劳动立法论文范文

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论文摘要:劳动合同法的颁布和实施,给企业的人力资源管理带来了新的影响和新的内容。本文在分析劳动法对企业人力资源管理的影响上,提出了在劳动法规定下,提高企业人力资源管理的措施。

《劳动合同法》的立法宗旨直接影响到了对于劳动者和用人单位的权利义务分配,其立法宗旨是“明确劳动合同双方当事人的权利和义务,构建和发展和谐稳定的劳动关系,保护劳动者的合法权益”。劳动合同法的颁布和实施,对企业人力资源的管理业带来了一定的影响。

1劳动合同法对人力资源管理的影响

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议,它是用人单位与劳动者之间建立劳动关系的凭证。在劳动合同的立法中,过于强调保护劳动者的权益,将大幅度地增加劳动用工成本,对投资环境则会造成消极的影响,对用人单位的发展是极为不利。但是,若是强调用人单位的利益,则违背了劳动合同法的初衷和意义。劳动合同法保护的其实是劳动者和用人单位两者的合法权益,是在两者之间寻找到一个平衡点。只有用人单位和劳动者之间的关系和谐了,才能在保护劳动者利益的同时创造良好的社会投资环境和企业发展状态。

1.1在劳动合同签订上的影响

劳动合同法规定,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,或者用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自用工之日或应当订立无固定期限之日起向劳动者每月支付二倍工资,但最长不超过13个月。这种通过规定强制缔约与加大违法成本的措施,来引导用人单位签订劳动合同,以保障劳动者权益。这种规定使得用人单位在不签订劳动合同的时候,会面临强大的罚款责任。用人单位忽视或者故意不进行劳动合同的签订,不但损害了劳动者的权利,也使自己面临被严厉处罚的局面。

1.2在员工试用期上的影响

劳动合同法对试用期的约定及报酬草案给与了明确:同一用人单位与同一劳动者在劳动关系连续存续期间只能约定一次试用期。劳动者与用人单位对试用期工资约定不明或者没有约定的,实行同工同酬。劳动合同法对劳动合同试用期的期限、次数等做的更加严格地限制和规定,这给用人单位约定试用期提出了更严格的要求。劳动合同的这些规定,都给企业在进行人力资源管理,在新进员工在约定试用期的管理都产生了很大的影响。

1.3对企业员工招聘的影响

当前中国的中小型企业大多是民营企业,这类企业中存在着不少用工不规范的现象。劳动合同签订率、社会保险征缴率相对较低。劳动合同法实施后,这些企业的劳动力成本将大幅增加,进而推动企业总体成本上升。另外,由于《劳动合同法》规定,一旦劳资双方出现劳动争议而申请劳动仲裁,都应由企业提供证据。这就对企业的人力资源管理部门提出了较高的工作要求,各种档案、制度的建立都要进行专门的管理。企业招聘员工的难度也有所增加,如果招进来的职工不合适,要辞退就得额外支付赔偿金。这也给人力资源管理带来新的挑战,要求企业人力资源部门在员工的招聘中需要把好关,在员工的日常管理中,也要防止人才的流失。

2在劳动法规定下提高企业人力资源管理的措施

人力资源在现代企业中占据着重要的地位,人力资源是企业的第一资源。新劳动法的实施下,更是要注意企业人力资源的管理。人力资源管理是着眼于企业未来的发展的行为,科学合理地应用人才是企业人力资源管理中的一项重要工程,也是现代企业人力资源管理工作的基础。在知识经济时代,一个企业可持续发展能力即持久获利能力,企业人力资源的管理是能否使企业获得可持续发展的决定因素。提高企业人力资源管理的水平,有利于企业的可持续发展,有利于企业的管理者形成注重发展的工作作风,有利于调和员工的价值观和信念。实施持续的人力资源开发与培训,可以帮助员工改善工作态度、树立起正确的职业观念同时提高组织管理的效率,以维持组织的不断发展。

2.1提高人力资源管理能力,把关新员工的招聘流程

吸收和招聘进新的员工是企业保证新的血液和运行的重要程序,劳动合同法的相关规定,使企业必须更加注意新进员工的招聘流程。在新员工的招聘中,人力资源管理部门必须加强与相关部门的沟通,了解和掌握企业和部门所需要的真正的人才的标准,找出企业真正需要的人才。此外,人力资源的管理其实是一个大的工程,部门之间有具体的分工,但是,人力资源管理的人员需要对人力资源管理的全部流程都要熟悉。各自负责的招聘、培训等工作也需要彼此的协调和沟通,工作的流程需要有连贯性,这样才能做好人力资源的管理工作。

2.2组织劳动合同的管理

做好劳动用工管理是企业依法经营管理和提高防范经营风险能力的一个重要环节,无论是任何企业,都必须遵守劳动合同的相关规定,并对对劳动用工方面的薄弱环节有清醒的认识。在出现相关劳动纠纷之前,就要采取切实有效的措施,做好劳动合同管理的相关工作。首先需要建立健全与之相配套的规章制度。用人单位要依照国家法律法规,建立健全支撑劳动合同制度运行的配套规章制度。其次,要进一步完善劳动合同内容。劳动合同是用人单位与劳动者双方权利义务的体现,《劳动法》规定的必备条款必须在合同中明确并尽量细化,还要有一定的灵活性。第三,建立劳动合同台帐,强化劳动合同的日常管理。最后,还要注重用工资料的保管工作,避免劳动合同的丢失或者是损坏等低级的合同管理错误。

2.3加强企业员工的管理,留住企业需要的人才

人才是企业发展的关键,人力资源是企业的第一资源。因此,要想在现代激烈的市场搏击中发展壮大起来,就必须重视人才的力量,加强人才的管理,留住企业所需要的优势人才。在企业的人才管理中,必须要加强企业的人才管理和培训机制。在企业中,要建立健全企业的人力资源管理制度,但是在具体的企业实际运作中,单纯的依靠人力资源的管理和开发制度,已经不能满足员工和企业发展的需要,必须建立相关的人才管理制度、培训机制和多方位的激励手段。传统的薪资激励在现代自我价值观有所改变的今天,这种制度并不能充分满足人才发展的需要,在人力资源的管理中,需要对传统的薪酬制度上,进行完善和改观。人才的培养对现代企业的发展来说非常的重要,员工的业务水平和知识技能必须与企业的发展同步。培训应该是系统化的,培训的内容应该根据企业的实际情况和需要,培养出自己的员工。另外,培训的内容不应该仅仅局限在技术的范围内,还应该包括企业文化,个人精神方面因素的培训,使企业员工在培训中不仅提高了自己的技术技能,而且还增强了对企业的归属感和凝聚力。

结论:

在合同法的规定下,人力资源的管理也受到一定的影响,人力资源的管理必须适应合同法的内容,同时,还需要更多的细化和灵活性。人力资源的管理应该在借鉴各行业经验管理的同时,认真分析相关法律法规,分析企业的现状,以更好地适应现代社会的需要和企业的发展进程。

参考文献

[1]孟宪魁.浅谈国有大中型施工企业的人力资源管理[J].铁道工程学报,2006,(03).

[2]杨群立.传统人事管理向人力资源管理的转变途径[J].山西建筑,2006,32(2):115-116.

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摘要：劳动法与社会保障法是联系非常密切的两个法律部门，他们都与保护弱势群体实现社会公平和社会安定有关。但作为不同的法律部门，它们调整的社会关系又是不同的。本文在对劳动法与社会保障法的概念进行阐释的基础上，分析了劳动法与社会保障法的联系与区别。

关键词：劳动法;社会保障法;联系;区别

长期以来，我国将保障福利内容纳入劳动关系进行调整，作为劳动法的组成部分，并不存在社会保障法的范畴。随着市场经济的发展，单位人转变为社会人，社会保障法应与劳动法合理界定。但由于两个部门法在发展上的某种联系和延续性，使得学界对它们之间的认识模糊不清。因此，必须明确两者之间的关系，为解决实际问题提供理论支持。

一、劳动法与社会保障法的概念

（一）劳动法的概念

关于劳动法的概念，人们分歧不大。一般认为，劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。劳动法是在资本主义生产方式产生、确立过程中才产生和发展起来的一种特殊的法律现象。

（二）社会保障法的内涵

关于社会保障法的概念，缺乏统一的观点。综合各家的见解，社会保障法的定义是：社会保障法是调整以国家、社会和全体社会成员为主体，为了保证社会成员的基本生活需要并不断提高其生活水平，以及解决某些特殊社会群体的生活困难而发生的经济扶助关系的法律规范的总和。

二、劳动法与社会保障法的联系

（一）劳动法与社会保障法同属于社会法范畴

20世纪以来，特别是第二次世界大战后，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念，并将社会法视为介于公法和私法之外的第三法域。在法国，一般认为社会法包括劳动法和社会保障法。第二次世界大战后，社会法在日本重新得到发展。现在，社会法一词，通常被日本学者非常实际地肯定为对劳动法和社会保障法的总称，或者指社会保险及有关社会事业的法。在英美国家，社会法通常作较为广义的理解。即除着眼于解决社会问题外，还在于预防社会问题，凡以改善大众生活状况、促进社会一般福利而制定的有关法律，都属社会立法范畴。社会法在我国作为一个新的法学概念，官方文件将社会法看作是一个法律部门，与宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门并列，并明确了社会法包括劳动法和社会保障法。但如此一来，劳动法和社会保障法成为了社会法的子法，而非独立法律部门。

（二）劳动法与社会保障法的内容有交叉

作为两个相邻近的法律部门，它们有密切的联系。从法的产生来看，两者都是资本主义发展的产物，是随着资本主义生产关系的发展而出现的两个独立法律部门，都是国家干预的结果;就法律属性来看，两者都属于社会法，以社会利益为本位，关注社会的弱者;更主要的是，两者在调整各自关系时存在着交叉关系。就社会保障法的重心社会保险法而言，它是以劳动法为基础而制定实施的，享受社会保险待遇的对象是与雇主建立雇佣关系的劳动者。因此，至今为止，多数国家仍然保持着在劳动法中包涵“劳工社会保险”立法内容的传统。从我国传统来看，社会保险是从劳动关系的基础上发展起来的，而且社会保险法的内容无一不与劳动法有密切的关系。因此，就社会保险法而言，它既是社会保障法的核心内容，也是劳动法不可缺少的一部分。就劳动法和社会保障法的关系来说，两者既相互独立，又相互交叉。

三、劳动法与社会保障法的区别

劳动法和社会保障法也有明显的区别，表现为:

（一）两者产生的时间不同

劳动法先于社会保障法产生。自资产阶级工业革命以来，为维护良好的统治秩序及资本主义生产的正常发展，资本主义国家不得不开始关注劳动者的生存状况，对劳动者的就业、劳动合同、工休时间、工资制度、劳动安全卫生制度、职业培训制度、劳动争议处理制度、劳动监察制度、社会保险制度等进行规定，以保护劳动者的基本权益。但是随着经济的发展及工业社会带来的弊端(如失业、失地、患病等)，劳动法所保护的权益己远远不能满足劳动者的社会生活需要。而且，在劳动者以外的不具备劳动能力或者已经丧失劳动能力的小孩、老人，病弱残疾的人们，他们的生存和发展权益也日益受到重视，由此，社会保障法应运而生。由此可见，社会保障法是以劳动法为基础的，两者的产生时间并不相同。

（二）两者的调整对象不同

劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的劳动关系以及与劳动关系密切相关的其他社会关系，包括劳动力管理方面的关系、劳动力配置服务方面的关系、社会保险方面的关系、工会活动方面的关系、监督劳动法律执行方面的关系、处理劳动争议方面的关系等等;而社会保障法调整国家、用人单位、公民(劳动者)、社会保障经办机构因社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置等发生的关系，它包括直接关系和间接关系。

（三）两者的主体不同

劳动法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者(公务员、军人等不适用劳动法)。社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构和公民(劳动者)，同时，社会保障也对社会成员中的特殊对象给予特殊帮助。社会保障的特殊对象主要包括因退休、失业、患病、伤残、生育等造成的失去或中断收入来源而需要社会特殊帮助者，这些成员部分或全部丧失劳动能力与竞争能力，使收入中断、减少或丧失而影响了基本生活，从而得到社会给予的特殊保障。

四、结语

正确理解劳动法与社会保障法的关系，对劳动法和社会保障法的实施都具有重要的作用，尤其对社会保障法的实施作用更加明显。本文在理论上分析了劳动法与社会保障法的联系与区别，也试着从两者的立法、执法与司法的协调上提出了一些粗浅的看法。希望引起更多的关于这方面的研究和探讨。

参考文献：

［1］史探经.社会保障法研究［M］.北京:法律出版社,2002年版

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通俗意义上理解,夫妻一旦离婚,彼此之间的权利义务也随即消灭,不存在相互扶养的义务内容,但从传统社会生活的角度考虑,女性养育子女、照料老人、打理家务等等,其重心往往倾向于家庭而疏于事业,部分女性全职持家,从社会价值来讲,女性回归家庭对于老人、子女来说具有相当的积极意义,丈夫一方也会因为后方稳定从而创造更多的社会价值,但这一切仅存在于持续、健康的婚姻关系当中,一旦婚姻关系终止,就会暴露出更大的问题。

广州某媒体一则新闻,事业有成的阿军要和结发妻子离婚。妻子全身心照顾家庭15年,丈夫则在不断进修中成就一番事业,阿军先后三次到法院打官司要求离婚,妻子不同意离婚,还请求法院判令阿军履行每天2个小时照料家庭的义务,对以前未履行的家庭义务以每天2小时计付代偿家庭劳务费,1997年至2011年共计15年,10950个小时,以其时薪的1/5计,每小时200元,共计219万元。

一、我国现行婚姻立法关于夫妻离婚后扶养救济制度的相关规定

2001年新的《婚姻法》颁布之后,在立法的层面增加了离婚后的帮助和救济制度,主要包括三个方面:家务劳动补偿制度、离婚损害赔偿制度和经济帮助制度。我国《婚姻法》第40条规定:家务劳动补偿是指夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。

离婚损害赔偿指的是因一方有法定过错而引起的离婚案件,财产分割时,对于无过错一方,应适当多分的制度,《婚姻法》规定了四种法定情形。

二、我国现行婚姻立法中夫妻离婚扶养制度存在的不足

(一)扶养的概念

法律意义上的扶养也有区分,广义的扶养泛指一定范围的内的亲属之间根据法律的规定而存在的经济上互相供养、生活上相互照料的权利义务关系,囊括了长辈亲属对晚辈亲属的抚养,平辈亲属之间的扶养和晚辈亲属对长辈亲属的赡养三种形态。狭义的扶养专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权力义务内容。

我国《婚姻法》第20条规定:夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。这里的夫妻扶养制度主要是婚姻存续期间内的扶养而不包括婚姻关系之外,对于离婚时存在生活困难的一方,只能请求适当经济帮助作为救济,对于全职家庭妇女来说,一旦婚姻关系终止,夫妻间的扶养义务消灭,离婚后必然陷入生活困难的境地,还可能因此丧失子女抚养权,不利于体现法律的公平、正义原则。

(二)虽然规定了家务补偿制度,但在实际操作中存在一定问题

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关键词：无固定期限劳动合同；合同解除权；立法完善一、问题之提出：对无固定期限劳动合同立法与适用问题的探讨

我国对无固定期限劳动合同制度的修改并未实现预期的立法宗旨。针对无固定期限劳动合同的有关规定，很多用人单位包括沃尔玛、诺基亚等都采取了规避措施，如工龄清零、劳务派遣、变更用人单位名称、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同代替固定期限劳动合同等做法，与劳动者重新签订劳动合同。[1]这些现象折射出无固定期限劳动合同制度在实施中所面临的困境。

（一）立法层面

我国无固定期限劳动合同制度确立于1995年施行的《劳动法》。《劳动合同法》第14条对该制度进行了修改与完善。首先，新增“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（因劳动者过错解除）和第四十条第一项（因劳动者医疗期届满解除）、第二项（因劳动者不能胜任工作解除）规定的情形，续订劳动合同的”的情形，即该情形下应当签订无固定期限劳动合同；其次，对合同续订程序进行了修改。劳动者只要符合规定情形，即可选择是否签订无固定期限劳动合同，无须以用人单位的同意为前提；其三，将原先“如果劳动者提出订立”的规定修改为“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”；最后，新增视为订立无固定期限劳动合同的情形和用人单位终止合同需支付经济补偿金的规定，且劳动合同将不再允许约定终止条件。

（二）适用层面

上述法律规定的修改与完善存在其不足之处，导致无固定期限劳动合同制度在法律适用层面产生一些列问题。具体而言包括：1.相关法律用语语意不明。一方面，连续工作满十年中的“连续”应如何认定？另一方面，连续订立两次固定期限劳动合同中的“两次”应如何理解规定不明；2.对用人单位在两次固定期限合同届满后是否有权不同意续订的规定也不明确；3.强制续签制度的实际执行问题。劳动合同的内容并不是只有合同期限一项，还应包括劳动报酬、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等诸多内容。当双方无法就这些内容达成一致时，合同应如何强制续签？[2]

值得注意的是，依据《劳动法》规定，用人单位可与劳动者约定劳动合同终止条件，然而《劳动合同法》删除了类似规定。这意味着劳动合同只有符合法定情形才能终止。该做法的合理性有待进一步考证。此外，该法增加了用人单位终止合同需支付劳动者经济补偿金的规定，与此同时却未放宽用人单位解除劳动合同的条件。用人单位千方百计规避与劳动者签订无固定期限劳动合同之原动力由此可见一斑。

二、困境之突破：厘清无固定期限劳动合同的内涵与本质

我国的无固定期限劳动合同制度建立于社会主义市场经济基础之上，其移植于国外，如今在我国正遭遇着前所未有之困境。我们若要探清其中缘由，须追本溯源，在研究其他国家和地区无固定期限劳动合同制度本来面目的基础上重新厘清该制度的本质内涵，进而推进该制度在我国突破困境，走向完善。

（一）其他国家和地区无固定期限劳动合同的制度分析

世界各国和地区对无固定期限劳动合同解除权的立法限制程度各有不同，大致可分为不加限制型、部分限制型和自我限制型。相应的，无固定期限劳动合同制度存在着以下三种不同的类型。

美国是不加限制型国家的典型代表。在美国，用人单位和劳动者在订立合同时若未明确劳动期限，则该合同为不定期合同，双方有权随时解除合同。法律为平衡劳动合同双方的利益，确立了一些解雇自由的例外原则。“在美国劳动法领域中，Horace Gay Wood的一段话经常被引用：对我们来说，以下规则是不可动摇的，即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣（hiring at will）……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效，那么它就是不确定期限的，并可依据任何一方当事人的意志而终止。”[3]

英国、德国、法国等欧洲国家是部分限制型国家的典型代表。这些国家对劳动合同解除权所作的部分限制主要体现为法律规定了解除原因或者理由。无论是英国通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权，还是法国规定的“实际的、严肃的原因”，都充分诠释了此种法律限制。德国的《解雇保护法》要求用人单位单方解除劳动合同时，必须具备“社会正当理由”。[4]

日本是自我限制型国家的典型代表。日本用人单位实行终身雇佣制。“它的含义是指企业一旦录用劳动者，在经过试用期之后，只要没有重大过错、严重损害企业利益及违法犯罪等行为，就可以保持长期劳动关系，一般情况下，企业不会解雇劳动者，劳动者也不会轻易离职。”[5]然而，日本的终身雇佣制并非由法律确立，不依赖国家强制力保证实施。日本的终身雇佣制建立在解雇自由基础上，企业享有解雇自由的权利。

（二）对我国无固定期限劳动合同制度的反思

在制度基础上分析，事实上，其他国家和地区的无固定期限劳动合同制度以解雇自由为其制度基础，通过对该原则的适度限制来寻求用人单位和劳动者的利益保护的平衡点。我国则以解除条件法定原则作为制度基础，劳动关系只有在法定条件出现时才能解除。我国对劳动合同解除权立法限制的严格程度已经远远超过其他市场经济国家，笔者暂且将此种模式称为严格限制型模式。

从立法角度上考证，我国的无固定期限劳动合同制度，由国内学者和立法者向日本的终身雇佣制学习和借鉴而来。然而，这种学习和借鉴忽视了对各国不同的雇佣制度和立法模式进行深入考查，以致移植于我国的无固定期限劳动合同制度之内涵已经异化，偏离国际潮流与惯例，和与其他市场经济国家和地区形成鲜明的对比。“他们引入的只是一个名称或标签， 而这一标签所代表的内容则与他们的主张大相径庭。”[6]即试图对其他国家和地区的制度进行移植，最终却意外创造了一种新的制度模式。这种创新本无可厚非，但若不符合我国经济发展实际，不利促进劳动力资源市场良性流动，制度创新最终走向预期目标的反面，就显得十分不妥。

三、变革之路径：完善无固定期限劳动合同解除的立法设计和制度安排

在我国，立法对用人单位劳动合同解除权进行了严格的限制。有学者曾比较世界主要发达国家的解雇保护规定，还没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国的劳动合同解除制度。[7]笔者认为，我国可借鉴欧洲国家对无固定期限劳动合同制度的立法模式，完善对无固定期限劳动合同解除权的立法设计和制度安排。

针对《劳动合同法》第14条之规定，在立法设计上，我们可对其进行立法完善。具体而言，我国可借鉴欧洲国家的立法模式，对无固定期限劳动合同的解除权采部分限制型模式。即规定：“用人单位和劳动者双方有正当理由的，可依法解除劳动合同。劳动者解除劳动合同的，应提前三十日以书面形式通知用人单位。用人单位无正当理由不当解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。双方对解除合同的理由是否正当有争议的，可向法院提讼。”此外，还应具体明确正当理由的法律认定标准以及经济补偿金的支付标准和形式。“我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素， 放宽无固定期限合同的解雇限制， 使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。”[8]从制度安排上，法律应区分不同情况，为用人单位提供固定期限和无固定期限劳动合同两种形式的合理选择权。具体而言，可通过立法对两种合同的解除权进行不同程度的限制，使用人单位在签订劳动合同时结合自身实际，审慎选择最适合的合同制度安排。总之，只有通过上述立法设计和制度安排，我国的无固定期限劳动合同制度才能真正走出强行推行所遭遇的适用困境，才能不断走向发展和完善。

四、结语

无固定期限劳动合同作为最能稳定劳动关系的合同设计和制度安排，如今已被世界各国普遍采用，我国立法对其进行修改与完善的重要性自不待言。然而，由于我国对无固定期限劳动合同本质内涵的认识不够，缺乏对其他国家和地区相关制度和模式的深入考究，《劳动合同法》第14条对无固定期限劳动合同的法律规范存在许多不足之处，在适用层面也遇到诸多困境。我国应借鉴欧洲国家的部分限制型立法模式，放宽无固定期限劳动合同解除权的限制，赋予用人单位在合同解除问题上更多的自由度。此外，赋予用人单位在劳动合同形式上的选择权将促使用人单位更为审慎地选择符合自身实际的合同制度安排。目前，我国劳动立法对劳动合同解除的规定十分严格且尚未形成合理的内在体系，有待于今后对其进行进一步地立法完善。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]田俊双.规避无固定期限劳动合同现象的反思[J].才智，2011（3）：270.

[2]董保华.论我国无固定期限劳动合同[J].法商研究，2007（6）：54.

[3]Daniel Foote.美国劳动法的放松管制[J].江海学刊，2002（1）：79.

[4]唐亮.无固定期限劳动合同问题研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2012.24.

[5]平井常雄.论日本终身雇佣制[D].华东政法大学硕士学位论文，2006.21.

[6]董保华.论我国无固定期限劳动合同[J].法商研究，2007（6）：58.

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论文关键词：农村；社会保障；养老保险；立法

我国宪法赋予了我国公民依法享受相应的保障待遇的权利。党的十六大报告指出：“建立、健全同经济发展水平相适应的社会保障体系，是社会稳定和国家长治久安的重要保证。”所谓社会保障，是指政府和社会为确保劳动者和社会成员的基本生活和医疗等需要．通过国民收入分配和再分配提供的物质帮助和社会服务。

社会保险制度是社会保障制度的一个方面．是指劳动者在年老或者退休、患病、生育、伤残、失业等丧失劳动能力或者中断劳动．本人及其供养家属因此失去生活来源时，能够从社会获得一定物质帮助的制度。社会养老保险制度是国家根据人民的体质和劳动力资源情况，当劳动者达到某个年龄界限时解除其劳动义务，由同家和社会提供物质帮助，保障其晚年基本生活的一种社会保障制度。我国农村的养老保险制度正逐步建立．目前还存在许多需要研究解决的问题。

一、农村养老保险的国内外立法观察

长期一来，我国社会经济的发展是以城乡二元经济结构为主导的，所以我国的社会养老保险制度也是从“城市一农村”这个二元结构为基本划分的依据．即根据保险对象的不同。划分为城市养老保险和农村养老保险。随着我国社会经济的高速发展，人们的生活水平日益提高，人们的预期寿命也越来越长．并出现了人口老龄化的趋势。原有的家庭养老模式已经失去了同有的根基，农村养老也逐渐走向社会化。

随着农村养老问题的社会化，一般的管理手段已经远远不能解决我国目前农村养老保险面临的一系列问题。运用法律的手段，完善农村社会养老保险制度已是必然的选择。

(一)国外关于农村养老保险的基本立法

为了了解我国农村养老保险立法的相关问题。有必要先对国外的一些典型的农村养老保险立法的经验予以观察。对于农民这一特殊群体的养老保险问题的立法，不同的国家根据各自国家不同的现实国情，有不同的规定。比如美国和英国等国家，将农民养老保险问题与工业劳动者养老问题实行一体化的立法。日本和德国等则针对农民这个特殊的群体．采用了单独的立法。日本在1993年颁布了《农民年金基金法》，德国1957年颁布了《农民老年救济法》。

(二)我国关于农村养老保险的立法现状

我国关于农村养老保险的立法还显得很单一。我国到目前不仅没有关于社会保障的基本法．而且也没有关于农村社会养老保险的单独立法。现在各地农村推行社会养老保险，主要是依据民政部于1992年颁布的《县级农村社会养老保险基本方案》以及以此为原则而制定的关于农村社会养老保险的地方性法规。

民政部根据《县级农村社会养老保险基本方案》确定的原则，先后制定了《农村社会养老保险编号办法》《农村社会养老保险会计制度》《农村社会养老保险养老金计发办法》等一系列规范性文件，初步规范了农村社会养老保险的业务、财务、基金和档案管理。各地在总结经验的基础上，也制定了适应实际工作需要的一些具体管理规定，如上海市的《农村社会养老保险工作办法》、黑龙江省的《农村社会养老保险规定》、湖北省的《农村社会养老保险工作暂行办法》等。这些地方性法规在一定程度上起到了暂时弥补我国农村养老保险法律空白的作用。

目前，制约我国农村养老保险制度发挥有效作用的问题主要有以下两点：

第一，缺乏统一的社会保障基本法律，农民基本社会保障权利缺失。农村社会养老保险制度是整个社会保障制度中一个重要组成部分，它是针对农民这个特殊群体来制定的。在此意义上，农村养老保险制度的完善对于社会保障制度的构建有着重要的意义。农村养老保险制度以及立法的完善又是以整个社会保障制度的构建作为基础的，两者是整体和局部的关系。社会保障制度作为农村养老保险制度的上位概念。本身仍然存在着诸多不合时宜和不合“地宜”之处．急需一部关于社会保障的基本法律来予以规范但是，我国目前还没有这样一部专门的基本法律，一定程度上导致了我国居民(包括农民)基本社会保障权利的缺失。缺乏统一的基本法律，这对农村养老保险的立法产生了根源性的影响。

第二，农村养老保险立法层级不高．导致适用困难。从目前我国关于农村养老保险制度的管理现状而言。虽然国家民政部和各地相继制定了一系列关于农村养老保险的法律和规章。却没有一部专门调整社会保障关系的基本法律和农村社会保障关系的基本法律。更没有一部关于农村养老问题的专门法律。我国目前关于农村养老保险立法的层级总体不高，只有一部民政部1992年颁发的《县级农村社会养老保险基本方案》在起着有限的作用。

笔者认为．我国农村养老保险立法之所以存在以上问题，主要是和我国经济发展的城乡二元结构有关。经济基础决定上层建筑。经过多年的改革开放和建设，我国的经济已经有了跨越式的发展，但是发展中也拉大了东西部之间的差距以及城乡之间的差距目前这些差距已经日益引起人们的重视，但如果不能科学地解决这些差距，将会对我国的经济发展所取得的成就和国家的稳定产生重大的影响。

农村养老保险立法的不足还和我国几千年来传统的农耕文化有一定的关系。我国是一个农业大国，农民一直在国家人口中占绝对多数。农民拥有一定的生产资料如土地．所以一般都是以家庭保障为基础，而很少涉及社会保障的问题。但是目前我国农村的社会化和城镇化速度日益加快。传统的家庭保障方式已经远远不能满足现在农村发展的需要．必须在农村社会保障方面进行积极的变革。

二、解决农村养老保险法治困境的建议

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辽宁师范大学国际教育学院 辽宁大连 116029

[摘要]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者对随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整。通过《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。

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关键词 ]外资；非正常撤离；文献分析

外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。

一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景

完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。

立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。

二、对相关文献中立法问题观点的整理

（一）立法技术与法的价值

对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]

（二）立法技术与法的社会基础

法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]

（三）立法技术与法律规范的表达

法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]

（四）立法技术与法的发展方向

我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]

（五）立法技术与法律移植

在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]

（六）立法技术与法的预见能力

我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]

（七）立法技术与法的运行

立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]

三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示

通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。

（一）法律规范应当充分体现法的价值

法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。

（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础

一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。

(三)立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围

法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。

(四)具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势

由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。

(五)采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯

法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。

(六)立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力

法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。

(七)立法应当注意与法的有效运行相结合

在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。

参考文献

[1]杨文升,张世玉.外资非正常撤离法律责任体系完善研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(3):316

[2]张辉.生物安全立法的多元价值分析[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(2):31

[3]魏汉涛.民间刑法及其在刑法解释中的应用[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2014,37(6):776

[4]陶呈成,华国庆.我国区域协调发展基本法立法刍议[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(6):30

[5]邹世允,尚洪剑.对我国地方社会管理立法问题的研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(5):651

[6]王瑞恒,肖晶.我国司法鉴定地方立法研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(1):38

[7]李店标.我国公民参与立法的过去、现在和未来[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2012,35(5):606

[8]郑宁.论行政指导裁量权及其规制[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2011,34(2):25

[9]丛日禹.论刑事立法的主观主义与刑事司法的客观主义[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(4):500-502

[10]李春斌.挑战与回应：性别正义视域下的家庭暴力与正当防卫——兼论《反家庭暴力法》的家庭法哲学[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(2)：173

[11]陈军.民营化背景下行政法的发展变化与革新[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2010,33(4):24

[12]王祖书.职务犯罪惩治的国际化趋势与我国的对策——以《联合国反腐败公约》对我国刑法修正案的影响为视角[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2012,35(1):25

[13]徐启明.盗窃罪之立法技术分析——以两个加重情节为切入点[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(5):31-32

[14]刘传刚,李佳.法律移植对立法成本的影响[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(5):34-35

[ 1 5 ] 刘颖.论法治思维[ J ] . 辽宁师范大学学报: 社会科学版,2014,37(6):782

[16]陈晓宇.论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2010,33(1):32

[17]张晓君，吴闽.关于中国北极安全法律保障问题的思考[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2015,38(1):43

[18]刘继勇.论“直接适用的法”——以立法与司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2009,32(3):25-26

[19]杨文升,张虎.防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2013,36(4):494

[20]赵春.我国环境法理论更新与制度完善——基于生态文明视域[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2014,37(5):631

[21]丁慧，刘丽颖.高校腐败现象的成因及其治理方略探析[J].辽宁师范大学学报:社会科学版,2011,34(1):21

作者简介

1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；

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论文关键词 犯罪数额 立法模式 动态指标

一、我国刑法犯罪数额的立法现状

犯罪数额的概念和界定在我国的刑事立法以及司法解释中并未明确阐释，刑法理论界也存在诸多不尽相同的表述。

有观点认为：“犯罪数额与犯罪行为相关联，体现行为的社会危害程度，作为犯罪定罪量刑的依据，以货币形式表现的经济价值量。”还有观点认为“犯罪数额为具有定罪量刑意义并与犯罪行为相关联的以货币形式表示的经济利益数量。”虽然对犯罪数额的概念界定众说纷纭，但犯罪数额的法律特点却不难厘清。首先，犯罪数额应当通过货币的形式表现出经济价值；其次，犯罪数额与犯罪行为紧密关联；第三，犯罪数额对定罪量刑具有重大影响。我国有关犯罪数额的刑事立法最早可追溯至秦代，并随着我国刑法的完善其内容也不断丰富。由于当时我国法治建设刚刚起步，在我国1979年的《刑法》中涉及犯罪数额的法条较少，多是采用概括性的规定。但是在司法实践中，陆续的司法解释对相关犯罪数额的具体衡量标准进行了细化。例如最高人民法院、最高人民检察院于1984年颁布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》就对盗窃数额较大、数额巨大的数额标准做出了明确界定。随着我国经济建设和法治建设的快速发展，很多新兴的经济犯罪同样纳入到刑法保护的视野之中，犯罪数额在规制刑事犯罪方面所起到的作用越来越重要。我国现行的《刑法》中，有多达六十余项罪名规定了不同的犯罪数额，并且还有诸多司法解释针对犯罪数额所作出的细化规定。由此可见，犯罪数额在我国刑事立法中是定罪量刑的重要依据和参考。

纵览我国《刑法》以及最高司法机关颁布的司法解释，在刑事立法中对犯罪数额的规定可简要归纳为三种不同的立法模式。第一，刑法用明示的方式将犯罪数额以及数额幅度、数据结合比例等罗列出来，作为入罪条件或者适用何种刑罚的参考，例如我国《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪，第383条关于贪污罪的处罚等都是采用了这种立法模式。第二，立法机关在《刑法》中用数额较大、数额巨大、数额特别巨大等用语作为对犯罪数额的概括性规定，然后各个具体罪名适用犯罪数额的细化分类则交由司法解释作进一步的规定。例如我国《刑法》第264条盗窃罪、266条诈骗罪等都是运用了此种立法模式。这种立法模式多见于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪以及第八章贪污贿赂罪等条文中。第三，在刑法条文以及司法解释中中将犯罪数额与犯罪情节、法益损害结果等共同列出并作为定罪量刑的根据。例如最高人民法院于2000年颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就采用了此种规定模式。这种立法模式将犯罪数额与犯罪手段、情节、结果等综合考察可弥补唯数额论罪的片面性。

二、我国刑法犯罪数额的立法模式评析

我国在《刑法》以及司法解释中广泛适用犯罪数额作为定罪量刑的参考具有一定的积极作用。首先，我国刑法分则中有关各罪犯罪数额的具体规定，可以使得罪状的表述更加清晰和明确，明晰的立法有助于限制司法机关的自由裁量权，进而深入贯彻罪刑法定原则。其次，对犯罪数额的详尽规定，可以将犯罪行为的法益侵害程度划分出不同的层次，并根据侵害结果的不同给予行为人不同的刑罚。对于数额犯来讲，犯罪数额就是衡量其行为对法益侵害程度大小的最主要标准，这是刑法罪责相适应原则的体现。根据行为所涉及犯罪数额的大小可以给该行为的入罪或者出罪提供坚实的法律依据。最后，犯罪数额的法律规范可以起到一定的犯罪预防功能，给潜在的犯罪嫌疑人以威慑作用。在肯定犯罪数额在刑法中积极作用的同时，我们也必须认识到我国当前犯罪数额的立法模式还存在较为明显的弊端。

第一，犯罪数额的规定方式多见于司法解释。我国刑法分则的条文中多以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等概括性方式对犯罪数额加以规定。这种规定方式虽然有利于维护刑法的稳定性并给未来修订留下适度的空间，但是概括性的规定必须依赖于大量司法解释用以对具体罪名所涉及的数额标准作出进一步的细化规定。这样就会导致在司法实践中，司法解释的适用功能往往超过《刑法》条文。虽然司法解释的功能就在于对《刑法》条文的适用进行解释说明，但是过于依赖司法解释会架空《刑法》的适用效力，使得《刑法》和司法解释之间的效力关系出现错位。

第二，犯罪数额的规定滞后于社会经济发展。我国的《刑法》条文规定了部分罪名的具体犯罪数额以及不同的数额幅度。具体化的规范有利于加强司法实践中的操作性，提升司法效率。但是由于刑法本身具有稳定性，导致刑法对社会变化的反应较慢，刑法的修订往往滞后于社会发展，使得早先犯罪数额的规定无法真实体现出经济发展的水平，该制度的司法效能就会大打折扣。例如最高人民法院1997年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将盗窃罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别定于500元至2000元以上、5000元至2万元以上以及3万至10万元以上。这一数额标准在当今社会经济条件下显然有过底之嫌，因此最高人民法院在2013年最新颁布的司法解释中重新调整了盗窃罪的犯罪数额标准，将数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定标准提高至1000元至3000元以上、3万至10万元以上以及30万至50万以上。这两次司法解释的颁布相隔16年，在这期间我国社会经济总量，居民收入逐年递增，货币价值也随之变化波动，而盗窃罪的犯罪数额在这期间却始终没有任何变化，这会导致罪责刑的不相适应，刑罚的功能无从体现。犯罪数额的立法应体现出时代性，但是又受制于刑事立法的稳定性而不能频繁更迭，造成立法取舍上的矛盾。

第三，犯罪数额的规定无法和法益侵害相协调。自从我国改革开放以来，经济建设取得的成就举世瞩目，货币流通总量逐年扩张，同时我国居民消费价格整体水准呈上升趋势，货币购买力则呈下降趋势，这就导致单位货币流通价值不断降低。刑法中的犯罪数额正是直接和货币价值相关联，单位货币价值的下降必然导致其法益侵害程度的下降。例如，2003年我国城镇居民人均可支配年收入到8472元，2012年城镇居民人均可支配收入则上升至24565元。同样是盗窃1万元，该行为在2003年的法益侵害程度就远远大于当今社会经济条件下的法益侵害程度。有学者就曾指出：“随着经济的发展以及剩余财产数量的增加，以及用于食物、服饰、住所方面的支出占总支出（总收入）的比例越来越低，发展和享受资料（奢侈品）越来越多，财产犯罪的数额标准应越来越高。”通常来说，在财产类犯罪以及侵财类犯罪中，衡量法益侵害程度最直观标准就是考察被害人的财产损失。整个社会观念对单位货币的价值认知和认同是随着社会货币总量的增加而降低的，因此，同样的财产损失在不同时期是具有不同法益侵害程度的。犯罪数额只有不断适应社会对法益侵害程度的货币认知变化，才能更好的发挥刑法的法律功能。

综上所述，我国刑法中犯罪数额的立法模式并不利于充分发挥犯罪数额相关规范的立法宗旨。为了弥补犯罪数额的滞后性，立法者不得不被动颁布新的司法解释，以使犯罪数额与具体犯罪的法益侵害结果相协调。刑法已经将行为的定性问题明确阐释后，仅因定量问题频繁地适用新的法律，并不利于法律的稳定性。

三、我国犯罪数额立法模式的完善路径

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论文摘要:对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的义务。尽管我国目前存在大于的事实劳动关系，但由于我国现行劳动法中关于劳动合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事实劳动关系得到 法律 保护，关健还在于劳动法的相关规定。

随着改革开放和 经济 建设的 发展 ，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制 企业 和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，

面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着 经济 的不断 发展 ，这种规定有改革的必要。a首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系 法律 应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。

    确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同，法律一律将愈思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利，为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在，对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性，加大对劳动者赋予的义务，或者随惫扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效，对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同，劳动者可行使撤销权;对劳动者有利的口头劳动合同.法律应尊重劳动者的意见，予以明确的保护，承认其合法效力。

篇9

Li Tiejun；Cai Feng； Ding Bangqin； He Xiaochun

（南通职业大学化学与生物工程学院，南通 226007）

（Nantong Vocational College School of Chemistry and Biological Engineering，Nantong 226007，China）

摘要： 本文以南通职业大学生物技术及应用专业为例，分析了高职生物技术及应用专业顶岗实习现状、存在问题及其影响因素，并从政府、学校、企业、学生四个层面初步提出了提高高职生物技术及应用专业顶岗实习质量的对策。

Abstract: In this paper, the present situation, existing problems and influencing factors of post practice were analyzed, taking specialty of biotechnology and application as example, and countermeasures of improving the quality of post practice of higher vocational specialty of biotechnology and application were put forward from government, schools, enterprises and students.

关键词： 高职 生物技术及应用 顶岗实习

Key words: higher vocational education；biotechnology and application；post practice

中图分类号：G71文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）32-0254-01

0引言

顶岗实习是高职院校有效推进工学结合、校企合作人才培养模式的关键环节。高职院校人才培养质量的重要标志是学生能够顺利完成顶岗实习，最终走向工作岗位实现就业。

1高职生物技术及应用专业顶岗实习现状

目前国内还没有专门针对高职生物技术及应用专业顶岗实习的运行机制，已有的工科或文科类顶岗实习模式也很难适应该专业“工文兼容”的顶岗实习特色。

2高职生物技术及应用专业顶岗实习存在问题

2.1 实习单位难找在我国，生物技术产业是近几年发展起来的一个新兴行业，虽然企业数量众多，但经营项目和科技含量差距较大，与高新科技的生物技术产业相比较，一些以经营土特产或保健品为业务的公司亦冠名为生物技术公司，因此，真正符合高职生物技术及应用专业职业岗位群的顶岗实习单位数量相当有限。

2.2 实习岗位单一目前，我国生物技术产业需要大批既熟悉生物科技知识，又熟悉产业化诸多环节的复合型“双料人才”。因此，高职生物技术及应用专业的顶岗实习应是面向生物技术产业的职业岗位群，而不是某一单独岗位。然而，企业为了保证正常运转和追求利润最大化，不可能让大批量的学生在企业内部的各个岗位进行交叉顶岗实习，很多情况是安排实习学生长期做一个岗位，很少有轮岗的机会，企业更多关注的是能否给企业带来效益，至少不能产生亏损。

2.3 课程体系对学生参加顶岗实习的针对性不强据调查，目前很多高职院校的生物技术及应用专业更多地沿袭了学历教育的课程体系，没有以行业需要为主线构建与学生顶岗实习相对应的模块化课程体系，学非所用的情况比较明显。学生所学知识和技能在顶岗实习过程中根本不能适应日新月异生物技术产业发展的需要。

3高职生物技术及应用专业顶岗实习影响因素

3.1政府政策层面近年来，国家虽然出台了《关于大力发展职业教育的决定》、《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》等相关政策性文件，但是多数地方政府并未在法律允许范围内制订具体实施条例，对顶岗实习过程中学生、企业双方的权利和义务缺少必要的监督和利益保护。

3.2 学校层面就学校层面而言，与理论课的学习和校内职业培训相比，高职生物技术及应用专业顶岗实习问题产生的主要原因是学校对学生顶岗实习资金和专业教师的投入严重不足。以南通职业大学生物技术及应用专业为例，学生顶岗实习与毕业论文环节同步进行。期间，毕业论文指导教师除指导学生的毕业论文外，还要负责学生顶岗实习的日常指导及管理工作，工作量大、责任重，然而，每位老师指导每个学生顶岗实习与毕业论文（设计）的劳动报酬是每生补偿6～10个课时，报酬远远低于在校内讲授专业课和校内进行职业培训，顶岗实习资金的投入不足严重挫伤了指导教师的积极性。

3.3 企业层面生物技术产业是我国近几年发展起来的一个新兴行业，大多数企业规模发展不大，效益不高，与学校间存在着局部意识与全局意识，眼前利益与长远利益的矛盾，许多企业与学校都缺乏成熟的合作教育理念。

3.4 学生层面学生在校学习期间，虽然掌握了一定的生物技术专业理论知识，但是对于生物技术的相关操作技能及其在生产中的应用还仅仅停留在书本上，因此在顶岗实习时对于自己可以从事和能够胜任的工作十分迷茫，缺乏自信，部分学生实习过程中出现些许波折，就频繁要求换岗调岗，拒绝正常的工作任务甚至要求中断实习，给用人单位造成不良印象，严重地影响了学校与企业的合作关系。

4高职生物技术及应用专业顶岗实习对策

4.1 立法鼓励企业接纳实习生针对企业对顶岗实习不欢迎的现状，地方政府应尽快立法，把接纳学生实习作为企业的一种社会责任和义务；同时制定鼓励政策，通过经费资助、减免税收和奖励，建立有利于学生实习的统筹与管理机制。以南通职业大学为例，从2008年起，南通职业大学化学与生物工程学院与海门临江开发区管委会就“政府参与”模式下的顶岗实习过程进行了积极的探索和实践，通过政府为学校和企业搭建的沟通平台，确保了学生顶岗实习的质量。

4.2 改革学校顶岗实习运行机制首先，建立“校企双赢”运行模式，学校应该让接收学生顶岗实习的企业在合作中获利。其次，加强课程体系改革，专业课程体系一定要根据生物技术产业的特点，配合企业的实际需要，培养实用型应用人才。此外，学校还应增加顶岗实习资金的投入，提高指导教师的劳动报酬，加强“双师型”师资队伍建设，完善顶岗实习评价制度。

4.3 生物技术企业要树立长远发展战略现代生物技术企业要树立长远的发展战略，要认识到企业对学生顶岗实习的投资也是生产性投资，要把职业教育的育人功能融入到企业的价值链中，在创造经济效益的同时，主动承担为社会培养高技能应用型人才的责任，积极主动地给学生提供实习机会，不要把学生当作廉价劳动力，要尊重学生的劳动，对实习生实行人性化管理，确保顶岗实习的质量。

4.4 学生要认真对待顶岗实习实践机会学生只有在顶岗实习实践时把自己当作实习单位的员工，认真对待顶岗实习实践的机会，全身心地进入工作状态，才能真正的把所学专业理论知识应用于实际的工作中。

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［关键词］最低工资制度 最低工资标准 最低工资制度完善

［中图分类号］F244.2［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）07－0131－02

一、最低工资制度概述

（一）最低工资制度的概念

最低工资制度是指由国家通过立法程序制定的有关最低工资问题的一项制度。由于最低工资制度属于社会保障措施的范畴，所以也可以称作最低工资保障制度。这一概念包含以下三个方面的涵义：1.获得最低工资的前提是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动；2.最低工资标准是由政府通过立法直接确定的；3.只要劳动者提供了法定工作时间的正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于政府规定的最低工资标准。

（二）最低工资制度的特征

根据《最低工资规定》对最低工资制度的界定，最低工资制度具有以下特征：

1.最低工资制度具有社会保障性和强制性。社会保障性是最低工资制度的基本特征，最低工资制度的目的和价值就在于维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活维持，从而实现劳动力的再生产；作为一项法律制度，最低工资制度为了实现社会公平，保障劳动者的基本权益，最低工资制度和最低工资标准具有强制性。

2.最低工资制度具有宏观调节功能。最低工资制度的宏观调节功能表现在以下几方面：一是调节工资与物价的关系，补偿物价上涨引起的实际工资水平和工资购买力水平下降的损失；二是调节工资总水平，通过最低工资的调整，调节最低工资与社会平均工资的关系；三是调节和缓解严重就业压力，最低工资调整可作为经济杠杆，调节劳动力的流向，制定适度的最低工资标准可以鼓励企业多用人，缓解严重的就业压力。

二、目前我国最低工资制度存在的问题

（一）最低工资标准的测算方法不够科学

目前，国际上测算最低工资标准的方法，用得比较广泛的是比重法和恩格尔系数法。比重法的计算公式是：月最低工资标准=低收入户的人均消费支出×人均赡养系数+调整数。月最低工资标准=满足营养标准的食品支出额÷已定的恩格尔系数×人均赡养系数+调整数，是按恩格尔系数法计算的。这两个公式的特点是，通过当地统计局统计出来的数据代入，可以得出前半部分的固定的计算结果，但由于调整数可以取正负值或0，随意性很大。现阶段，各地区调整数的取值没有统一的标准，随意性大。

小时最低工资标准=[(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费比例之和)]×(1＋浮动系数)。这个公式里，中括号里的每一项都有固定的数值，可以通过数值代入计算出来。但浮动系数要求考虑非全日制就业劳动者与全日制就业人员在工作稳定性、劳动强度和劳动条件、福利等方面的差异，所以很复杂，存在不确定性，因此计算月最低工资标准和小时最低工资标准时，随意性很大。

（二）最低工资制度的立法层次低

虽然我国最低工资立法较以往有了很大的发展，但仍然存在一些问题，特别是三个层次的立法模式并不协调。首先，当前最低工资法的主体是劳动社会保障部颁布的《最低工资规定》，由于其立法机构的层级不高，使得相应其法律效力也不够高，因而在很大程度上阻碍了最低工资制度的发展；其次，在法律层面处于较高位置的《劳动法》和《劳动合同法》，对最低工资本身没有做实质性的完善，操作性不强，仅仅做了原则性的规定；再次，有些地方性立法经常与《最低工资规定》相冲突，不能有效执行。

（三）执行环境不利于最低工资制度的落实

首先，一些企业钻法律的空子，将最低工资标准作为支付劳动者的工资标准，最低工资标准没有发挥应有的作用；其次，一些企业以包吃包住、学徒工为由支付给劳动者的工资低于最低工资标准；再次，比最低工资高出来的工资部分，通常是劳动者通过过度加班得到的，在标准工作时间内的工资，是低于法律规定的最低小时工资的。此外，对于最低工资制度来讲，它的保障对象是社会的低收入人群。他们文化水平低，对最低工资制度了解很少，不知道它的内容和组成，更不清楚雇主是否违反了最低工资制度。

（四）最低工资制度的监管体系不健全

一些监督部门在最低工资制度的贯彻落实中，没有积极履行其监督职责。首先，媒体只能造成舆论上的声势，作用有限，因此，应该重视和支持媒体的监督行为。其次，由于种种原因，企业工会形同虚设，不能发挥维护职工合法权益和利益的作用。最后，一些用人单位想方设法压低劳动者的工资，对这种现象，有关职能部门应不断加强监察，加大处罚力度。

三、完善最低工资制度的对策建议

（一）改进最低工资的测算方法

1.确定合理的调整数。一般而言，个人缴纳的社会保险费和住房公积金应该小于调整数，最多与调整数持平，这样做的目的是让劳动者有必要的资金发展个人能力。具体情况可以视经济发展和个人收入增加情况而定。现阶段可以规定调整数略小于个人缴纳的费用总和，以后随着劳动者收入的增加，调整数可以规定与个人缴纳的社会保险费和住房公积金持平，或高于后者，高出部分可以随着经济发展水平不断提高。

2.确定合理的浮动系数。根据小时最低工资标准测算公式，浮动系数具有重要作用。但是各个地区都精确确定本地区浮动系数的话，不但要花费大量的人力物力财力，而且研究起来难度大，研究结果是否科学也是一个问题。鉴于此，国家有关职能部门可以组织专家统一研究，对非全日制就业劳动者的各方面情况进行系统研究，确定一个适合各地区的浮动系数区间，各地区可以根据本地具体情况在区间内选择。

（二）重视最低工资制度的作用，提高其立法层次

最低工资制度的完善，要转变观念先行。最低工资制度具有重要作用，要思想上正确认识，行动上切实落实。此外，要把最低工资制度提升到一个新的更高的立法层次，可以制定专门的《最低工资法》或者直接在《工资法》里进行规定，对最低工资制度中的测算方法、确定程序、相关职能机关的职权与职责等各方面内容进行细化，使其具有更强的可操作性。

（三）提高企业的法律意识，加强劳动者的维权意识

最低工资制度落实效果之所以不理想，与企业经营者守法意识不强，劳动者法律知识欠缺密切相关。有关职能部门应该切实履行职责，通过新闻媒体将最新的最低工资标准及时向社会公布，将违反最低工资标准的企业及时曝光，加强处罚力度。此外，还可以开展各种形式的最低工资制度普法活动，提高劳动者维权的自觉性和能力。

（四）健全最低工资制度的监管体系

首先，劳动监察部门要加强监察，对落实情况加大监察力度。企业钻政策的空子，利用超额加班加点、包吃包住等名义压低劳动者工资的行为，是一种违法行为，必须被严厉查处。其次，工商行政管理部门要加强对违反最低工资规定的执法力度。对于违反者，要采取有效措施，多管齐下。除了经济上的处罚外，工商行政管理部门可对用人单位给予停止、整顿或吊销营业执照的处罚。情节特别严重、造成恶劣社会影响的，有关部门可对用人单位的责任领导和有关责任人处以刑罚。

【参考文献】

[1]韩兆洲等.最低工资与社会保障.北京:经济科学出版社,2006.

[2]黎建飞.劳动法和社会保障法.北京:中国人民大学出版社,2003.

[3]孙书青.调整最低工资政策对中国就业影响的经济分析.湖北财经高等专科学校学报,2006年,第5期.