税收优先权论文范文
时间：2023-04-03 20:09:11
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篇1
破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。
一、破产清算中税收优先权的范围
税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。
上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。
笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。
二、破产清算中税收优先权的法律地位
关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].
从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。
不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。
三、破产清算中的税收优先权与其他优先权
根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？
在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。
至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]
四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权
虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。
理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。
实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。
另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]
「注释
[2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。
[4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。
[7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。
[8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。
[10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。
[11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。
[12] 汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。
[13] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载 cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第123页。
篇2
论文关键词 税收债权 保全 代位权 撤销权
税收债权保全制度是2001年我国税收征管法修改之后税法对合同法上债权保全制度的移用。税收债权保全制度由税收代位权制度与税收撤销制度两部分构成。税收代位权，是指欠缴税款的纳税人怠于行使其到期债权而对国家税收即税收债权造成损害时，由税务机关以自己的名义代替纳税人行使其债权的权力。税收撤销权制度是指税收撤销权是指税务机关对欠缴税款的纳税人滥用财产处分权而对国家税收造成损害的行为，请求人民法院予以撤销的权利。
在我国现阶段，学者们对税收债权保全制度进行理论性研究居多，鲜见进行实证调查与分析的。因此，笔者试图立足于实务角度，考察新税收征管法实施以来税收债权保全现状，针对人们的税法意识、税收代位权、撤销权的认识以及在实践中税务机关行使撤销权、代位权的现状三个方面分别进行了问卷调查。以期通过调查并分析税收实践现状，发现问题并寻找原因，提出解决方法，为税务执法机关依法行政、依法征收税款提供全面、客观的分析，为司法机关审理涉及税收代位权、撤销权案件提供一定的理论指导与咨询，使其能够在税收债权与一般民事债权、经济活动相遇时，协调好国家利益、纳税人利益与第三人利益的关系，既维护国家利益，又维护经济活动安全。
一、问卷调查基本情况
依据2001年修订的《中华人民共和国税收征管法》第五十条以及《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十四条的规定，我们对于税收债权保全制度中的代位权、撤销权的现状问题产生了巨大关注，我们利用三个月时间在宝鸡市范围内，分别对税务工作者，纳税人单位的工作人员，司法工作者（包括律师、法律顾问、法官等）以及其他与经济或者法律有关的其他人员等就对税收债权保全制度中的代位权、撤销权的有关问题展开了详细的调查，我们共发出《税收债权保全制度问卷调查表》500份，收回430份，其中无效问卷39份，有效问卷391份。
二、调查内容及其统计分析
从已经收回的有效问卷看，分别有税务人员156人，纳税人单位工作人员137人，法律工作者42人，其他人员56人。
（一）在税法理论基础方面
此项内容旨在考察调查对象在理论上对税收征纳关系的本质认识，数据如下：
1.对于税务机关与纳税人的地位的认识方面：认为是A、平等关系的有215人；认为是B、不平等关系的有115人；认为是AB两种关系都有的有33人；认为说不清楚的有16人。
2.对于税务机关与纳税人的关系的认识方面：认为是A、公法上的债权人与债务人的关系的有121人；认为是B、管理者与被管理者的关系的有110人；认为是AB的有77人；认为说不清楚的有68人。
3.关于税款的本质认识问题：认为A、税款是债的有29人；认为B、税款不是债的有27人；认为C、是国家权力的体现的有96人；认为D、税款的征收具有强制性、无偿性、固定性的有199人；认为E、税款从本质上是一种特殊的债；是行政权力的体现的有81人；认为F、其他的有26人。
从以上数据可以看出，调查对象对税收法律及其原理认识模糊，无论是税务工作者还是相关人员都不够重视税法基本理论的学习，不熟悉法律法规的基本内容，不够深入理解税收法律法规的深刻内涵，也有一定数量的税务干部不能正确理解税务机关与纳税人的关系，摆正位置，也不能正确看待税款的债权性。
（二）在对税收代位权、撤销权的具体法律规定适用方面
此项调查目的在于了解调查对象对于税收债权保全制度的具体掌握情况。
第一，对于是否知道税收代位权，撤销权以及知晓的途径上，可以看出：
1.对于是否知晓税务机关有权行使合同法规定的代位权上，认为A、知道的有220人；认为B、不知道的有89人；认为C、听说过但具体内容不是很清楚的有81人。
2.对于是否知晓税务机关有权行使合同法规定的撤销权上，认为A、知道的有202人；B、不知道的有94人；认为C、听说过但具体内容不是很清楚的有72人。
第二，在对于税收代位权，撤销权立法目的的认识上，认为是：
A、为了保证国家税款的顺利征收，维护国家利益的264人；认为是B、维护纳税人的合法权益的49人；认为是C、维护与纳税人进行交易的第三人的合法权益的31人；D、说不清楚的3人。
第三，对于税收代位权，撤销权的性质有不同的认识，主要有：
认为税收征管法规定税收撤销权、代位权体现了税务机关的A、行政权的有71人；认为体现了B、公法债权的有49人；认为C、既体现了行政权力又体现了公法债权的有207人；认为是D、其他的有15人。
第四，对于税收代位权，撤销权的具体条件和行使方式，期限问题的认识不足：
1.对于税收代位权的具体条件上，全部选定合同法司法解释规定的全部要件的只有96人，占26.4%。
2.税收撤销权的具体条件上，全部选定合同法司法解释规定的全部要件的只有109人，占30.2%。
3.对于税收撤销权、税收代位权行使方式问题，认为A、运用行政权力行使的83人；认为B、只能向法院提讼的126人；认为上述A，B均可的100人；D、不知道或者认为其他的有48人。
4.对于税收撤销权行使期限问题，认为应该为A、知道或应该知道撤销事由起一年内的有160人；认为应该为B、债务人的行为发生之日起5年内的有50人；认为应该为C、运用一般诉讼时效2年内的有141人；回答为D、其他的有13人。
5.对于税收代位权行使期限问题，认为税务机关行使代位权的期限性质应该是A、诉讼时效的有228人；认为是B、除斥期间的有88人；回答其他的有29人。
第五，对税务机关行使撤销权和代位权的效力，认为：
1.对税收征管法规定税收撤销权、代位权会不会影响到与纳税人有关的其他人的利益的看法；认为A、会的有124人，认为B、不会的有133人；回答C、说不清楚的有92人；回答D其他的有8人。
2.对税务机关行使撤销权、代位权之后能否直接采取税收强制措施的看法，认为A、能的有83人；认为B、不能的有210人；回答C、不知道的有81人，回答D、其他的有3人。
3.税务机关行使撤销权、代位权胜诉后有无直接受偿权的看法，认为A、能的有150人；认为B、不能的有118人；回答C、不知道的有93人，回答D、其他的有3人。
从以上数据可以看出，调查对象对于现有法律的具体规定理解得不够深刻，税务工作人员与司法工作者中存在着较多懂法者不懂税，懂税者不懂法的普遍现象，而对于《中华人民共和国税收征管法》、《中华人民共和国合同法》以及<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）>都能准确理解者少之又少，并且注意掌握税收法律及其相关法律和司法解释的具体规定，从而导致对税收代位权和撤销权的具体操作认识比较模糊，致使不知如何操作。
（三）税务机关行使撤销权、代位权的现状
此项调查目的在于调查税务机关实施撤销权、代位权的实践情况。
第一，在税务机关工作人员中的现状是：
1.是否行使过；A、没有的有130人；B、有的有3人；C、不知道有23人。
2.具体原因A、没有8人；B、有47人；C、不知道59人；D、其他42人。
第二，在纳税人单位工作人员中的现状是：
1.是否被行使过；A、没有13人；B、有3人；C、不知道111人。
2.具体原因A、没有3人；B、有2人，C、不知道130人；D、其他2人。
第三，针对法律工作者熟知税收代位权的情况：A、知道10人；B、不知道32人。
以上一系列数据表明，税收代位权和撤销权在实践中很少实施，情况并不够理想，主要体现在：
一是税务机关对于税收征管法规定的税收债权保全制度重视不够。这主要表现在：（1）在税收宣传方面，只停留于法律条文的字面宣讲，深度不够；（2）绝大多数税务干部对税收优先权能够理解，对税收代位权、税收撤销权没有理解，更谈不上知道如何操作；（3）税务机关从来没有查处过这类案件，不是说这类问题没有发生，而是主客观原因造成的。
二是所调查到的税务机关均没有行使过税收代位权和撤销权，几乎90%的税务人员不知道或回答没有行使过税收代位权和撤销权，对于没有的原因也是一概不知。
三是纳税人单位工作人员也不知道；四是绝大多数审判人员没有办理过代位权、撤销权案件，都没有办理过税收代位权、撤销权案件；五是绝大多数律师和法官没有办理过代位权、撤销权案件，在已经办理过代位权或者撤销权案件的律师或法官中也都从来没有办理过税收代位权、撤销权案件。
三、思考与建议
第一，在立法上税收优先权，代位权、撤销权制度是否属于“虚置”问题？孟德斯鸠认为，“一切法律并无绝对的优劣或价值，凡是适合国情的法律就是最好的法律”。在我国税收法律制度的表现尤为明显。由于税收广泛而深入地存在着，而税法本身具有很强的专业性和复杂性，不是一般人所易于理解的，并且现代社会有大量具有财政目的和社会政策目的的税法规范，因其政策性经常发生变动，再者为解决税法在具体适用过程中出现的问题，税法解释层出不穷，纷繁复杂，各种通知答复意见等经常发生。致使我国的税收实体立法层级多、层次低，而程序立法层次较高，但是过于超前有的甚至缺乏可操作性，尤其是税收代位权、撤销权制度在税法中缺乏具体规定，致使有关部门无法操作或操作中漏洞百出，而在民法与合同法的规定中，程序复杂。根据法律的规定，税务机关行使代位权、撤销权的方式只能也必须是向人民法院提出请求，通过诉讼程序进行，而并非由税务机关采取强制措施或其他执法行为来直接实现，这一手段较其他税务机关可以直接进行的措施比较复杂，需要投入更多的精力。现行税法的不具体，使得税务机关及其工作人员只有专门抽出时间，投入精力学习民法、合同法等部门法的知识才能对税收代位权、撤销权制度予以掌握，而基层税收任务的繁重，致使税务人员在学习税收业务知识，都难以保证，从而使得对于相关法律知识的学习，无法保证，致使无法学习也疏于学习，更不便于操作，所以在实践中运用该制度追缴税款者为数极少，让人不得不怀疑该制度正在处于“虚置”的尴尬地位。
为此，建议加强税收立法，健全税收法律体系。基本思路是：建立以税收基本法为母法，税收实体法、税收程序法相配套的税收法律体系。尽快研究制定颁布《中华人民共和国税收基本法》。在税收基本法没有出台之前，不妨把《中华人民共和国税收征管法》以及与此相关的民事行政法律规范通过制定《税收征管法实施细则》的方式予以规定，以解决学习难以保证和在实践中操作性差的问题。
第二，在培训上，应注意将业务培训与法律培训置于同等重要地位。从调查情况看，目前税务机关重视业务培训，轻视法律培训，尤其是与税法相关的其它部门法知识的学习。在学习上，不同程度地存在着不系统、不扎实、缺乏针对性、实效性问题，部分税务人员对法律知识、税收会计、税收政策、企业情况，学习不够，掌握不深，了解不透。鉴于此，应该加强税务干部的税法教育与培训工作。税务工作法制性、政策性强，业务技能要求高，执法程序要求既规范又严格，《税收征管法》对民法制度的借鉴给税务人员愈发提出了更高的要求。因此，需要加大税法的宣传力度，特别是加强税务干部对税收相关法律的学习和培训，提高税务干部执法水平，尤其要深入学习税法，了解税法，掌握税法，认清自己作为依法治税主体所应承担的责任和义务，牢固树立依法治税观念，依法征税。
为此，我们建议税务人员不仅要掌握税收法律规定，更应当熟悉税收相关法律，比如《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院的司法解释》，使其对税收债权保全的操作有全新的认识和掌握；要采取以训代学、以考促学等有效方法，促进学习，提高水平。
第三，建立纳税人信用体系制度，弥补税务机关相对于纳税人，信息缺乏的现状。从目前税务部门的征管力量看，征管力量相对不足，一个管理员管理几百户的企业，对企业经营情况的了解是有限的。就纳税人而言，其债权债务、资金运转以及财务情况既属于企业内部机密也与其他企业有着密切的联系，而企业欠税原因更是复杂多样。因此企业为了在市场竞争中处于有利地位，总是想法设法对税务机关隐瞒财务实情。而现有立法规定的税收代位权的行使条件比较特殊，这种征纳双方信息的不对称一定程度上制约了这一清欠手段的运用。
从立法机关对税收撤销权、代位权制度的规定看，目的显然在于要有效防止国家税收人为流失，切实保障国家税收，税收代位权的目的应该是强调纳税人对其税收债务应以其全部财产作为责任财产而为一般担保的，同时纳税人对第三人享有的权利，也应纳入纳税人的责任财产范畴。
为此，国家应考虑建立纳税人信用体系制度，包括财务信用和经营信用两个方面，不仅要通过一定的方式对纳税人财务状况的有效监控，还要尽可能实现对其经营状况的了解，对于后者可以通过设立企业重大经营事项和财产转移向税务机关备案制度加以实现。
第四，进一步提高整个社会的纳税意识和护税观念。从纳税人的角度讲，欠税的原因多样的。既有可能是由于资金紧张，其为保障持续经营而出现拖欠税款现象，还可能是因贷款利率与滞纳金加征率的悬殊，利益驱动使然。从社会角度讲，全社会尚未形成国家利益高于一切和依法纳税的一种社会氛围。但是归根结底在于纳税意识的淡薄。从税务部门讲，仅仅靠对税法的宣传，并不能使纳税人的意识提高到相应的高度，而护税时使用的清欠的手段与力度也还远远没有跟上，因而税收代位权从2001年5月随着税收征管法下发后，并没有真正落实到位，更多的时候体现在一种宣传的层面上。
因此，针对纳税人的纳税意识淡薄，还需要进一步在全社会加大宣传税收法规政策的力度，不仅使广大纳税人熟悉掌握税收法律法规与政策，增强广大纳税人的依法纳税意识，更应当使司法部门、法律服务部门的工作人员熟练掌握税收法律政策，加大对税收工作的监督、配合与理解力度，以优化税收环境，共同维护税收秩序，促进税收事业的健康发展。
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论文摘要：提高公民的纳税意识，营造良好的税收环境，是推进我国依法治税乃至依法治国的关键。而研究纳税与受益之间的内在联系性，是提高公民纳税意识的核心问题之一。
如何通过提高公民的纳税意识，来营造良好的税收环境，进而推进依法治税乃至依法治国的进程，是我国税收理论与实务工作者近年来一直探索的问题。对这一问题加以论证的文章时常见诸于报刊。在这些著述中，作者们可谓见仁见智，其中独树一帜、已在实践中发挥重要指导作用者，也不在少数。笔者认为，已有的著述在阐释如何提高公民纳税意识这一问题时大多忽略了纳税与受益之间的内在联系性，而这恰恰是进一步提高我国公民纳税意识所必须向广大公民晓示的理之要义。那么纳税与受益之间的关系该如何理解呢?
一、纳税与受益的先和后
这里首先要弄清楚的问题是公民为什么要纳税?对该问题的回答，不同时期、不同国家的学者及政治家们站在不同的角度，基于不同的考虑，有不同的答案。大致说来，主要有互利关系说、隶属关系说、国家政治权力说这样三种学说。存在即合理，这三种学说在不同时期被不同群体的人不同程度地接受，应该说都有其合理成分在内。但从税收向来是国家税收，国家不仅是征税的主体，在税法制定中处于主导一方，而且税收不论在时空、范围、活动方式上怎样地变化，其永远不会脱离国家而独立存在这一属性来看，依附于国家应该说是其存在的永恒特性。然而，国家的职能属性却是变的。譬如，最初的国家称其为“夜警国家”，而现在我们则认为是朝着“福利国家”的方向发展。国家的职能属性变了，依附于国家的税收活动无疑会相应地变动。就各国普遍地实行市场经济体制且趋向福利国家而言，解释公民向国家纳税最具现实性、说服力的学说，应该是互利关系说中的交换说。依此学说，公民之所以向国家纳税，是因其在生产、生活中消费了国家提供的诸如国防事务、法律事务、公共工程与公共事业、安定和公平竞争的环境等形式表现的公共产品。公民从公共产品的消费中获得了利益，而公共产品的提供者即国家其本身却是不创造财富的。国家为维持其存续及有效运作，实现其提供公共物品的职能，通过某种形式回收其提供公共产品的成本与费用也就势所必然。国家在权衡其可资利用的多种方式后，最终将凭借政治权力，规范地获取收人的方式作为其提供公共物品的主要资金来源，这个方式就是我们通常所说的“税收”。
在向福利国家迈进并奉行立宪征税原则的情况下，导致国与国之间税收差别的税收的阶级属性可以说是日渐式微。若撇开税收的阶级属性，就税收的本质而言，不同国家的税收是没有差别的，即人们纳税的根本理由，是由于其享用了国家提供公共物品带给他们的利益。而且，国家愈是发展，公共物品在一国财富中所占的份额就愈大，受益与纳税之间的这种对应关系也就愈明显。我国之所以在今天着力构建公共财政体制，就是因为社会主义国家及其财政的公共性更明显，更强调代表最广大人民群众的根本利益，就是为了更好地实现纳税与受益之间的对接。
从逻辑上讲，政府征税以向公众提供利益(公共产品)为前提，公众是受益在先，纳税在后。但从税制的确立来看，并不一概惜守这一准则。因为有些利益的享用是用缴税来换取或者说是以纳税为前提条件的。譬如社会保障税，就是政府为了筹集支付国民安全、保障所需资金，同时为避免以普通税收的形式把人民的钱集中起来再以财政拨款的方式安排失业、疾病、养老等支付，可能导致的因税负的不断增加而引起国民的不满，实行“专款专用”，强制征收的一种社会缴款制度。再如印花税，表面上看好像纳与不纳对立合同人的利益没有什么影响，但实际上并非如此。因为缴纳了印花税的合同因其受保护的程度增强，立合同人会因有关部门的加强控管而从高的合同兑现率与低的合同执行成本中享受到未税合同无法享受的利益。
需要说明的是，虽然税收活动蕴含着等价交换的规则，税收关系是一种信用关系，但纳税与受益究竟谁先谁后，却难以定论;或者说其本身就是你中有我，我中有你。此外，我们讲纳税与受益的交换关系，是站在国家与全体纳税人的角度而言的，因为并不是每个单个税种或是每个纳税人身上都具有这种明显的交换性。这也就是我们通常讲的从纳税人的角度而言，税收是无偿的;但从国家的角度而言，税收是有偿的”这句话的含义。当然，有些税种的这种交换性是比较明显的，譬如我们上面提到的社会保障税以及我国现行税制中的车船税、城建税等。
二、纳税与受益的宽和窄
税收活动作为受益人给付费用与供应者以规范方式收取并用于弥补其供给成本的一种交换活动，在横向上表现为二者活动范围的一致性，即:受益的面愈宽，应纳税的人就愈多;受益的面愈窄，应纳税的人就愈少，反之则相反。而且，这种对应关系在各级次的层面上也都是如此
从一国行使征税权的范围看，受益人的范围有多大，该国行使的征税范围相应地就有多宽。譬如美国，由于其实行“福利跟人走”政策，在世界各地的美国人仍可享受到美国政府提供的福利，但这恰恰是以世界各地的美国人都需向美国政府缴税为前提的。
从一国对其管辖下的纳税人征税的限界范围来看，受益的范围宽，征税的范围相应地就大。譬如，居民纳税人之所以承担比非居民纳税人广的纳税义务，是因尽管有国民待遇原则的约束，居民纳税人仍然在补贴、生计扣除方面比非居民纳税人享受较多益处所致。若再进一步地分析不同居民纳税人、不同非居民纳税人之间的纳税义务，情形依然如此。如我国现行个人所得税税法，就是根据纳税义务人是否在我国有住所、在我国停留时间长短等享受我国政府服务及从我国获益的情况将其分为永久居民、非永久居民与一般非居民、特殊非居民四种，而使其相应地分别承担无条件的无限纳税义务、有条件的无限纳税义务与无条件的有限纳税义务、有条件的有限纳税义务的。
从具体税种来看，纳税与受益在活动范围上的一致性也很明显。当然，最具有代表性的税种首推前面提到的社会保障税。因为社会保障税实行专款专用，社会保障覆盖的范围是宽还是窄，与其税种的范围选择、征收率直接相关。其一般规律是:征收率的提高与社会保障范围的扩大保持同步(或社会保障范围的扩大与征收率的提高保持同步)。譬如瑞典，其之所以被视为是“福利国家”的代表，是因其向国民提供的福利几乎是“从摇篮到坟墓”，但该国该税纳税人之普遍、纳税人承受税率之高也是世界上其他国家少有的。
进一步地讲，如果某人(自然人或法人)没有从某一特定的领域明显地获取收益，那么，政府针对该领域主要受益人所征之税一般是不需要这个人缴纳的。如人人都从政府提供的公路建设支出中受益，但每个人究竟从中受益多少却很难说得清。有鉴于此，各国政府一般都只对公路建设支出中的主要受益者征税。我国现行税种中的车船税、车船使用牌照税、车辆购置税以及其他国家征收的汽车驾驶执照税、汽油消费税、汽车轮胎税等就属于该种性质的税种。
总之，受益的范围宽，征税的范围就广;征税的范围广，受益的范围也就大。一般说来，在发展水平高的国家，国民享有比较多的社会福利，但与此相对应，这些国家征收的税种数量也多，而且其税收的覆盖面也广。在发达国家，凡是收人、经营所得、租金、股息、产品、行为等都属于课税范围。事实上，正是这广的征税范围(当然，发达国家的宏观税负普遍较发展中国家高)为发达国家实施宽覆盖面的社会福利奠定了财力基础。
三、纳税与受益的量和质
纳税与受益作为一种交换活动，二者不仅在范围上具有一致性，而且在量上也具有明显的对应关系。纳税与受益的这种对应关系可以通过多个层面来加以验证。
从国家这一层面来看，公民受益多，应纳的税款就多，二者在量上具有一致性。众所周知，发达国家比发展中国家而言，公民普遍地享有较多的社会福利，而这恰恰是以比发展中国家高得多的税收水平作为支撑的(以非税收人为主要收人来源的国家除外)。譬如，北欧国家因向国民提供比世界上其他国家和地区高得多的社会福利而赢得了“福利国家”的美称，但与此相适应，主要借税收来筹集收人的这些国家的宏观税负水平也是世界上最高的。以瑞典为例，其之所以能以“高福利”雄居福利国家之首，是因没有任何一个西方国家的公共部门在国民生产总值中所占的比重像瑞典那样大。由于瑞典的公共收人绝大部分来自税收，其成为世界上税负最重的国家也就势所必然。
纳税与受益在具有独立的财政决策权力的地方政府中同样是存在等量关系的，关于这一论断，我们可从公共选择学派论证财政联邦制有助于提高经济效率的论述中找到答案。公共选择学派认为，由于每个居民都倾向于选择税收尽可能低而公共物品尽可能多且好的社区居住，所以各社区会竞相满足这些要求，否则会导致居民外流。如果某社区征税太高而公共物品太少或财政现状不令人满意，原居民就会迁出，这又减少了该社区税收收人。这样，财政联邦制与以足投票促成了各地方政府之间或各社区之间的相互竞争，从而迫使其竞相降低公共物品生产成本，生产出更符合居民要求的公共物品。由此可见，社区居民之所以会有以足投票之举，乃是其追求纳税与受益更为一致的原由所致，也正是这一原由最终促进了各地方政府经济效率的提高。
尽管纳税与受益在量上具有一致性，但二者是在政府介人的基础上实现对接的。由于政府在对接过程中发挥了再分配作用，因而单个纳税人或纳税人在单个税种上的付出与受益并不一定存在量上的对等关系。即便如此，在一些目的性税种中，这种对应关系还是相当地明显的。笔者在前面已提到过社会保障税、车船使用税，兹再举一例予以佐证。城市维护建设税是我国现行税种中的目的税之一，其计税依据是增值税、消费税、营业税三税的税额，所征税款专门用于城镇的维护和建设。其征收率之所以依纳税人所在市区、县城和镇、市区与县城或镇以外所在地区的不同，分别采用7%,5%,1%的税率，是因城建税是专款专用性质的税种，是按照城建资金的需要量及纳税人从城建设施中受益多少的客观实际情况来征收的。由于在城市的纳税人比在县城的纳税人多享受了市政建设的好处，因而所在地为城市的纳税人就应比所在地是县城的纳税人缴纳更多的城建税。
此外，我国现行税种中的资源税、土地使用税、耕地占用税等税种的这一特性也很明显。但需要指出的是，纳税与受益的这种对应性在奴隶社会、封建社会和资本主义社会主要地是表现在二者的总量方面(不同阶层所享受的利益份额极不相同)，而在社会主义社会，代表最广大人民群众根本利益的财政运行模式，则使纳税与受益在总量与个体上都具有了这种明显的对应性。
纳税多者多受益，受益多者多纳税。从表面上看，纳税与受益好像只是一种量上的对应关系，其实则不然，因为纳税会给纳税人带来质上的改变。北京市地税局为加强对个人所得税重点税源的控管，针对个人所得税的重点纳税人(年收人10万元以上的个人及符合其他条件的个人)所采取的一些做法就是一个较为直观的例子。因为重点纳税人在依法履行其应尽纳税义务的同时也享受到一些一般纳税人暂时无法享受或享受不到的利益，如电子申报、网上办税、与税务机关零距离接触等。
在国外，重点纳税人是被视为对国家做出重要贡献的人，他们因此而倍受社会各方的尊重。重点纳税人会以“纳税人的名义”理直气壮地行事，而政府在利益享受及参政、议政等方面也会格外地关注重点纳税人。在我国，重点纳税人在人们心目中地位也正在发生变化。现在，重点纳税人与一般纳税人相比已在办税通道、获取贷款、参政议政等方面开始享有一定程度的优先权。
如果我们从纳税有利于人类健康这个角度来审视纳税的话，纳税给人类带来的益处就更大了。一方面，社会公共卫生、医疗服务、大众文化及娱乐的支出依赖于税收;另一方面，税收本身也在维护着人类健康。因为对有害人类健康的物品和危害人类生存环境的行为征税已是世界各国的普遍性做法。当然，在这方面，应该说美国是走在最前列的，因为当今还没有一个国家像美国那样对减肥给以减税照顾(因多种疾病与肥胖有关，美国国税局已视肥胖为一种疾病)。
对纳税给纳税人带来的益处远大于税额本身这一问题，我们也可以从反面的角度加以验证，即倘若纳税人没有按税法的要求去履行纳税义务，其因此而造成的损失也并不仅仅是相当于税额的部分，多数情况卜可能是无法估量的。理由是:纳税人实施逃避税活动，表面上看好像是纳税人占了国家的便宜，实际上真正遭受损失的还是纳税人自己。因为，纳税人逃避税要花费时间、精力及金钱，逃避税未成功会受到惩罚，此其一:为了逃避税，纳税人会把相当的精力用在琢磨国家税法的纸漏上，从而减弱其发展生产的后劲儿，此其二;逃避税行为一旦被揭穿，纳税人会因信用危机而难以立足，此其三;财富可给纳税人带来快乐，但想拥有本属于国家的财富却让纳税人不快乐，此其四。
上述分析表明，税收活动是国家和纳税人之间的一种利益交换，这种交换不仅在范围上具有一致性，而且在量上还具有对应性。纳税与受益之间的这种相互关系，如果广大纳税人能够理喻的话，他们就会清楚纳税是用来购买公共物品和服务了，并且晓得纳税这种给付实则是国家和纳税人之间的一种信用活动。即公民之所以纳税，是因其享用政府提供公共物品和服务所带来的利益，作为交换，公民向国家缴纳税款，是在履行公法上的一种“金钱债务”。纳税人明确其与国家之间的这种信用关系，对形成纳税人与国家之间良好的互动关系是极为重要的。
权利和义务的相对性，一方面决定了公民在享受政府提供的公共物品和服务所带来的利益的同时，必须依法履行其纳税义务;另一方面，也决定了政府在依法享有对公民行使征税权利的同时，必须担负起提供满足公民公共需要的物品和服务的职责。无论是国家还是纳税人，享有权利就必须履行其相应义务，履行义务就应享有其相应权利，此乃天经地义!
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论文提要：资产证券化可以降低资金成本、改善资本结构，从而有利于资产负债管理，优化财务状况，为投资者提供了一种新的投资工具，可以多样化投资产品，分散投资风险。但是，资产证券化存在着许多风险，尤其在我国，由于缺乏相关的法律法规、市场环境及中介机构，资产证券化的运行会蕴涵着更大的风险。必须充分认识这些风险，并采取相应的措施降低风险，才能使我国资产证券化得以顺利进行，促使我国金融业健康、良好地发展。
一、资产证券化概述
资产证券化是指以项目（包括未建项目和已有项目）所属的资产为基础，以项目所能带来的稳定预期收益为保证，通过在资本市场上发行证券募集资金的一种融资方法。资产证券化有多种形式，主要有抵押支持证券化（MBS）和资产支持证券化（ABS）。
资产证券化运作过程通常由发起人将预期可获取稳定现金流的资产组成一个规模可观的“资产池”，然后将这一“资产池”销售给专门操作资产证券化的特殊信托机构（简称SPV），由SPV以预期现金收入流为保证，一般经过担保机构的担保和评级机构的信用评级，向投资者发行证券、筹集资金，并用“资产池”产生的现金流来对投资者付息还本。资产证券化主要参与者为原始权受益人、SPV、证券承销商、托管行、投资者。
资产证券化对发起人来说，可以降低资金成本、改善资本结构，从而有力于资产负债管理，优化财务状况。对投资者来说，提供了一种新的投资工具，可以多样化投资产品，分散投资风险。资产证券化可以引导储蓄转化为投资，有助于国民经济的发展。
二、资产证券化风险
资产证券化可以使作为原始权益人的企业和银行获得新的融资来源，缓解初始债权人的流动性风险压力，有利于盘活金融资产，改善资产质量，降低融资成本；有助于提高融资体制的完备性，改善金融结构，促进金融发展，提高金融安全。但同时资产证券化也存在诸多风险。由于我国资本市场不够发达，金融、法律制度还不够完善，再加上我国金融体系的不够完善，相关中介机构的缺乏，使得我国资产证券化存在着更多的风险。因此，要使我国资产证券化顺利地进行，必须充分认识这些风险，并采取相应的措施降低风险，才能使我国资产证券化得以顺利进行，促使我国金融业健康、良好地发展。
1、政策、法律风险。由于我国资产证券化刚刚起步，资产证券化正处于探索和试点阶段，资产证券化的理论与金融实际相结合缺乏经验，有关资产证券化市场的政策和法规建设很可能滞后于金融市场的发展，政府也必然会根据资产证券化在我国发展的状况相应地调整有关政策。因此，政府政策对资产证券化市场的发展会产生很大的风险，特别是在提供制度保障，如法律、税收、利率、监管、投资者保护等方面。而且，政府的政策导向也很重要，比如商业银行盘活内部不良资产问题，如果不良资产可以轻而易举地被证券化并出售，商业银行实际就可通过这种手段将贷款的风险转嫁给市场上的投资者，那么商业银行可能会比以往更加不关注贷款者的资信状况，甚至故意降低贷款者的信用门槛，以实现自身利益最大化，从而形成一种恶性循环，制造出更大规模的不良资产，进一步加大投资风险。
我国在资产证券化实践中的法律风险还可能发生在资产转让过程中优先权益的确定和真实销售的鉴定以及在资产证券化产品的证券定义、税收、会计、产品交易、信息披露等方面。在我国短期内难以修改现行法律或为资产证券化单独立法的情况下，目前只能采用一种折衷方案，即通过部门规章的形式来规范资产证券化业务。但因为部门规章的法律层次较低，难以解决现存的一些法律问题。以不尽完善的部门规章来规范资产证券化交易，将使资产证券化业务面临具有中国特色的法律风险。2、信用、道德风险。资产证券化产品属于信用敏感的固定收益产品，产品的信用评级是产品的重要特征之一，资产支持证券的投资收益能否得到保护与实现在一定程度上取决于证券化资产的信用保证。因此，在资产证券化的流程中，需要信用提升来提高资产支持证券的信用级别，信用评级机构的介入为投资者设定了一个明确且易于了解的信用标准及严格的评级程序，以利于投资者进行投资决策。然而，资产信用评估在我国属于新兴行业，由于资产本身历史记录的原因和对资产信用评级标准的缺乏，我国目前信用评级机构的服务还远远不能满足资产证券化发展的要求，既专业又诚信的评估机构少之又少，信息不对称情况突出，资产的评估会受到很多人为因素的影响，从而导致信用风险。
信用问题往往关系到道德问题，在我国，像过去发行很多的公司债一样，有能力偿还但故意拖欠不还，再配合虚假信息的披露等，使投资者的利益受到侵害。资产证券化由于其多样的融资结构、多方协调运行的机构体系，更应加强对其信用的监管。因为投资者即便有了充分的信息，有了资产稳定的现金流，但是发行机构不按照约定的承诺支付给投资者，投资者最后还是得不到收益，这会引起投资者对整个资产证券化市场失去信心。因此，我国资产证券化制度创新的关键是创建良好的信用环境，尤其要注意道德风险的防范。
3、其他可能的风险。由于资产证券化流程的复杂性、资产证券化交易的多样性，在资产证券化操作过程中，投资者还会面临如下风险：（1）资产证券产品设计风险。由于产品设计上的不成熟导致风险与收益不匹配，资产支持证券发行价不合理，造成证券发行不成功，给发起人带来经济损失。（2）混合现金流风险。指如果资产产生的现金流与发起人兼服务人的自有现金流相混合，导致SPV在发起人破产时处于一般无担保债权人的地位，从而给证券投资人带来损失的可能性。（3）实体合并风险。如果SPV被视为发起人的从属机构，其资产、负债与发起人的资产、负债视同一个企业的资产、负债，在发起人破产时被归为发起人的资产、负债一并处理，从而给证券投资者带来损失。（4）利率波动所引致的风险。如果利率下降，会导致借款人提前归还贷款，因为借款人可以用较低的利率从市场上借到资金用于偿还抵押贷款，这样会影响到稳定的现金流收入。中国外汇市场发展相对落后，市场发展不够深，跨境交易中可能会出现利率错配、外汇错配的问题，这样也会加大资产证券化的风险，最终给证券投资者带来损失。
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一、湖北省资源节约与循环利用的制约因素
湖北省自然资源占有量极低，环境容量不容乐观，经济社会发展水平与东部发达省份有较大差距，全面建设小康社会、实现中部崛起的目标与实现这一目标的资源储备之间的矛盾日益突出。
1.经济发展总体水平相对较低
湖北是我国的老工业基地，产业体系比较完善，但与东部发达省份相比，湖北省的经济结构还不尽合理，人均收入水平较低，财政收入较少。2006年，湖北GDP总量为7497亿元，排名全国第12，只有广东的28.9％、山东的34.3％，且差距日益拉大；人均GDP仅为12431元，甚至低于全国平均水平。湖北省的工业化程度较低，经济增长方式仍然较为粗放，高新技术产业尚未形成推动经济增长的主导力量，产业间关联度低，没有形成相应的产业链，企业和产品缺乏竞争力。
2.资源占有率和利用效率低
湖北省的资源总量和人均资源量都严重不足，人均土地面积只有全国平均水平的一半，人均耕地面积仅排名全国第21位，人均水资源居全国第17位，都低于全国平均水平。主要金属矿产资源除铜以外，其他矿种以中、贫矿为主，共生、伴生矿多，产量不能满足需要。经济发展最为需要的能源矿产稀缺，煤炭、石油、天然气的储量很小，人均能源资源不多，能源消耗增长速度较高并呈加速发展态势，能源消费结构不合理，主要能耗水平大多高于全国平均水平。资源利用效率较低，而且资源重复利用率很低，生产系统呈“开环状”，不能将产品深加工过程中和产品使用过程中的废弃物重新投入生产和消费。
3.促进资源节约和循环利用的保障机制不健全
湖北省对资源节约和循环利用的认识还不够全面、深刻，有关的保障机制不够健全。资源节约和循环利用的科技创新体系还不够完善，以环境工程技术、废物资源化技术、清洁生产技术等为特征的绿色技术支撑体系还处于研究、试点阶段，没有得到普遍的推广。促进资源节约和循环利用的法律框架及政策保障机制没有建立，市场化运作模式尚未成熟，绩效考核机制有待进一步完善。
4.资源节约和循环利用的整体发展处于萌芽阶段
目前湖北在企业层面的资源节约和循环利用取得了一些成绩，但还没有达到战略的高度和系统的角度。生态工业园区建设方面才刚起步，对于如何加强园内企业间的产业链节、进行生态工业链、网的设计、通过副产品、能源和废弃物的相互交换，形成比较完整的工业生态系统以达到园区资源的最佳配置和利用，还缺乏理论指导和规划设计。至于社会层面的资源节约和循环利用，基本处于自发状态，垃圾处理、资源回收利用、绿色消费还处于萌芽阶段，推动资源节约和循环利用的信息平台尚未建立。
二、湖北省资源节约与循环利用的具体政策
湖北省经济发展与资源环境的限制之间的矛盾十分突出，推动资源节约与循环利用的必要性和紧迫性日益凸现。因此，需要加快建立健全地方规划、法规、评价指标等政策体系，建立资源节约与循环利用方面的考核制度和支撑体系，促进湖北省节约型、循环型社会的建设。
1.制定科学的发展规划
要依据国家的宏观政策，立足于湖北省经济发展现状和市场需求，明确湖北资源节约与循环利用的短期和长期发展目标，制定资源节约与循环利用的总体战略，制定推动资源节约与循环利用的具体规划，把发展循环经济、促进资源节约与循环利用工作列入各地国民经济和社会发展五年计划和年度计划，并认真组织实施。
2.建立和完善相关的法律法规
一方面要贯彻落实国家关于鼓励资源节约和循环利用的相关法律法规和政策，如《节约能源法》、《清洁生产促进法》等，依法促进废物减量化、资源化、无害化。另一方面，要加强循环经济法律法规体系的研究，借鉴发达国家和国内发展循环经济省市的成功经验，抓紧制定湖北省资源节约与循环利用方面的专项法规。同时，还要建立和完善各种节能降耗的行业标准，实行严格的强制淘汰制度和市场准入制度，加大执法和监督检查力度，坚决制止破坏和浪费资源的行为。
3.健全生态税收和经济激励政策体系
政府要逐步完善末端费税、源头费税、排污许可证、贴息或免息贷款和生态补偿措施，加大财政转移支付中对于生态补偿的力度。要运用各种经济激励政策如减税、补贴、贷款贴息等政策，保证从事资源节约与循环利用的企业在市场竞争中具有价格优势、利润优势、政府购买优先权等。此外，还要进一步完善水、土地、矿产、森林、环境等各种资源费的征收、使用及管理办法，积极探索市场化生态补偿模式，引导社会各方参与环境保护和生态建设。
4.建立资源节约与循环利用的评价指标体系
要建立面向企业、生态园区和社会循环经济指标体系和监督制度，建立覆盖各部门各行业的、比较完善的指标考核体系，并切实做好有关经济数据的采集与分析工作，以便比较全面准确地对循环经济的发展情况做出定量描述，有效地进行监测、检查和督促。
5.探索绿色经济核算和考核监督制度
要改变现有的经济发展水平的考核方式，尽快将“绿色GDP”的内容纳入干部政绩考核体系，加强对于经济效率以及单位GDP的资源利用、资源的循环利用水平、污染排放量等指标的考核，将资源节约与循环利用的指标纳入区域经济发展考核体系，探索建立一套适合地方发展的领导干部政绩考核体系，从决策层面促进资源节约与循环利用。与些同时，要紧紧围绕资源节约与循环利用的重大问题，健全监督机制、完善监督制度、强化监督效果，支持和督促各企业的管理部门严格按照法定的权限和程序办事。
6.推动不同层面的试点示范工作
要开展不同层次和模式的资源节约与循环利用的试点示范，在重点企业、重点园区、重点地区开展多种形式的试点工作，要在经济活动的三个层面都有所突破，并取得一定成效。如表所示：
7.构建资源节约与循环利用的技术支撑体系
要根据湖北省的产业特点和实际需要，重点发展清洁生产技术、生态工业链技术、生态农业技术、循环型社会技术及物质流分析技术等五大技术支撑体系，确定以替代技术、减量技术、再利用技术、资源化技术、系统化技术和污染治理技术为主的六种技术为研发重点，加大企业的技术开发投入力度，加强企业与高校和科研机构的密切合作，加快资源节约与循环利用技术的开发和推广运用。
建设节约型社会、实现可持续发展，涉及的是全体公民的利益，公众参与是促进资源节约与循环利用的根本动力。因此，湖北省还要利用各种媒体和手段，大力开展资源节约与循环利用的宣传活动，加大公众参与力度，增强全社会的资源忧患意识和节约资源、保护环境的责任意识，增强公众合理利用资源的意识和责任感，动员和引导公众参与资源综合利用。
篇6
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。
三、破产程序中担保物的使用和变现
通常说来，担保物权人只关心其债权的实现而不追求担保物变现价值的最大化。如果将担保物交由担保物权人变现，（在担保物价值大于债权额时）将可能损害债务人和其他债权人的利益。[53]鉴于破产程序对担保物权发生的广泛影响，法律对担保物权在破产程序中的实现方式作出具体规定是非常必要的。我国《破产法》上对此并无规定，目前的规范基础主要还是2004年制定、2005年开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该规定条文有限，内容笼统，实践中常常引发争议。[54]下文结合对美国法、德国法的相关制度的介绍对我国现行法有关规则加以评析，以期为我国相关法律的改进提供参考。
（一）美国破产程序中担保物的使用和变现
在美国《破产法》上，担保物权人除了要受自动中止制度（第362条）的限制，不能及时实现其担保物权外，根据该法第363条，还必须承受担保物被债务人或破产管理人以“使用、出售和出租”（use, sale, or lease of property）等形式进行处分的后果。
1．现金的使用
在账户质押和应收账款质押等担保形式中，债务人的账户存余及远期收入是担保关系的客体，美国法上将其称为“现金担保物”（cash collateral）。根据美国《破产法》，债务人或破产管理人欲动用企业作为担保物的现金，须经担保权人或破产法院的许可。通常的程序是先由破产管理人提出“使用现金担保物的紧急动议”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出许可时，会征求担保权人的意见。鉴于流动性对于破产重整企业而言至关重要，破产管理人通常会在破产程序开始后的几天内提出该申请，法院会及时作出处理。实践中，由于法院强制允许现金担保物的使用会对担保权人较为不利，因此，担保权人会被迫“自愿”与破产管理人达成有关使用的协议。
2．以破产财产为第三人设定（优先）担保
原则上，担保债权的清偿顺序依实体法的规则、尤其是破产之外的规则确定。该顺序通常不得通过破产程序进行任何变更，但在特殊情况下，美国《破产法》允许破产管理人在破产财产上设置优先于所有既存担保权人的担保权。当然，为了保护已有担保权人的利益，设定该优先担保权应同时满足以下三个要件：其一，除采取此种措施外，债务人或破产管理人无法通过其他途径获得借款；其二，既有担保物处于“充分保护”的状态；其三，破产法院同意设定此种担保权。
该项制度是对既有担保权人的重大限制。首先，既有担保权人不会从这种安排中获得任何收益。其次，“充分保护”的要求并不能完全确保担保权人的利益得到百分之百的保障，因为法院常可能过高评估担保物的价值，继而给担保债权造成损害。另外，无论怎样，该项制度在逻辑上也有不通畅之处：如果真的是有充分保护，为什么新债权人不简单接受顺序在后的担保权，而一定要求优先受偿的地位？从这个意义上说，实践中，既有担保债权人常常被迫在此种情形下向破产债务人提供补充借款，以避免优先受偿担保权的设立。[55]
3．破产财产的变现
在美国法上，破产管理人或债务人可以通过司法拍卖，或者，在约定有“债权人出售权”（power of sale clause[56]）条款时，通过市场进行变现，在这两种变现形式中，债务人或破产管理人与债权人是一种信托关系（fiduciary relationship），应为债权人的最大利益行事。[57]在这两种变现形式之外，另一种实践中广泛运用的形式是“严格丧赎权”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有权理论”（title theory）的州，由抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿的情况下，于债权经法院确认后，提出偿债申请并为债务人设定一个清偿期，在该清偿期届满后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有权。
担保物的变现可以在日常经营（ordinary course of business[58]）之内或之外完成。若在日常经营之内变现，破产管理人无需取得法院的许可即可完成；若在日常经营之外变现，则需有法院的介入，经过“通知与听证”（notice and hearing）程序后方可实施。在这一过程中，受影响的债权人在获得通知后，可提出异议。在破产管理人或债权人进行变现后，根据美国《破产法》，有关的变现程序费用应由担保债权人在受益的限度内承担。[59]对于何为“受益”，应根据破产外变现时的变现费用确定，当然这只是一种拟制，变现费用的具体确定，仍须斟酌个案认定。[60]
（二）德国破产程序中担保物的使用和变现
1．不动产担保物
德国1999年《破产法》改变了1877年《破产法》允许担保物权人在破产程序之外受偿的规则。主要体现为以下两方面的变动。一是不动产担保物权人应向破产财产缴纳变现的费用；二是在破产程序中（对债务人不享有债权的）不动产担保物权人也被视为是破产债权人，从而可以享有在破产债权人大会上的表决权以及参与破产债权人委员会的权利。
（1）抵押权人的变现权
根据1999年的《破产法》第49条，除非变现权被暂时中止行使，不动产担保物权人有权依照zvg的相关规定，在破产程序之外就抵押物进行变现而获得清偿。[61]在抵押权实现未被中止的情况下，如果抵押权人在破产程序开始以前，已经开始了对不动产的强制拍卖或强制管理，该变现过程不因破产程序的影响而中断。[62]破产管理人只能自行提出强制拍卖的申请或申请加入到正在进行的强制拍卖程序中。在破产程序开始后，原则上抵押权人的变现权也不受影响，无论抵押权人是否在程序开始前扣押了抵押物（当然，如下文所述，实践中抵押权人自行变现的情形并不多）。[63]
土地、房屋等不动产是最古老、最重要的财产之一，其价值的实现除关涉所有权人的切身利益外，还常常波及第三人。基于此，在债务人丧失清偿能力，要通过拍卖不动产来偿还债务时，不仅要保护申请强制执行的债权人（包括担保物权人）的利益，还同时要考虑其他相关权利人的利益保护。zvg很好地回应了这项要求，其所规定的不动产变现制度内容周全，既能确保不动产价值的最大化，也能充分保障不动产上各顺位权利主体的利益。
具体而言，在主体上，该法规定任何人，包括债务人，都可以在拍卖时参与竞价（第68条）。在拍卖会的时限上，拍卖会时限从开始竞价到结束竞价必须至少持续30分钟，如果在30分钟经过后仍有人提出更高的报价，则拍卖程序应持续到没有更高报价之时为止（第73条）。就拍卖公示而言，当事人应当在拍卖日之前6周（第43条第1款）在法院公告栏及全国性电子公告平台（第39条第1款，第40条）公告拍卖事项，要求相关权利人进行权利申报，即在公告期内，最迟在开始拍卖前，相关权利人应申报权利并提交相应的证明。就具体的拍卖过程而言，zvg确立了如下几项概念：第一是承受主义原则，即竞买人可以以承受不动产上的权利负担为条件，仅支付较少的购买价款（价格减去负担）。之所以采用承受主义原则，是考虑到在涂销主义下竞买人必须一次性支付的价款数额过高，过分缩小了竞买人的范围，因此规定竞买人除利息、费用以外无需支付额外现金[64]即可购得标的物，但应承受物上的抵押权等负担。[65]第二是最低出价规则，法院在进行强制拍卖时须确定拍卖的底价（geringstes gebot），该底价包含顺位优先于申请人的一切权利的总和并加上相应的利息及费用。[66]法院仅在最高拍卖报价（meistgebot）高于底价时才可批准成交，也只在最高拍卖价额高于底价时，才能对申请人及后顺位权利人进行清偿。在多个不同顺位的权利人同时申请强制拍卖时，法院在确定拍卖底价时只考虑顺序最先者之前的诸项权利，而忽略其自身及后顺位的权利。[67]即假如土地拍卖价格高于底价，同时不违反zvg其他方面的管制规则，则拍卖一经生效，后顺位权利即消灭。第三，确立法院对拍卖价格的监管规则。为了确保土地出卖价格的公正，zvg要求法院在拍卖前委托专家对土地进行适当的评估，并根据该评估结果确立两项监管指标，在拍卖价格小于评估价格的二分之一时，构成绝对无效，法院应依职权宣布流拍（第85a条）；在拍卖价格小于评估价格的十分之七时，可因利害关系人[68]申请而由法院对拍卖价格进行审查，在发现拍卖价格明显损害利害关系人时，宣告流拍（第74a条）。上述监管指标只适用于第一次拍卖，如果强制执行庭重新确立第二次拍卖期日，则拍卖报价不再受该规则审查。
（2）破产管理人对抵押物的变现权
在德国的破产实践中，抵押权人对抵押物进行变现的情形并不是很多，主要有以下两方面的原因：一方面，破产管理人会申请暂时中止抵押权的变现；另一方面，在不动产拍卖中，相比抵押权人而言，zvg赋予了破产管理人比抵押权人更高的申请强制拍卖的顺位，按照破产管理人的顺位所确定的底价通常低于按照抵押权所确定的底价，因此，破产管理人申请拍卖抵押物时拍卖成功的可能性更高。[69]
在德国破产实践中，鉴于重整的比例很小，破产管理人的绝大多数工作是进行清算和变现。因此，通常评价破产管理人能力高低的标准，是其能否最有效率地将破产财产变现。在变现的过程中，破产管理人既要代表全体债权人的利益，又要保护债务人的权益，同时也以中立的破产财产管理人的身份管理和处置财产。基于以上三种身份，破产管理人进行不动产变现的形式主要有以下三种。
其一，自由变卖。鉴于破产管理人事实上具有债务人的身份，因此和债务人（未破产时）一样，破产管理人可以自由地处置债务人的财产。[70]在德国，多数破产程序中，不动产变现是通过自由变卖的程序完成的，抵押权人也愿意接受这样的安排。主要的原因是如果按照zvg的程序进行强制拍卖或者强制管理，往往会拖延相当长的时间，付出高昂的程序性成本。[71]具体在法律程序上，自由变卖主要通过以下两种形式完成：一种是附带有抵押权的变现，另一种是消除了抵押权后的变现。[72]如果按照第二种方式变现，需要抵押权人主动放弃抵押权。实践中，抵押权人和其它不动产上后顺位的权利人往往愿意私下和破产管理人达成协议，授权后者自由变卖抵押物，以获取更高的变现价格。[73]实践中，破产管理人甚至还会要求权利人向其支付变现的“劳务费”，根据情况不同，其具体数额在担保权价值的1-5%上下浮动。[74]
其二，通过强制拍卖和强制管理程序变现。如前所述，破产管理人在破产开始后，也可以以全体债权人代表的身份根据zvg中的强制拍卖程序对抵押物变现。因为破产管理人的权利在顺位上优先于不动产抵押权人，所以破产管理人可以要求法院在确定底价时忽略有关的抵押权。[75]因此实践中即使是在破产程序之内进行强制拍卖，申请人也很少是抵押权人。
其三，放弃土地。管理人应选择最有利于破产财产的管理方式。破产实践中，放弃土地也不失为一种备选的变现的方式，例如在破产土地上附有多项在先权利，或破产土地被严重污染而清理的费用非常高时，土地上的负担远高于土地本身的价值，由破产管理人变现不会给破产财产带来任何好处。[76]
2．动产担保物
在德国破产法上，动产担保物使用和变现的规则，因标的物是否由破产管理人直接占有而不同。如果破产管理人根据《破产法》第148条实际占有了动产担保物，便有独占的使用和变现权，相反，则应由担保物权人自行变现（第166条第1款）。另外，对于作为让与担保标的的债权，破产管理人也有独占性的变现权，无论担保物权人是否通知了让与担保中的债务人（第166条第2款）。在破产管理人享有变现权并实际完成了变现行为时，动产担保物权人要向破产财产支付确认费和变现费，前者是破产管理人确认动产担保物的范围与数量所支出的费用，后者是变现过程所产生的费用。为了避免当事人在确定变现费与确认费数额时的争执，德国破产法统一规定了固定的比例，前者为动产担保物变现所得的4%，后者为5%。另外，变现时的增值税应从变现所得中支出。
（1）所有权保留
所有权是取回权的典型。在所有权保留买卖中，主流学说认为，如果买受人破产，所有权保留人也应享有取回权而非别除权。[77]不过对所有权保留在破产程序中地位的考察，应当建立在“破产中尚未履行完毕的合同”制度基础上。[78]实践中，有疑问的是，所有权保留人可否在买受人破产开始后、破产管理人做出选择前单方宣布解除买卖合同。对此，德国主流观点认为所有权买卖的关系和租赁关系类似，按照《破产法》第112条，出租人在破产程序开始后便不得单方解除合同，否则会破坏破产法保护债权人整体利益的基本目标。[79]类似地，所有权保留权人也不应享有单方解除权，否则会超出所有权保留制度的保护“射程”。
实践中，除简单所有权保留外，还有两种所有权保留形式：延长的所有权保留（erweiterter eigentumsvorbehalt）和扩张的所有权保留（verlängerter eigentumsvorbehalt）。延长的所有权保留是所有权保留制度在纵向上的延伸，即出卖人不仅对出卖物本身保留所有权，而且对再销售出卖物或出卖物变形物的价款也保留所有权。扩张的所有权保留是所有权保留制度在横向上的延伸，即出卖人的所有权所担保的不仅是出卖该物应得的价款，也包括出卖人对买受人的其他债权。在德国1994年破产法制定时，对于如何让处置这两种变形的所有权保留形式曾经有过较大的争议。一种观点认为应当按简单所有权保留加以对待，另一种观点认为，这两种所有权保留形式在经济效果和当事人的目的上更接近动产质权，因此应当只享有别除权。后者是目前的主流学说，也是目前德国最高法院的观点。[80]
在所有权保留买卖中的出卖人破产时，如果买受人尚未付清价款，根据德国《破产法》第107条第2款，出卖人的破产管理人无权以破产为理由而拒绝履行该双务合同。即只要买受人能依约付清全部价款，便可取得标的物的所有权。[81]其基本理由是，所有权保留的本质目的是确保债权（价款请求权）的实现，允许买受人在履行全部付款义务的前提下取得所有权，并不违背所有权保留制度的本意，也是破产法上尊重非破产法规范原则的体现。相反，如果允许出卖人拒绝履行买卖合同，收回所有物，将可能会使出卖人获得其在破产程序之外本不应获得的利益，造成买卖双方权益的严重失衡。
（2）让与担保
在经济实践中，所有权保留主要被用来保障供应商对企业的债权。相比而言，让与担保则主要用来确保贷款人（大多数是银行）对企业的债权的实现。和所有权保留一样，让与担保权人虽然享有名义上的所有权，但其功能主要是担保而不是使用、收益或处分。不过，和简单的所有权保留不同，德国《破产法》并没有将其定性为取回权，而是规定为别除权。主要原因是，在破产法之外让与担保权的实现只能通过强制执行进行，让与担保权人不能像真正的所有权人一样直接要求所有物的返还。因此，按照破产法尊重非破产法规范的原则，让与担保权应作为别除权对待。
在债务人未破产时，和不动产担保物的变现不同，动产担保物的变现无需经过复杂的强制拍卖程序，担保物权人可以以自行拍卖的形式变现。为了防止让与担保权人以过低价格出卖担保物，或者迟延将担保物变现，德国破产法特别规定将变现权收归破产管理人行使。[82]从功能分析的角度来看，将担保物的变现权赋予给破产管理人也是合适的：一方面，让与担保权人没有动力最大化担保物的变现价值；另一方面，让与担保中的标的物通常对破产企业的继续经营有重要的意义。
德国破产法上对让与担保和简单所有权保留做区别对待，理论上仍有争议。某种程度上说，德国现行法上的安排并不能从法教义学的角度做周延的论证，毕竟二者在性质上都是名义上的所有权，在经济作用上都着眼于确保债权的实现。[83]有学者试图从价值判断上寻找依据，例如认为保留所有权人（出卖人）仅能在所有物价值的范围内要求担保，而不能要求超额的担保；而让与担保中的债权人却可以要求债务人提供超过债权额的担保物，因此应将二者区别对待，对前者给予更为周全的保护。[84]不过，考虑到所有权保留的买卖中出卖人通常会要求买受人支付一定数额的首期款项，认为所有权保留人无法要求超额担保的见解并不符合实践中的一般做法。
将所有权保留与让与担保做区别对待在价值权衡上也有以下支持理由。让与担保中的标的物就像我国《物权法》上的动产抵押中的大多数标的物一样，通常都是债务人企业进行生产经营所必需的机器、设备等重要动产，如果允许权利人通过取回权将其取回，很可能让企业丧失继续经营或整体出让的可能性。另外，考虑到让与担保或动产抵押中的债权人多数为银行等贷款人，其并不具有处置担保物的专业技能，因此将其规定为别除权，由债务人或破产管理人自行变现后返还相应款项是比较有效率的安排。相比而言，所有权保留主要被用来担保供应商的债权，将其规定为取回权能充分发挥供应商在处置有关担保物上的专长，因而可能是一种更有效率的安排。[85]
为了保证债权能够充分实现，债权人必须确保担保物的价值高于债权额。考虑到担保物的价值总会上下波动，而且德国的让与担保制度缺乏公示手段[86]，加剧了债权人心理上的不确定感，实践中普遍的做法是，债权人要求担保人提供在价值上适当高于主债权一定比例的担保物。对此，破产法也予以承认。当然，为了保护债务人及其他债权人的利益，也有必要在法律上对让与担保中的超额担保比例做适当限制。原因在于，让与担保权人取得了标的物名义的所有权，该权利具有排他性，使担保人无法在担保物上再设置其他的担保。在确认是否构成过度超额担保时，首先要确定标的物的价值，然后要确定超额担保的界限。按照德国最高法院1997年的一项判决，原则上，如果担保物的价值在所担保债权的160%以下，就不构成过度超额担保。实务中动产担保物的变现往往只能按照原物价值的50%的折扣进行，加上让与担保人还需向破产财产支付变现费、确认费以及应负担的增值税，160%的要求并不过高。
（3）质物
和其它类型的担保物权相比，质权在担保实践中的意义是非常小的：一方面质权需要转移占有，会影响质押人对物的利用；另一方面，质权的设定也需要支付较高的保管费和评估费。在德国破产法上，因为质权人实际占有质物，质权人在破产程序中有权自行变现。其价值考量上的原因在于，与让与担保物通常对企业的整体价值有重大影响不同，质物与企业其他财产的联系往往比较疏远，因此让质权人在破产程序中继续行使变现权，并不会影响企业的整体价值和持续经营的能力。对于以股权、知识产权等权利进行质押的情况，其变现权是属于质权人所有还是破产管理人所有，德国法上曾有争议。从德国《破产法》第166条和第173条的词义看，破产管理人的变现权不包括对债权以外的权利质权的变现；从立法历史看，立法者曾有意地删除了草案中破产管理人对股权、知识产权等质权的变现权，可以理解为其是有意识地将这类权利的变现权保留给了质权人。[87]
（三）破产重整中担保物权的实现
以上的论述主要围绕担保物权人在破产清算程序中的法律地位展开。与破产重整相比，破产清算是一般性规则，因此上文所述规范同样适用于重整程序下担保物权的变现。当然，在破产重整程序中，担保物权人的法律地位也有很多特殊之处。
1．美国法
在美国破产重整程序中，担保债权人形式上的影响力是比较弱的。一方面，在美国《破产法》第11章的破产重整程序中，尤其是大型企业的破产重整，指定破产管理人的情形非常少，多数都由债务人自我管理，因此主要是债务人提出破产重整计划，担保债权人并无独立的计划提出权。[88]另一方面，在美国《破产法》的文字规定上，担保权人客观上也无法直接对破产管理进行监督，因为行使该职权的债权人委员会由数额最大的前七位无担保债权人组成，担保债权人并不在列。
当然，担保债权人并非对破产重整没有任何影响力，法律对担保债权人在重整中的权利保障，主要体现在以下三个方面。
（1）重整计划应当具有“可行性”（feasibility test），应符合“债权人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院确信，重整完成后公司不会再次陷入破产。[89]对此，需要检查的事项包括企业的资本结构、盈利能力、竞争环境、经理人的管理才能、经理人能否较长时间在企业服务等因素。[90]后者要求企业的债权人在重整程序中得到的清偿数额，高于在清算程序中得到的清偿。[91]从倾向性上看，美国法院常会在重整评估中采取较为宽松的态度，对企业继续经营的可能做出较为乐观的评价，从而可能高估企业在重整中得到的清偿数额。[92]
（2）重整计划应当符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。这是美国《破产法》对破产债权人，尤其是担保债权人提供的进一步保护。从表现形式上看，如果担保债权人在重整计划中得到了以下对待，有关计划将会被认定为是公平公正的。其一，将担保物出卖，并在变卖价款上为担保权人设置优先受偿权，同时分期偿还有关担保债权和利息。对于利息的计算，通常认为应当以同类（借款额、借款时间、借款风险）借款的市场利息为准。[93]其二，在使用或处分有关担保物的同时，为担保债权人提供“无可置疑的等价财产”，包括将担保物所有权转移给担保债权人[94]，或提供替代担保物。[95]
（3）重整计划应遵守绝对优先规则（absolute priority rule）。即重整计划应平等对待相同性质的债权人，顺序在先的债权人获得全部清偿之前，在后的债权人不应获得任何清偿，全体债权人获得充分清偿前，股东不得保有企业的任何利益。[96]该规则主要是为了防止债务人滥用破产程序损害担保债权人和普通债权人的利益。这在破产清算程序中并无太多疑问，而在破产重整尤其是小企业的重整程序中，企业重整的成功往往取决于股东乃至经理人的配合，严格执行这一规则的后果可能对债权人并不有利。基于这一原因，在1978年的破产法中，这一规则被适当放松，仅在各方当事人无法就破产计划达成一致意见而由法官强制批准破产计划时方适用。[97]另外，从统计分析上看，与大企业破产不同，在小企业的破产重整中，股东（通常也是经理人）人力资本的因素对企业发展的影响就更为明显，因此，其留任并适当保有一定的公司股份，便更有依据。[98]在原股东继续保有股份的情况下，形式上，担保物权人的权利是受到了限制，但在本质上，这可能是更为合理的安排：担保权人的实体利益并未受到损害，换言之，更妥当的认识应当是，担保权人对股东或经理人的人力资本并不享有担保权益。[99]
在近年美国破产实务上，担保权人在重整程序中的影响，是通过所谓“破产债务人融资”（dip-financing）实现的。在这一安排下，企业的原担保债权人常常与债务人达成协议，为债务人提供进一步的融资，同时约定债权人可以作为共益债权而受偿，或者在作为共益债权仍不足以保护出借人利益时，赋予债权人优先于其他担保债权人的“超级优先权”（super priority）。在破产实践中，通常在提出破产重整的同时，担保债权人便已与债务人达成了“破产债务人融资合同”（dip-financing contract），并在破产重整申请时一并提请法院审核批准。该合同的核心，是确立一系列的行为和制裁规范，要求债务人在特定时间内分阶段地完成企业改制、重组等步骤，并规定在合同所设定的目标不能实现时，应当作出的处置。实践中，为了支持这类融资，很多法院还允许所谓的“交叉担保”（cross collaterization），即允许提供补充融资担保债权人利用原担保物担保新的债权，同时利用新担保物担保其原有的债权。[100]从美国破产实践来看，60%的破产债务人融资是由原担保债权人提供的，在这个意义上，这些担保债权人事实上以提供补充融资为“代价”，“规避”了现行破产法对担保权人的限制，取得了对破产债务人企业的控制。[101]例如，一项针对1995-2001年间企业破产案件的实证研究发现，在企业资产大于10万美元的破产中，担保权人受偿比例在90%以上。[102]这一比例远远高于上世纪80年代以前的债权实现比例。[103]对这一发展，也有一些学者表示担心，认为担保债权人在很大程度上规避了破产法的限制，很可能损害其他普通债权人的利益，应当进行适当的限制，如禁止融资人在企业清算、变现时自己充当买受人购买企业资产，以及由法院对企业财产的处置进行更为全面的监管等。[104]
2．德国法
实践中，担保物权在重整中的实现主要通过重整协议加以约定，通常无需再变现担保物，从而也不再有严格意义上的实现担保物权的问题。但是，担保物权是权利人参与重整计划协商的基础，并直接影响其对重整计划的表决权，因此，以下有必要对相关规则作简要说明。
首先，重整计划的通过大都需要破产债权人投票表决。在对破产计划进行表决时，德国破产法采取分组表决的安排。根据该法第222条第1款，进行分组表决时至少应当将债权人分为三组：担保债权人、普通破产债权人和后顺位破产债权人。该条第2款进一步规定，破产管理人可以根据需要，将具有相同之经济利益的债权人归入一组，只不过在将债权人归入不同组时，应有充分依据。[105]实践中，破产管理人可以根据担保物的属性及担保权的顺位将担保物权人分别分组，如让与担保权人、第一顺位的抵押权人、第二顺位的抵押权人便可分别归入不同的组。事实上，因为每个担保权都有其特殊性（这和普通破产债权有很大差别），如果破产管理人认为需要，可以将每个担保物权人独立分为一组。需要说明的是，如果担保物的价值小于其所担保的债权，则高出担保物价值的部分只能被归入普通破产债权人组，即一个担保物权人可以同时被归入担保物权人组和普通债权人组。[106]
其次，并不是每个担保物权人都可以参与对重整计划的表决。如果重整计划没有损害有关债权人的利益，自然无需赋予其对计划的表决权。至于什么是“损害”，德国破产法规定，任何对担保物权的削减、变更和延缓支付都构成“损害”。[107]也就是说，任何改变担保物权的实体性权利或担保物权人的变现权的破产重整安排，都应允许担保物权人参与表决。[108]值得研究的问题是，对于权利实现受到延缓的抵押权，如果破产管理人承诺对该延缓的损害进行补偿，如向抵押权人支付延期利息，该延缓还能否构成“损害”？实践中通常认为这也构成损害。[109]主要有两方面的理由：其一，延缓本身增大了抵押物毁损、灭失的风险；其二，利息的补偿充其量只能弥补债权延缓实现的损失，却无法弥补债权人不能利用有关资金进行投资的损失。另外，究竟支付多少利息为适当，也是不易确定的问题。[110]
（四）小结及比较
在美国破产法上，破产管理人可以“使用、出让或出租”标的物（包括使用用于担保的“现金”），还可以在已经设定担保的物上，为债权人设定顺位更为优先的担保。这些都是对担保物权的重大限制。此外，在美国破产法上，担保物权人一般不享有直接的变现权。
在德国法上，破产程序中不动产的变现要遵循zvg的一般规则。该法规定了较为周全的拍卖程序，能够确保担保物上相关权利人的利益。破产程序中动产担保物的变现原则上由动产的实际占有人进行。这样的安排能够最大限度的发挥变现人的比较优势，较为妥当。具体而言，让与担保物通常由债务人占有，因此由破产管理人进行变现；质物、设置了简单所有权保留的物由质权人或所有权人变现；延长的所有权保留和扩张的所有权保留项下的标的物则由破产管理人进行变现。
在破产重整中，德国与美国都承认适当限制担保权的必要性，但在制度的具体安排上，主要存在以下几方面区别：其一，就破产重整程序的启动而言，德国法在破产申请提出时，并不对是否重整作出终局性决定，而是留由第一次债权人大会对企业的命运作最终表决。在这一会议上，对企业重整持谨慎态度的担保债权人享有投票权，因此能够很大程度上能阻止某些可行性较低的重整的启动。而在美国法上，当事人可以像在我国法一样，单独申请启动破产重整程序，加上受美国法上债务人主义的影响，破产重整的申请常会得到法院的批准。其二，在重整程序的进展中，美国法通常由债务人进行自我管理，担保债权人的影响较小。在德国法上，仅在例外情形实行债务人自我管理，而担保债权人对破产管理人的影响力相对更大，可以对重整计划的制定和内容有更多发言权。其三，相比德国法而言，美国破产重整中广泛使用破产债务人融资这一手段，企业担保债权人可以通过灵活运用该制度规避破产法对担保权的限制。可以看出，在重整程序中两国都对担保权实现进行了限制，但是美国法中形式上的限制显然要更多一些。但就其实践而言，近年兴起的破产债务人融资很可能改变美国法上既有的规定，降低担保权人在破产重整中的受限程度。或许在当下的市场结构中，确实存在担保物权人受限程度的均衡值，当法律的规定超过该均衡值时，市场会作出自身的调整，通过其自身的机制调整回均衡状态。
比较而言，我国《破产法》对担保物权人的表决权做了较大限制：根据第59条第3款，担保物权人对于破产财产的分配方案不享有表决权，另外，即使对某些事项享有表决权，根据第64条的规定，债权人大会所有决议的通过，都需要赞成的债权人数过半，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额二分之一以上，担保债权人的实际影响力是很小的。当然，如果确如立法机关的“法条释义”所言，担保物权人“可以不受破产程序的约束，在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿”[111]，那么，限制担保物权人在债权人会议上的表决权并无不当。但这就背离了破产法应对担保物权实现加以限制的理念。另外，我国《破产法》也允许破产管理人就其为管理、变现抵押物所付出的工作而收取适当报酬。[112]这项规定，除了在具体规则上仍待明确外，若不规定债务人或破产管理人的变现权，并无太大意义。
在破产财产的变现程序上，我国现行法上由《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005）所确定的的拍卖程序中，公告期极短（7-15日），公告范围有限（当事人协商的媒体或特定媒体），容易影响标的物的变现价格，对此，德国zvg中的相关变现程序规则，可资借鉴。另外，亦可考虑部分吸收承受主义原则。
在变现方式上，我国的实务操作多强调“拍卖”等形式，并以“保护法官”作为正当化的理由，其实际效果是延长了变现的时间，增加了不必要的成本，损害了债权人的利益。未来若作改进，可以考虑允许破产管理人在“日常交易”的框架下变现，或赋予其自由变卖标的物的权利，以获取最大的变现价格。另外，对一些特殊担保的实现，还应斟酌担保物的实际控制而确定变现权的归属。
在破产重整中担保物的变现上，我国《破产法》规定，应确保担保债权“就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”（第87条第2款第1项）。其中何为“延期清偿所受到的损失”，何为“担保权未受到实质性损害”，都有待进一步明确。参酌美国法与德国法，延期清偿期间的担保物价值自然减损，是不予赔偿的；而对于利息损失的补偿，德国法的规则对担保物权人的保护更充分一些，做与之相同的解释，有助于发挥担保权的经济价值，也符合文本的原意。
四、结论
担保物的变现是担保物权法与破产法上的重要课题。本文结合了德国法与我国法的相关制度，对破产程序中担保物变现的技术性规则进行了分析。主要有以下几项结论。
第一，无论是清算还是重整，参考美国法与德国法的相关规定，因破产程序的启动而暂时中止担保物的变现是更为妥当的安排。此期间破产管理人应妥当维护担保物，主债权的利息亦可延续计算，但在第一次债权人大会召开前，利息损失只能作为担保债权的一部分，召开之后，才能作为共益债权。比较而言，我国破产清算程序中担保物权实现不受限制的规则殊值检讨，应予修正。
第二，我国现行的变现体过于僵化，不利于债权人保护。赋予破产管理人更大的变现权限，允许更为灵活的变现规则，有助于实现担保物价值的最大化，是未来担保物变现规则的改进方向。
第三，破产重整中，担保物权通常应给予周全的保护，如应根据主合同的约定，保护担保债权在重整期间的利息。但, 必要的风险或限制担保权人也应承受，如应承担重整期间担保物价值的减损。
注释:
[1] 现有的论文如徐晓：《论破产别除权的行使》，《当代法学》，2008年第4期；杨以生：《破产别除权制度相关问题研究》，《法律适用》，2007年第10期；刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，《法律适用》，2007年第11期；王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，《政法论坛》，2007年第1期。
[2] 相关分析及文献整理，见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，《清华法学》，2007年第3期。
[3] 如有学者提出人身侵权之债应优先于担保债权。韩长印：《债权受偿顺位省思》，《中国社会科学》2010年第4期，第101页以下。
[4] 见前引注2，许德风文，第60页以下。
[5] henckel, insolvenzrecht zwischen vollstreckungsrecht und unternehmensrecht, in: gerhardt, et al. (hrsg.), festschrift für franz merz zum 65. gebrutstag, köln, 1992, s. 202; eidenmüller, unternehmenssanierung zwischen markt und gesetz, 1. aufl., köln, verlag dr. otto schmidt kg, 1999, s. 18.
[6] jackson, the logic and limits of bankruptcy law, cambridge, mass., harvard university press, p. 10; picker, security interests, misbehavior, and common pools, 59 u. chi. l. rev. 645, 659 f. (1992).
[7] 对于破产法第19条是否适用于担保物权，立法机关编写的“法律释义”对此未置可否。见安建（主编）：《中华人民共和国破产法释义》，北京：法律出版社，2006，第35至36页。
[8] 王欣新（主编）：《破产法》，北京：中国人民大学出版社，2007，第2版，第79页。对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条，有学者批评这项规定“显然是对别除权人合法权利的不当限制，与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背。所以，该司法解释规定之内容不能再沿用到新破产法的实施中。”另见前注1，王欣新文。
[9] 这一规则设计上的缺陷已为我国学者所认识，相关研究见付翠英：《破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心》，《比较法研究》，2008年第3期；张艳丽：《破产保全制度的合理设置》，《政法论坛》，2008年第1期。
[10] 我国有译者将insolvenzordnung翻译为“支付不能法”。从内容上看，该法所调整的不仅包括因支付不能而破产的情形，还包括因资不抵债等其他破产原因而导致的破产，而且在程序上既包括清算，也包括破产计划程序，因此以含义较宽泛的“破产法”称之更合适。
[11] 美国法上，关于担保制度存在两种理论，有些州采用所有权理论（title theory），抵押设立后，债权人即成为担保物的所有人，债务人在清偿债务后有权要求所有权之返还；有的州则采用担保理论（lien theory），债权人对担保物仅享有就其变现所得优先受偿的权利，而抵押人仍为物之所有人。
[12] 在制定ucc之前，动产担保制度主要由州法调整，承认多种类型的动产担保物权，像质押（pledge）、无需占有的质押即动产抵押（chattel mortgage）、所有权保留（conditional sales）、应收账款质押（assignment of account receivables）等等，类型繁多，规则混乱。ucc第9编的制定，建立了统一的登记制度，彻底改变了原来规则混乱的局面。一些德国学者甚至认为，ucc是美国私法领域中不多在体系、逻辑上均超越德国法的法典之一。reimann et al., hans-peter, einführung in das us-amerikanische privatrecht, 2. aufl., verlag c. h. beck, 2004, s. 236.
[13] 前引注9，付翠英文，第30页。
[14] 该自主出卖权指在享有该权利时，债权人可以自主出卖担保物，而无需申请法院强制执行。该制度目前规定在美国大约25个州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若约定了该条款，则受托人可直接为抵押权人的利益出卖抵押物，无需经过抵押人的同意。lopucki et al., secured credit: a systems approach, 4th. ed., new york, aspen publishers, 2003, p. 33.
[15] 11 usc § 362(k).
[16] lopucki et al., supra note 14, p. 100.
[17] 在1994年修改破产法之前，362（e）仅规定正式听证应在预听证结束后30日内召开，这次修订后的法律对正式听证作出结论的截止日期作出了限制，除非基于特定原因将期限延长，否则应在预听证结束后30日内作出结论。该修订的目的是为了降低破产程序的成本，避免破产程序的无限期拖延。140 cong. rec. h. 10764 (okt. 1994). 实务中，也有意见认为，该时限的规定较为紧张，破产法院很难对债务人财产作出全面仔细的评估（9b am jur 2d, § 1746）。
[18] ayer et al., an overview of the automatic stay, 12-03/1-04 abi journal 16, 72 (2004).
[19] notes of committee on the judiciary, senate report no. 95-989, § 361.
[20] “the purpose of providing adequate protection is to insure that a creditor receives the value for which it bargained pre-bankruptcy.” in re o'connor, 808 f.2d 1393, 1396 (10th cir.1987).
[21] in re elmira litho, inc., 174 b.r. 892, 902 (bankr. s.d.n.y. 1994).
[22] lopucki et al., supra note 14, p. 600.
[23] h.r. rep. no. 95-595, 95th cong., 2d sess. 54 (1978).
[24] in re american mariner industries, inc., 734 f.2d 426, 430-432 (9th cir. 1984).
[25] 793 f.2d 1380, 1398-1401 (5th cir. 1986).
[26] united savings association of taxas v. timbers of inwood forest associates, ltd., 484 u.s. 365, 366-68 (1988); note, 100 harv. l. rev. 1106, 1114 f. (1987).
[27] “assume a bank has lent $100 and has a security interest in a machine that is worth $60 at the time the bankruptcy petition is filed. the bankruptcy will take several years. the bank is entitled to insist only on receiving protection on account of its $60 secured claim sufficient to ensured that, two years hence, it will receive §60 nominal dollars.” baird, the elements of bankruptcy, 4th. ed., new york, foundation press, 2006, p. 220; see also lopucki et al., supra note 14, p. 105.
[28] averch, the right of oversecured creditors to default rates of interest from a debtor in bankruptcy, 47 bus. law. 961, 970 (1992).
[29] in re markowitz bldg. co., 84 b.r. 484 (bankr. n.d. ohio 1988). „market value, as it is commonly understood, has no applicability in the forced-sale context; indeed, it is the very antithesis of forced-sale value…in conditions that, by definition, do not obtain in the context of a forced sale.“ bfp v. resolution trust corp., 114 .ct. 1757, 1761 (1994).
[30] in re elmira litho, inc., 174 b.r. 892, 898-900 (bankr. s.d.n.y. 1994). 在该案中，原告关于解除自动中止的请求被法院驳回，其重要理由之一是，评估师在法庭辩论中不能准确解释诸如“继续经营价值”（going concern value）、“折现率”（discount rate）等概念。
[31] „what this requires is not merely a showing that if there is conceivably to be an effective reorganization, this property will be needed for it; but that the property is essential for an effective reorganization that is in prospect. this means, as many lower courts, including the en banc court in this case, have properly said, that there must be ‘a reasonable possibility of a successful reorganization within a reasonable time.’” united saving association v. timbers of inwood forest associates, 484 u.s. 365, 375-376 (1988).
[32] tracht, contractual bankruptcy waivers: reconciling theory, practice, and law, 82 cornell l. rev. 301, 311 ff. (1997).
[33] “in many cases, some form of stay is essential to the existence of an efficient bankruptcy system. …creditors have an incentive to collect debts promptly in state courts rather than coordinate collection efforts with other creditors. the process of individual collection under local law must be halted for a bankruptcy system to function.” schwartz, a contract theory apporach to business bankruptcy, 107 yale l.j. 1807, 1841 (1998); “foreclosure contracts, or stay waivers, should be unenforceable.” schwartz, a normative theory of business bankruptcy, 91 va. l. rev. 1199, 1261 (2005).
[34] rasmussen et al., the economic analysis of corporate bankruptcy law, 3 am. bankr. inst. l. rev. 85, 99 (1995).
[35] 这部法律被称作是“帝国司法法的明珠”——与德国民法典不同的是，这些法律都是“专业与伦理素养均属上选”的法官而非学者的政治性与精神创作。其内容源自实务的需求以及对来自法国大革命的“德意志自由主义”的贯彻，在立法理念上和后来的德国民法典保持一定的距离，因此其立法思想和立法技术值得特别关注。弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史》（下册），陈爱娥译，上海：上海三联书店，2006，第447页。
[36] jaeger-gerhardt, § 21 inso rn. 42.
[37] lenenbach, sicherungsmaßnahmen im insolvenzeröffnungsverfahren, peter lang, 2003, s. 354.
[38] uhlenbruck, probleme des eröffnungsverfahrens nach dem insolvenzrechts-reformgesetz, kts 1994, 169 (176 f.).
[39] städtler, grundpfandrechte in der insolvenz: eine rechtsvergleichende untersuchung der effektivität von grundpfandrechten in der insolvenz des schuldners in deutschland und frankreich, tübingen, 1998, s. 235; bork, einführung in das insolvenzrecht, 4. aufl., tübingen, 2005, rn. 252.
[40] 前引注39, städtler, s. 236.
[41] 破产管理人应当最迟在第一次破产债权人大会召开前一周完成破产财产清单（第151条）、破产债权人名录（第152条）、债务人财产报告（第153条）和财务计划书（第156条）。前引注39, bork, rn.52f.; möhlmann, die berichtspflichten des insolvenzverwalters zum berichtstermin – eine betriebswirtschaftliche perspektive, nzi 1999, 433 ff.; nerlich/römermann-balthasar, § 156 inso rn. 16 f.
[42] 正是基于此，有学者认为在德国，1999年的新破产法制定后，普通债权人在破产债权人大会上获得多数的可能性实际上已经被彻底排除。grub, die macht der banken in der insolvenz, dzwir 1999, 133 (133 ff.).
[43] 根据该句规定，欲罢免破产管理人，不仅需要投赞成票的债权人的债权总额占投票债权总额的半数以上，还需要投赞成票的债权人数量占投票债权人总数的半数以上。
[44] obermüller, auswirkung der insolvenzrechtsreform auf die kreditsicherheiten, in: hadding et al. (hrsg.), sicherheitenfreigabe und unternehmenssanierung: aktuelle rechtsfrage / bankrechtstag 1994, berlin, de gruyter, 1995. s. 127, 129; smid, kreditsicherheit in der insolvenz des sicherungsgebers, stuttgart, berlin, köln, 2003, s. 167.
[45] 需要强调的是，担保权人要求全额损失补偿的前提是，担保物的价值能够保证其担保权得到完全的实现。如果担保物权只能得到部分或（因为顺序靠后）根本不能得到实现，则只能要求部分或不得要求损失补偿。
[46] jungmann, grundpfandgläubiger und unternehmensinsolvenz, köln, 2004, s. 82 ff.; müko-lwowski, § 165 inso rn. 104.
[47] 前引注39, städtler, s. 239.; bruns, grundpfandrechte im insolvenzplanverfahren, kts 2004, 1 (2).
[48] 当然如果不能及时变现是第三人的过错造成的，破产管理人可以不承担相应的责任，如因第三人的原因不能及时收取债权，从而履行向债权的让与担保权人给付的义务。bgh zinso 2003, 318 (322).
[49] hellmich, zur zinszahlungspflicht des insolvenzverwalters nach § 169 inso von rechtsanwältin, zinso 2005, 678 (679).
[50] müko-lwowski, § 172 inso rn. 39; smid-smid, § 172 inso rn. 5; nerlich / römermann-becker, § 172 inso rn. 30.
[51] 前引注39, bork, s. 7.
[52] 见前注2，许德风文。
[53] baird, supra note 27, p. 217.
[54] 既有的研究主要着眼于变现权的性质、变现的主体等问题上，缺乏对技术性规则的探讨，对破产中担保物的变现问题就更少有涉及。如罗越明等：《物权法抵押权强制实现制度的性质及适用》，《法律适用》，2008年第10期；曹士兵：《我国<物权法>关于抵押权实现的规定》，《法律适用》，2008年第1期；程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》，2005年第3期。
[55] general electric credit corp. v. levin & weintraub, 739 f.2d 73 (2d cir. 1984); hartford underwriters ins. co. v. union planters bank, n.a., 530 u.s. 1 (2000).
[56] hinekl, essentials of practical real estate law, west legal studies, 2004, p. 123. 不通过司法强制执行而直接将标的物出卖的制度安排，早在纽约州1774年时便有成文法的规定。göbel, die sicherung eines kredits aus dem unbeweglichen vermögen des schuldners im recht der usa, duncker & humblot, 1974, s. 46.
[57] 美国《破产法》中对此有详细的规定，如：11 usc §§ 363(c)(1), 704(a)(1), 1107(a), 1108.
[58] “…the touchstone of ‘ordinariness’ is thus the interested parties’ reasonable expectations of what transactions the debtor in possession is likely to enter in the course of its business. so long as the transactions conducted are consistent with these expectations, creditor have no right to notice and hearing, because their objections to such transactions are likely to relate to the bankrupt’s chapter 11 status, not the particular transactions themselves.” in re james a. philips, inc., 29 b.r. 391, 394 (s.d.n.y. 1983); warren, bankruptcy, 6th. ed., foundation press, 2002, p. 613.
[59] presley, the cost of realization by a secured creditor in bankruptcy, 28 vand. l. rev. 1091, 1108 f. (1975).
[60] 在一个案例中（in re the wine boutique, inc.），原告拥有一个葡萄酒商店，该商店陷入破产后，破产管理人聘请了一个销售中介处理店中的葡萄酒，变现所得金额为338000美元，为此支付了21000的中介费用，虽然担保债的总额高于该担保物的变现所得，破产管理人仍然要求支付该中介费用。法院认为，破产管理人委托中介人进行变现，节省了时间与经营投入等变现成本，因此作为受益人的担保债权人应承担该变现费用。
[61] gerhardt, grundpfandrechte im insolvenzverfahren, rws verlag kommunikationsforum, 2005, rn. 249; jungmann, grundpfandgläubiger und unternehmensinsolvenz, 2004, carl heymanns verlag, 2004, s. 65; muth, die zwangsversteigerung auf antrag des insolvenzverwalters, zip 1999, 945 (946).
[62] §§ 22, 15, 19 zvg; § 80 ii inso.
[63] 前引注61, gerhardt, rn. 249.
[64] 又称“现金支付规则（bargebot）”，这可以说是承受主义的部分例外，即不能简单地将这类负担附着于不动产上，而应以现金形式清偿。
[65] 史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000，第292页。
[66] § 44 i zvg.
[67] zvg § 174; zvg § 174a.
[68] 利害关系人指在拍卖价格大于评估价格的十分之七时能得到完全清偿的债权人（第74a条第1款第1句）。
[69] 德国法上抵押物变现清偿的顺序规定在zvg第10条第1款。
[70] 根据德国破产法第80条第1款，破产程序开始后，对破产财产进行管理和处分的权利就由债务人转移到破产管理人。同时，根据该法第159条，破产管理人在第一次债权人大会之后，应当毫不迟延地将破产财产变现，除非该大会做出了其他决议（如重整）。
[71] tetzlaff, probleme bei der verwertung von grundpfandrechten und grundstu¨cken im insolvenzverfahren – neue entwicklungen seit in-kraft-treten der inso, zinso 2004, 521 (528 f.).
[72] knees, die bank als grundpfandrehtsgla¨ubiger in der unternehmensinsolvenz, zip 2001, 1568 (1573); 前引注61, gerhardt, rn. 146.
[73] 前引注46, jungmann, s. 60.
[74] 支付“劳务费”的情形在德国破产法上非常普遍。其数额的确定还需要考虑以下两种情形：一种是抵押权人自行寻找不动产的购买人，另一种是破产管理人代为寻找购买人。在前一种情况下，通常所要支付的“劳务费”不超过1%；在后一种情况下，“劳务费”在5%以下被认为是适当的。braun-gerbers, § 165 inso rn. 24.
[75] rosenberg et al, zwangsvollstreckungsrecht, münchen, 11. aufl., 1997. s. 933; steiner-eickmann, § 44 zvg rn. 7 ff.
[76] 不过，最近发生的一个案例使破产管理人这一选项的可行性变得值得怀疑，在该案例中，破产管理人将一处土地放弃，抵押权人通过强制拍卖获得了清偿。对于在拍卖的过程中产生的土地增值税，税收征管部门认为属于共益债权，要求破产管理人以破产财产为基础承担，理由是破产管理人从放弃变现的行为中获得了额外收益（税收的节省）。因此，到目前为止，破产管理人可否通过放弃土地而减轻负担仍有待进一步明确。bfh zip 2002, 230.
[77] baur, et al., insolvenzrecht, c. h. beck, 12. aufl., 1990, rn. 14.7 f.
[78] 详细论述，参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，《法学家》，2009年第6期。
[79] hk-marotzke, § 107 inso rn. 31 und § 112 inso rn. 19; auch schlegel, eigentumsvorbehalt und sicherungsübereignung - unüberwindbare hindernisse einer betriebsfortführung durch den vorläufigen insolvenzverwalter?,dzwir 2000, 94 (101).
[80] 关于延长的所有权保留，参见bgh jz 1977, 505; 关于扩张的所有权保留，参见bghz 98, 160, 170. 学理上的见解参见serick, die profilierung der mobiliarsicherheiten von heute im insolvenzrecht von gestern, in: uhlenbruck /klasmeyer (hrsg.), einhundert jahre konkursordnung, carl heymanns verlag kg, 1977, s. 271, 280 ff.
[81] 前引注39, bork, rn.149 f.
[82] jaeger-henckel, § 51 inso rn. 10 ff.
[83] 有学者试图做这样的区分：所有权保留所担保的是出卖人请求返还原物的权利，而让与担保所担保的是请求债务人返还借款的权利。两项权利在法教义学的性质上是不同的。gottwald, et al. (2000), in: arbeitskreis für insolvenz- und schiedsgerichtswesen (hrsg.), kölner schrift zur insolvenzordnung, s. 1043, 1054 ff.
[84] landfermann, regierungsentwurf einer neuen insolvenzordnung vom 21.11.1991 (zip-dokumentation), zip 1991, 1660 ff.
[85] prioritätsgrundsatz, vertragsbruchtheorie und die richtige zuweisung von kreditsicherheiten (zusammen mit andreas engert), in: bork et al., (hrsg.), recht und risiko: festschrift für helmut kollhosser zum 70. geburtstag, verlag versicherungswirtschaft, 2004, s. 103-123.
[86] 在这个意义上，浮动担保制度就具有较大的优势，在对浮动担保进行登记的制度下，在一个公司的财产上可以同时设置多个顺序不同的浮动担保，从而减少超额担保发生的可能性。 addin en.cite goode2005104510456roy goode2005londonsweet & maxwellgoode, principles of corporate insolvency law, 2005, sweet & maxwell, 2005, p. 481 (§11-108).
[87] bgh nzi 2002, 599 (560 f.) (urteil vom 11. 7. 2002 – ix zr 262/01).
[88] 根据一项经验研究，在美国大型企业破产中，仅有百分之五的案件指定了破产管理人。lopucki, corporate goverance in the bankruptcy reorganization of large, publicly held companies, 141 u. pa. l. rev. 669, 699 (1993). 即便在债务人有明显欺诈行为的enron破产案中，法院也并未指定破产管理人（“如果安然破产都不需要指定破产管理人，那么很难想象还有什么公司非指定破产管理人不可”）。lynn m. lopucki, courting failure: how competition for big cases is corrupting the bankruptcy courts, university of michigan press, 2005, p. 12.
[89] 11 usc § 1129(a)(11).
[90] baird, supra note 27, p. 256; warren et al., supra note 58, p. 701; in re temple zion, 125 b.r. 910, 915 (bankr.e.d.pa. 1991); in re orfa corp. of philadelphia, 129 b.r. 404 (bankr. e.d.pa 1991); in re am. homepatient, inc., 198 b.r. 152 (bankr. m.d.tenn. 2003). 2005年在美国《破产法》的修改中增加了第308条，要求小企业破产重整中，必须向破产法院提供企业的财务信息。
[91] 11 usc § 1129(a)(7)(a)(ii). 这是破产重整的另一项重要标准。虽然文字上的表述清楚明了，但实际操作极为复杂，因为这一判断需要通过对企业资产进行全面评估方能完成，而评估本身是极为灵活的事项。
[92] baird, supra note, 2006, p. 254 f.; in re hrc joint venture, 187 b.r. 202 (bankr. s.d. ohio 1995); in re am. homepatient, inc., 298 b.r. 152 (bankr. m.d.tenn. 2003).
[93] koopmans v. farm credit services of mid-america, aca, 102 f.3d 874 (7thcir. 1996); collier on bankruptcy ¶ 1129.06 [1][c] (rev. 15th ed. 2000).
[94] “…abandonment of the collateral to the creditor would clearly satisfy indubitable equivalence, as would a lien on similar collateral... unsecured notes as to the secured claim or equity securities of the debtor would not be the indubitable equivalent...” 1978 u.s.c.c.a.n. 6544; gerard mccormack, corporate rescue law: an anglo-american perspective, edward elgar publishing limited, 2008, p. 265.
[95] warren et al., supra note 58, pp. 711 ff.
[96] 11 usc § 1129(b)(2).
[97] klee, all you ever wanted to know about cram down under the new bankruptcy code, 53 am. bankr. l. j. 133 (1979).
[98] lopucki, bargaining over equity's share in the bankruptcy reorganization of large, publicly held companies, 139 u. pa. l. rev. 125, 149-150 (1990).
[99] baird, supra note 27, p. 281.
[100] in re ames dept. stores, inc., 115 b.r. 34 (bankr. s.d.n.z. 1990)。也有一些法院对交叉担保持怀疑态度。in re saybrook mfg. co., 963 f.2d 1490 (1992, ca11 ga).
[101] dahiya, debtor-in-possession financing and bankruptcy resolution: empirical evidence, 69 j. fin. econ. 259, 265 (2003).
[102] bris et al., the costs of bankruptcy: chapter 7 liquidation versus chapter 11 reorganization, 61 the journal of finance 1253, 1290 (2006).
[103] frank, an empiricial investigation of u.s. firms in reorganization, 44 journal of finance. 747 (1989).
[104] ayotte et al., review: an efficiency-based explanation for current corporate reorganization practice (lynn m. lopucki, courting failure, university of michigan press, 2005), 73 u. chi. l. rev. 425 (2006).
[105] müko-eidenmüller, § 222 inso rn. 44; uhlenbruck-lüer, § 222 inso rn. 20; bgh mdr 2006, 116 (118) (bgh vom 7.7.2005 – ix zb 266/04).
[106] müko-eidenmüller, § 222 inso rn. 29; hk-flessner, § 222 inso rn. 11; hess/weis, die sachgerechte abgrenzung der gläubigergruppen nach der inso, invo 1998, 64 (67).
[107] marotzke, die dinglichen sicherheiten im neuen insolvenzrecht, zzp 1996, 429 (437).
[108] 前引注39, bork, rn.336.
[109] schiessler, der insolvenzplan, bielefeld, 1997, s. 149.
[110] 在德国破产实践中，法院通常不会对被给以利息补偿的担保债权人的投票权提出质疑。lg göttingen nzi 2005, 41 (42 f.); olg köln (beschluss vom 5. 1. 2001 – 2 w 228 / 00) nzi 2001, 660 ff.
