劳动债权论文范文

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「关键词破产清算；税收；优先权「正文

破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。

一、破产清算中税收优先权的范围

税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。

上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。

笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。

二、破产清算中税收优先权的法律地位

关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].

从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产

清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。

不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（HarmerReport）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。

三、破产清算中的税收优先权与其他优先权

根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？

在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。

至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]

四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权

虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。

理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。

实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可

以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。

另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]

「注释

[2]参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载.[3]所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。

[4]覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5]在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6]李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。

[7]参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。

[8]所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。

[10]转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。

[11]别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。

[12]汤维见著：《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。

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[关键词]破产法；劳动债权；别除权

[中图分类号]DF411.92　[文献标识码]A　[文章编号]1008―2670(2009)03―0082―04

一、劳动债权的内涵及其构成范围

劳动债权是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权。一般认为，劳动债权属于民法上的债权，其具体范围各国有不同的规定。美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：(1)雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前90天内发生的数额不超过2000美元的工资。(2)雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。而根据1992年《保护工人债权(雇主破产)公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：(1)工人对一时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。(2)工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。(3)工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。(4)工人因其终止雇佣而应该得到的离职金。与之相类似的规定是英国破产法，据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：雇员的工资、假日报酬、有酬缺勤报酬、社会保险等福利费用。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确。

依我国旧《民事诉讼法》第204条及《企业破产法(试行)》第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。2002年最高人民法院的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》在上述范围外，增加了劳动者补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款三项，扩大了劳动债权的范围。新破产法第113条第1款、第132条均扩大了劳动债权的范围，即劳动债权包括：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

二、劳动债权优先权的立法基础

(一)劳动债权具有人身属性

劳动债权是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的债权债务关系，这种关系是由劳动者的属性所决定的，劳动力之给付与受领并非单纯的债务契约，尤其从劳动地位之取得来观察，其具有身份性更为明显，劳动契约系一种“身份从属性”契约，劳动关系是身份上的从属关系，因劳动关系的从属性使它与一般的民事关系区别开来，劳动债权具有典型的从属性。

(二)劳动债权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权范畴。劳动债权最主要的部分是工资，对社会上绝大多数透过“劳动”来维持生存的“劳动者”来说，工作的重要性乃不必赘言，出卖劳动力换得的报酬，乃是全部劳动关系核心中的核心。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，而生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。

(三)国际劳工公约对劳动债权规定了特殊的保护

国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的，其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位”。国际劳工组织1992年又专门就雇主无偿债能力情况下对劳动者的债权保障通过了173号公约一《在雇主无偿债能力情况下保护工人债权公约》，该公约强调了雇主无偿债能力情况下对工人债权的保护。该公约规定了保护工人债权的两种方式，一是以优先权手段保护工人受保护的债权；二是以担保机构保护工人的债权。以优先权手段保护工人受保护的债权，在雇主无清偿能力的情况下，需以优先权保护工人因其就业而伴生的债权，对优先权的手段在第8条规定，国家法律或条例给予工人债权的优先权手段，需高于其他绝大部分优先债权，特别是因国家和社会保障制度而拥有的优先债权。工资构成一种优先债权，应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付。由此可见，国际劳工组织非常重视对雇主无偿债能力下保护工人债权。

除了国际劳工组织以外，其他国家也很重视对劳动债权的保护。法国的古代法中，就有关于佣人制度工资优先权的保护制度。法国民法典中的工资优先权扩大适用于工人、雇工等，几乎所有领取工资的人都可以享受这种优先权。之所以规定优先权，是从社会政策的角度来考虑，还有增值理论也是该制度设计的重要理论支持，因为劳动者通过自己的劳动使债务人的总财产得到增值或保值，劳动者将自己劳动创造的增值部分优先受偿，对其他债权人并无不公。所以法国规定了工资的超级优先权。另外德国、比利时、荷兰、俄罗斯等一系列国家大多都有优先清偿工人工资的规定。

三、新破产法对劳动债权的保护及评析

(一)劳动债权的破产参与权

1　劳动债权人和工会的代表亦属于债权人会议成员。新破产法第59条第5款规定：“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”这一规定表明劳动债权人和工会的代表也属于债权人会议成员，其疏漏之处有：第一，对劳动债权人和工会的代表参加债权人会议的基本条件未作规定，如果不存在欠付职工工资等劳动债权的情况，劳动债权人和工会的代表是否还有权参加债权人会议不明确。第二，工会以何身份派代表参加债权人会议不明确，是否以劳动债权人的委托为前提。第三，对劳动债权人和工会的代表的表决权利问题未作规定。如劳动债权人代表在债权人会议上按照其所代表的职工人数表决，因其代表人数众多，可能构成对债权人会议决议的实质否决权，必然影响破产程序的顺利进行，影响其他债权人的利益。

2　劳动债权不需申报。新破产法第48条规定：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出

清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提讼。”这一规定说明：劳动债权不需申报，即可享有破产参与等权利。这是对劳动债权人的特殊保护，因这几方面债务直接影响到企业职工利益的保护，甚至是社会稳定，考虑到职工在企业中的地位及在破产中的处境，且这几方面债务在债务人处有清楚的记载，故在参考国外立法经验的基础上做出了上述规定。此规定避免了因职工未依照法律规定申报或补充申报而失去以破产程序受偿的权利。其疏漏之处有：债权人很难了解企业的经营状况，此规定有可能使劳动债权成为一种特权，企业的管理人和职工就可以利用便利条件随意夸大劳动债权的数额，损害其他债权人的利益。而在破产实践中，企业达到破产的状态，说明企业某个时点上资产与负债的比例严重失调，在这个时候破产，本来能够用来偿还债权的资产一般都很少，在对破产财产进行分配时，如果某些债权被人为地夸大，其他债权人的权益必然受到损害，破产实践中已经出现企业领导和职工利用便利条件人为夸大劳动债权数额，损害其他债权人合法权益的情况。例如，佛山市某信用社前后遇到的两个破产企业，都分别伪造虚假劳动关系，大量逃废信用社债务。一位美国学者和一位香港老板不约而同地说，如果劳动债权绝对优先，在中国办企业就能节省劳动成本。随着新破产法的实施，大量潜在的破产企业必然浮出水面，如此伪造和恶意以劳动债权骗取担保债权，将是金融系统不良债务的新温床。

(三)劳动债权的破产受偿权

依新破产法第132条规定，自2007年6月1日以后，破产人在2006年8月27日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。这里的特定财产就是别除权的标的。上述规定表明：新破产法颁布(2006年8月27日)之前已经产生的劳动债权可以优先于担保物权受偿。可以说，赋予了劳动债权超级优先权的地位。其疏漏之处有：

1　新破产法第132条关于“新老划断”的表述在修辞上是有漏洞的：第一，新破产法“自公布后至施行前”这段过渡时期产生的劳动债权，即自2006年8月27日至2007年6月1日期间产生的劳动债权，是按老债计算享受优先权，还是按新债计算不享有优先权。对此理解是有歧义的：第一种理解是，从立法官员的讲话看，本条意思是指新法生效之前所产生的劳动债权都应享有优先权待遇。第二种理解是：这一政策只适用于本法公布前所产生的上述债权，自2006年8月27日以后所产生的上述费用，即不得再从“特定财产中”受偿。第二，《破产法》于2006年8月27日公布，2007年6月1日起正式施行。因此，只有在2007年6月1日之后，对发生在2006年8月27日之前的劳动债权才能适用优先条款。但是，人民法院在2007年6月1日之前已经受理的破产案件，至2007年6月1日尚未审结的是否可以适用?第三，这个期限条件只有截止点，而没有起算点，凡是发生在2006年8月27日之前的劳动债权都适用优先条款，这可能会使一些企业历史遗留的欠薪问题集中爆发。

2　新破产法132的规定与109条的规定相矛盾

新破产法一方面在109条规定别除权享有优先权，另一方面又在132条肯定了已经发生的劳动债权享有优先权，两个法条的规定显然是矛盾的，使得别除权的优先性丧失殆尽。双方当事人在交易时为确保交易安全而进行的签订担保合同、办理担保手续、支付担保费用等活动，除了让债权人劳民伤财外别无回报，最后全都成了“无用功”。并且在理论上为别除权与劳动债权优先性的继续争议留下空间。

3　新破产法第132条的折衷方案违反了法不溯及既往的原则

“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果，也是现阶段立法者在劳动债权和别除权博奕时的无奈选择。新破产法第132条的规定，明显参考了国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》国发[1994]59号文件和国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》国发[1997]10号文件相关规定。上述两个文件是我国在社会转型时期的特殊产物，适合解决从计划经济向市场经济过渡时期的国有企业改制带来的职工生活问题。新破产法第132条的规定，有利于解决我国经济转型时期，靠市场经济规则难以解决的破产企业职工劳动债权清偿问题，对企业职工劳动债权的保护极为有利。表明了立法者在关注社会民生与维护交易安全之间选择了前者，体现了国家对劳动者基本生存权的保护。然而以此折衷的方式来解决实践中的难题，其缺陷是显而易见的：用今天的法律规范昨天的行为，既违反了法不溯及既往的原则，又侵犯了别除权人的利益，是对别除权人权利的不当剥夺。尽管随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，但在过渡期间内还是会出现职工债权优先于担保物权受偿的现象。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债权，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可质疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反。因此，笔者对破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，是赞同的；对其中的有担保债权排在劳动债权之后受偿，表示异议。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言就没有任何区别了，担保法的相关条文会成为一纸空文，破产法第109条关于别除权优先受偿的规定亦无任何意义。

四、完善新破产法劳动债权保护的思考

(一)劳动债权破产参与权的完善

1　关于劳动债权人参加债权人会议的完善。针对新破产法第59条第5款存在的疏漏，提出如下设想：在不存在劳动债权时，劳动债权人亦可参加债权人会议；工会参加债权人会议要有劳动债权人的委托，无劳动债权人的委托，工会无权以工会组织的身份参加债权人会议，因为破产是一种民事活动，而不是政治协商性活动；劳动债权人只能作为一个表决权人行使表决权。

2　关于“劳动债权不需申报”的完善。破产管理人应严格审查劳动债务清单，对企业管理人和职工利用便利条件随意夸大劳动债权数额的行为，一经查出，除对随意夸大的劳动债权数额不与认可外，还要追究相关人员的法律责任。

(二)劳动债权优先受偿权的完善

对新破产法关于劳动债权优先受偿权的疏漏，可以通过修改破产法或以颁布司法解释的方法予以弥补。由于破产法于2006年8月27日刚刚进行了修改，近期内再次修改的可能性极小，所以当务之急是尽快以颁布司法解释的方法予以弥补，等破产法施行一段时间再次修改时，把司法解释中的成熟内容整理归纳，吸收到法律当中，使之上升为法律规范。

1　尽快出台司法解释。司法解释应做出如下规定：

(1)自2006年8月27日至2007年6月1日期间产生的劳动债权，不享有优先权，不得从“特定财产中”受偿。

(2)人民法院在2007年6月1日之前已经受理的破产案件，至2007年6月1日尚未审结的，之后审理时不适用新破产法的规定。

2　修改破产法。对破产法132条作如下修改：对劳动债权实行“有限保护”原则，优先受偿的合理欠薪期限限制在一年之内。即破产法公布前一年内产生的劳动债权，破产企业不足以清偿部分，用担保财产优先清偿。

3　修改和完善有关劳动立法、建立相关配套措施

同志在党的十七大报告提出了“着力保障和改善民生”问题，我们的立法应该体现以人为本的理念，应该有更多的人性化举措，我们更应该保护破产企业职工的劳动债权。但是劳动债权的保护不是一部破产法就能够单独解决的，需要劳动法等其他部门法的协调配合，还必须有相关配套措施的建立与实施。从根本上说，保护职工权益最根本、最有效的措施应当是十七大报告所指出的：实施扩大就业的发展战略，促进以创业带动就业；深化收入分配制度改革，增加城乡居民收入；加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系。笔者对劳动债权的保护提出以下建议，第一，完善社会保障制度，尤其是养老保险、社会保险、再就业、医疗保险等制度，加大社会保险费用的追缴力度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为。第二，完善劳动立法，从制度上保障工资的足额及时发放。要从根本上解决欠薪问题，劳动法应增加以下二点内容：凡是出现企业拖欠职工工资的，企业的法定代表人和董事、高管人员、控股股东等责任人员承担连带责任；欠薪达到1年以上的企业，吊销营业执照。劳动监察部门应当加强执法力度，严厉打击拖欠职工工资的现象，追究有关责任人的责任。第三，建立全国统一的、覆盖全体劳动者的欠薪保障制度。以使那些确实没有足额财产支付劳动债权的企业职工的合法权益也能得到充分保障。世界上许多国家和地区设有欠薪保障基金或称职工工资保障基金、劳动保障基金、特别灾害保险。如英国、德国、日本、香港地区等。只要企业一破产，马上用职工工资保障基金支付职工债权，支付完以后，基金作为代位权人参加清偿。劳动债权不用等到企业财产变卖时就能得剑清偿，这种做法值得我们借鉴。目前深圳、上海、北京、湖南等地已经建立了地方性的欠薪保障制度。比如，深圳市人大常委会1996年制定了《深圳经济特区欠薪保障条例》，破产企业拖欠的工资债权被明确纳入保障范围。2004年深圳对《条例》进行了修订，扩大了适用地区和企业类型，赋予劳动部门垫薪追偿权。但都处于尝试阶段，也面临着很多困惑，如欠薪保障费在企业注册、年检时缴纳的做法没有上位法依据，违反了《行政许可法》；基金追偿权没有法律支持，在程序上有很多问题和漏洞。2004年9月劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第15条规定，“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的账户，用于垫付拖欠的农民工工资。”2006年1月国务院的《关于解决农民工问题的若干意见》第3条也明确规定，“建立工资支付监控制度和工资保证金制度，从根本上解决拖欠、克扣农民工工资问题。”但上述政策还仅仅停留在保障特定行业、特定身份劳动者的层而上。笔者认为，我们应借鉴其他国家的做法，以地方性欠薪保障制度为蓝本，尽快建立全国统一的、覆盖全体劳动者的欠薪保障制度。如果将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中上，排除了劳动债权和别除权在破产法上的对决，企业融资渠道就会拓宽，市场经济就会进入良性发展的轨道。

参考文献：

[1]潘琪，美国破产法[M]，北京：法律出版社，1999

[2]1992年《保护工人债权(雇主破产)公约》第六条

[3]丁昌业译，英国破产法[M]，北京：法律出版社，2003

[4][日]石明四，何勤华等译，日本破产法[M]，北京：中国法制出版社，2003

[5]黄越钦，劳动法新论[M]，北京：中国政法大学出版社，2003

[6]翟玉娟，破产程序中劳动债权的界定及保障[J]，云南大学学报(法学版)，2006，(5)

[7]李国强，破产清偿：劳动债权优先[J]，法人杂志，2006，(4)

[8]刘振宇，论劳动债权优先权[D]，西南政法大学硕士学位论文，41

[9]徐永前，企业破产法讲话[M]，法律出版社，2006

篇3

[论文摘要]本文通过对不同社会发展时期人们对企业资源要素的渐进性认识的分析，论述了任何一个企业都是“资本、劳动、环境”三种要素结合的产物，任一资源要素都有不同的产权特征。和谐会计的目标是：建立起体现该三者的要素成本和要素收益相配比的会计基本结构，从而建立起与资源要素的产权特征相一致、相吻合的财务分配机制，并建立起保证这一机制实现的经济制度，以使“经济—社会—环境”全面、和谐发展。

一、反映会计基本结构的会计等式

和谐社会建设的目标是：人类社会的和谐发展、人类社会与人类生存自然环境的和谐共生。对生命个体和社会总体的生存发展来说，都是建立在对一定产权属性的资源的消耗、补偿和增值过程中的，而会计的基本结构既反映了资源的产权特征，也反映了对资源消耗的补偿和增值过程，它集中体现为六大会计要素及其构成的两个相互影响、相互作用的基本会计等式上。

等式一：资产=负债+所有者权益，它反映了人们对企业资源及其产权关系的认识，可以抽象为“资产=权益”，这一会计恒等式揭示了资源提供者作为权益拥有者要求得到产权报酬的深刻内涵，可以简称为权益状况等式；等式二：利润=收入—费用，它反映了对资源消耗的补偿及对财富增值的追求，揭示出在资源要素运作中取得的收入必须要全部补偿要素消耗的成本后，再生产才能持续，社会才能和谐发展，可以简称为经营状况等式。两个等式结合的会计循环，即资源运作带来的收入抵减相应的成本费用后，又再次改变了企业的资源及产权归属状况，而企业的资源及产权状况又会影响企业下一步的生产经营状况。如此循环往复，既反映资源的消耗、补偿和增值过程，又反映产权报酬的分配原则与程序，还揭示产权变动的过程和变动原因。

二、对企业资源要素的渐进性认识与权益状况等式的变革

随着社会的发展以及人们对企业资源要素的认识越来越深刻，反映会计基本结构的权益状况等式逐步扩张、逐步发展、逐步变革，但其扩张和发展不仅没能跳出“资源提供者作为权益拥有者，要求得到产权报酬”的这一内涵，反而强化了这一内涵，请看以下三个不同的会计恒等式：

A资产=债权人权益+投资者权益

B物力资产+人力资产=债权人权益+投资者权益+人力资源权益

C物力资产+人力资产+环境资产(资源)=债权人权益+投资者权益+人力资源权益+社会权益

以上三个等式，表现了人们对资源要素及其产权特征的渐进性认识：等式A表现了物的所有权占统治地位时代人们对企业资源投入要素及投资者权益的认识：1企业资产全部表现为物资资产。2该资产是由投资者和债权人投入的。3债权人得到固定求索权、投资者得到剩余求索权。4资本雇佣劳动，经营者和职工得到劳动力报酬、不能享有剩余分配权。

等式B将人力资源及其提供者纳入了产权确认的范围：1 企业资产不仅是物资资产还包括人力资产。2 资产产权确认不仅有投资者和债权人，也包括了劳动者。3 债权人取得固定求索权、劳动者取得比例求索权，投资者取得剩余求索权。4 资本与劳动相结合得到企业盈余分享。这样，等式B由于将人力资源及其提供者作为产权主体加以确认并纳入企业利润分享，理论上缓解了“资本雇佣劳动”的尖锐社会矛盾，为社会的和谐发展提供了支持，但这一等式仍然不承认环境资源的社会产权及其要求消耗补偿的客观规律，造成经济越发展对环境的破坏越大。

等式C将企业消耗的环境资源及其提供者纳入了产权确认的范围：1 企业资产不仅是物资资产、人力资产，还包括环境资产。2 产权及其权益确认包括对环境资源社会产权的确认，并要求其消耗应得到起码的补偿。3 资本、劳动、环境都得到与其产权特征相吻合的企业盈余分享。这样，等式C建构了一个“资本、劳动、环境”都兼顾的经济、社会、环境和谐发展的权益状况会计等式。

三、资源要素的不同产权特征对激励与约束的不同要求与经营状况等式的变革

“收入—费用=利润”是构成会计基本结构的另一重要等式，它反映每一种产权明晰的资源要素的提供者都期望用较小的成本付出得到较大的收益，都期望得到激励而摆脱约束。因为激励不仅能收回资源成本，还将得到额外的收益和好处，因而激励会刺激其加大投入。

但如果对某一资源要素只有激励而没有约束，其后果是该要素将剥夺其他要素，严重威胁其他要素提供者的生存，从而造成其他要素的萎缩以至社会效益的严重受损，甚而出现社会动荡，所以激励是以不影响其他要素正常发展为限制条件的，这也正是对该要素的约束条件；反之，如果对某一要素只有严格约束(在成本补偿极限以下)而没有任何激励，则该要素提供者将失去任何投入的积极性而导致该要素萎缩，最终将影响企业效益，影响社会发展，造成社会不和谐，所以激励也是必不可少的。因不同社会发展阶段对资源要素及其产权特征的认识不同，对要素提供者得到激励、进行约束的途径、方式规定不同，各要素相结合产生的作用和后果必然不同，其构建的会计基本结构也必然不同。

(一)在等式A的基本结构中

在等式A的基本结构中，投资者承担企业终极风险，享有企业剩余利润，并得到企业赢利和发展能力的激励，代表了企业长期利益。如投资者控制企业(如大部分个体私营企业)，则企业遵循“利润=收入—成本”的原则，将债权人本息、人力资源的工薪和国家税收都作为企业成本，并有予以压缩的动机，而追求利润的最大与独享。但当社会坚决维护债权人产权利益和国家税收利益时，则只剩下人力资源工薪与其它成本可以压缩，出现资本压榨劳动现象，人力资源既没有产权激励，又无地位可言，只有投资者对其严格约束，人力资源将没有任何长期激励，造成其逐步萎缩，甚而退出企业。这种现象正在沿海地区出现：很多企业因为对人力资源补偿严重不足，导致招不到工人而停产。

在采用现代公司制的“委托—”方式中，由于股权的日益分散，董事会的监控弱化，实际控制权落入经营者手中，如规定经营者与职工都拿固定收入，经营者和职工没有任何剩余利润的激励，则经营者会遵循：“人工成本=收入一其他成本一利润”的等式，以各种方式变相加大自身的各种享用等支出，以此弥补既创造利润又不能分享利润；既积累产权又不能占有产权的不平衡心理，并与职工要求扩大工资的利益趋势一致。这样，便形成人控制企业的情况，并出现经营者偷懒、挥霍等道德风险。由于还受到股票市价与经理市场及上级主管的约束，其账面利润还不能反映过少(有时还要尽可能的多)，则会计信息中的弄虚作假、非稳键性甚而浮夸现象大肆泛滥，只重视近期利益而忽略企业长期发展。这样一来，投资者的长期利益也不能得到保证。因此。会计基本结构中体现的分配机制由于只有投资者激励而没有人力资源的激励会走向两个极端：如投资者控制企业，则出现资本压榨劳动现象；如经营者控制企业，则形成人挟持企业而损害企业长期发展的情况，这都严重影响了社会的和谐发展。

(二)在等式B的基本结构中

等式B表现了人们在知识经济情况下，对人力资源所起作用及人力资源产权的逐步深化的认识。由于认识到物质资源提供者承担了企业的财务风险，而人力资源提供者创造了企业财富，两者都有权参与企业剩余分配，“资本一劳动”分享制才适应于各自的产权特征，才能建立起既有资本、劳动激励，又有资本、劳动相互约束的财务分配机制，从而形成“利润=收入－(物质消耗成本+资本成本+人力及激励成本)”的经营补偿性会计等式。这时的利润是补偿了“物质消耗成本、资本成本及人力消耗成本”后的增加值，在补偿的过程中体现了以上三种成本的相互约束，而利润按等式B的产权结构进行分配，又体现了对物质资本和人力资本提供者的产权激励。

这样，当把人力资源提供者作为企业财富的创造者，除了给予薪金、工资外，还分别给予产权份额激励和税后利润的分配激励后，物质资源投资者和人力资源提供者的利益冲突得到缓和，经营者的道德风险减少，管理职工的积极性增强，职工工作的积极性增强，这就自然形成了一种长短期利益权衡机制，从而一改其过去只追求工薪等近期利益最大化的趋势。但在这一机制下，虽然由于投资者利益与经营者利益的一致性减少了他们问的矛盾对抗风险，却容易发生企业对国家利益和社会利益的忽视，尤其是在国家监督不力、法制不健全或社会对自身产权及产权保护缺乏认识或缺乏有力的保护措施的情况下，会出现企业追求自身利益，不顾国家社会利益的情况。如大规模的偷税漏税，大规模的自然环境污染，最终造成社会生态系统的严重破坏，影响甚至危及整个人类的生存和发展。

(三)在等式C的基本结构中

等式C“物力资源+人力资源+环境资源=债权人权益+投资者权益+人力资源权益+社会权益”则表现了可持续发展观念下人们对企业资源投入要素的认识。这种情况下的经营状况等式将遵循：“收入一(物质及资本消耗成本+人力消耗成本+环境消耗成本)=利润”的分配等式对资源的消耗加以补偿。从这样构建的会计基本结构可以看出：1企业资源是物质资源、人力资源和环境资源三者的统一，缺一不可。2环境资源要素应该作为一种社会产权加以确认。3三种资源投入要素都有权参与企业分配。4各种要素按各自产权特征参与分配。可以看出，将可持续发展原则贯穿于会计基本结构和相应的财务分配机制中，使物力及资本资源、人力资源、环境资源的消耗都能得到补偿，使社会得到全面、协调发展是人类越来越清楚的认识的结果，也是社会发展理想的目标。

四、和谐会计基本结构构建原则

(一)要体现企业资源的全部要素

从前面的分析可以看出：任何一个企业都是“资本、劳动、环境”三种要素结合的产物，任一资源要素都有不同的产权特征，和谐会计一定要反映以上全部要素的产权特征及各要素激励与约束并存的基本结构，这个基本结构反映了经济现象间、经济变量间的相互联系、相互影响、相互制约、此消彼涨的客观运行规律，并将对经济一社会一环境的和谐发展产生重大影响。在会计基本结构和财务分配机制中应该建立起体现该三者的要素成本和要素收益的财务机制，从而建立起与资源要素的产权特征相一致、相吻合的分配方式，建立起保证这一机制实现的经济制度，以使“经济—社会—环境”全面、协调发展。

(二)要体现要素的不同产权特征及其补偿与激励要求

要体现要素的不同产权特征及其补偿与激励要求，主要体现为以下三个层次：

1凡企业资源要素投入者均有权要求参与企业财务成本补偿性分配。如果不能参与补偿性分配或补偿不足，将造成某项资源要素的萎缩和被破坏，如自然环境资源那样。

2各个资源要素投入者按贡献的不同和承担企业风险的不同还分别有激励性分配的要求，贡献越大，承担的风险越大，要求的激励性分配额也越多。如不能满足这一要求，受资本市场、经理市场和生态状态的约束，则出现资源投入者炒企业，或企业炒经营者，或生态恶化危及人类生存的严重后果。

3在补偿层次上，各资源要素的提供者首先要求得到资源消耗的补偿——要素成本补偿；其次，要求得到要素资源的利益——要素收益。但产权特征不同，其要素成本和要素收益表现的经济涵义也不同，如债权人要求得到本金及利息；投资者要求资本的保值与增值；智力资源提供者要求薪金(劳动力的报酬)与社会价值(职务、社会影响、股权分配)；而作为社会环境资源要素提供者的国家则要求以税收收入来保证国家职能的实现和国家的发展，保证社会环境资源(社会的文化、科技、法律)的再生并逐步得到改善。而且，随着人们对自然环境资源的稀缺性和日益严重的被破坏后果的越来越清楚的认识，自然资源作为社会共有产权的确认、计量、保护和改善已成为人类可持续发展的重要课题。当企业作为经济个体消耗或破坏了社会共有资源时，不应该让其他社会成员来承当后果(成本外部化)，而应该由该企业自行承担责任。

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论文内容摘要：本文采用利益相关度与谈判能力将利益相关者划分为四种类型，分析了“强弱”型这一类利益相关者在公司财务治理中的现实困境。并对增加利益相关者“谈判能力”，改变“暗示要求权”难以明示化而采取的财务控制模式进行了探析。

企业环境是企业生存的土壤，企业外部环境的变化必然引起企业内部治理逻辑的变化。网络的出现带来的不仅仅是信息处理与传输技术的革命，更深远的意义和影响还在于它已经或者正在引起企业制度安排的深刻变革。

在这样的环境下，让我们更迫切了解起源于上世纪60年代，这几年在国内很受关注的利益相关者理论。利益相关者理论的核心观点是：任何一个企业都有许多利益相关者，如投资者、债权人、管理人员、供应商、分销商、员工等等。本文更关注信息上处于弱势、长期被忽略，但由于网络的发展和知识资本对经济贡献的增长，越来越受到重视的这一部分群体。

弱势谈判能力利益相关者在财务治理中的“困境”

根据利益相关度（利益相关度取决于利益主体投入企业的要素对自身的重要性、收益与风险的配比、资产的专用性等因素）与谈判能力（谈判能力取决于利益主体的资本实力、获取与自身利益相关的信息的能力）可以将利益相关者划分为“强强、强弱、弱强、弱弱”四种基本类型。

我们更关注“强弱”这种类型，即与企业利益紧密相关，但在契约签订时和契约的执行期间处于信息弱势进而谈判能力处于不利地位的利益群体。企业的债权人、普通员工、企业的供应商、分销商等就属于这种类型。

债权的性质决定了债权人的弱势地位。按照理论，当企业向债权人借入资金后，两者便形成一种委托关系，传统观点认为，当债权人把资金借给企业后就不应再干涉企业的日常经营，债权人被看作外来势力，始终被排斥在公司财务监督之外，除非到期未能收到借出资金的本息。公司债权人因为有限责任的屏障不能直接向公司的出资人行使权力。信息不对称使得债权人无法清楚了解债务人的资信情况，并且无法对债务资金的使用情况进行有效监督。

企业中的雇员属于典型的“强弱”类型。尽管雇员与企业的利益密切相关，但谈判能力较弱，因而在财务治理结构中，控股股东及其人处于主导地位，拥有绝对的财权，而雇员通常在人的指挥下从事生产经营活动。现代企业理论认为：企业本质上是一组由利益相关者签订的契约集合体。契约可分为明示契约和暗示契约。暗示契约是伴随明示契约而生的，签约各方为了保证明示契约能够顺利执行而达成的“非书面共识”。雇员在当初进入公司是看好了公司个人职业生涯的潜在培养计划，然而这个在大部分公司与雇员签订合约时是没有写进契约的，它的状态依存性很强，一方面依存于员工在公司的“表现”，另一方面依存于公司的发展。公司发展进程一旦受挫，员工面临的可能不是培训而是被辞退。显然，这一类暗示性承诺无法得到保证。

E时代的企业更关注于企业的核心业务，产业链上的其它事情交给战略合作伙伴甚至竞争对手去做。这些战略合作伙伴也是企业利益的相关者。它们为了实现“个赢”而走到一起。但是这种合作具有明显的状态依存性和脆弱性，特别是那些实行供应和分销专用渠道的企业。一旦哪一个合作伙伴“出了问题”，对双方都没有好处——安然事件导致安达信的没落就是一个例子。企业利益的相关者只能依靠实现“共赢”才能实现“个赢”这样的暗示契约或者说心理默契而努力。

弱势谈判能力利益相关者参与公司财务控制模式

在利益相关者合作逻辑下，如何让这种弱势的谈判能力恢复到应有的位置上，如何把“局外人”变成“局内人”，使得有限责任制不再成为债权人不可逾越的屏障，如何把这种暗示契约尽可能的明示化，把心理默契这种软约束通过法律和制度的硬约束让所有想“钻营”的人“动弹不得”，笔者认为，通过财务控制权合理配置来改变弱势谈判能力利益相关者的境地成为治理的首选。

债权人对公司的财务控制。从国际经验看，广泛采用的财务控制权“状态依存”机制，确保了债权人在公司财务控制中的重要地位。状态依存所揭示的是公司财务控制权分配与公司财务效益和偿债能力之间的关系。日本公司治理的主要特点是主银行制。主银行一般不干预公司的经营与财务，而当公司绩效和财务状况变差时，主银行会对公司的流动资金密切关注，并通知公司采取适当的对策。在美国，银行根据状态依存理论在工商业公司无力还债、严重亏损、长期亏损和面临并购危险时取得对公司经营和财务控制权也已成为一种惯例。

在中国，尽管银行是多数企业最大的资金供给者，但由于缺乏银行分享企业财务控制权的意识和机制，结果本应成为硬预算约束的银行债务，在中国却变成了软预算约束。解决的重要措施，是重新调整银企关系，确立起银行分享企业财务控制权和监督权的运行机制。这些机制可以是：银行根据状态依存机制实施对公司的财务控制；银行对公司的债权控制与股权控制相结合；银行有限介入公司的财务控制；鼓励银行与公司之间的人事结合，也就是互派兼职董事。

员工对公司的财务控制。在知识经济时代，企业的资产投入逐步无形化，知识资源所占的比重逐步提高，并将成为比物质资本更重要的企业资源。财务资本所有者更依赖于知识资源而获利，从“资本雇佣劳动”到“劳动占用资本”的观念变化，这些都要求：企业的财务管理目标也要发生变化。员工参与公司财务控制的模式可按三个层次进行设计：公司层面的参与模式。从国际范围考察，在公司层面上员工参与财务控制的模式有四种：一是英美法系国家实行的“劳资协商制”；二是大陆法系国家实行的“员工董事制”；三是国际流行的“员工分享制”；四是中国公司法规定的“员工监事制”。劳资协商制度在中国缺乏适用的人文和法律基础，至于员工董事制，应当作为员工分享公司财务控制权的最理想的制度确立起来。运作层面的参与模式。在公司内部财务运作的层面上，国内外行之有效的经验模式是财务责任控制制度，邯钢经验就是一个典型，它是财务控制全员化和全过程化的有效形式。个人层面的参与模式。在个人水平上，员工参与财务控制的基本形式是建立员工意见规范化制度。

供应商和分销商等对公司财务的控制。在种种收购、兼并案例中，我们看到的是以有业务往来的居多。资本市场的高度发达已经允许有实力的公司共同参与公司财务控制。而寻找一个在业务上有往来的战略同盟应该说对双方来讲都是一个“利好”。所以我们以为供应商和分销商等对公司财务的控制可以参股；建立经常的审计监督互派机构；人事结合。

以上对三个主要弱势谈判能力利益相关者参与公司财务控制进行了分析。我们认为，高度发达的信息网络使得利益相关者理论能够在这个时代大行其道的同时，发达的信息网络也为弱势谈判能力利益相关者对公司的财务监控提供了方便，利用信息网络降低信息不对称已成为可能。采用网络数据实时采集系统可使造假者难以隐瞒或伪造信息。所以，文章最后要补充的是，增加利益相关者“谈判能力”，改变“暗示要求权”难以明示化而带来的不利境况除了以上介绍的财务控制以外，建立健全信息网络将为这种财务控制、利益制衡增添筹码。

参考资料：

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论文摘要：基层法院受理民事诉讼案件中民间借贷纠纷案件占15%左右，案件标的小，但执行难度相对较大，笔者通过对北安市人民法院近年受理的民间借贷执行案件情况进行调研，发现这类案件收案数逐年增加，而执结率呈逐年下降趋势。

一、四年来民间借贷案件收案结案情况

2005年北安市人民法院受理民间借贷纠纷执行案件61件，占执行案件总数的14.8%，执结18件，占该类案件执结率的29.5%；2006年受理民间借贷纠纷执行案件74件，占执行案件总数的15.4%，执结20件，占该类案件执结率的27%；2007年受理民间借贷纠纷执行案件93件，占执行案件总数的22.7%，执结24件，占该类案件执结率的25.8%；2008年1至9月受理民间借贷纠纷执行案件79件，占同期收案总数的30.4%，执结率占同期案件执结率的24.1%。另外，从执行结案方式来看，这类案件通过采取强制执行执结比例较其他案件大，司法拘留人数多，可以说民间借贷纠纷案件的执行已成为当前法院急需解决的难题之一。

二、案件执行难的原因

民间借贷纠纷案件执行难的原因有以下几个方面：

（一）无财产可供执行。这类案件占未结案件的60%左右，特别是在经济欠发达的农村，一些农民基本生活没有保障，如果家中有病人和无劳动能力的人，只好高息借贷，用他们的话来讲，只要有人借就行，利息高点也无所谓，这类案件进入执行程序后，被执行人除了基本住房和承包地以外，别无其他财产可供执行。还有一部分人为了做生意或承包耕地而借贷，由于经营不善也无力偿还。

（二）被执行人下落不明。这类民间借贷案件中，被执行人全部下落不明的占30%左右，一些被执行人欠多个债权人的借款，有的确属资不抵债，有的在借款时就没有想过要还款，提前转移财产，有的借款人多年下落不明，债权人害怕超过诉讼时效，只好提起诉讼，其进入执行程序后的情况可想而知。

（三）保证手续不健全。通过调查可以看出，一些债权人为了保证实现债权，在与被执行人发生民间借贷关系时，要求有保证人提供担保，特别是在农民之间的借贷关系，保证责任约定不明，分不清是一般保证还是连带保证，有的超过担保期限，有的债权到期后重新更换借据，没有保证人予以担保，这样案件在执行时债权人很难实现债权。

（四）借据金额与实际金额不符。此类案件采取强制执行的比例占80%左右。有许多民间借贷关系中出借的本金与借据的金额不符，一种类型是直接在借据中约定本金、利息；第二种类型是本金和利息计算在一起，算做是借据金额；第三种类型是计算出利息，直接从本金中扣除，借据金额写本金的金额；第四种类型是利滚利，多次发生借贷，每月都不能还清，余额部分加新借部分合在一起约定利息，重新出据借据。以上四种类型大多数债权人是类似属于职业放贷人，大多数债务人是着急用钱，信誉和能力较差的人。对此类案件的执行难度非常大，被执行人在执行中抵触情绪大，往往不肯按判决的执行标的自动履行，有的甚至宁愿被拘留也不认帐，用债务人的话讲，当时没有办法，如果有一点希望也不愿去借他们的钱。

三、解决民间借贷案件执结率偏低的对策

民间借贷案件受理案件逐年上升，执行难度大，因此必须寻找对策予以解决。

（一）发挥金融系统的借贷作用，抑制农村私人之间的借贷关系

通过比较笔者发现民间借贷案件增多与金融部门限制小额贷款有关，抬高了农民贷款的门槛，有的干脆不开展此项业务。农村信用社直接面对农民本人贷款，近几年利率不断增加，手续繁杂，多人联保，且贷款金额较小，还款期限缩短等问题，造成许多人不愿到金融部门贷款，而去借贷个人的高息款。因此，为了解决农民用款短缺，减少私借贷的数量、金额，金融部门应加强对小额贷款的发放，降低利率，只要贷款保证手续齐备，均应给予贷款，金融部门发放小额贷款数量增多，手续简单，民间借贷纠纷案件自然减少。

（二）规范市场项目规模

一些借款人由于盲目立项或扩大种植养殖规模而高息借款，最后因经营不善，损失惨重、血本无归，或上当受骗丧失了偿还能力。因此，村委会、街道办事处的工作人员应对这些人员立项，扩大规模应予以把关、引导，同时做好服务管理工作。

（三）规范民间借贷市场

近几年，民间借贷纠纷案件数量增多，一方面是市场经济活跃的结果，另一方面是民间融资市场不规范造成的。一部分急于用钱的人无正当融资渠道，另一部分有闲散资金的人无正当投资渠道，由此产生民间借贷市场混乱无序，为此，政府应对民间融资市场加以规范，一方面为拥有闲散资金的人创设更多投资、增长财富的机会，另一方面为急需用钱的人建立一个借贷融资的平台。

（四）完善民间借贷保障机制，确保债权人利益得到实现

一些民间借贷案件，双方当事人在发生借贷关系时约定用房屋、车辆等财产做抵押，但是由于一些地方抵押部门没有开展此项工作，使民间借贷抵押房屋无法进行保护，导致在执行阶段无法执行抵押物，因此，地方政府权力部门、工商行政管理部门、土地管理部门应尽快出台相关规定，为民间借贷的抵押提供合法保障。

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[论文关键词]公司法人人格独立；股东有限责任；公司法人人格否认

一、公司法人人格否认制度理论基础及现实意义

“学理上，法人人格否认制度是指为阻止公司独立人格滥用，就特定法律关系中的特定事实，否认公司独立人格和股东有限责任，责令公司股东对公司债权人或公共利益直接负责的法律制度”。“该理论的实质不是从根本上彻底否认公司法人人格，而是在特定案件中否认公司独立人格，以追究滥用公司独立人格的股东责任，实现利益补偿。”1993年制定的《公司法》，经过几次修订，充分贯彻了私法自治理念，确立了公司法人人格独立和股东有限责任制度，建构与完善了社会主义市场经济主体。但利用公司法人人格独立和股东有限责任规避法律进而侵害他人利益案件时有发生，2005年《公司法》修订在第二十条第三款把公司法人人格否认理论引人立法，从而确立了我国的公司法人人格否认制度。

该制度是对传统公司法人理论的突破，是民法诚实信用原则和权利不得滥用原则在公司法上的具体体现。“诚实信用原则是民法中的帝王条款，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益和社会利益平衡的立法者意志。”基于诚实信用原则，在民商事活动中，任何人不得用恶意行为损害他人合法权益。公司法人人格独立、股东有限责任制度赋予了股东充分的权利从事商业行为而不必承担无限责任风险，但股东不得借助公司法人外壳规避合法债务或从事其他不法行为，否则就违背诚实信用原则构成权利滥用。

“法人人格否认的精髓在于它维护了公司法人制度的宗旨，使得公司法人制度在获得有益补充和完善的基础上发展，”“它以矫正公司法人制度在具体运作中出现的不公平为己任。”因此，建立在民法诚实信用原则、权利不得滥用原则基础上的公司法人人格否认制度对于维护公司法人人格独立和股东有限责任与保护债权人之间起到了衡平作用，进而构建完整的公司法人制度。

但该法条作为公司法总论中的条款相对较为简单，在分论中较少有相关具体的法律适用规定。如果在司法实务中不当适用，对整个公司法人制度和股东有限责任原则造成冲击。笔者结合工作实际从《公司法》二十条第三款法条着手，具体分析该制度司法适用前提、适格当事人确定、责任性质及构成要件等。

二、公司法第二十条第三款的司法适用前提及适格当事人

（一）适用前提

“只有合法成立的公司，才有独立人格，股东和公司才得以分离，公司仍也才有被股东滥用的可能。”如果法人人格本身不存在，股东就不可能披着法人的面纱，而将自身隐藏在公司法人背后。法人人格的存在是法人人格否认制度适用的前提条件，即该制度适用于公司存续期间。

公司存续期间，公司股东为了规避债务，未经清算或者虚假清算就办理了公司注销登记，从而造成公司法人人格的不当终止，公司债权人是否还可以直接援引《公司法》二十条第三款提起诉讼。《公司法》一百八十一条列举的五种公司解散情形，其中第三项因公司合并或者分立需要解散，公司债权债务由继受的新公司概括承受，债权人直接向继受的公司主张。对于其他情形解散的，《公司法》第一百八十四条强制性规定公司必须先行清算。《公司法》第一百八十八条规定在发现公司资产不足清偿债务，应当向人民法院申请破产，此时，公司债权人可以通过破产程序实现债权。在上述两种情形之外，公司法第一百八十九条规定清算结束后应制作清算报告，并报公司登记机关，申请注销公司登记。因此在未经清算通过虚假清算报告骗取登记机关注销公司，该种情形下公司债权人应依据《公司法》第一百九十条提起清算组成员责任纠纷。

下面我们主要探讨公司法人人格否认之诉的适格当事人即原告范围和被告范围问题。

（二）原告范围

法人人格否认制度是对债权人在法人制度股东有限责任无法得到保护的情形下设置的司法救济途径，其适用必须有利害关系的债权人向人民法院提起诉讼。因此，公司合法债权人是提起公司法人人格否认之诉的原告。“该债权人包括各类债权人（包括但不限于契约之债的债权人、侵权行为之债的债权人、无因管理之债的不当得利之债的债权人），也包括劳动关系中的债权人（劳动者），还包括行政关系中的特殊债权（如国家税收债权）等”。

能够提起公司法人人格否认的主体范围还包括哪些，除了公司债权人之外，公司自己或者公司股东是否可以？尽管在很多情况下股东滥用法人人格也会损害公司或者其他股东的利益，但公司法人人格否认制度是为保护第三人即债权人的合法利益而设立的。公司债权人提起公司法人人格否认之诉，基于个案的认定，只有因滥用法人人格受到损害的公司债权人能够对滥用公司人格的股东提起法人人格否认之诉。公司自己不能提出否认公司自己人格。公司或者公司股东因控股股东或者公司实际控制人滥用权利给公司或者其他股东造成损害的，公司或者受侵害的股东可以依据《公司法》第一百五十二条提起诉讼进行救济。

（三）被告范围

从《公司法》第二十条第三款文义分析看，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据连带责任一般原理，连带责任中，债权人可以向连带责任人中任何一人单独提起请求权。因此，债权人可以直接对公司股东提起公司人格否认之诉。

文义上看该条承担责任的主体是“股东’，该“股东”是否包含隐名股东和实际控制人？根据《公司法》第三十三条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。登记事项发生表更的，应当办理变更登记。未经登记或者表更登记的，不得对抗第三人。”因此，根据法条理解隐名股东在法律地位上除了不能对抗第三人，与真正股东没有区别。隐名股东在瑕疵可弥补的情况下，承认其股东资格，并进而可以要求其承担滥用公司法人独立地位和股东有限责任的后果。因此，《公司法》第二十条第三款是可以适用于该类隐名股东。该条款适用时是否包含公司的实际控制人呢？《公司法》第二百一十七条第三款“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”通过该法条的理解，实际控制人虽不是公司股东，但其利用其对公司的实际支配完全可以滥用公司法人独立地位和股东有限责任进而损害合法债权人利益。既然股东滥用公司法人独立地位侵害债权人利益要受到连带责任制裁，实际控制人是否也应该受到制裁承担连带责任呢。根据文义理解，股东应该没有包括公司的实际控制人，建议以后立法或者相关司法解释予以明确，将公司实际控制人纳入责任主体范围。

三、公司法第二十条第三款规定的责任性质及构成要件

该责任是违约责任还是侵权责任？在公司法人人格否认中，股东不是通过事实上或者法律上的合同关系而承担责任，该责任是通过法律直接的规定而产生，通过法条解读看 “客观上实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务行为；造成了严重损害公司债权人利益的的结果；滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务行为与严重损害公司债权人利益的结果直接存在因果关系；公司股东存在过错，即滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的主观故意。”该责任从构成要件看符合侵权责任的构成要件，所以公司法人人格否认制度规定的股东责任是侵权责任。

该法条规定滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东应当对公司债务承担连带责任。那么，该连带责任是补充连带责任还是共同连带责任？补充连带责任是指股东和公司责任有先后次序，股东仅就公司无法清偿的部分对公司债权人承担补充连带责任。共同连带责任是指股东和公司在承担责任时没有先后次序之分，公司债权人可以直接起诉股东。补充连带责任中，滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东可以利用先诉抗辩权或者让债权人先申请执行公司财产对抗。笔者认为该责任应该是共同连带责任，即公司债权人可以直接起诉公司股东让其对公司债务承担责任。

下面主要就适用该法条构成要件逐一分析。

（一）行为要件

须有股东实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，如滥用公司人格规避合同或侵权债务、滥用公司人格造成公司形骸化等。1.公司法人格形骸化。“公司法人格形骸化指公司与股东完全混同，使公司成为股东或另一公司的另一个自我，或成为其机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。”⑧公司与股东或母子公司之间财产混同、公司组织机构混同等。公司完全由背后的股东控制或支配，公司丧失了法人独立于股东的特性，成为股东或者公司集团谋求不当利益的工具。2.利用公司法人格规避法定或约定的义务。如股东以公司名义承担公司没有受益的债务或风险，造成债权债务关系中的股东和公司错位，使股东收益，公司承担风险。如自然人成立公司从事犯罪行为或者以从事犯罪行为为目的成立公司的。3.股东违反资本充实义务，具体包括出资不实，虚假出资和抽逃出资，导致公司资本不足。公司资本是公司对外独立承担责任的保证，如果资本不实，经营风险就转移到债权人或者社会公众身上。当然实践中，公司人格否认具体行为表现形式很多，有待在司法实践中不断总结。

（二）结果要件

股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为严重损害了公司债权人的合法权益。至于严重程度，应当参照《破产法》第二条“企业法人不能清楚到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为标准。首先，公司具有偿付能力的情况下，一般不能要求公司股东承担连带责任。在此情况下虽然可能只是少数控股股东或者公司实际控制人的行为，让公司承担个别股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为的后果，对其他股东是有失公允，毕竟我们还是应该恪守公司法人人格独立原则。在此情况下公司承担股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为的后果后，公司其他股东可以提起股东代表诉讼等方式追究侵权股东的责任。

（三）因果关系要件

股东滥用权利的行为严重损害了公司债权人的合法权益，严重程度达到《破产法》第二条“企业法人不能清楚到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。该结果是由于上述股东滥用公司法人独立地位和有限责任的行为导致，二者之间有因果关系。如果是由于公司经营不善导致上述结果发生，公司债权人只能通过启动公司破产还债程序，通过参与公司破产财产分配实现债权。

（四）主观要件

公司法人人格否认制度适用要求公司股东主观上有积极追求上述滥用公司人格规避合同或侵权债务的故意。关于适用公司法人人格独立制度是否要求行为人主观上有故意，一直存在争议。目前西方国家主要采用客观过错法，即只要原告证明行为人实施了公司人格滥用行为就视为主观上存在故意。“客观过错法也强调行为人的主观过错条件，只不过是其将主观过错隐含在客观行为中。”⑨实务中一般可以参照客观过错法，在公司法人人格否认制度适用时，原告只要

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【关键词】 资本结构;人力资本;人本资本;公司业绩

在商品经济发展的漫长的初级阶段,商品生产者自己经营自己的作坊,在这一时期,“企业”的经营者即是“企业”的所有者,他们纯粹是为自身的利益打算。但是这种生产经营主体不仅生命周期短暂,而且技术创新能力差,生产能力低下。随着生产力的发展,现代意义上的企业出现,而且规模越来越大,出现了委托―现象,企业的所有权和经营权相分离。由于企业所有者和经营管理者的信息是非对称的,于是产生了经营约束、监督和激励问题。随着企业规模的扩大和控制资源的增多,在发达的资本市场的作用下,企业的股东数量不免越来越大,即企业的所有权难免十分分散,单个小股东既没有动力,也无法承担巨大的成本去监督和激励企业的经营者,于是在相互分离的股东中产生了所谓的“搭便车”现象,企业的治理结构便越来越倾向于经理层,出现了被贝利和米恩斯(Berle and Means,1932)所称的“经理革命”,公司的治理中心由股东转移到经理层。为了制衡经理层权利的失衡,又产生了所谓的“资本觉醒”。公司的治理结构在所有者和经营者之间不断地寻找制衡点。在这一过程中,各种因素对公司业绩的影响成为学者研究的主要领域之一。

一、相关研究回顾

传统的公司理论认为,资本雇佣劳动,企业是围绕资本所有者筹建起来的资源和契约的集合体,对公司价值的研究,自然而然的多是从资本结构这个视角来进行的。资本结构对公司价值的影响大致经历了净收益理论、净营业收入理论、传统理论、MM理论、权衡理论、委托―理论、信号揭示理论、啄序理论、控制权理论和产业组织理论这几个理论阶段。Masulis和Ronald W等研究发现,公司债务与权益比同普通股的期望收益呈正相关关系,国外学者更多的是研究公司治理结构对公司业绩的影响。Lapozta(1999)和Thomsen Pedersen(2000)就研究了股权集中度对公司业绩的影响;国内陈小悦和杨晨(1995)研究发现,上海证券交易所上市公司的收益同负债权益比呈负相关关系。其他的相关研究结论各异,既有发现公司财务杠杆率同公司业绩正相关的,也有发现他们负相关的或不相关的。随着信息技术经济的发展,人力资本要素得到了很高的重视,1979年诺贝尔经济学奖得主西奥多・W・舒尔茨指出:“人力是社会进步的决定性因素。人力(包括人的知识和技能)只有通过一定方式的投资,掌握了知识和技能的人力资源才是一切生产资源中最重要的资源。”于是,如何激发企业经营者知识和技能的潜力,充分发挥人力资本的作用,成为研究的新方向。美国学者Jensen和Meckling(1976)认为,持有较少公司股份的管理者不能最大化股东财富,因为他们有动机追求在职消费所带来的好处,但是,实施股票计划可以激励管理者选择和执行能增加股东财富的行动和投资机会。Mehran(1995)随机抽取了153家公司的数据进行实证研究后发现,CEO持股比例与公司业绩呈正相关关系;Morck,Shleiferh 和Vishny(1988),McConnell和Servaes(1990),Hermalin和Weisbach(1991),Griffith(1999)研究发现,CEO的持股比例同公司业绩相关,但并不是单调线性的相关关系;Himmelberg,Hubbard和 Palia(1999),Palia(2002)通过实证研究发现,管理层持股与公司业绩不相关或弱相关关系。关于管理层持股与公司业绩之间的关系,国内学者的实证研究也得到两种截然相反的结论:袁国良、王怀芳和刘明(1999),魏刚(2000)等发现管理层持股与公司绩效没有显著关系或不相关;刘国亮和王加胜(2000),石建勋(2003)和葛文雷、荆虹玮(2008)等却发现管理层股权激励水平与公司业绩的正相关关系在统计上是显著的。2001年,中国证券监督管理委员会指导意见,指出要求上市公司增设独立董事以来,独立董事制度是否对公司治理和业绩起到了积极作用,一直是学术界研究的问题。熊俊顺和许敏(2008)随机抽取了沪市390家上市公司的数据,研究发现独立董事制度同公司净资产收益率之间并没有显著相关关系;高军(2006)选取上海证券交易所制造业板块中上市公司作为研究样本,发现独立董事对公司业绩有促进作用;朱治龙和王丽(2004)以及吕兆友(2004)的研究也得到相似结论。

针对世界经济发展的新趋势,传统的资本雇佣劳动在一定程度上有所动摇,管理层股权激励、技术入股、专业技术人员入干股、风险投资的价值导向等充分说明:对于信息技术经济时代稀缺的具有异质性的人力资本,已呈现出人力雇佣资本的态势。我国学者盛明泉、倪国爱、丁胜红等在论证最优资本结构存在的同时,揭示了资本结构的人本思想,即企业的最优资本结构是人能力的最优条件,核心是人本资本结构理念。本文试图从人本资本的视角,探求人本资本结构对公司业绩的影响。

二、研究理论及假设

本文从人本资本角度对公司治理的要素进行划分,从而形成人本资本结构。人力资本雇佣、吸引物质资本,物质资本围绕人力资本组成公司实体,资源配置影响权利,权利作用于资源。各种异质性的人力资本决定资源配置,而资源配置影响权利分配。企业经理人拥有经营管理专业知识,独立董事拥有专业领域专门知识,投资者拥有资本的投资导向能力,核心技术人员拥有特殊知识和技能,普通员工拥有劳动能力,这些人力资本相互结合,决定企业的权利分配。本文研究的假设有:

假设1.管理层资本、所有者资本、独立董事资本和债权人资本与公司业绩有相关关系。

假设2.资本配置决定权利分配,从而进一步影响公司业绩。

假设3.人本资本可以由相关指标有效度量。

假设4.人力资本决定人本资本结构,人本资本结构又反作用于人力资本所有者对人力资本潜力的发挥。

三、实证分析

(一)变量设置(见表1)

1.被解释变量:公司业绩

公司业绩的考核指标有会计利润率和公司价值指标等,而公司会计利润可以采用总资产利润率、净资产利润率和息税前利润率等等;公司价值指标可以采用公司市场价值与其重置价值之比(托宾Q值)、公司股票市值等等。笔者选取净资产利润率来作为公司业绩考核指标,主要是因为我国股票市场的很多特殊性造成公司市场价值可参考性小,同时净资产利润率相对于其他会计利润率指标而言更能体现公司对单位权益资本的利用效率。

2.解释变量:人本资本(管理层资本、所有者资本、独立董事资本和债权人资本)

从人本资本治理角度,公司的最优资本结构是人本资本的最优结构,本文将从人本资本治理结构角度出发,将公司人本资本划分为管理层资本、所有者资本、独立董事资本和债权人资本,同时将核心技术人员人本资本纳入管理层资本考虑,因目前企业的普通劳动者提供的主要是同质性的劳动,而且其人力资本尚未被纳入公司治理之中,所以本文暂没有将其记入公司人本资本之中。同时本文用管理层股权激励指数来衡量管理层资本发挥效用程度;用独立董事出席会议出勤率衡量独立董事资本发挥效用程度;用平均资产负债率来衡量债权人资本;因为小股东普遍存在“搭便车”现象,小股东的人力资本也没有被很好地挖掘和发挥,不能将其纳入人本资本,所以采用前五大股东持股率来衡量所有者资本。

(二)模型设定

根据理论假设和变量设置,设置如下回归模型:

ln(Y)=α+β1ln(X1)+β2ln(X2)+β3ln(X3)+β4ln(X4)+ε

其中,Y为公司业绩,以净资产收益率(ROE)来衡量;X1为管理层资本,以管理层股权激励指数(GC)来衡量;X2为独立董事资本,以独立董事出席会议出勤率(DC)来衡量;X3为债权人资本,以平均资产负债率(ZC)来衡量;X4为所有者资本,以前五大股东持股率(SC)来衡量;ε为随机误差项,表示其他尚未考虑的如普通职工人本资本、宏观经济形势等其他因素的影响。

(三)数据描述、处理和回归分析

本文的研究样本为2006年已宣布实施股权激励计划或股东大会通过股权激励方案,2007年执行了股权激励计划的上市公司,考察的是2007年度的公司业绩和其他指标。通过对样本进行必要的筛选,剔除了几家亏损企业的数据,得到32家上市公司的数据。本文的数据来自新浪财经以及上海证券交易所和深圳证券交易所网站。

1.样本描述

由表2数据可知,我国实行股权激励的公司净利润率相差很大,但平均净利润率较高;管理层持股指数相差很大,表明我国上市公司管理层股权激励的程度和覆盖面相差很大,但平均管理层股权激励力度很小;我国独立董事出席会议的出勤率很高,这在某种程度上说明了独立董事积极地发挥着自己的作用;另外,我国前五大股东的平均持股率很高,说明我国上市公司的股权集中度很高,但是个别公司之间的差异也很大。

2.多重共线性分析

由表3数据可知,各个解释变量之间的相关系数不大,没有明显的多重共线性存在。同时发现,债权人资本与公司业绩的相关性很小。

3.估计模型

笔者运用OLS对样本进行回归分析,得到以下估计结果如图1:

由图1可知,解释变量债权人资本未通过显著性水平取0.10时的 t 检验,其原因可能有很多方面,稍后再对此作分析,在此先剔除这个解释变量,于是,回归模型可以设置为:

ln(Y)=α+β1ln(X1)+β2ln(X2) +β4ln(X4)+ε

通过重新对样本进行回归分析,得到以下估计结果如图2:

由回归结果发现,所有解释变量都通过了显著性水平取0.10时的 t 检验,且F值也大于F0.10(3,28)。下面对该模型进行其他的相关检验:

(1)自相关性检验。本文选用的是上市公司的横截面数据,横截面数据不需进行自相关性检验。

(2)异方差性检验。运用怀特(White)检验,得到辅助回归方程的nR2=18.36150,p=0.031204,所以模型存在异方差性,这时OLS估计不再具有最小方差的特性,此时事实上加权最小二乘法(WLS)才是最佳线性无偏估计量(BLUE)。一个很常用的做法就是将权数直接取成方差的倒数,即ωi=1/δi2,本文取权数W=1/e2,可以得到以下的估计结果如图3:

(3)对新模型进行异方差性检验。运用怀特(White)检验,得到辅助回归方程的nR2=3.745630,p=0.927343,所以新模型不存在异方差性。

(4)对新模型进行多重共线性检验。通过分析解释变量之间的相关系数可知,新模型不存在多重共线性。

4.模型分析

根据所建立的模型,影响公司业绩的主要因素是管理层人本资本、独立董事人本资本和所有者人本资本的效用的发挥程度。其中,公司业绩关于管理层人本资本的弹性为0.094957,关于独立董事人本资本的弹性为0.620929,关于所有者人本资本的弹性为-0.671285。

(四)对模型的进一步分析和政策建议

本文通过回归分析所得到的模型中,债权人人本资本没有产生预期的效果,这可能由于我国的商业银行片面追求信贷规模,对信贷风险和安全性的控制不足,银行并未重视对贷款业务的后期监督,实质上银行并未参与公司的日常治理和监管;另一方面,我国的地方政府有时甚至充当了“担保人”的角色,帮助企业取得借款;而其他法人和个人在借款时更关注企业的口碑等商誉,而不大重视企业的经营实力等。由于各个方面的原因,企业的债权人人本资本尚未得到有效利用。企业的管理层人本资本、独立董事人本资本对企业的业绩都是起促进作用的,所以我们要提高管理层持股指数来促进管理层人本资本的利用程度,同时促进独立董事人本资本的利用程度。公司业绩与所有者资本呈负相关关系,这主要由于在其他人本资本利用程度不高的环境下,我国的上市公司由于特殊的国情,股权过度集中,所有者人本资本仅发挥的是大股东所有者人本资本,这时,所有者人本资本的作用更倾向于维护大股东的利益,从而侵占了其他利益相关者的利益,所有者人本资本的作用不再是发挥每一单位权益资本的效用,而是谋求大股东的利益最大化和其他特殊目的,而且由于其他人本资本利用效率不高,这时所有者人本资本缺乏制衡力量,公司的各种风险增大。

四、结论

本文的实证结果表明,我国上市公司的业绩与管理层人本资本和独立董事人本资本的利用呈正相关关系;我国债权人人本资本尚未得到有效利用,其与公司业绩没有相关关系。另外,我国上市公司由于股权集中度过高,所有者人本资本仅能代表少数大股东利益,而且缺乏必要的制衡力量,造成我国上市公司业绩同所有者人本资本呈负相关关系。因此,在我国的经济改革实践中,要适当增强企业其他人本资本的利用程度,发掘职工人本资本,充分利用债权人人本资本,促进管理层人本资本和独立董事人本资本效用的发挥,适当降低上市公司股权的集中度,提高所有者人本资本的质量,使企业内部的人本资本结构实现长期的动态平衡,不断提高上市公司的业绩。

【主要参考文献】

[1] 盛明泉,倪国爱,丁胜红.人本资本结构理论解析[J].经济管理,2007,(8):27-32.

[2] 吕荣华.上市公司资本结构研究――来自天津的实例[J].财会通讯,2008,(1):106-107.

[3] 陈小悦,李晨.上海股市的收益与资本结构关系的实证研究[J].北京大学学报,1995,(1):72-78.

[4] 于建霞,曹廷求.管理层持股与公司绩效:理论及实证的国际观点[J].河北经贸大学学报,2003,(5):61-67.

[5] 支晓强.管理层持股与业绩关系的理论分析[J].财经科学,2003,(2):5-10.

[6] 吕兆友.董事会构成和公司绩效的实证分析[J].理论学刊,2004,(9):68-70.

[7] 高军.中国上市公司独立董事制度研究[D].山东大学博士学位论文,2006:101-106.

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一、遗产债务的特殊性?

笔者认为，遗产债务仅指被继承人遗留下来的生前所负的债务。有人认为，遗产债 务还包括因料理后事，处理继承事务所发生的债务。如丧葬费、遗产管理费用、遗产继承费 用（死亡宣告费用、公告费用等） （陶希晋总编，刘春茂主编《中国民法学。财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年6月出版，第552页；）。事实上，对被继承 人进行殡葬是继承人应尽的义务，因而死者的丧葬费只能由继承人负担，称为遗产债务似有 不妥。而遗产管理费、继承费用尽管可以从遗产中优先支付，但也只不过与遗产有关的债务 ，不能称为严格意义上的遗产债务。对此，各国立法也各不相同 （法国、瑞士、日本 民法典及苏俄民法典仅承认被继承人生前债务为遗产债务；前东德、捷克及匈牙利等国民法 典规定遗产债务还包括丧葬费、遗产管理费用及继承费用。）。?

遗产债务具有债的一般特征，但是与一般意义上的债相比，又有其特殊性。主要表现在：?

1.主体的复杂性。遗产债务关系的主体，即遗产债权债务关系的权利人和义务人。遗 产债务关系的主体的复杂性表现在：第一，主体的多样和多数。遗产债务的债权人、债务人 不仅包括公民个人，而且可能是国家、法人和非法人团体；在数量上尽管可能是单一之债， 但更多的是多数人之债，尤其是债务人一方常常是多个继承人、受遗赠人或继承人和受遗赠 人共同负担债务。第二，主体中债务人一般发生了变更。遗产债务的债务人本来是被继承人 ，但是伴随着他的死亡，继承关系的发生，被继承人的权利义务关系往往一并转让给了继承 人或受遗赠人，后者取而代之成为遗产债务的债务人。第三，被继承人死后，没有继承人或 和受遗赠人或者他们放弃继承和遗赠的，被继承人的权利和义务只能由第三人（遗产管理人 ）代为行使。?

2.履行时间上的提前性和间断性。债一般只有到了清偿期限，债权人才有权请求债务 人清偿。但是，由于债务人的死亡，债权人为了保护自己的合法利益即使其享有的债权没有 到清偿期限也可以请求偿还。从这个意义上讲，遗产债务具有履行时间上的提前性，尽管并 非是绝对的；如前所述，遗产债务的债务人往往发生变更，在继承人继承了被继承人的权利 义务后，债权人可以向其请求清偿，但时效应重新计算。从这个意义上讲，遗产债务履行时 间具有间断性。?

3.债务清偿的有限性。财产继承制度的历史发展经历了从概括继承到限定继承的历程 ，现代各国立法都确立了遗产的限定继承原则和制度。我国《继承法》第33规定：“继承遗 产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值 为限，超过遗产实际价值部分，被继承人自愿偿还的不在此限。”“继承人放弃继承的，对 被继承人依法应缴纳的税款和债务不负偿还责任。”由此可见，我国立法采用了绝对的限定 继承原则，在被继承人遗留债务大于遗产数额时，不足部分往往得不到清偿。不仅如此，我 国《民事诉讼法》第204条规定的债务清偿顺序同样适用于遗产继承案件，所以遗产债权人 若是不同顺序的多个人的，前一顺序的全权人享有优先受偿权，在限定继承的情况下，往往 是前一顺序的遗产债权人能得到完全或部分的清偿，后面顺序的债权人之债权往往得不到完 全的或部分的清偿。?

正因为遗产债务的主体、履行时间和清偿方式的特殊性，决定了对遗产债权人侵害的复杂性 以及保护方法上的特殊性。?

二、侵犯遗产债权人利益行为的表现及其危害?

在产品经济条件下，生产资料基本上属于全民所有和集体所有，能够作为继承标的 的主要是 公民的生活资料，因而遗产状况和被继承人的债权、债务关系都很简单。但是二十年来的改 革开放和社会主义市场经济的发展，尤其是个体和私营经济的发展，使我国公民个人的财富 已有很大的增长，遗产继承的标的越来越大，被继承人的债权债务关系也日趋复杂。在遗产 继承过程中甚至继承开始前，被继承人、遗产管理人、继承人、受遗赠人以及第三人侵犯遗产债权人的情况越来越多。主要表现在以下几个方面：?

1.债务人在死亡前有计划恶意地转移、赠与财产，或者放弃债权。许多债务人在自杀或可预知的死亡来临之前，为了逃避债务、报复债权人，而将自己的财产秘密地转交给 自己的亲属或第三人，并相互串通销毁有关证据，致使查证困难。在债务人一旦死亡后，造 成没有遗产或遗产减少的假象。严格地讲，这种行为是债务人生前对债权人的侵权行为。但 是，由于债务人之死亡往往是精心安排的、可预知的或必然发生的事实，因而这种行为也可 视为对遗产债权人的侵害行为。?

2.被继承人死亡后，遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或第三人（一般是被继承人的亲属） 不通知遗产债权人而故意私自侵吞、瓜分遗产，或者不知道遗产债务的情况而过失分割遗产 ，或者对遗产疏于管理造成遗产价值减损从而客观上形成对遗产债权人的损害。?

3.对本应属于家庭共同债务的，尤其是被继承人生前以个人名义欠下的债务，但实际用于 家庭共同生活或经营活动需要的债务，本应由家庭共同负担，但在被继承人死亡后，家庭其 他成员相互串通、作伪证把它推倒被继承人个人身上，当作被继承人的个人债务，然后继承 人抛弃继承，从而侵犯其他遗产债权人和家庭共同债务的债权人的合法利益。?

4.该对特定的遗产债务负无限清偿责任的，在继承时却按限定继承处理对待。我国继承法 对特定条件下的遗产债务的清偿问题，虽未作出明文规定，但根据一般的继承法理论和实践 ，应当认为继承人应尽抚养义务而未尽致使被继承人生前生活困难而欠下的医疗费、生活费 的清偿，不应以遗产总额为限，不足部分，继承人仍应负清偿责任。参见陶希晋总 编，刘春茂主编《中国民法学。财产继承》第558页。）否则，即侵害了遗 产债权人的利益。?

5.在被继承人的遗产大于遗产债务时，继承人选择概括继承，将遗产同自己固有财产混合，在继承人财产状况不佳时，往往造成遗产债权人的债权得不到及时有效的清偿。?

6.继承人、受遗赠人或遗产管理人不按照法定的清偿顺序进行遗产债务的清偿，或者对同一顺序的多个遗产债权人不平等地清偿，从而侵犯部分遗产债权人尤其是国家和集体组织的 权利。?

7.尽管遗产债务关系明确，但是各个继承人之间或继承人与受遗赠人之间相互推诿、拖延清偿的。?

上面罗列的行为，违背了权、义一致的原则，严重侵害了遗产债权人的合法利益。本来遗产 债权人就面临着有限清偿的风险，上述行为往往使有限的补偿都得不到保障了，可谓雪上加霜；不仅如此，上述行为也不利于债务的及时清偿，使财产权利义务关系处于不确定的状态 ，影响经济流转和公民的生活，进而产生遗产继承纠纷，使矛盾进一步激化，在社会中造成 不良的影响，不利于社会主义精神文明建设。?

三、我国对遗产债权人的实体法保护的不足?

实体法保护，形象地讲，就是要求实体法律关系主体“应该怎么做”以及“不这么 做的实体 法后果”。尽管它是一个十分复杂的系统工程，但是所有方式无非可以落实到两个基本的方面：一是赋予权利人以实体法上的请求权，并辅以代位权；二是规定特定的行为无效及相应的实体法的责任或后果。但是“该怎么做”式的规定是建立在当事人诚实、信用、自觉履行的基础上，从某种意义上讲，更是社会道德的要求。其难度可想而知，当事人冒民事责任之 风险，违反实体法规定侵犯他人利益的情况是不可避免的。?

实体法除了前述在保护权利人利益上的共性，针对不同的实体法律关系还有微观上的个性。在遗产继承法律关系方面，各国立法还创立或沿用了一些特殊制度，如英美法系的遗产管理制度；法国的放弃继承制度；德国的遗产管理和遗产破产制度；瑞士的公式财产清单和官方清算制度；日本的放弃继承和遗产分离制度等等。 （参见张玉敏《论限定继承》1992年全国民法经济法理论研讨会交流论文。）这些制度就其立法宗旨而言，都是为了贯彻限定继承原则作为其配套制度而规定的，意在防止继承人、受遗赠人或第三人侵害遗产 债权人的合法利益，达到公平平等地保护继承人和遗产债权人之目的。因此，尽管上述制度 在操作性上有诸多差异，但是概言之，它们在下述几个方面大体相同。第一，继承人必须在 法定期限内作出放弃继承或限定接受继承的意思表示，否则即产生概括继承的后果，对遗产 债务负无限清偿责任；第二，继承人必须提交忠实准确的遗产清册，或申请遗产管理，或申 请官方清算，否则同样产生概括继承的法律后果；第三，遗产债权人在继承人将遗产同其个 人固有财产进行混合可能损害自己利益时，有权申请遗产与继承人个人财产分离以保护自己 的利益；第四，有法院或其它国家机关的参与和监督。应该承认这些制度与资本主义财产私 有制的经济制度和“私有财产神圣不可侵犯”的传统观念密不可分。但抛开阶级属性不论，其完善性和科学性是显而易见的。?

反观我国立法，1985年《继承法》仅37条，不免有些原则和笼统，尤其是第33条确定的绝对 的限定继承原则，却没有相关的制度和措施加以落实（确切地讲是缺乏相应的条件限制）。事实上，这已不适应近几年来飞速发展的市场经济以及与之相应的日渐增多和日趋复杂的继 承纠纷案件的需要，也是造成对遗产债权人利益侵害的重要原因之一。?

有学者曾就我国限定继承制度进行了深入的研究，提出了完善立法的建设性意见，认为我国 的限定继承制度的主要框架应是：吸收各国立法之精华，建立以限定继承为原则，辅以放弃 继承制度、限定接受继承制度、遗产分离制度或遗产管理制度以及概括继承制度。这正是 抓住了我国限定继承制度立法上的不足之结症而及时提出来的。但是从目前立法的现状来看 ，修改《继承法》似乎还需假以时日，即使完善了，也不可能避免实体法上对遗产债权人保 护的固有不足。因此，一旦发生纠纷和侵犯遗产债权人利益的情况时，作为一种违反实体法 的侵权行为的补救方式-诉讼保护具有十分重要的意义。?

四、对遗产债权人的诉讼保护?

所谓对遗产债权人的诉讼保护，就是遗产债权人同继承人、受遗赠人或第三人因遗产债务发生纠纷或者其合法权益受到他们的非法侵害时而诉诸法院进行诉讼，法院裁判或诉讼上的调解对纠纷进行解决从而对遗产债权人进行的保护。与实体法上的保护不同，诉讼上的保护是 债权人基于自身享有的诉权，请求国家审判机关行使审判权而进行的保护。诉讼上的保护同实体法上的保护是相辅相成，密不可分的，因为诉讼法的根本宗旨是保护实体法的贯彻实施，实体法上的保护正是以进一步的诉讼保护为后盾的；而诉讼上的保护方法，必须依据实体法的规定为根据。?

（一）诉讼保护的价值优势

人民法院代表国家进行司法活动具有极大的权威，它按照严格的程序作出的裁判具有法律的约束力和强制执行的效力。因而诉讼上的保护相对于民法上的保护在公正和效率 方面有着自身特殊的价值优势，不仅有利于纠纷的彻底解决，而且增加了遗产债权人利益的 补救的可靠性。特别是在目前实体立法上存有不足和疏漏，通过诉讼中的调查和控辩，法官 可以查清事实并晓之当事人以法以理，使他们达成共识，甚至在实体法没有规定或规定不明 时，也能依法律原则作出相对公正的裁判或调解协议。?

（二）诉讼保护的主要方式

对遗产债权人的诉讼保护方式，同对一般民事案件的当事人的保护一样，无非是裁判和诉讼 中的调解。在此，笔者不论述涉及遗产债务纠纷诉讼同一般民事诉讼共性的一面，而是论述 其相对特殊的一面。?

1.专属管辖。因遗产纠纷提起的诉讼的地域管辖是专属管辖。《民事诉讼法》第34条 第三项规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地 人民法院管辖。”从而排斥了其他法院管辖的可能性。涉及到遗产债务纠纷案件实行专属管 辖，主要是便于判决的执行，因而对保护遗产债权人的利益有利。?

2.诉的合并。如前所述，遗产债务的主体具有复杂性，成分复杂，数量较多，因而在进行诉讼时往往发生必要共同诉讼和混合共同诉讼。〖ZW（〗前注张玉敏《论限定继承》。）如果遗产继承人、受遗赠人为多个或 者同时有继承人和受遗赠人，遗产债权人只对其中一人提讼时，法院在审理该案时，应当通知其他债务人参加诉讼，从而发生诉的主体合并。如继承人、受遗赠人表示放弃实体权 利的，不再列为当事人。（诉讼理论一般把原告为二人以上、被告为二人以上以及原 告被告分别为二人以上的共同诉讼，分别称为积极的共同诉讼、消极的共同诉讼和混合的共 同诉讼。）而且，当继承人之 间因继承纠纷进行诉讼时，遗产债权人认为侵犯了自己的合法权益，可以以全体继承人为被 告，提起独立的参加之诉，以有独立请求权第三人身份介入诉讼，从而发生诉的客体的合并（诉讼请求上的牵连）。?

3.财产保全。按照《民事诉讼法》第92-96条的规定，由于继承人、受遗赠人、遗产管理人的不法行为或遗产无人管理，有可能使判决不能执行或难以执行时，遗产债权人可以在 前或诉讼中向法院申请对遗产进行保全。在目前我国还没有遗产分离制度和严格完善的 遗产管理、清算制度的情况下，诉讼上的财产保全制度实质上使遗产能得到妥善的保护从而 独立于继承人的个人财产之外，与实体法上遗产分离制度有异曲同工之妙。?

4.举证责任分担上的灵活性。按照《民事诉讼法》第64条之规定，我国民事诉讼举证责任分担的一般原则是“谁主张，谁举证”，遗产债权人（原告人）时不仅要对自己享有债权的事实负举证责任，而且对被告侵害自己利益的事实的存在一般也负举证责任。反之，被告对控告进行反驳的主张负相应的举证责任。但是实践中，侵害遗产债权人利益的行为 一般都是恶意的，不仅可能是继承人、受遗赠人、遗产管理人所为，而且可能是被继承人生 前所为，而遗产债权人对被继承人生前及死后的财产状况一般不太了解。因而遗产债权人客 观上有着举证的困难。为了保护债权人的利益，可以利用实体法上的推定。即推定遗产足以 清偿债务，继承人如要全部或部分拒绝遗产债务，就必须负证明所得遗产债务的责任。从而将证明遗产真实情况（而不仅仅是遗产清册上注明的情况）的举证责任倒置给作为被告的继 承人、受遗赠人或遗产管理人，这样有利于查清案件事实，也促使继承人自觉将遗产与个人财产独立，保护遗产债权人尤其是国家和集体的利益。?

（三）对遗产债权人诉讼保护中应注意的几个问题

1.关于遗产债权人时对被告的确定问题。遗产债权人对谁问题是首先 要解决的问题。对此不能一概而论，还要看什么人实施了侵权行为或者与遗产债权人因遗产债务发生纠纷。一般情况下，适格的被告是负连带责任的全体继承人、受遗赠人。在特殊情 况下，遗产债务已由继承人和受遗赠人分担，适格被告是分别实施了侵权行为的个别继承人 和受遗赠人；在被继承人没有继承人或受遗赠人，或者继承人和受遗赠人放弃继承、遗赠的 ，或者遗产没有分割的，由继承人推举的、法院或有关机关指定的遗产管理人，或遗嘱指定 的执行人对遗产进行管理、登记造册，合格的被告应是遗嘱执行人或遗产管理人。这些人根 据诉讼信托理论所谓诉讼信托，是指本没有诉权的第三人根据法律的强制性规定或 实体法律关系主体的意思表示（授权）而取得诉权，进行诉讼。在台湾称之为诉讼代位。参见 王强义《论诉论信托》91年诉讼法年会交流论文）享有程序意义上的诉权，可以起 诉应诉。?

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关键词：经理 债权人 成本

在企业关系当中，股东、经理和债权人是很重要的利益相关者。由于委托关系的存在，企业内部广泛的存在着关系问题，由是产生了成本。从现有的大量研究文献来看，对成本的研究，主要集中于股东和经理之间的股权成本，以及股东和债权人之间的债权成本，而关于经理和债权人之间的成本问题，则鲜有见诸文字，可以说是目前成本研究领域的一个空白。

一、 成本问题研究的简要回顾

1976年，美国罗切斯特大学教授詹森和麦克林在《财务经济学刊》上发表了他们那篇经典性文献《企业理论：管理行为、成本和所有权结构》。在这篇文章里，他们第一次提出了“成本”的概念。什么是成本？成本包括为设计、监督和约束利益冲突的人之间的一组契约所必须付出的成本，加上执行契约时成本超过利益所造成的剩余损失。从内容上看，成本说主要阐明企业两类主要的利益冲突：股东与债权人的利益冲突以及股东与管理者的利益冲突[1]。前者称为股权成本，后者称为债权成本。那么，经理和债权人之间是否存在着成本呢？

二、 经理和债权人之间成本研究的基本思路

研究经理和债权人之间的成本，笔者认为，必须从成本的产生寻找解决问题的出路。那么，为什么会出现成本呢？在1983年法玛和詹森合写的论文《所有权和控制权的分离》一文中，他们认为“关系的产生是因为契约的制定和强制执行不是无代价的”，这样，问题被最终归结到契约上来[2]。因此，我们研究经理和债权人之间的成本也必须从契约这个角度来分析。

由科斯1937年开创的企业理论被称为“企业的契约理论”，这一理论的主要内容可以用三句话来概括：①企业的契约性；②契约的不完备性（或不完全性）；③以及由此导致的所有权的重要性。一个完备的契约指的是这样一种契约，这种契约准确详尽的描述了未来所有可能出现的各种状态，以及当某种状态出现时契约各方的权利和责任。相反，不完备契约则是一个留有“漏洞”的契约。由于“漏洞”的存在，当契约的各方组成企业时，每个参与人在什么情况下可以做什么，不可以作什么，并没有得到完全准确的说明。于是，这就给组成契约的一方可以通过利用信息的不对称对组成契约的另一方造成利益的损害，这就是成本。

那么，为什么契约会是不完备的呢？或者说，在组成契约时，为什么会有“漏洞”的存在呢？学者们从不同的角度进行了分析。张维迎教授在他的《所有制、治理结构及委托—关系》一文中，把契约的不完备性归结为“未来的不确定性”。由于未来的不确定性，要在签约时准确地预测到未来所有可能的状态是不可能的。或者说，这种未来的不确定性，也可以归结为当事人之间的有限理性。另有学者认为，契约的“漏洞”，缘于信息的不对称，在组成契约的当事人之间，有的当事人是享有“合同收益权”，而有的当事人则是享有“剩余索取权”。由于合同收益与剩余收益，二者在收益的获得以及收益的司法保证程度上存在巨大的差异，因此，他们对组成契约的企业的责任是不同的，由此决定了二者间关于组成契约的企业的信息是处在不对称的状态。于是，当合同收益者和剩余收益者在签约时，不可避免的会留有“漏洞”的存在。 三、 经理和债权人之间组成契约的不完备性

经理，在组成企业的契约中，处于极其特殊的位置，具有双重性。一方面，从传统的角度来看，经理是作为生产中的一个人来看待的。他和办公室的职员、流水线上的工人没有什么本质上的区别，只是“分工不同而已”。是日益高度分散化的分工，才导致了诸如经理、生产工人、一般管理人员等等的产生。因此，从这个角度看来，经理是个“合同收益者”。随着社会科学技术的进步，生产中使用的技术要求越来越高，加之企业所面临的外部环境也越来越复杂，这就使得经理逐步的从一般的生产者行列中慢慢的独立出来，成为一个面临复杂环境、拥有较大自主决策权、且承担很大风险的“职业人”。从这个意义上讲，经理已经上升到人力资本的范畴。因此，现代的大企业，经理除了属于“合同收益者”外，还部分的属于“剩余收益者”。这样，当经理和债权人组成契约时，由于经理的双重属性，使得经理和债权人之间关于企业的信息是不对称的，他们二者所组成的契约也不可能是完备的。因此，我们研究经理和债权人之间的成本问题，必须从“合同收益者”和“剩余收益者”两个角度去分析。

四、 作为“合同收益者”的经理和债权人之间的成本

作为“合同收益者”的经理和债权人同属于“合同收益获得者”，他们之间的成本是通过怎样的一个机制发生作用呢？我们认为，这需要从二者的“合同约束效力”上进行分析。作为债权人，其合同收益的约束受到法律的较强保护，这主要体现于收益的价格（表现为利率）、收益的保障程度、收益的追索等等都有明确的法律作为保障。虽然也是通过一对一的谈判组成的契约，但基本上是在法律的框架内进行。而经理的合同收益，虽然也是通过一对一的谈判组成的，但收益的价格（表现为经理的工资）、收益的保障程度、收益的追索等等都不如债权人的法律保障程度高。因此，经理的合同收益相对于债权人的合同收益，是一种弱势的合同收益。这也可以从另外一个方面反映出来，即当债权人的合同收益不能得到保证时，甚至可以导致企业的破产，而经理的合同收益得不到保障时，却鲜有可能导致企业的破产，从这个方面看，也可以看出经理的合同收益的保障弱性。因此，我们可以得出结论：即同属于合同收益的前提下，在目前虽然我们还没有相关的财务规范的前提下，债权人的合同收益是优先于经理的合同收益的。 正是由于经理认识到债权人的合同收益从理论上讲要先于自己的合同收益，出于自利的考虑，于是在契约的履行过程中，便出现了经理人损害债权人利益的行为。这特别表现在当企业出现经营困难时，一个企业虽然早已不能履行对债权人的承诺，但是，经理却照旧从企业领取属于自己的那一部分工资，这是典型的经理和债权人之间的成本。

五、 作为“剩余收益者”的经理和债权人之间的成本

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民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文

摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。

关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿

一、关于对人格权的规定

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”

二、关于人格权侵害的损害赔偿

根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。

（1）损害赔偿责任原则

《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”

（2）财产损失赔偿

如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。

财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。

财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。

就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。

（3）精神损害赔偿

精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。

精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。

三、结论

在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。

关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。

民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文

摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。

关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律

一、引言

我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。

二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义

根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。

三、网络虚拟财产的民法保护问题

目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。

（一）法律的规范性较差

目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。

（二）缺乏对精神损害的支持

我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。

（三）没有明确管辖权

从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。

（四）用户方面的隐患

目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。

四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议

上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。

（一）制定单行法律规范

在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。

（二）完善精神损害赔偿机制

对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。

（三）明确具体管辖权

近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。

（四）用户实名制法律

一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。