证据，否则其证据即不被法院采纳，从而发生失去证明权的法律后果。这种后果对当事人来说是极为严重的。因此，如果在任何情况下都不允许当事人于举证期限届满后提出新的证据（例如在举证期限内当事人确实因为非属于自身的客观原因而不能提供有关证据等情况），那么对该当事人来说显然是很不公平的。另一方面，《民事诉讼法》第125条第一款规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第179条还规定当事人有新的证据时可以申请再审，因而如果完全禁止当事人在开庭审理时提出新的证据，那么显然会造成司法解释与《民事诉讼法》之间直接发生尖锐的冲突。但如果对当事人提出新的证据完全不加限制，则《证据规定》关于举证期限和证据交换的规定就会从根本上失去意义。在此情况下，最高人民法院通过对《民事诉讼法》第125条和第179条中的“新的证据”加以限制性解释的方式，对《民事诉讼法》进行了“隐性”的“修改”，从而避免了直接的冲突，并使得其与举证时限和证据交换制度相互协调。

（一）《证据规定》关于“新的证据”的范围界定

《证据规定》第4l条宣示：“《民事诉讼法》第125条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（2）二审程序中的新的证据包括：庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”

《证据规定》第43条第二款又规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”

对于当事人申请再审时“新的证据”的界定，《证据规定》第44条解释为：“《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。”

对于上述规定，需要进一步解决的几个问题是：第一，如何理解和把握“新发现的证据”。“新发现的证据”仅仅是指当时在客观上没有出现的证据，还是指既包括客观上没有出现的证据，也包括客观上虽然已经出现但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据？我个人认为，从保护当事人合法权益的角度来看，应当以后一种意见为妥。第二，《证据规定》第43条第二款似乎与第41条第（1）项的后段相矛盾而没有予以规定的必要。因为两者适用的前提都是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供证据，经人民法院准许，在延长的期限内仍不能提出该证据，只是在用语上，第41条第（1）项规定“在延长的期限内仍无法提供”，第43条第二款则规定“因客观原因未能在准许的期限内提供”，而所谓“在延长的期限内仍无法提供”，应当是指因客观原因无法提供，而不包括主观原因。但是在适用结果上，第41条第（1）项不加限制地当然属于“新的证据”的范围，而第43条第二款则附加上“不审理该证据可能导致裁判明显不公”之限制条件，并且规定仅仅是“可视为新的证据”。对于如何区分以及在实践中应当如何分别适用这两款规定的问题，最高人民法院民事审判第一庭所著之《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书并未作出诠释。①事实上，在实践中是很难对其予以明确区分和恰当操作的。第43条第二款之规定只会使法院在“新的证据”的认定问题上产生混乱的局面并与第4l条第（1）项的规定相矛盾，而不会有任何益处。第三，人民法院自己或者人民检察院能否以存在“新的证据”为由而认为原判决、裁定认定事实的主要证据不足并依法提起再审程序？如果允许，又怎样界定其“新的证据”的范围呢？如果不允许，再审制度又该如何予以改造呢？这一点显然涉及到再审制度的立法修改，而远非《证据规定》所能解决的问题。

（二）提供“新的证据”的时间

根据《证据规定》第42条和第44条第二款的规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

（三）提供的证据不属于“新的证据”之法律后果

《证据规定》第43条第一款明示：“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”这一规定与《证据规定》第34条关于举证时限的效力和第4l条关于“新的证据”的界定在内容上彼此联系，起着相互补充的作用。

（四）提出“新的证据”所引发的法律后果

提出“新的证据”除对案件本身产生相应外，根据《证据规定》第46条，还会产生以下两个方面的后果：其一，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。其二，一方当事人请求（提出新的证据的）另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

：[1]最高人民法院民事审判第一庭民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]北京：法制出版社，2002

篇3

关键词：重商主义绝对优势比较优势自由贸易要素享赋论

在早期的贸易中由于贵金属的发现，人们对利润与资本积累的观念的变化，以及民族国家的兴起等原因，促使了重商主义的发展。重商主义的基本经济理论是:货币是国家财富的唯一形态，对外贸易是增加货币的源泉，政府活动的目的应是如何发展对外贸易以增加财富。重商主义在历史上曾起过进步作用，促进了资本的原始积累，推动了资本主义生产方式的建立和发展。但它只是简单地描述社会的表面现象，对社会经济现象的探索只局限于流通领域，而未深入到生产领域，因而其经济理论是幼稚的、不科学的。

18世纪后重金主义学派的理论政策已不能适应资本主义自由竞争时期的需要，迫切需要新的理论来指导对外贸易。于是亚当斯密在其经典巨著《国富论》提出了以绝对优势为基础的贸易理论，强调贸易双方各以自己具有绝对优势的产品进行贸易，双方都能获利。该理论从生产的绝对成本的差别为出发点，认为各国应按照各自在绝对成本方面上的优势进行分工，生产并出口绝对成本低的商品，进口绝对成本高的商品，即“以己之所长，换己之所需”。但这个理论存在一定缺陷:如果一个国家没有任何绝对优势，那他就不会与别国进行任何贸易，但这个结论与事实违背。

后经李嘉图提出比较优势理论进行完善，进一步强调两国贸易时，即使一国产品不具有绝对优势，只要有相对优势，双方也都能获利。李嘉图的“比较成本理论”是在亚当斯密绝对成本理论的基础发展起来的。根据斯密的观点，国际分〔应按地域、自然条件及绝对的成本差异进行，即一个国家输出的商品一定是生产上具有绝对优势、生产成本绝对低于他国的商品。李嘉图进一步发展了这一观点，他认为每个国家不一定生产各种商品，而应集中力量生产优势最大或劣势最小的商品，然后进行国际贸易。在资本和劳动力不变的情况下，生产总量将增加。由此形成的国际分〔对贸易各国均有利。李嘉图认为，在资本与劳动力在国际间不能自由流动的情况下，按照比较成本理论的原则进行国际分,可使劳动配置更加合理，可增加产品总量，对贸易各国均有利。比较成本理论在历史上曾起过进步的作用。它促进了当时资本积累和生产力的发展。但其前提必须是完全的自由贸易。

实际上自由贸易理论提出以后，世界卜并没有实现完全的自由贸易，与之形成鲜明对本的是各国(地区)间保护贸易处处存在。究其原因在于自由贸易理论赖以成立的理论前提与现实世界存在较大差距。自由贸易理论的核心是白由贸易可使参与贸易的双方均获得贸易利益，它通过对贸易原因的近于完美的实证分析和逻辑推论而得出。这是自由贸易理论获得广泛认同的主要原因。其理论前提是:一国的生产要素总量、生产技术水平、国民收人分配形态、居民消费偏好是既定的、不变的，生产要素在国际间不能自由流动，并且参与贸易的国家都实行市场经济制度，市场完全自由竞争，价格具有充分的弹性。这显然与现实世界的真实情况有很大差距。另外，按照比较优势进行国际贸易自由贸易利益的实现也成问题:在现实经济中，在自由贸易理论所论述的市场自由竞争的条件下，两国各有绝对优势的产品能够进入对方国家市场，分工是能够实现的。而在所有产品的生产上都处于劣势的国家，其有比较优势而没有绝对优势的产品，要在市场自由竞争的条件下进人对方国家市场是很难的。毕竟，劣势产品占领强势产品的市场是不符合成本和价格竞争法则的。相反，在所有产品的生产上都处于优势的国家，则可以完全占领劣势国家的市场。除此之外，还暗含其它前提:(1)因分〔造成的各国产业调整无须成本。

这显然也不现实:若按自由贸易理论所述，两国根据各自的绝对或比较优势所在进行分工和专业化生产，那么，原来投资于绝对劣势和比较劣势产业的不变资本和可变资本就必须转移到新选择的产业上来，有些具有专用性的资产如生产设备则将被淘汰。而无论是转移或被淘汰，作为国家范围的产业调整，成本都是巨大的。(2)规模报酬不变。假定各国劳动生产率或技术水平是不存在差异的，其另一重要假设是规模报酬不变，即厂商的生产函数不随其规模的扩大而改变，因而扩大规模不会影响商品的价格，进而影响贸易的基础。这也不符合实际情况。

二十世纪30年代瑞典经济学家赫克歇尔和俄林创立了要素察赋论，进一步充实了自由贸易理论。要素察赋论的三个主要结论:每个区域或国家在国际分工和国际贸易体系中应该生产和输出丰裕要素密集的商品，输入稀缺要素密集的商品;区域贸易或国际贸易的直接原因是价格差别，即各个地区间或国家间商品价格不同;商品贸易趋向于消除工资、地租、利润等生产要素收入的国际差异，导致国际间商品价格和要素价格趋于均等化。根据此理论每个国家或区域利用它的相对丰富的生产诸要素(土地、资本、劳动力等)从事商品生产，就处于比较有利的地位，而用它的相对稀少的生产诸要素从事商品生产，就处于比较不利地位。因此，每个国家在国际分工和国际贸易体系中生产和输出前面那些种类的商品，输人后面那些种类的商品。

篇4

关键词：国际关系理论国际法诠释意义

国际法是随着国际交往的出现与频繁而产生和发展的，是国际关系发展的产物。国际关系理论为国际法的研究提供了一个分析问题的框架，具有重要的解释功能，它可以诠释国际法的产生、效力依据等问题，从而消除了国际法理论中的一些困惑。

一、主流国际关系理论对国际法的诠释

1．对国际法产生与发展的诠释。首先，理想主义认为国际法可以保证世界和平并规范国家行为。在此推动下，战后签订了一系列国际条约并成立了国际联盟，为国际社会的稳定做出了突出贡献。其次，新自由主义主张国际机制、规则、制度是解决国际无政府状态的有效手段，强调经济因素对国际关系的影响，并且注重国际制度，促成了国际经济立法的繁荣，WTO的成立，各种经济合作协定的制定都与此有关。再次，建构主义认为国际法属于一种规范，即社会认同，该理论把国际法上升到观念的高度，超越了国际法是否为法的争论，从而使国际法作为一种规范的国际地位被广泛接受。

2．对国际法的地位与作用的诠释。理想主义理论认为国际法可以保证世界和平，把国际法提升到一个很高的地位来看待，这带来了战后国际立法的繁荣。建构主义理论提升了国际法的地位。该理论认为国际法属于各国共同意志的表达并期待一致遵守的“社会规范”，它将对各国的国际行为模式与价值选择产生一定的强制性效果。各国对国际法的观念和意识，属于“文化”范畴，是具有权威效果的非物质力量，应充分重视国际法在现代国际关系中的作用。建构主义将国际法视为观念，超越了国际法是否为“法”的争论，使国际法的地位提升至前所未有的位置。

3．对国际法发展动力问题的诠释。国际法发展的根本动力来自于国际社会对国际法律秩序的需要。但诸如观念、利益等国际因素也可能促进国际法的发展。新自由主义认为观念因素能对外交政策产生影响，观念帮助治理世界，原则化观念指导国际法的具体领域的制度建构，可见，观念对国际法的发展起到一种理念性的动力作用，国际法就是由观念上升而来的。任何一项国际制度首先都是一种观念，当它被国际社会接受后，上升为制度，才成为有约束力的国际法。

可见，利用理想主义、建构主义等国际关系理论来分析国际法的一些宏观问题，可以使人们对国际法有一个清晰的认识。

二、具体国际关系理论范式对国际法的诠释

1．博弈论诠释了国际法的产生过程。博弈论是研究利益冲突的双方在竞争中制定最优化策略的理论。博弈论认为国际法是各国博弈后所达成的一致，关键在于各方的利益能否均得到平衡。如果能够达到平衡，国际法便确立；如果不能达到平衡，国际法无法确立。这在WTO国际立法中显得比较明显。各方在每一回合的讨价还价，如果最终达成一致，则可以消减关税以及各种补贴等；而在农产品市场准入、国内补贴等方面各方无法达成一致，所以无法确立规则。可见，国际法的产生就是博弈的过程，是各方利益协调的过程。

2．相互依存理论诠释了国际法得以存在的原因。该理论认为国际法存在的原因在于国际社会对国际制度的渴求。国际法并非是一个独立存在的自给自足的独立体，它受国际社会需求的制约。晚近国际经济立法的勃兴乃是出于各国发展经济，迎合经济全球化的需要。而国际法立法范围也朝着诸如向经济增长、环境保护、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出现议题多元化的趋势。相互依存理论之所以可以解释国际法存在的原因是因为它道出了国际法存在的国际社会基础，任何制度不是无端凭空存在的，它必须有依存于当下的社会建构，制度的供给要受社会需求的制约。正如梁西先生所言：“国际法是根据国际社会的需要而存在的。”

3．国家利益理论诠释了国际法的最终目的所在。国家利益意指国家在复杂的国际关系中维护本国和本民族免受外来侵害的一些基本原则。无论哪种国际关系理论，都认为国际制度（国际法）是实现国家利益的工具，不同的只是对国际法本身地位的看法，或者是对国家利益范畴的不同观点，对国际法作为利益实现的工具这一点并没有太大的分歧，可以说，国际法的目的是为了实现国家利益，正如王逸舟教授所说，国际制度（国际法）是实现国家利益的一个重要因素。

国家利益理论可以解释国际法最终目的所在的原因在于：首先，国家利益是达成国际立法的动力，一国为了实现自身的利益，需要借助国际制度来作为手段，这使得国际法得以产生；其次，以国际法为手段追求国家利益已经成为当下的主要趋势，例如在WTO的体制中，各国利用WTO规则，要求他国消减关税、放开市场等，都是在法律框架下进行的，而不是以往的靠武力攻占、开拓殖民地等传统手段；再次，没有国家利益的需要，国际法便没有存在的基础。即使国际法还具有维护国际秩序之类的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基础上的，因此没有利益存在，国际法也就不会存在。

三、结语

国际关系理论是诠释国际法的新路径，它对国际法之外而影响国际法产生与发展的因素进行分析与考察并得出结论，进而再用这些结论来论述国际法，开阔了视野，是一种新的研究范式。同时，国际关系理论也影响国际法的发展，是国际法发展的理论条件，二者相互影响、相互促进。

参考文献：

篇5

【关键词】国家权利；国家承认；法律承认；国家继承；全球化

一、南苏丹独立的历史基础

南苏丹共和国，又称南苏丹。2011年1月，南苏丹举行了全民公决，通过了南苏丹从苏丹共和国分离并独立的决议。历史上，南部苏丹与北部苏丹由于不同的和生活习惯，曾进行了长期的内战。19世纪末，英国和埃及曾经对苏丹进行共管，南北苏丹统一后，双方由于宗教、文化，传统上的差异，爆发了长达21年的内战。本文主要讨论的问题，是南苏丹独立方式的合法性，南苏丹独立后的国家承认以及国家继承问题。在经济全球化的今天，一个国家要想发展经济和民生，必须与其它国家建立广泛的联系，南苏丹独立后，势必产生国家承认与国家继承。新国家的独立，在国际社会上得到广泛的认可，是以其符合国际法基本规范为前提的。2011年7月，联合国大会以鼓掌的方式，通过了接纳南苏丹共和国为联合国第193个成员国的决议。从国际法的基本原理来看，获得联合国的席位虽然不是得到国家承认的主要方式，但南苏丹共和国的成立，显然得到国际社会的广泛认可，下文将从南苏丹独立后获得的基本国家权力，新国家的承认、继承等方面讨论国际法的基本原理。

二、南苏丹独立的国际法效果

（一）南苏丹独立后的国家权利

所谓国际法的主体，是指能够独立地参加国际关系并直接在国际法上享受权力和承担义务的国际法法律人格者。国际法主题的范围也限定在国家、国际组织，和争取独立的民族。一般认为，现代国际法承认的领土变更方式包括全民投票、民族自决、交换领土和收复失地；新国家领土获取的方式主要有合并、分离、分立和殖民地独立。从国际法的基本规范来看，南苏丹共和国的独立属于全民公决方式的独立，获取领土的方式属于国家分离，即南苏丹通过全民公决从苏丹分离，形成了一个国家。通过全民公决的方式来变更领土，必须体现当地居民的真实意愿而非强迫或威胁，新国家的独立也必须反映当地的历史渊源和居民的心理基础。南苏丹的独立，是南部北部苏丹长期的内战问题得到解决，解决该问题的方式也符合国际法和国际社会的舆论。南苏丹独立后，它将获得国家的基本权利，这些权利包括，独立权、平等权、自保权、管辖权和对外国国家的司法豁免权。

（二）南苏丹独立后的国家承认

前文已述，南苏丹共和国的独立属于在全民公决基础上的国家分离。南苏丹成立后，要想在国际舞台获得一席之地，必须获得其他国家的承认。虽然依据国际法的承认方式，承认可以分为构成性和宣告性两种，构成性的承认的意义在于一经成立，无需获得其他国家的承认，即获得有效的统治权。但在当今经济全球化趋势明显的情况下，一国要获得积极长效的发展，还需得到世界上大多数国家的承认。南苏丹在2011年7月9日宣布独立后，我国立即承认了南苏丹共和国。并非所有的国家都能在独立后立即获得其他国家的承认，一战以后，一些新国家，比如爱沙尼亚，芬兰等国，是在领土问题全部解决以后才获得了其他国家的承认，南苏丹共和国由于信仰、习俗，和生活习惯上与苏丹的差异，导致了长期的战乱，它的独立即符合历史发展的趋势，也符合当地居民的真实心理意愿，所以南苏丹的独立，获得了大多数国家的明示承认，具备了成立国家的一切要素。同时，南苏丹独立后获得的承认属于法律承认，法律承认是指完全的、正式的承认，具有永久性，只要被继承国或政府继续存在，承认就一直有效。从而，南苏丹共和国获得法律承认后，为其长期立足于国际社会创造了坚实的基础。

（三）南苏丹独立后的国家继承

南苏丹国家的独立还带来了国家继承的问题。国家继承，一般是指由于领土变更的法律事实，其在国际法上的权力和义务转移给他国。虽然南苏丹在领土变更上属于分离式独立，领土和居民也仅占原苏丹的1/4和1/5。但南苏丹独立后的继承也涉及到国家的条约，财产和债务继承问题。一般认为，一个国家从另一个国家分离后，其过去签订的条约将对新国家有效。从继承的财产来看，南苏丹可以继承领土上的不动产、动产，双方如有其它协议则依照协议的规定。从国家债务继承来看，南苏丹继承债务的额度不应危及本国经济上的基本均衡。南苏丹的独立是常年战乱的后果，双方国家也应在保护自然资源的经济以及双方和平共处的基本考量下，结束战争并发展经济，促进民生发展。

三、南苏丹独立的国际法基础

综上所述，一个国家的独立必须具备相对的物质和心理要素，如果一个国家的独立能够使原本复杂的双方对峙局势得到缓解，双方也能够通过对话达成独立后的一系列法律协议，那么，这种国家独立也势必获得国际社会舆论上的支持。南苏丹共和国在独立后，便得到了多数国家的承认，这也方便其参与经济全球化的国际事务，当今世界科学技术发展迅猛，国际组织和区域组织的作用也越来越强，南苏丹获得多数国家的认可，能够方便其快速发展本国的经济，整顿战争后的混乱局面，并与分离前的国家建立良好的关系，这种依据国际法规则的独立为今后一些国家的独立问题建立了良好的基础。

参考文献

[1] 王虎华.国际公法学[M].上海：北京大学出版社，2008.

[2] 邵沙平.国际法[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

篇6

关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。:

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。

篇7

1.1内部管理和财务信息使用者的需要。首先，现行会计不单独提供有关人力资源投资及其变动的情况与其人力资源投资的经济效果和价值等方面信息，并将人力资源投资支出计入当期费用，因而也就无法满足人力资源的控制和管理对信息的需求。其次，财务信息使用者的需求随着21世纪的到来人力资源的因素往往对企业经营起着决定性作用，投资方对人力资源信息的需求逐渐攀升，也是因为这点才得以使人力资源会计不断发展和完善。

1.2政府对了解社会人力资源状况的需要。政府通过对人力资源会计所提供的信息，就可以及时了解和掌握存在社会上的人力资源的维护和开发状况，并且通过手段和办法，政府还可以控制和鼓励企业对人力资源的扶植力度为经济发展提供充分动力。

1.3财务会计核算原则的要求。从会计核算原则方面来看，现行会计对人力资源的处理存在着两方面突出问题。一是当期费用中包含了人力资源投资，这样也就是违背了权责发生制的原则，先应与资本化是权责发生制的原则，而企业在人力资源投资者以方面上甚至其收益期往往被超过一个会计期间，而这就属于资本性支出。二是导致企业各期亏损报告失实、决策失误、裁员减薪、人才流失的重要原因就是将人力资源的投资支出被费用化，并被计入当期费用。而现行的会计无法对其损失进行反映，这就必然会造成经营者决策失误。所以实行人力资源会计是具有非常重要意义的。

2实行人力资源会计的重要意义

2.1建立和发展人力资源会计是我国经济发展和宏观经济管理的需要。21世纪是人才资源需求到来的时代，企业的发展和生存离不开人才，而人才就是本文所讨论的人力资源，企业在这个时代只靠传统的会计是无法满足自身发展需求的，因此，人力资源会计的引入迫在眉睫。同样在我国，人力资源丰富，如何有效的开发利用，合理的实现人力资源优化配置是决定是否使我国经济和社会保持健康发展的重要问题。

2.2推广人力资源会计是企业加强内部经营管理的需要。

（1）提高人才使用效率促进人才合理消费。造成企业严重的人才浪费、人力资源反而成为企业负担的原因是没能把人力资源的投资所带来的效益放在第一位。所以要抓好人力资源会计的核算，只有在结合人力资源利润率、人力资产比率的基础上，结合本单位实际数据，做出正确选择，使一切因素达到优化配置，从整体上提高企业的效益。

（2）有利于健全对经营者的激励机制。现代企业的一个重要特征是所有权与经营权相分离。企业的兴衰成败是与经营者的管理和创新能力密不可分的。同时，经营者与所有者的经济目标之间难免出现矛盾分歧，经营者有可能为了实现个人效用最大化与所有者的利益相矛盾。所以，企业所有者必须重视经营者的人力资源价值，健全激励机制。

（3）促进科学化人事管理。决策者如果想了解和掌握人力资源重要信息，就必须要合理运用人力资源的资产档案，帮助企业决策者制定与员工适当的合同期限。同时，为了弥补员工违约所给企业带来的损失，企业内部的人力资源会计所提供的信息就会提供制定违约处罚的金额，用来以补偿。

2.3推行人力资源会计是人力资源转化为财富的需要。我国人口众多劳动力丰富，使之众多的人口成为福利，是一项艰巨任务。世界各国都已经开始了人才争夺战，人才是未来发展最重要的资源，谁赢得了人才，也就赢得了未来。虽然我国人力资源丰富，但文化素质水平比较起发达国家还有一定差距，因此在一定程度上来说，我国还是处于人力资本比较匮乏的国家，中国人力资源丰富与人力资本稀缺的矛盾，决定着经济增长的物质基础。人力资源丰富这一现象又是一把双刃剑，一方面可以在劳动密集型产业方面有较大优势，另一方面却又造成就业压力大的难题。为缓解就业压力，只能放慢物质资本的积累和重进程。同时由于多方面原因所至，这些丰富的劳动力又很难“开发升级”为高水品人力资本，最后导致很多先进管理办法和科技文化难以实施和普及。更难转化为生产力。因此，我国当下最需解决的问题就是如何把“过剩”的人力资源转化为具有一定知识水平和生产能力的高级“人力资本”，从而达到化劣势为优势，最终到达推动整个中国经济快速增长的目标。

3在我国建立人力资源会计面临的突出问题

3.1理论研究的局限性。任何一种理论研究，都必须紧密依靠现实来联系，而目前我国的想要建立起完善的会计体制这一目标还尚未具备充分条件，很多理论来源还是靠一些西方著作来支持，在这方面上，可以说是影响人力资源会计发展的重要问题。

3.2人力资源法制不完善。由于我国整体法制体系不够完善，人力资源就会缺少确认依据和相关的法律保障，使得企业对拥有人力资源这一方面还不能用法律法规加以确认，对其交换也缺乏一定的法律规范，导致不能确保企业所雇佣的劳动者的劳动所有权，对其违约的劳动者不能有效处罚，难以确保企业人力资源的相对稳定性。

3.3人力资源核算问题。人力资源会计必须要面对的问题是劳动者权益确定是人力资源会计的核心和本质所在。从投资者立场看似应属于企业所有者，但人力资产上的那部分支出恐怕并不足以说明所有权的归属。另外人力资源会计并未突破传统会计的范围，对“人力资源”的归集和分配，只是做了原有会计的改革，因为账面上人力资产的价值并不代表人所创造出的价值。以现时重置成本计价，出现了重置标准和不同企业的可比性问题。与财务会计的结合问题也没有得到很好的解决。

3.4人力资源会计如何量化和计量。搞清人力资产是相对于物质资产而言的这一前提，是正确提供人力信息的基本前提。企业一旦拥有某种物质资产后，企业就会享有对其所有和控制的权力，但人这一特殊资产却不可与物同等对待，企业不可能对其拥有和控制，所以在计量人力资产时，如果把人本身作为计量对象是有所不妥的。因此，在在人力资源的确认与计量问题上。至今还仍未做到与传统财务会计较好的融合，只作为管理会计的一个组成部分来提供信息阻碍了会计整体功能的发挥。

4人力资源会计在我国建立的对策

4.1加强理论研究。明确人力资源、人力资本、人力资产各概念的特点范畴及其相互间的联系是人力资源会计的基础，人力资源成本项目及资本化、人力资源价值计量模式是人力资源会计的核心。人力资源能否被视为一项资产，是人力资源会计能否成立的关键。

4.2建立我国人力资源会计理论和制度。我国的会计界要努力出去实地考察，不要停留在书本中，只做一般性的了解，因地制宜努力为我国企业的人力资源会计打下基础，通过与实际相结合建立包括会计核算原则。报告准则、会计核算需设置的账户等内容的人力资源会计制度。

4.3完善企业的用人机制。现行会计制度规定的职工教育经费计提比例过低，远远不能满足企业的实际需要。降低企业因人才流失而造成的损失．全力保障企业人力资源投资收益。

篇8

【文章摘要】:随着国内外市场经济的发展，物流产业作为国民经济中发展迅速的新兴服务部门，正在逐步崛起。物流产业在国际上成为衡量一国现代化程度和综合国力的重要标志之一，被认为是国民经济发展的动脉和基础产业。我国国有控股的物流企业是国家投资并拥有控制权的企业，随着现代企业制度的发展，其管理也逐步与现代企业制度接轨。目前，国家对物流产业的发展也给予了高度的重视。因此，建立健全完善的财务管理体系，对物流业的发展所起到的作用是积极的。

一、国有物流企业的特点

财务管理水平的高低将直接影响一个企业的经营和决策，这对于物流企业也不例外，强化财务监管是增强物流企业竞争能力的有效手段。

（一）成本结构复杂

物流企业的主营业务成本构成较为复杂，对主营业务成本进行较为清楚分类可以向管理者提供更多对决策产生影响的细节问题。鉴于企业物流活动是按照功能的不同来组织进行的，因此按照业务活动来对成本进行分类比较合理。第一，销售成本。对于物流企业来说，前期的广告费用必不可少。第二，订单信息处理成本。从客户下订单开始到安排运输环节，再到客户收到货物，最后到客户的信息反馈为止，整个过程中所有的信息处理与安排发生的费用均属于订单处理费用。第三，货物运输成本。物流企业在对货物进行运输的过程中产生的所有费用，包括直接运输费用、保险费用和管理费用等。第四，与物流业务直接相关的其他成本。包括电子设备的购置费、维护费、折旧费，物流销售人员、运输人员、管理人员的工资、福利费等。主营业务成本是物流企业成本的主要构成，除此之外，物流企业还包括与主营业务不直接相关的管理费用、财务费用等期间费用。由于物流业务的特殊性，使得物流企业的财务管理呈现出与其他企业不同的特征。

（二）融资需求难以得到满足

对于物流企业来说，利润率水平比其他行业较低，企业自有资产有限，资产信用不足。金融机构贷款的条件一般要求贷款抵押或较高的信用。而对于物流企业来说，抵押资产的缺乏和信用水平的限制使得融资需求难以得到满足。同时由于物流企业属于国民经济基础行业，投资回收期较长，注重盈利性的金融机构不倾向于向物流企业贷款，导致物流企业的融资需求难以通过金融贷款得到满足。在我国已经实现上市的30家左右的物流企业中，总体融资规模较为有限，因此从上市公司数量和融资规模来看，我国物流企业在资本市场的比重都比较小。由此来看，对于物流企业的融资需求，在我国现有市场发展环境下，大规模的资金需求依靠物流企业自身是难以筹集的，而通过资本市场或者金融机构筹集资金也存在重重障碍。

二、国有物流企业财务管理的现状

就目前情况看，物流企业的财务管理还不能很好的适应与满足现代物流业快速发展的要求，既有外在因素更有内在问题。

（一）财务监管力度不够

面临日益激烈的行业竞争和国外同行的压力，我国物流企业必须从传统物流向现代物流转变，企业规模也将向大型化和国际化的方向发展。由于物流企业特别是国有的集团型物流企业，组织机构复杂，大多具有庞大的下属分支机构；集团内部关联性公司较多，对子公司持股比例不同；子孙公司较多。集团公司财务管理本身就是个难题，在组织机构复杂的集团性物流企业中，财务监管力度和方式方法成为财务管理是否有效可行的重要前提。从目前我国集团性物流企业财务监管情况来看，集团公司对下属公司的财务管理与控制力度不够，现有的核算和内控制度不尽合理，对分支机构和资公司的财务监督缺乏有效可行的的方法等。

（二）资金管理方式落后

资金管理方式的有效与否，是决定物流企业经济消息的重要前提。目前，我国国有物流企业的资金管理方式还缺乏有效手段。如有的国有集团物流企业的某些子公司帐面存在闲置资金，而有的子公司却急缺运转资金，由于缺乏资金调度中心的功能，导致闲置资金无法有效流转，大大降低了资金运用的效率。

三、加强国有物流企业财务管理的对策

根据现代企业管理的经营理念，财务管理的最终目标是围绕着企业价值最大化这个中心目标展开的。要使企业价值最大化，必须从内外部同时采取有力手段，加强国有物流企业的财务管理。

（一）拓展融资渠道

面对物流企业对资金的需求以及难以通过金融机构和资本市场进行融资的现状，要积极从其他方面拓宽融资渠道，给物流企业创造良好的融资环境，通过多种渠道解决物流企业的融资需求，推进物流企业的发展。一方面，国家相关部门应适当放宽物流企业的上市审批条件，支持鼓励资产质量好、具有发展成长潜力的物流企业上市。另一方面，国家应增加对金融机构的要求与政策，鼓励金融机构结合国家产业发展目标作为信贷标准，对物流企业增加信贷资金支持，推进我国物流业的发展。

（二）加强财务监管与控制

要从企业内部加强财务管理，就要建立健全物流企业的内部监控制度，并使之有效运行。一方面，要强化对物流企业法人代表的管理，真正贯彻责权利相结合的原则约束其行为。加强公司治理结构建设，划清“三会一层”的职权范围。另一方面，理顺物流企业集团财务部门的组织结构，必要时建立财务中心，核心在于资金调度中心和财务核算中心，对物流企业的资金运转形成有效约束，监督资金运行使用的效率。同时加强财务部门工作的合规合法性，建立完善企业各项内部管理制度并保证有效执行，从各角度加强与改善企业的经营管理，最终实现企业价值最大化。

【参考文献】

篇9

一、当代世界科学技术发展的突出特点

以信息技术革命为核心的当代科技革命正在全球蓬勃兴起。它标志着人类从工业社会向信息社会的历史性的跨越。在这种革命性的变化当中，科技进步发挥了关键的作用，表现出六个方面的特点：

1、科学技术急剧发展，呈现知识爆炸的现象。近30年来，人类所取得的科技成果比过去2000年的总和还要多。以此推算，人类在2020年所拥有的知识当中，有90%现在还没有创造出来。今天的大学生到毕业的时候，他所学的知识有60%～70%已经过时。预计今后100年从事科研工作的人数将占世界总人口的20%，创造性的科学工作将成为21世纪人类的主要活动。

2、科学技术更新速度日益加快，科技成果商品化的周期大大缩短。20世纪前，人类从发明到应用电，时隔282年，电磁波通信时隔26年，而到20世纪，集成电路仅仅用了7年的时间就得到应用，而激光器仅仅用了1年。二次世界大战以来，人类在短短50年里，经历了5次大的科技变革：1945～1955年，人类相继开始利用核能；1955～1965年，人类开始摆脱地球引力，进入外层空间；1965～1975年，人类开始控制遗传和生命过程；1975～1985年，微处理机大量生产和应用，扩大了人脑的能力；1985年以来，以软件和网络化为标志，人类进入了信息化和网络化等新时代。这5次大的技术变革，构成了上个世纪最为壮观又多姿多彩的历史画面。

3、各学科、各技术领域相互渗透、交叉和融合。最近几十年来，科学的发展越来越依赖多种学科的综合、渗透和交叉，用于解决科学发展所面临的各种问题，也导致了一系列新的跨学科的研究领域的出现，比如环境科学、信息科学、能源科学、材料科学、空间科学等等。学科的分支已从20世纪初的600多门，发展到现在的6000多门。

4、科学技术和人文社会科学的结合。科学的发展揭示了自然科学和人文社会科学所存在的内在紧密联系。比如环境问题，既是科技问题，也是经济问题、社会问题，这些问题的解决已经超出了自然科学家的技术范围。

5、研究与开发的国际化趋势明显加快。全球性的信息网络，促进了世界各国的科研人员、科研机构、科研仪器、资料等基础设施的流动和信息共享，大幅度降低了研究成本，使得全球研究开发资源有了可以充分流动和利用的新的、巨大的空间，逐步地形成了一个全球的研究村。在这个过程当中，发达国家毫无疑问是最大的受益者，对于发展中国家来说首先是一个挑战。

6、科学技术特别是高技术已经成为经济和社会发展的主导力量。在当代，生产和技术的发展趋势出现逆转现象。科学理论不仅走在生产和技术的前面，而且为生产技术的发展开辟了各种可能的途径。比如，先有了量子理论，而后促进了集成电路和电子计算机的发展。又比如，利用分子生物学和遗传学的最新成就，发展了生物技术。所以，当代重大技术工艺或者工程往往是理论超前的。这种特点，决定了科学技术在经济发展中成为主导力量。

高技术及其产业是当代经济发展的火车头，我国手工业人均年产值大约2000元，传统工业人均年产值大约2万元，而高技术产业的人均年产值超过20万元甚至上百万元。20世纪80年代以来，发展高技术及其产业已经成为一股世界性潮流，所以高技术及其产业的发展水平已经成为一个国家综合国力的主要因素，成为一个国家发达与否的重要标志。总之，科学技术的飞速发展和它与社会、经济、文化互动的多样性，给我们带来了很多新的启示和新的理念，影响着人类社会的各个方面。

二、科学技术发展对经济和社会的影响

主要表现在6个方面：

1、产业结构将发生重大变化，信息产业将成为主导产业。今后5年至10年，因特网将迅速发展。计算机随着计算机网络的发展，软件技术及其产业将会成为国民经济发展的关键因素，信息产业将成为主导产业，美国的计算机和通信社会的投资占资本设备总投资的40%，20世纪90年代以来，信息产业为美国创造了1500万个高薪就业机会。这种产业结构、就业结构的变化程度，已经远远超过18世纪工业革命以后人类从农业化向工业化变革的影响。转贴于2、生物技术的突破，正酝酿着新的主导产业。20世纪70年以来，以DNA重组技术为核心的现代技术蓬勃发展，全世界每年受益的1万项专利技术当中，有近1/3出自生物技术。生物技术已在酝酿大突破，表现在这几个方面：人类基因组计划、生物芯片技术、缘于生物技术的新药、农业生物技术，等等。

3、技术创新能力成为国际市场竞争中的决定因素。从20世纪90年代亚洲金融危机可以看出技术创新的极端重要性。在过去提到的亚洲四小龙中，台湾地区受金融危机的影响最小，新加坡次之，韩国最重，它们的科技竞争力强弱也和这个顺序一致。在科技竞争力的排名表上，台湾地区、新加坡、韩国的名次分别是第7名、第9名、第28名。所以，迅速提高科技实力特别是技术创新，已经成为发展中国家发展经济、自强自立的当务之急，是事关民族利益、地位乃至民族生存的迫切任务。

4、在激烈的技术创新能力竞争中，企业组织结构经历新的调整。有如下特点：高新技术大企业研究开发生产、经营、销售服务的一体化；生产经营的分工专业化；公司之间强强合并、技术结盟，谋取在行业国际市场中的垄断地位；跨国公司加强网络化和国际化。

5、高新科技的发展强烈影响国家安全观念和格局。这种国家安全观念有：(1)经济安全。集中表现在对一体化国际市场的占有，在当前的国际竞争中将表现得越来越明显。(2)文化安全。西方发达国家赁借着科技优势，文化影响力越来越大，这种靠文化传播和渗透的潜在影响不可低估。(3)国防安全。高技术已经成为国家军事安全的核心技术和支撑力量，是决胜的关键。(4)生态环境和生态安全。在和平与发展为主题的时代，广义的安全包括了人与自然的关系，包括了人类自身的生存状态。

6、人类生产工作和生活方式正在经历深刻的变革。终身职业的概念将会成为历史的陈迹。信息革命对生活方式的变革，标志着人类在现代物质和精神文明方面大踏步的跨越。

三、新时期中国科技发展的战略对策

首先是要在科技发展战略指导思想方面做出必要的调整，主要有以下5个方面。

1、要更加强调创新和跨越。从加入世贸组织的角度来看，现在最大的问题就是跨国公司通过在中国抢注专利，特别是高技术领域的专利，设置这种专利壁垒，已经对我国发展高新技术产业设置了很大的障碍。在这种条件下，只有一条路，就是横下一条心，强调原始创新、强调跨越、强调走在人家前面。

2、要更加注意各种技术的集成和在集成的基础上所形成的产品和产业。注重单项技术，从技术发展角度是必要的，要继续做好基础性工作。但从科学技术和经济的结合特别是面对加入世贸组织的挑战出发，更加要注意强调在研究开发当中，贯彻以产品和产业为中心，实现各种技术有效的集成。

3、要集中力量，突出重点。一是要以产品或者新兴产业为中心，把我国的力量集中起来，办几件大事；二是把一些创新型的小项目适当分散，调动各个方面的积极性，形成新的重点。

4、要鼓励创新，宽容失败。科技界有些现象是值得我们深思的。在科学技术发展上，很多问题是可以并行的，不一定哪个就一定是错的，哪个就一定是对的，往往是大家意见都一致的时候，也就是技术发展的机遇或市场已不再存在或没有太大效益的时候。

5、要在应用开发研究当中，贯彻以企业为主体的原则，实现产学研有机结合。在今后的国家科技发展规划中，选择了超大规模集成电路和软件、电动汽车、信息安全和电子政务、电子金融、功能基因组和生物芯片、奶业发展、创新药物和中药现代化等一批重大关键技术专项。科技部下了很大的决心，准备投入55亿元，和企业的投入、地方的投入结合起来，在一些重大的产业技术方面力争实现突破，形成新的产品和产业。

四、应对加入WTO挑战，中国的科技工作的重要举措

加入世贸组织以后，中国的科技工作既面临着机遇，也面临着挑战，总体上是机遇大于挑战。能否过好入世这一关，主要在于我们能否积极应对，趋利避害，争取主动。

1、实施人才战略。国际间的竞争，归根到底是人才的竞争，核心是尖子人才的竞争。要在国家科技计划当中，把发现、培养和稳定青年人才特别是青年尖子人才，作为最重要的考核指标。要在国家科技计划当中广泛地采用课题制，要大幅度地提高经费当中人员的经费比例，克服科技管理当中“见物不见人”的弊端。更好地利用股权、期权奖励等方式建立新的激励机制，来体现科技人员和管理人员的创新价值。

2、积极实施专利战略，强化知识产权的管理。中国加入世贸组织以后，我们面临着很尖锐的挑战。有两组数字：一是有关国家在高技术领域对专利的占有情况。在生物工程领域，美国拥有世界专利总量的59%，欧洲19%、日本17%，而包括中国在内的其他国家仅5%；在药物领域，美国拥有51%以上的专利，欧洲33%，日本12%，包括中国在内的其他国家仅4%。从这里我们可以看到我们在高技术产业发展当中所面临的严峻的挑战。二是外国公司在中国抢注专利的情况。根据统计，在信息通信、航空航天、医药制造、新材料等领域，国外公司发明专利的占有量大约为60%～90%。这两组数据说明，如果我们要发展自己的高技术产业，就必须跨过国外所设置的专利壁垒，特别是在高技术产业方面，我们面临着很艰巨的任务。要更多地关注专利，要把专利问题作为重大的战略问题来加以切实解决。

篇10

关键词：生产力知识经济产物经济形态

0引言

我国的基本国情决定我们将面临工业化与知识化的双重挑战，实现现代化的压力更重。所以，我们不能全盘走发达国家的老路，等到实现工业化之后再向知识化转移，而应将工业化与知识化协调起来，共同发展。所以，我们应充分认识发展知识经济的紧迫性和重要性。

1知识经济是生产力发展的必然产物

1.1知识经济是知识积累和科技进步的必然

所谓“知识”，它包括人类发明和发现的所有知识，其中，主要是科学技术，管理和行为科学的知识。知识是人类对客观世界认识的反映，也是进行生产活动和社会实践不断积累的经验的总结。从有人类社会存在的那一天起，知识便作为社会的一个重要元素而存在。在人类社会自然界获取生存必需品的竞争中，人类经济经历了游牧经济、农业经济、工业经济这些形态。在以往的这些经济形态中，经济形态越发展，所需的知识就越多，知识所起的作用就越大。量变引起质变，终于会到达比任何其他要素，如海洋、土地、森林、矿藏、工厂、机器设备、货币（资本）等都更为重要的这样一个转折点，于是就产生一种新的经济形态——知识经济。人类开始进入一个全新的社会经济形态。

1.2知识经济的本质就是社会生产力的高度智能化

因而它是生产力发展到电子信息时代的产物。社会生产力以科学技术为基础、以升级换代为形式的不断智能化规律，反映了发展的历史趋势和一般结果，反映了生产力从低级到高级的的发展过程。此时，物质财富的增长，主要不是靠增加资源、劳动、资本和场地，而是靠知识、技术等智力资源的作用，带动物力资源的深度开发与利用，以尽可能少的劳动时间，创造日益丰富多样的社会必需品（物质的和精神的）。

1.3知识经济是以智能为核心的一种全新的社会生产力系统

它以科学知识为资源基础，以高科技手段为中介，以经济发达为目标，是知识、技术和经济紧密结合、良性互动的高级生产力发展形式，是以科技为主的、以知识、生产、分配、创新和使用为要素的经济。以创造性的知识为核心，运用知识生产、发展知识产品，并以此来推动科技、经济、社会的发展，将是未来世界经济发展的趋势。

1.4知识经济并没有也不可能改变物质力量作为社会生产力的本质

知识的力量一方面要以物质力量为保证条件，另一方面它最终还要转化为物质力量和物质产品（当然也包括精神产品），以满足人们日益增长的物质和文化需求。知识经济的生产标志着人们获取物质产品的方式发生了革命性的变化，不再由物质到物质，消耗巨量人力物力和财力，而是由知识到物质，以智力资源的开发带动物力资源的开发。这是生产力发展方式的根本性变革，反映了生产力不断智能化的历史趋势。

2知识经济是更能促进生产力发展的高级经济形态

知识经济标志着人类生产力发展的又一次升级换代，即由普通机器时代向智能机器时代的跃升。而促成这一质的变革的关键因素是科学技术的迅速发展及其对生产力系统的全面改造。

2.1现代科技进步使社会生产力系统“软化”

随着计算机等信息技术的发展，社会生产力系统的诸因素和生产流程以及产品都开始向“软”的方面转化；劳动力由体力型的大量投入，转变为文化型和科技型的少量人才，生产工具由粗大笨重的普通机器，变为精细灵巧的智能机器；劳动对象由天然的原材料变为优质的人工合成材料和新的能源；生产管理由经验管理转变为系统化的科学管理，生产过程实现了自动化、数字化、虚拟化，汽车、飞机的设计检验可以在计算机上进行模拟；许多产品的商标、品牌等软的成份在商品价值中所占的比重越来越高，一些传统产业的“软化率”进一步提高。这一切都预示着“硬化”的物质生产力系统，正在向“软化”的知识生产力系统转变。

2.2现代科学技术的发展，缔造了新型的生产力系统——信息产业和服务产业

知识型软产品所占比重越来越大，以微软为代表的一批计算机和软件企业，正在成为一些发达国家的支柱产业。当今国际的竞争已经主要变成了技术的竞争，知识的竞争，谁拥有知识控制权，谁拥有最先进的高科技产品，谁就掌握了竞争的优势。这可以由该国获得的专利数目、高水平的科学家的数量、研究和开发与国内生产总值的比例以及其它的技术力量等来衡量。

2.3现代科技的发展优化了生产力系统的整体功能

现代科技改变经济增长的方式，使人类社会经济生活日益向高效、优质和可持续的方向发展。由于现代自然科学、社会科学和综合科学的发展，人们对自然和社会的认识更加全面和深入，系统而又细微，掌握了更多的自然规律和经济规律，促进了知识、技术与经济的紧密结合，改变了经济增长方式和经济活动的效果。以往依靠大量投入资源和劳动，消耗大量物质和能量的粗放经营，正在被更多依靠科学和技术，注重效率和效益的集约经营所代替，国民经济的整体素质不断提高，经济发展同人口、资源、环境的关系更加协调。所有的这些将把人类的经济和社会生活，带入高效、优质、和谐、公正的良性循环和可持续发展境界。

2.4知识经济是一种高级的经济形态，因为相对于传统经济而言，知识经济实现了四个转变

2.4.1从有形资产向无形资产的转变。知识经济中的第一生产要素是作为无形资产的知识。这种经济不再依托稀缺资源，它通过知识，对自然资源进行合理的、科学的、综合的和集约的配置，实现了资源的优化利用，通过知识，不断开发出富有的，甚至是取之不尽用之不竭的自然资源，从而创造出新的巨量财富。因此，知识成为最主要的资产，是新一代企业实力的主要标志。

2.4.2从知识本身的获取向求知能力的开发转变。在工业经济高度发展的时代，知识的获取已经是厂商的基本生产要素。在知识经济时代，单纯地获取知识是完全不够的。知识作为商品的一个突出特点就是它的独一无二和不可替代性。知识的供方是垄断的，知识产权和知识保密使知识成本十分高昂，因此形成自身的知识生产能力就成为至高无上的任务。同时由于技术的更新换代加快，知识更新的周期缩短，从而任何知识都只有暂时性的意义。

2.4.3从重视引进模仿能力向强调创新能力转变。在工业经济时代，通过技术引进实现技术转移，曾经是一些国家企业实现赶超的基本途径。在此种形式下，开发自己的技术，提高本国和本企业的创新能力，就成为知识经济的基本要求。这样一来，企业管理就不是一般的信息管理，而是创新管理，即通过管理提高企业的创新力和创造力，并把这一点看作是企此经营的中心任务。