劳动法制论文范文

导语：如何才能写好一篇劳动法制论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：养老保险法律制度资格条件

在我国，社会老龄化问题日趋严重，如何使这些老人的基本生活得到保障，使其能够安居乐业，这就涉及到一个很重要的社会问题——养老保险。所谓养老保险，也叫老年保险，是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后，由社会提供物质帮助，保障其基本生活需要的一种社会保险制度。

养老保险一般具有以下几个特征：

第一，由国家立法，强制实行。强制性是社会保险的共同特征，此处的养老保险就是一种社会保险，因此，也要通过国家立法，依法强制实施。当然，商业保险中也有关于养老的保险条款，但它属于自愿保险，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人与被保险人自愿所为，不受国家强制性规定的限制，与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已实行社会养老保险，这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规，强制征收养老保险费（税），建立了养老保险基金，并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。

第二，养老保险的基本对象是劳动者，即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当然，也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者，其前提条件是按规定缴纳养老保险费.

第三，养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后，才开始发挥其作用。养老对于在职的劳动者而言，只是一种期待权，只有符合法律规定的条件按规定退休以后，才能享受养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同，商业保险中的养老保险可以约定享受养老保险的年龄，这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中，在投保时便可以约定从55周岁开始领取养老金，也可以从60周岁开始领取养老保险金。

第四，养老保险的目的，是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源，以保障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的，其物质基础来源于养老保险基金，其最后责任人是国家，可见其稳定性和可预见性。

第五，养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化，是社会保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金中所占份额最大，退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。

养老保险在保障基本生活，促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先，养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活，保护了劳动者的社会经济权利。养老保险制度通过强制征收养老保险费（税），建立养老保险基金，规定一系列的诸如享受条件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能，养老保险制度其他作用的发挥都要以此为基础。其次，养老保险促进了经济发展，这是通过养老保险制度的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法，尤其是与就业关联的养老金直接取决于缴费标准，缴费年限及工作年限。这样，对于那些长期勤奋工作、对经济发展做出较大贡献的劳动者，退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后，养老保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合，充分发挥其保障基本生活与促进发展的功能，既安定人心，又激励进取精神，从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、促进经济与社会的协调发展，既是养老保险立法的根本目的，又是养老保险法律制度的总体功能。

从法律角度出发，根据其实施的主体与强制性程度的不同，可以将其分为基本养老保险、补充养老保险和个人储蓄养老保险。所谓基本养老保险，是由国家统一组织，强制实施，涉及面较广，是保障退休人员基本生活的一种养老保险制度。而补充养老保险则是指在养老保险的基础上，由用人单位根据本单位的实际情况，为本单位的职工建立的一种追加式的或称辅的养老保险。个人储蓄养老保险则是指从一定的年龄开始缴纳相应的养老保险费，具有储蓄功能，因此，称作个人储蓄养老保险。

此外，养老保险从理论角度出发，根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用的不同，可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险，其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金”，由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴纳等额的保险费，共同出资建立特别基金，作为专款分别存入每个雇员的账户，作为雇员的存款；当被保险人发生事故（即生、老、病、死、伤残和失业）时，连本带息一次性发给本人；在少数情况下，被保险人可以选择分期领取年金，或者将存款留给其继承人。这类养老保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任，国家对养老保险不承担任何资金责任，其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险，它以“国家干预主义”为理论依据，国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾斯麦时期德国的养老保险，后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事，因此，应以自保为主，国家予以一定的资助。国家福利型养老保险起源于英国，其理论依据是“福利经济学”，后被瑞典所发展，是国家借助于财政经济政策，保障退休人员的晚年生活，从而缓解社会矛盾。它把养老保险作为一项福利政策，依法实施，并设有专门的主管法院，监督执行。它还强调享受待遇的普遍性，除普遍养老金发行的对象为所有老人外，退休人员还享受与收入相关的年金，该类型的养老保险的主要资金责任，养老金的支出来源于一般税收，基本由国家与企业共同负担，个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老保险是以社会保障学说为理论依据的。该模式首创于原苏联，我国目前也采用该制度，它是由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来，老有所养是公民在宪法上享有的一种社会经济权利，由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费，退休金的支出，全部由国家和企业负担，工会可以参与决策与管理。

以上是从法律、理论的不同角度对养老保险所作的分析，从而使我们进一步了解了享受养老保险的资格与条件。

被保险人的退休年龄、工龄、投保年限，居住期限与公民资格等都可作为享受养老保险待遇的资格与条件，关于退休年龄，多数国家规定了年满60—65岁可以退休。法定的退休年龄低的可达45岁，高的可达70岁。世界上不少国家规定的退休年龄男女有5岁的差别，但也有半数之多的国家男女平等，退休年龄一致。把年龄作为享受养老基金的基本条件，这是根据人们有权利获得休息与悠闲生活的原则，同时根据人们进入老年后，许多人自然处于工作能力减退阶段的情况确定的。但是从什么时候开始给付养老金最为合适呢？如果支付年龄偏低，则保险费用就偏高，而如果支付年龄偏高，则又难以适应人的身体机能变化的状况。况且退休年龄的高低还会对国家人力资源和补充性的私人年金制度的结构产生重大影响。因此，适度的退休年龄直接影响着一个国家的养老保险制度。关于工龄条件，各国之规定也不一致，短的15年，长的40年。至于工龄是否作为领取退休金的必要条件，不同的国家或者是不同的投保职业其情况是不一样的。在实行个人缴费制的国家，多数以投保年限或缴费年限替代工龄条件；在不实行个人缴费制的国家，工龄则成为最重要的条件之一。关于投保年限或者缴费年限，只有少数国家规定只要3年或5年，但多数国家规定要15—20年才能成为合格的年金领取者。关于居住期限和公民资格，一些国家规定必须在本国居住满一定期限或者具有该国公民资格，才能成为年金的领取者。如在新西兰，被保险人须年满65岁，并在最近20年居住在本国的，才能领到养老保险金，在此问题上，国际上一般采取对等原则。

通过以上对劳动者养老保险法律制度的探讨，我们深切感到养老保险已作为一项法律制度被各国政府所重视。由于养老保险会受到通货膨胀和社会经济发展等诸多因素的影响，因此，要建立一套合理的养老保险调整机制，从而保障退休人员的基本生活，促进经济发展，稳定社会，这也必将是一件涉及国计民生的头等大事。

参考文献：

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关键词：孝文化　养老环境　社会养老保障制度

[中图分类号]B82　[文献识别码]A　[文章编号]1004-7069(2011)－02-0149-02

制度是文化的产物。又是文化变迁的工具。养老保障从文化到制度，再到制度的完善，文化的变迁，二者交互上升，使养老文化不断发展，养老保障制度不断优化。实质上，社会养老保障制度的建立顺应了社会发展的阶段要求，是孝文化延续的产物，同时也是孝文化在社会变迁过程中的直接反映。社会养老保障是孝文化在现代社会传承的重要方式。以文化与制度的适应性推动社会养老保障制度的完善，进而带动孝文化在当代社会的合理传承。

一、中国传统孝文化的要义

中国作为一个颇具文化渊源的国家，其文明形式及发展演变都能找到文化的痕迹。中国传统孝文化是指在以小农经济为基础的家族社会中，为适应维护家族制度稳定和协调父子关系的需要而发展起来的，在长期的社会生活中形成的孝的观念、规范，孝的行为方式及其政治性目的和广泛的社会性衍伸的总和。(1)孝文化在中国传统社会中为官方所吸纳、肯定，并作为主流文化意识予以推广，对中国社会产生了深远的影响。正如著名学者谢幼伟指出的那样：“中国社会是以孝为基础而建立起来的。孝浸入中国社会的每一部门，渗透到中国人的一切生活中。”

《孝经》和《二十四孝》是孝文化最重要的著作，前者为理论阐述，后者是实践例证。根据《孝经》对传统孝文化的注解，孝是“德之本也，天之经也，地之义也”，“教民亲爱，莫善于孝”，要求庶人“谨身节用。以养父母”。《孝经》的论述主要集中在养、敬、顺、恒四个方面，其在不同阶段具有不同表现形式，但其思想上的指导作用，作为文化的软约束力始终延续，本文援引《孝经》中的论证，提取其与养老有关的合理成分，将中国传统孝文化的要义归纳如下：

第一，养：赡养，即物质层面的孝，表现为对长者的奉养和悉心照料。基于血缘关系和父母权威的崇老思想，使孝的首要表现为“善事父母”。

第二，敬：尊敬，即精神层面的孝，表现为对长辈的敬重。孔子和孟子在阐述其伦理观时，认为“敬”是发自内心真诚地爱父母。“子日：‘今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎?”’

第三，顺：顺从，即行为层面的孝，在合理的行事范围内不违背父母的意志，使自己成为父母意志的执行者和体现者。孔子认为“孝”是“无违”(顺)(4)，就是不要违反前辈。

第四，恒：永恒，即时间效应的孝，就是保持一颗永恒的孝心，同时使尽孝的能力不会穷尽空乏。孝道，是一种永恒的孝和爱。

传统孝文化在养老方面的思想要义，主要建构在以家庭为核心和养老支柱的养老环境下，其相应的实现形式更依赖于传统的家本位养老保障，这与封建社会相对简单的人口结构，稳定的人口迁移，大家庭的居住模式和相对落后的生产力发展状况相适应，因此在一定程度上推动了家庭养老模式的盛行和孝文化的传承。然而现代社会养老环境的变化，必然要求孝文化以新的方式实现和传承，并且形成与之相适应的养老保障制度。

二、养老环境的变化使孝文化以社会化的形式实现和延续

生产力的发展推动了社会的发展演变，养老环境也随之发生变化，使传统孝文化的实现形式相应改变。所谓孝文化实现形式的社会化，并非否认家庭的基础地位，而是以家庭为依托，养老支柱和主体责任向社会倾斜，构建政府、社会、家庭有机协作的社会养老保障制度。

(一)家庭保护职能的弱化使现代孝文化中“恒”的实现趋于社会化

伴随着工业化和社会化大生产进程，以家庭为生产单位的自然经济趋于瓦解，传统家庭由生产实体转变为消费实体，其保障功能逐步缩小，进而使传统的家庭保障在不同程度上逐渐失去了存在的经济基础。作为在传统孝文化下养老制度独立经济来源和责任承担主体的家庭，其保护职能的弱化，使得要实现孝文化的要义――在时间效应上永恒的稳定的孝受到冲击，必使养老保障形式向社会倾斜，即从社会寻求相对稳定和持续的保障支点。建立起包括社会、政府、家庭在内的孝文化的实现――即社会化养老保障的制度。

(二)中国人口老龄化现状使孝文化中“养”的资金来源社会化

中国人口老龄化的趋势对中国养老保障制度提出严峻的挑战。人口老龄化使整个社会的劳动年龄人口在减少，需受供养的老人在增加，即社会总抚养比上升，导致分配制度结构的变化，进而打破了传统家庭养老模式的平衡。同时，老年人比例的增加加重了家庭养老的负担，使很多家庭难以胜任养老重任。因此为切实履行孝文化要义中的“养”即赡养义务，养老资金来源形式向社会倾斜。通过养老资金的社会化汇集和调剂，规避单个家庭短期和结构性风险。

(三)人口流动使孝文化中“敬”、“顺”的实施主体转向社会化

我国的城市化进程伴随大量的人口流动，这一现象延伸到农村则更明显的表现为空巢家庭的出现。当前中国的实际情况是：人口流动增大，核心家庭普及，空巢家庭出现，家庭规模缩小，子女闲暇时间和直接伴随长辈的时间显著较少，甚至出现老人长时期独立生活的局面。在当代中国社会，孝文化思想要义中“敬”和“顺”，以家庭为单一依托无法继续延续，无法完全依靠家庭成员作为实施主体，进而必须向社区和社会寻求依靠。所以，完全由子女承担传统孝文化中“敬”和“顺”的责任，在当今的中国社会已经不切实际，传统孝文化实施主体的社会化转变势在必行。

三、运用孝文化软约束力推动社会养老制度建设

(一)加大对孝文化现代价值的宣传，提高社会养老保障覆盖面

建立中国特色的社会养老保障制度，重倡新时期的孝文化，需要我们站在时代的前沿，立足和谐社会养老保障的要求，对新时期孝文化的内涵再发掘，弘扬其精华，剔除其糟粕，并赋予其与时俱进的时代内容，加大对孝文在现代社会养老方面优秀要义的剖析和宣传，提高大众社会养老保障意识，提高社会养老保障缴费率和覆盖面。

首先，随着社会的发展，传统孝文化中有些道德要求已经显得迂腐、落后、甚至愚昧，如“不孝有三，无后为大”，“守我堂前三年孝，不知门外四季春”，“父母在，不远游”，“割股疗疾”等，这些落后保守和不当的尊卑观念已不再适应新社会的要求，必须剔除。其次，养老环境的变化，使孝文化在现代社会的实现形式已经发生变化，不再等同于家庭独立的养老壁垒。社会养老保障文化是一种“大众文化”，因此作为社会养老保障文化重要组成部分的社会养老保障意识也应该是一种大众意识。在现有社会和经济发展难以

触及的领域，加强孝文化的现代价值的思想认同具有至关重要的补充作用。

(二)加大社会养老保障制度文化建设，健全多层次社会养老保障

综合考虑各方因素，在中国，孝文化的延续需要根据具体的层次建立不同的孝文化延续方式和衡量标准，逐步推动层次间的融合。在社会养老保障领域，通过孝文化的宣传建设，加大社会养老保障制度文化建设，延续孝文化，健全以家庭为依托，以社会为基础和后盾的多层次社会养老保障模式。建立国家基础养老保障，以社会和企业为补充，以及家庭和个人自主养老保障模式相结合的多层次养老保障模式，使孝文化的承载主体多元化，资金来源多样化，服务管理社会化，更有利于中国特色社会养老保障制度的规范完善和孝文化在现代社会的创新和传承。

(三)以孝文化软约束力和舆论监督及时修补社会养老制度建设的不足，提高养老质量

文化建设和文化管理主要是内在的文化自律与软性的文化引导，社会养老保障文化也不例外。加强孝文化现代价值的建设和管理，可以增强民众对社会养老保障的心理认同，增强他们参与社会养老保障的自主意识和主动性，使之在处理社会养老保障相关事务时达到自控和自律。通过孝文化的软约束力的渗透和舆论的监督，及时快速的反映社会养老保障制度建设中的缺陷，在全社会形成有利于社会养老保障制度发展和完善的氛围和环境。完善的社会养老保障制度，不仅仅指硬性指标的完善和制度建设的合理，还包括社会养老保障的心理认同和制度缺陷的灵活弥补。对养老质量的提高，还需建立完善的衡量体制和质量监控体制。

四、以社会养老保障制度的完善推动孝文化合理传承

具有现代社会适应性的孝文化对社会养老保障制度的建立有很大的软约束和补充作用，养老保障制度的建立和完善在一定程度上也有利于优秀孝文化的继承和发展。

(一)孝文化在现代社会延续的现状

30年来，中国的改革开放不仅促进了经济的空前繁荣，更引发了包括孝在内的道德观念领域的一场深刻革命。现代的民主、自由、平等的意识深刻影响着家庭中的父代与子代间的关系，代际公正、平等的理念深入人心，孝文化的现代化趋势日益增强。传统农业社会的生活习惯和家庭观念在事实上已经开始瓦解，“厮守家庭”意识逐步弱化。孝的运行机制――对父母“行孝”的原始形态正在受到前所未有的挑战。传统孝文化理念实现的土壤缩小，对传统孝文化的质疑增多，而同时孝文化现代价值分析和认可的滞后，合理的孝文化延续形式的缺失，养老保障制度的不完善，以致对老人的遗弃，忽视现象频繁出现。孝文化的缺位，加速了社会动荡，使社会养老局面堪忧。

(二)社会养老保障制度的完善推动孝文化的合理传承

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年12月4日是第十个全国法制宣传日，现根据区司法局统一要求，结合全街道实际，就开展全街道“12。4”法制宣传活动作出工作方案：

一、活动主题

年“124”全街道法制宣传月的活动主题为：“弘扬法制精神，促进社会和谐”。

二、指导思想

今年，全街道的法制宣传工作要以党的十七大和十七届五中全会精神为指导，深入学习实践科学发展观，坚持围绕中心、服务大局，深入基层、贴近群众，解放思想、改革创新，突出重点、分类实施，以促进科学发展、构建和谐社会为目标，以弘扬法治精神为核心，以满足基层经群众法律需求为出发点，以抵御金融风险保障经济增长为着力点，通过扎实开展法制宣传教育活动，营造浓厚的学法氛围，进一步引导广大群众依法办事，切实推进依法治街进程，构建和谐靖安，营造良好的社会氛围和环境。

三、时间安排

年“124”全街法制宣传月活动，从11月20日开始，到12月20日结束。

四、活动内容

1、召开动员会，由支部书记、行政村主任、厂长及各单位普法教员参加，请街道、办事处主要领导就法制宣传活动进行动员。

2、街道普法办在政府集镇悬挂横幅两条，司法所出一期专栏，营造宣传活动氛围，各单位要求张贴法制宣传月宣传标语。

3、聘请大学生村官为街道法制宣传员。a

4、组织送法下乡、送法进社区等活动。

5、12、4法律宣传日在街道集镇开展一次法律咨询活动。

6、开展青少年法制宣传教育，由法制副校长、社区法制学校教员各上一堂法制课，长江、营防两个社区各出一期法制宣传专栏。同时，充分利用中小学法制信箱的作用积极做好青少年法律维权工作。

7、在全街道开展一次以“弘扬法制精神，促进社会和谐”为主题的调研座谈会。各单位应围绕主题，以论文或散文的形式，讴歌民主与法治建设的成果，或颂扬深入普法，为全街道科学发展、和谐发展、率先发展营造法治的环境等。

8、开展企业维权活动。司法所开展以劳动法为主要内容的法制宣传，

9、在青少年中开展一次法律知识竞赛活动。

五、活动要求

1．各单位要对全街道开展“124”法制宣传月活动高度重视，按照街道制定的工作方案，加强领导，因地制宜，结合实际，制定计划，认真组织实施。

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关键词：HR转型；传统；案例教学法；应用形式；改革

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0102-02

《2011-2012企业人力资源管理转型与HR外包调研报告》（下文简称报告）显示，到2013年我国劳动力用工的“人口红利”将彻底消失，HR转型势在必行。劳动关系与劳动法课程案例教学法的传统应用形式将直接受到严峻的挑战。如何使大学毕业生能更好地适应新情况，既是人力资源管理专业劳动关系与劳动法案例教学课程需要处理的难题，又是高校案例教学法亟需解决的问题，同时也是本课题组正在研究和探讨的问题。

一、HR转型条件下对高校毕业生素质的基本要求

（一）团队合作意识

上述报告中的结论表明，所有的用人单位关注其招聘的高校毕业生最重要的因素是他们的团队合作意识，这也是用人单位中高级人员高稀缺性的能力。职工的团队合作意识与能力的培养是大中型企业面对市场激烈的竞争、避免人才频繁跳槽的有效手段。

（二）自主学习能力

所谓的自主学习能力，是指劳动者本人主要通过个人的努力，利用各种条件和资源进行自主学习，以便个人获取所需要知识的能力。

当今的社会是学习型社会，一个用人单位是否具有市场竞争力，很大程度上取决于该单位员工的自主学习能力。

（三）解决实际问题的能力

该能力是职工利用自己的知识和技能、通过其所在的单位或团队，来解决和处理用人单位在实际工作中遇到的各种问题的能力。它是职工把自己的理论知识转化为实际工作能力的具体表现，是用人单位办事效率高低的重要指标之一，这也是很多用人单位为何在招聘大学毕业生时选择班干部或者学生会干部的主要原因。

二、传统的劳动关系与劳动法课程案例教学法应用存在的问题分析

（一）双师型教师的缺乏

我国高校大多是理论型研究学校，一直以来各高校均重视学生的理论教学，轻视学生的实践教学。在这种思想理论的指导下，教师脱离实践的现象日益严重，高校也成为脱离社会的象牙塔，尤其是高职高专学校，许多都是从中专、中技学校升格而来。这些学校在案例教学法应用中的普遍问题都是缺乏双师型教师，学校的案例教学实践课大多流于形式，有的学校根本就不开设这门课。

（二）典型案例教材不足

要把劳动关系与劳动法课程案例教学法教好，没有高质量的、适合教学对象的案例教材是行不通的。可现实中能够适应该课程教学的典型教材严重不足，无法满足高校教学的需要。传统的案例教学方式基本上都是上课教师临时在网上或报刊上寻找一些案例来讲授，这不可避免的会存在诸多问题：时效性差、适应性不强、脱离学生的实际等，上课的效果无法达到理想的目标。

（三）学生参与互动的积极性不高

传统的案例教学法主要是老师把案例内容告诉学生，让学生在课堂讨论并回答老师的问题，然后教师点评。这种形式对学生的吸引力不强。由于课堂教学时间有限，教师基本上会让成绩好的或者表现积极的学生回答，其他同学根本就没有机会参加讨论，参与互动的积极性不高，这无疑会影响到案例研讨的实际效果。

（四）缺乏相应的管理与激励机制

案例教学法的应用需要任课教师提前做大量的准备工作，更需要学生的广泛参与，这会明显增加教师的工作量和工作压力，对教师的教学技巧和教学艺术要求也很高。

一方面，由于劳动关系与劳动法课程的总课时不多，教学任务较重，让教师花大量的学时用于案例教学是不现实的；另一方面，我国的高校教师的职称评定与老师的上课多少、上课的质量高低不直接挂钩，其看中的仅仅是教师的科研实力――主持过多少个国家级或者省部级课题、发表过多少篇高水平的论文、做过多少个有价值的咨询项目等；加上各高校对案例教学课大多没有相应的激励与保障机制等，导致案例教学课名存实亡，更无法培养出能解决实际问题能力的高材生。

三、劳动关系与劳动法课程案例教学法应用的形式改革分析与探讨

针对上述传统的劳动关系与劳动法课程案例教学法应用存在着诸多弊端，对其进行改革是大势所趋。本课题组的成员经过长期探索，总结出下列多种有益的案例教学法应用的新形式：

（一）模拟法庭

首先任课老师要把经典案例选好，提前一周把案例和具体要求布置给学生；其次，要选择当前社会中有重大影响、有教育意义、适合教学的热点案例；再次，把各种角色让学生们分配好；最后，对没有直接参与模拟法庭的其他学生，都要给他们分配任务――提问。

在活动过程中，任课的老师要根据每个同学的表现及回答问题的质量高低逐一地给他们打分，计入平时考核的成绩。

（二）社区法律问题调研

高校学生一般都注重理论学习，忽视和缺乏对现实社会问题的深入调查研究。本课题组为了弥补学生们这方面的缺陷，专门与安徽省合肥市包河区的多家大型社区中心联系，与它们共同合作，给学生们提供了许多法律问题调研的机会与场所，让学生们真正地融入社会，了解现实，学有所用。在调研之前，首先要确定好每小组的调研主题，让学生们带着问题去调查，在回来后要把调研问题的解决方案拿出来，每小组代表都要向全体同学汇报，接受其他同学的询问，让同学们对这些方案的利弊进行研讨、相互评比打分。

（三）现场法庭旁听

大学生对法庭庭审比较陌生和好奇，我院社会与公共管理系在本课题组成员的参与下，每年都定期组织学生到安徽省合肥市中级法院与合肥市包河区人民法院去开展现场劳动关系与劳动法案件的法庭旁听活动，让学生们切身感受到劳动法是如何实施的，使学生们真正懂得用人单位的人力资源管理岗位的重要性。旁听后，要求所有同学写出参加法庭旁听的感受，并对该案件的审判过程、形式及判决结果做出自己的客观评价，找出理论与司法实践的差距，并着力进行弥补。

（四）参加实习实训基地锻炼

为了落实高职高专的实践教学任务，转变教育教学理念，培养实践型、应用型人才，本课题组在学院与系部的支持下，先后与安徽省高级法院、合肥市中级法院、合肥市包河区法院、合肥市蜀山区法院、合肥市包河区司法局等多家单位建立了长期的大学生实习实训基地，专门组织学生定期到上述单位进行实习实践锻炼。在实习结束后，要求所有参加实习实训的同学搜集整理出各自在岗位中遇到的实际案例，并向老师与同学们进行汇报。

（五）课堂案例研讨

为克服传统的案例教学法的诸多弊端、活跃课堂教学气氛、调动学生学习劳动关系与劳动法课的积极性，本课题组的老师开发了课堂案例研讨的教学法形式。在教学某一章节前，老师通知学生们，让他们自己准备案例研讨的内容，形式不限，任课老师通过初步审查后，由班委组织完成该案例的研讨任务，老师参加到学生的分组研讨活动中。在整个活动结束前，任课教师要对该研讨活动进行归纳总结，指出其不足部分，表扬其优点，以便学生们能再接再厉，不断提高自我学习的能力。

四、劳动关系与劳动法课程案例教学法应用改革带来的重大突破

通过对前述多种形式的应用，本课题组给劳动关系与劳动法课程案例教学法应用带来诸多突破：

（一）极大地增进了学生的团队协作意识与能力

经过模拟法庭、课堂案例研讨等教学形式的训炼，学生们深切认识到离开团队合作，他们很多事情都无法完成，在工作和学习中，一个人的力量往往是不可能完成任务的，需要一个团队的共同努力、共同配合。这样，学生们的团队意识与能力有了明显的提高。

（二）很好地提高了学生的自主学习能力

本课题组所采纳的每一项案例教学应用形式，都需要学生自己去搜集、整理材料，提出解决问题的思路及对策，或者对其他同学解决问题的方法提出自己的见解，这些无不需要每个学生自己去开动脑筋来进行主动学习。

（三）较好地提高了学生解决实际问题的水平

社区法制调研、参加实习实训基地锻炼活动、课堂案例研讨等形式涉及到诸多法律问题都需要学生来解决，他们在处理上述问题时，都要借助不同的渠道，想尽所有的方法来解决问题，这不仅能提高学生的理论水平，更能很好地提升学生们解决实际问题的能力，真正地做到理论与实践的充分有机的结合。

（四）有效地促进高校教育、教学制度的深度改革

要把劳动关系与劳动法课程案例教学法进行彻底的改革，最终还需要对高校的教育教学理念和管理制度进行大幅度的改革，彻底扭转以论文和课题来评价教师教学水平和评定职称的不科学的标准。要把教师的课堂教学水平及组织案例研讨等实践能力纳入到教师的考核、晋级标准之中，唯有这样，才能很好地推动高校案例教学法的有序、正常、持久的进行下去。

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论文关键词　顶岗实学生　劳动者　劳动关系　劳动者权益保护

自2005年，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，确定工学结合、校企合作的培养模式是中国职业教育的发展方向，2006年，教育部16号文件进一步明确要求“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”后，高职院校普遍都建立了“2+1”的办学模式，即两年在校学理论，一年在企业顶岗实习。然而，这一办学模式实施几年来，大学生在顶岗实习期间的劳动者权益被侵害却成为一个备受社会各界关注的热点问题。2006年5月黑龙江某职业技术学院学生邵振彬测量实习伤害案、2010年6月天津某大学学生张某装修实习伤害案以及2010年11月福建生物工程职业技术学院的陶闯案都是因为他们是实学生而被劳动部门以及司法机关认为不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，实习关系不属于劳动关系，由于双方之间不存在劳动关系，其权利义务关系也不受《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律法规的调整。因此，实学生的权益无法得到合理的应有保护。笔者认为，仅以大学生的“学生”身份和有关不确定的规定而简单的将实学生排除在劳动者之外而不予以劳动保护不仅不符合我国劳动法的立法精神，而且缺乏法律依据的。

一、我国宪法规定公民可以同时享有受教育权和劳动权，顶岗实习的大学生“学生”身份并不排斥“劳动者”身份

我国《宪法》第四十六条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第十九条规定：国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。上述规定是我国宪法对公民享有的受教育权和劳动权的确认，我国公民对这两种权利的享有并不是相互排斥的。因此，从法理的角度上说，正在接受高等教育的大学生作为劳动者非但不冲突，更已经宪法确认为公民的基本权利。

二、从劳动法的角度可以判断目前我国绝大多数顶岗实学生具有劳动者资格

顶岗实学生在顶岗工作期间是否具备劳动者资格是关系到其实习期间权益是否能够得到劳动保护的前提。目前，从我国司法实践来看，不管是劳动部门还是司法机关普遍认为实学生不符合就业条件，他们不具有劳动者资格。有些学者也认为，实学生还是在校学生，而对于在校大学生来说，他们尚未进入就业领域，其身份是学生，不是劳动法上的劳动者。笔者认为，不分析顶岗实习的具体特点，仅以大学生的“学生”身份而简单的认为他们不具备劳动者资格，是不符合劳动法及其法理的相关规定的。对于劳动者的含义，我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出明确的界定。但根据我国劳动法的相关理论，劳动法意义上的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。对于劳动者应具备的法定年龄，我国《劳动法》第十五条明确规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。对于劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作出了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类：（1）未满16周岁的未成年人；（2）完全丧失劳动能力的残疾人；（3）精神病患者；（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。从上述法律规定及法理可以看出，我国现在的在校大学生绝大多数都已超过16周岁的法定就业年龄；在一年的顶岗实习工作期间，尽管其身份是学生，但他们具备了根据企业生产、服务的需要支配自己劳动能力所必要的行为自由，可以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务，且绝大多数顶岗实学生在顶岗工作期间能遵守企业的规章制度，接受实习企业的实习劳动管理，提供了自己的劳动，创造了一定的经济效益，其参加实习劳动的行为符合相关法律的规定，因此，顶岗实学生应该具备劳动法意义上的劳动者资格。

三、大学生顶岗实习具有劳动就业的属性，顶岗实习关系应属于劳动关系

顶岗实习关系属于劳动关系的认定对实学生的权益保护至关重要。判断实学生是否与实习单位建立劳动关系有两类情形：一是订有书面劳动合同并用工；二是未定书面劳动合同但已实际用工。为充分保护劳动者权益，针对第二种情形，原劳动和社会保障部2005年还专门了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），该通知规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。目前，我国职业院校大学生的实习有多种形式，如跟岗实习、顶岗实习等，对于大学生在企业的实习关系是否是劳动关系，应区别不同情况，作出不同界定。笔者认为：如果实习学生只是到实习单位观摩、协助实习单位员工做一些辅的工作，不独立完成某种工作，其提供的实习工作不是用人单位业务的组成部分，这种跟岗式的实习显然是学校课堂学习的企业延伸，学生在企业实习学习中尽管也要接受企业的（实习学习式的）管理与指挥，但不存在接受企业对企业员工式的管理、指挥和监督，因此，这种实习生的身份是“学生”，而不属于“劳动者”，这种实习关系当然也不是劳动关系；如果实习学生在企业顶岗实习期间，按照实习协议和企业的管理规定，顶岗实习的大学生在顶岗实习劳动过程中都要服从实习单位的安排、指挥，接受其管理，遵守实习单位的规章制度。他们要在岗位上利用企业提供的劳动条件独立地或在师傅指导下连续完成企业安排的某种工作任务，其提供的实习劳动是实习单位业务的组成部分，并不断为企业创造经济效益。据调查目前绝大多数顶岗实学生在顶岗实习中能够获得一定的报酬，有的报酬还不低（笔者所在学校的10级电子商务专业58人在上海一家电子商务公司实习几个月月均工资达4800元，最高者一月12000元）。从顶岗实习的上述特征和《通知》的规定可以看出，尽管一年期顶岗实学生没有与实习单位签订劳动合同，但实际上他们已经与实习单位之间形成了一年期的事实劳动关系。很多学校将这一年期的顶岗实习阶段叫做“实习就业”阶段。“作为法律意义上之事实劳动关系，其劳动力的有偿使用除了在当事人之间缺少一纸书面合同外，其余的要件均为合法，即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。”

四、将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”而否认顶岗实习关系的劳动关系性质是错误的

目前，无论是一些企业、劳动部门、劳动争议仲裁委员会还是人民法院以及有些法律工作者、学者认为顶岗实习学生不具有劳动者资格，实习关系不属于劳动关系的一个重要法律依据是原劳动部1995年颁发的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意见》）的第十二条规定，即“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”笔者认为：以此条规定作为依据认为顶岗实习学生不具有劳动者资格，实习关系不属于劳动关系是极其错误的，因为大学生顶岗实习行为与大学生“勤工助学”是完全不同的两个概念。教育部和财政部2007年6月26日联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》对“勤工助学”的认定标准做出了明确的规定，该办法第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。第六条规定：勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。由此可见，勤工助学必须在学校的组织下，学生在课余时间经学校学生资助管理机构同意所进行的打工行为。而顶岗实习是《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式，即学生在校学习2年，第3年由学校组织或学生个人联系到专业相应对口的企业，带薪顶岗完全履行其岗位的全部职责，然后由学校统一安排就业的一种劳动实习学习活动。可见，“顶岗实习”与“勤供俭学”是完全不同的两种行为。况且在劳动关系的认定依据上，在我国《劳动法》刚刚实施的1995年颁发的《意见》与2005年的《通知》的精神明显相悖，也与当代社会经济发展状况明显不符，不能完全适应现在社会发展的需要。所以，在此类司法实践中一些企业、劳动部门、劳动争议仲裁委员会、人民法院甚至是一些法律工作者以《意见》为依据，片面地将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”从而否认顶岗实习关系的劳动关系性质，进而不给于顶岗实学生劳动者保护是错误的。

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论文摘要：劳动合同制度是我国的一项得到全面肯定的劳动用工制度，实施已有相当长时闻，但仍有不少单位在劳动合同管理中屡屡发生不规范的搛作、欺诈、侵权等行为，因此引发争议颇多。文章从高校劳动合同管理中存在的劳动合同期限、事实劳动关系、无效劳动合同等几个方面问题着手，具体分析了产生问题的原因．进一步提出了加强高校劳动合同管理的对策建议。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和叉务的书面协议，是保护双方合法权益的根本保证，劳动合同制是世界各国普遍采用的用工制度。随着我国加入世贸组织和经济全球化进程的推进，对劳动合同的形式和内客、劳动关系的协调机制提出新的要求，加上劳动关系自身的复杂性和特殊性，在劳动合同管理中不规范的攮作、欺诈、侵权等行为屡屡发生，从而引发劳动争议颇多。本文仅就高校在劳动合同管理过程中存在的几个问题，谈谈笔者的一些认识。

一、高校劳动合同管理中存在的几个问囊

1．劳动合同期限问题。《劳动法》规定了有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种不同形式的劳动合同。其中，无固定期限劳动合同是不约定终止日期的劳动合同。只要用人单住和劳动者达成一致，不出现法律、法规规定或双方约定的事项，劳动合同就不能解除。根据劳动部门的相关规定，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位就应当与之签订无固定期限劳动合同。劳动合同主要有以下几种：(1)劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的；(2)在固定工转削过程中，工作年限较长，且距法定退休年龄1O年以内的；(3)复员、转业军人初次就业的；(4)农民轮换工转为城镇户口的合同制工人，连续工作满1O年以上的；(5)除在矿山井下及其他有害健康的工种、岗位工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人在同一用人单位工作满1O年以上，双方同意续廷劳动合同的；(6)符合地方政府规定的其他条件的。

但在高校，由于教职工。特别是低学历低层次的教职工根本没有能力与学校讲条件，有一些学校对长期工作的教职工的劳动合同也是一年一签，这样造成劳动者在同一单位工作十几年甚至更长时间后，在年老体弱时圜单位不愿与其签劳动合同而丧失就业机会，使老无所养，病无所医。

2．事卖劳动关系问题。事卖劳动关系是指劳动者与用人单位就耒些劳动权利和叉务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动、用人单位给劳动者支付劳动报酬的事实上的劳动关系。它是一种极不稳定的劳动关系。由于双方当事人的权利叉务未以书面合同形式加以明确规定，故往往导致劳动关系紊乱，劳动争议频繁发生，给社会和当事人都造成一些不必要的损失。在现实生活中，由于诸多原因，高校与劳动者之间不签订劳动合同形成事实劳动关系的情况非常普遍，严重损害了劳动者的合法权益，妨碍了劳动合同制的顺利推行，从而引发的劳动争议也越来越多，增加了社会不稳定因素。

3．无效劳动合同问题。无效劳动合同是指由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力的劳动合同，我国《劳动法》明确规定两类劳动合同无效：一是违反法律、行政法规的劳动合同；二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效劳动合是不受法律保护的。在高校，它主要表现为学与劳动者签订的如手续不齐备、程序不合理、内容不合法的劳动合同，以及不给职工办理社会保险、伤残自负、工资低于当地最低工资起付线、劳动时闰过长、没有加班工资等权利叉务不对等的劳动合同，从而使劳动者的合法权益受到侵害。劳动秩序较为混乱。

二、存在问是的原因分析

1986年7月12日，国务院了<国有企业实行劳动合同制度暂行规定》，要求企业新招收工人统一实行劳动合同制。1995年1月1日，《劳动法》颁布实施，国家、各省、市、自治区为了配合《劳动法》和劳动合同制度的实施，先后下发了一系列文件、规定等，大力宣传介绍《劳动法》和劳动合同制度，但到现在．仍有很多违反《劳动法》和劳动合同制度的现象发生，究其原因，是由各方面因素所引起的：

1．劳动者缺乏自我保护意识，一些高校有意逃避法律责任。现阶段，一些高校与职工法制观念和法律意识淡薄，对《劳动法》以及劳动合同制度的有关法律法规缺乏了解。劳动者缺乏自我保护意识，不知道要用<劳动法》和劳动合同制度来保护自己，他们签订的劳动合同基本都是学校规定好合同条款，自己签个名字就算签好合同了；有的职工认为劳动合同只是形式，可有可无；有些职工甚至不知道有《劳动法》，不知道要签订劳动合同。而少数高校故意不与职工签订劳动合同，或不愿签订长期合同，就是想可以不受约束，随时将劳动者解雇而不承担任何法律责任。

2、管理不规范。工作不到位。部分管理人员不懂如何签订劳动合同?签了怎么管理?致使签订了内容不齐全或者违反法律法规规定的劳动合同；也有的将劳动合同签好后就搁在一边，没有及时办理合同的鉴证、续签、变更、终止等手续；甚至有些单位劳动合同签好后无专人负责保管，造成劳动合同遗失。

3．对劳动合同解除和终止条件缺乏了解。很多高校对劳动合同的解除和终止缺乏必要的了解，认为劳动合同一旦签订了就不能解除和终止，否则就是违约。学校就应该承担违约责任。他们担心如果与职工签订了长期劳动合同．以后职工表现不好或单位进行内部机构改革需要精减职工，以及因学校工作需要调动职工的工作岗位时，如果职工不服从学校的安排。学校的工作就比较被动。

4．劳动关系主体地位不平衡。在社会主义市场经济条件下，劳动关系主体地位从法律上讲是平等的，但由于我国现阶段大量外地民工进城务工，城市下岗失业人员又大量增加，劳动力市场严重供过于求，使劳动者较难找到工作，有单位录用，他们就非常高兴，有时明知自己的地位不平等，但为了一份来之不易的工作．只能忍气吞声，当自己的合法权益受到侵害时，不能用法律武器来保护自己。即使有的人具备法律知识，但由于他们处于社会弱势地位．无权无势，人地生疏，找工作不容易，遇到有单位违反《劳动法》，侵犯自己的合法权益时，能忍尽量忍，这样导致了个别用人单位更加有恃无恐，他们提出很多不舍理条件要求与劳动者“协商”，如果能“协商一致”，用人单位就同意聘用，如果无法“协商一致”，用人单位就另请他人。

5．传统的用工观念没有彻底改变。长期以来，计划经济体制下的用工制度，使高校形成了事实上的用人终身制，广大教职工吃惯了“大锅饭”．坐惯了“铁交椅”，对劳动合同制度不以为然，认为反正是单位的职工，签不签劳动合同都无所谓，这样就形成职工向学校提供劳动，学校向职工支付劳动报酬的事实上的劳动关系。

三、对策建议

1．形成理论学习氛围，增强劳动合同意识。当前，最主要的任务是要在广大职工中形成人人学法、懂法、用法的良好氛围，高校领导干部要带头学习《劳动法》，要有较强的劳动合同意识，支持人事部门工作；人事劳资干部要加强《劳动法》及有关法律法规的学习，严格执行国家政策，科学规范地实施劳动合同管理，单位招收职工要及时签订劳动合同，及时办理合同的续签、变更、鏊证、终止、解除等相关手续。同时深入探讨建立完整规范的劳动合同的操作程序，给领导发挥好参谋和助手作用；广大职工要学好《劳动法》，维护自己的合法权益，在劳动合同签订前，劳动者与用人单位可以本着“平等自愿”的原则自由协商劳动合同的内吝，但在劳动合同签订后，双方应该严格遵守，全面履行如一方侵犯了对方的合法权益．过错方应根据其过错情况承担相应的责任转

2．建立劳动合同台账，强化劳动合同的日常管理工作。各用人单位应当建立劳动合同台账，对劳动者的基本情况，如姓名、性别、参加工作时间、工作部门、本单位工作年限、文化程度、工作岗位、劳动合同期限、起始、终止时间、劳动合同的约定事项、违约规定等相关内容一一登记在册，并对劳动者履行劳动合同情况、个人表现、部门意见、奖惩等有关资料也要有详细的记录，加强对劳动合同的签订、续签、鉴证、变更、终止和解除等各个环节的管理．以便能对劳动者、劳动合同进行动态管理。

3．明确规定由用人单位对事实劳动关系承担不利后果。《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”事实劳动关系是不受法律保护的，这就意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的各种权利和待遇。而事实劳动关系的形成大多是由于用人单位不履行签约叉务所造成的，让无过错劳动者承担由此造成的不利后果，违背了《劳动法》的基本宗旨。因此建议将与劳动者签订劳动合同作为用人单位的义务加以明确规定，并由用人单位对事实劳动关系承担不利的后果。从世界各国劳动立法看，有许多国家都采取了此种制度，将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系。<法国劳动法典>第L123—3一l0条规定．劳动合同进行到劳动合同到期之后，该合同即成为不定期劳动合同。《利比亚劳工法>第25条规定：“假如订立的是定期的合同，并且在期满后，当事的双方没有明确商定合同期限延长情况仍继续信守合同，则认为定期合同已延长为不定期合同。”

4．扩大无固定期限劳动合同的签订范围。按照国际惯例，劳动合同通常可分为定期劳动合同和不定期劳动合同。无固定期限劳动合同被称为不定期劳动合同。许多国家限制签订定期劳动合同，鼓励签订不定期劳动合同。如《法国劳动法典>第L122一l一1条规定，只有在下列几种情况下才允许用人单位与劳动者签订有固定期限劳动合同：(1)某一受薪雇员缺岗，其劳动合同暂时终止，工作岗位被取消之前雇员已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；(2)企业活动量增加；(3)具有季节性的工种，或者在法定或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。此外．为防止用人单位通过不断延长定期合同来逃避和劳动者签订不定期劳动合同的义务，《法国劳动法典》还规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确规定合同的到期日期，且合同的最长期间不得超过l8个月，并且规定订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表述订立合同之原因，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同。

不定期劳动合同的适用范围广，是劳动者与用人单位签订劳动合同的首要选择，这对劳动者而言．有助于他们形成对所在单位的职业责任感和认同感，将自已与单位的命运紧密联系起来，更好地发挥其工作积极性，长期积累工作经验，提高工作效率，保持社会稳定；对用人单位来讲，有利于减少频繁更换关键岗位的关键人员而保守单位机密、稳定职工中的骨干队伍，保持工作的连续性。我们应该加以借鉴，这对劳动者、用人单位、社会三方都有利。

5确定劳动合同的解除和终止条件劳动合同解除和终止条件有两种，第一种是因故终止。在劳动合同履行的过程中出现下列情况之一者，就可以终止劳动合同：(1)劳动关系主体消灭而终止(2)经劳动仲裁部r1仲裁或人民法院判决而终止=(3)劳动者达到法定退休年龄而终止。(4)因不可抗力而终止一第二种是约定终止《劳动法》明确规定了劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，或经劳动合同当事人协商一致，或通过提前通知的形式等等都可以解除和终止劳动合同。《劳动法》第19条明确把“劳动合同终止的条件”作为合同必须具备的七务条款之一

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论文关键词 外教 高校 劳动关系 劳务关系 聘用合同

我国有2200多所普通高校，每个高校都聘用了一些外教，外教数以万计。随着我国经济和高等教育事业的发展，外教的数量会不断增加。随之，外教与高校之间的纠纷也会越来越多。要解决好外教与高校之间的纠纷，必须首先确定双方之间的法律关系。否则，纠纷不能得到好的解决。

一、两种观点

目前，我国直接涉及外教的法律法规不多，主要有《外国人在中国就业管理规定》、《外国文教专家工作试行条例》、《外国文教专家聘用合同管理规定》、《外国文教专家工资和生活待遇管理办法》、《关于外国文教专家在华工作工资发放有关问题的指导意见》等。这些文件中，前两个比较陈旧，后三个法律层级过低，都是国家外国专家局制定的。这些文件用的词语是“聘用”、“聘用合同”，没有明确外教与高校之间是什么法律关系。虽然都叫“聘用合同”，但事业编制的教师与高校之间的聘用合同和外教与高校之间的聘用合同是不同的，前者之间发生争议属于《事业单位人事管理条例》调整的“人事争议”，后者之间发生的争议则显然不能属于“人事争议”。

目前，外教与高校之间是什么法律关系存在两种观点：一种观点认为外教与高校之间是劳务关系。例如河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第110号民事判决书认定christopher johnpratt（中文名白邝达，河南工业大学外教） 与河南工业大学之间是劳务纠纷，他们之间的合同是劳务合同；另一种观点认为外教与高校之间是劳动关系，依据是《劳动合同法》第二条。

二、外教与高校之间应是劳动关系，不是劳务关系

按照目前的法律规定和外教与高校之间实际的权利义务，认定外教与高校之间是劳动关系更为合理，因为：

（一）外教与高校之间是劳动关系有法律依据

劳动部、公安部、外交部、外经贸部联合的《外国人在中国就业管理规定》要求用人单位与被聘用的外国人“应”依法订立劳动合同，而不是“可以”，没有选择和变通的余地。该《规定》适用于所有在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的没有取得定居权的外国人，包括高校的外教。所以，外教与高校之间签订的聘用合同应被认定为劳动合同。

（二）外教与高校之间是劳务关系没有法律依据

我国没有法律规定外教与高校之间是劳务关系，没有规定外教与高校之间的聘用合同是劳务合同。河南省高级人民法院判决christopher johnpratt 与河南工业大学之间是劳务纠纷却没有说明依据和原因，是非常武断的。

（三）应从保护受聘人的角度和有利于纠纷解决的角度认定双方的关系

劳务合同强调当事人双方的意思自治，只要双方的约定不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，国家就不干预。我国目前对于劳务关系没有专门立法，发生纠纷都是适用《民法通则》、《合同法》等民事法律法规。如果对于劳务关系双方的权利义务没有合同详细约定，纠纷则难以很好地解决，对于劳务提供者的权益难以充分保护。我国在劳动关系方面有一系列全面的立法，如《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《社会保险法》等，各地还制定了具体的实施条例性质的文件。所以，虽然劳动关系也适用意思自治原则，但用人单位与劳动者的很多权利义务是法定的，双方的意思自治受到了很大的限制。与劳务提供者相比，劳动法对于劳动者的保护明确、具体、全面，如休息、加班工资、工伤待遇、解除终止合同经济补偿等等。立法和司法均应体现保护弱者的理念，对于国立的高校，外教无疑是弱者。认定外教与高校之间是劳动关系，则有利于保护弱者的权益，又有利于纠纷的解决。

（四）认定外教与高校之间是劳动关系符合公平原则

外国人在我国的企业工作则与企业形成劳动关系，对此是没有争议的。同一个外国人，如果在我国的企业工作就是劳动者，就能受劳动法的保护，享受更多的权益；如果在高校工作就是劳务提供者，不受劳动法保护，劳动法规定的权益就不能享受。这显然不公平，外国人也不能理解和接受。最终必然导致高素质的外国人更愿意选择到中国的企业工作，而不是高校，这显然非常不利于中国高等教育事业的发展。

（五）不能按一般高校教师与高校之间的关系认定外教与高校之间的关系

从有无编制的角度可以把我国高校教师分为两大类：有事业编制的教师和非事业编制的教师。有事业编制的教师主要有任命制和聘任制两种形式，非事业编制的教师主要有人事、劳务派遣、返聘、外聘等。虽然外国人在我国企业工作有人事、劳务派遣的，但国家外国专家局的《外国文教专家聘用合同管理规定》要求订立书面聘用合同。所以，外教不能人事、劳务派遣，外教显然也不是有事业编制的教师或返聘，只能属于外聘，要签订聘用合同。在没有专门立法的情况下该聘用合同适用劳动法最为合理。因为，外教不同于一般的高校教师，不能按一般高校教师与高校之间的关系认定外教与高校之间的关系，调整一般高校教师与高校之间关系的文件往往不应适用于外教。而且，《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》、《事业单位人事管理条例》等文件无论是从文件的出台背景还是目的，对于高校来说只适用于有事业编制的教师，不调整外教与高校之间的关系。

（六）外教应遵守高校的规章制度

劳务合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是平等的，受雇人一般不用遵守雇佣方的内部规章制度，只是完成自己份内的工作就行，对受雇者的自由约束较少，作息制度能在一定程度上自由支配，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。劳动合同中主体双方具有一定的隶属、管理关系，劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用人单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。

高校聘用外教具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立必须具备的三个条件，条件之一就是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。外专发【2011】118号《外国文教专家聘用合同》也明确规定，外教应遵守高校规定的各项规章制度和聘用纪律，自觉服从高校的管理，接受高校所有的合理指示，积极参加高校组织的各种培训。但是，“各项”劳动规章制度不应被理解为“全部”规章制度。显而易见，在高校中，即使是有事业编制的教师也不需要遵守全部规章制度，只需要遵守与其工作相关的规章制度。因此，对“各项劳动规章制度”的合理解释应该是“与劳动者的劳动相关的、直接涉及劳动者切身利益的”规章制度。

（七）外教与高校之间是劳动关系也与《民事案件案由规定》相协调

最高人民法院认为雇佣合同就是劳务合同，因为《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）的表述是“劳务（雇佣）合同纠纷”，《民事案件案由规定》（法发〔2011〕42号）将该表述改为“劳务合同纠纷”。最高人民法院认为劳动关系与劳务关系相互之间也没有隶属关系，因为“劳务合同纠纷”属于《民事案件案由规定》的第四部分“合同纠纷”，而“劳动争议”属于第六部分。

《民事案件案由规定》第四部分“合同纠纷”包括“劳务合同纠纷”和“离退休人员返聘合同纠纷”，这两种纠纷解决无仲裁前置程序，可以直接；第六部分由“劳动争议”和“人事争议”两部分构成，“聘用合同争议”包括在“人事争议”中之，第六部分的争议解决必须先仲裁。《外国文教专家聘用合同管理规定》第二十四条规定：聘用双方因聘用合同发生争议时，外国文教专家未超过我国法定退休年龄的，争议必须首先向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁；超过退休年龄的，可以直接向法院。按照上述两个规定，如果文教专家超过我国法定退休年龄，则适用第四部分 “合同纠纷”中之“离退休人员返聘合同纠纷”，可直接向法院，无需经过仲裁这个前置程序；如果文教专家未超过我国法定退休年龄，则必须先向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁。那应该按“劳动争议”仲裁还是按“人事争议”仲裁，显然应该按“劳动争议”。因为，第六部分“人事争议”特指《事业单位人事管理条例》规定的事业单位工作人员与所在单位之间发生的人事争议。对于高校来说，《事业单位人事管理条例》仅适用于高校具有事业编制的教师，不适用于外教。

（八）新的《外国文教专家聘用合同参考文本》规定与劳动法一致

虽然国家外国专家局说明，《外国文教专家聘用合同参考文本》是“推荐给聘请单位和外国文教专家参考使用”。但按照《外国专家来华工作许可办理规定》，申请办理外教的外国专家来华工作许可需提交与聘请单位订立的由国家外国专家局统一印制的标准聘用合同。因此，国家外国专家局推荐参考使用的《外国文教专家聘用合同》就成为申请外国专家来华工作许可必须使用的合同。

对比外专发[2011]118号《外国文教专家聘用合同》和外专办发[2008] 74号《外国文教专家聘用合同》会发现，前者摒弃了后者不符合劳动法的规定，例如后者规定：“聘方在下述条件下，有权以书面形式通知受聘方解除合同：（1）受聘方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，经聘方指出后，仍不改正的。（2）根据医生诊断，受聘方在病假连续30天后不能恢复正常工作的。”前者修改为符合劳动法的规定：“有下列情况之一的，甲方可以解除聘用合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方：（1）乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事甲方安排的其他工作或者不符合国家和北京市从事有关行业、工种岗位规定，甲方无法另行安排工作的。（2）乙方不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”对于争议解决，外专办发[2008] 74号《外国文教专家聘用合同》只规定了“向当地人事或劳动仲裁机构申请仲裁”。而外专发[2011]118号《外国文教专家聘用合同》则按是否超过法定退休年龄作了不同规定。

三、劳动法的一些规定不应适用于外教

（一）两险一金不应适用于外教

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，中国境内的用人单位招用的外国人应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，《住房公积金管理条例》未将外国人排除在住房公积金缴纳范围之外。所以，高校应该为外教缴纳“五险一金”。但是，《外国文教专家聘用合同管理规定》要求：外国文教专家连续在华工作一般不超过5年，聘用合同的期限一般不超过一年，外国专家证的有效期一般不超过1年。《外国文教专家工资和生活待遇管理办法》（外专发[1996]247号）第十九条规定：“外国文教专家连续在华工作一般不得超过五年，再次应聘来华工作须在两年以后。”按照这些规定，外教在中国很难工作至退休，也不会失业。因为外国专家证的有效期原则上最长为1年，如果外国专家证到期，外教则无权再在中国工作和居留，应该离境。

能够达到《外国人在中国永久居留审批管理办法》规定条件的外国人就非常少，能够获得批准，取得《外国人永久居留证》（即中国“绿卡”）的外国人更是凤毛麟角。一直以来，中国绿卡被认为是“最难申请”的绿卡，至2014年5月23日，仅有1306名外籍人才及其家属获得中国“绿卡”。

按照6部委联合的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）规定，在中国工作、学习超过一年的外国人才可以购买自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。而且高校往往会为外教提供宿舍或租房补贴，所以，外教一般会选择租房而不是购房。

综上所述，外教享受养老保险、失业保险、住房公积金的可能性不大，缴纳这两险一金还会增加高校的负担。因此，对于是否缴纳养老保险、失业保险、住房公积金，我国法律应赋予外教选择权，不应规定必须缴纳。

（二）劳动法有关无固定期限劳动合同的规定不应适用于外教

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论文关键词：国际贸易劳工标准全球化

一、国际劳工标准的历程和特点

随着全球化进程的不断推进，各国之间的贸易往来也不断增长，国际劳工标准与国际贸易的联系在日益增强，国际贸易中的国际劳工标准问题日益成为世界各国政府和学术界关注的热点。“国际劳工标准”(InternationaILobourStandards)是指为了促进对全世界劳动者基本权益的保护而由国际劳工组织(InternationaILabouOrganization，IL0)制定的劳工公约和建议书。这些公约和建议书的目的是促进对全世界劳动者基本权益的保护，其发展同经济的全球化进程联系在一起。国际劳工标准的内涵，狭义上应该指与贸易利益相关的劳工条件标准，包括工人的工资水平、工作时间工作条件、劳动环境、福利待遇等，广义上还包括禁止强迫劳动、结社自由、组织和集体谈判权、清除剥削童工和消除就业歧视等。

从性质上看，国际劳工标准属于国际法范畴，但它同一般国际法相比，又具有自己的特点。第一，国际劳工标准的制定体现了政府、雇主和工人三方合作共同改善劳动条件的精神，较好地照顾到三方的利益。第二，国际劳工标准的适用的绝大多数公约和建议书都是以调整成员国国内劳动关系为目标的。而且国际劳动公约和建议书，虽然是由全体成员国参加的国际劳工大会上以三分之二的多数票通过的，但通过以后并不直接发生效力，必须经过成员国政府批准才能对批准国产生约束力。

将劳工标准与国际贸易相挂钩这一建议具有较长的历史渊源，早在WT0的前身GATT时期就已经提出过。随着国际贸易的不断增长，2O世纪90年代，国际社会又掀起了新一轮关于劳工标准的激烈争论。国际劳工标准具有双重功能，调节会员国国内劳动关系和调节国家间贸易竞争的作用。国际劳工标准通过国际组织和发达国家主导下的贸易协定，试图逐渐在WTO组织中形成与国际贸易挂钩的机制。

二、国际贸易实践中的劳工标准问题

随着经济全球化的发展，WTO内对贸易与劳工问题争论的核心是劳工标准问题。在发展中国家参与全球经济一体化的程度逐渐提高的情况下，发达国家提出劳工标准与贸易挂钩是发达国家与发展中国家在国际贸易领域斗争日益激烈的表现。

劳工标准是一个颇有争议的问题，尽管发展中国家与发达国家在此问题上存在着明显的分歧，但是，劳工标准正在一步步地被纳入多边贸易讨论领域却是一个不争的事实。西方发达国家试图将劳工问题纳入到WTO框架内并在区域性或双边贸易协议中订入劳工条款或附加劳工标准与国际贸易挂钩，以及在国内法中加以规定，使劳工问题和国际贸易挂钩得到法律上的支持，并使其合法化，这些都对发展中国家不利。

西方国家还通过SA8000认证等方式将二者挂钩。SA8000社会责任标准在企业发展的同时，更多地考虑了人的发展，这与经济发展的目的就是让更多的人享受到社会发展进步的好处相吻合。但是SA8000作为贸易壁垒的工具，内容就是劳工标准，其具有隐蔽性、灵活性和可操作性的特点。对发展中国家来说，劳工成本是其最大的比较优势，而SA80O0将大大削弱发展中国家的这一优势。特别在关税和一般非关税壁垒不断被削减的今天，其非常容易被贸易保护主义所利用，成为限制发展中国家劳动密集型产品出口的工具。如果在短期内，强制实施统一的劳工标准，将使发展中国家在国际贸易中的相对优势荡然无存，使发展中国家的发展速度从根本上受到影响。劳工标准被发达国家作为非关税壁垒的工具之一加以运用，是发达国家实行的一种新的贸易保护主义措施。发达国家将劳工标准以尊重人权为由与国际贸易挂钩，推行全球性劳工标准，以改善发展中国家人权状况，这在表面上有其合理性的一面。如果通过WT0规则强制执行劳工标准，低劳工标准的国家将会受到制裁，而这只能会加剧贫困和推延工作条件的改善。对发展中国家来说，对劳工的尊重要从其客观的历史发展出发，尊重其特有的人权状况，只有这样，才能根本上改善其劳工状况，国际贸易才能真正健康发展。

因此，尽管从法律上，还有实践中，国际劳工标准与国际贸易的联系在日益增强，都有国家期望将劳工标准和国际贸易挂钩，但笔者认为不宜贸然将这二者相挂钩，应使两者渐进的和谐统一。规范企业的社会责任，保护劳工权益，促进公平贸易。全球经济一体化是历史的必然，劳工标准与国际贸易的关系必定也是顺应历史的潮流向前发展的。

三、我国对国际贸易与劳工标准同囊的应对措施

中国是世界上的贸易大国又是WTO的成员之一，在全球化的浪潮下，国际劳工标准日益受到国际社会的重视。应当承认，中国的劳工标准不但达不到发达国家所提出的劳工标准，即使同国际劳工组织制定的劳工标准相比，中国也仍然存在一定差距。从长远来看，中国应当逐步与国际劳工标准达成一致，积极参与并推动国际社会处理国际劳工标准问题，促进国际贸易的发展。

(一)加快批准国际劳工公约。我国在批准国际劳工公约的方面存在两个问题：一是数量偏少，二是批准公约的进度较慢。中国适当多批准一些条件基本具备的公约，从根本上说，加快批准国际劳工公约，有利于中国在国际劳工领域中争取主动，有利于扩大我国的国际影响，使我国在国际劳工组织中处于更有利的地位，同时也有助于中国发展与国际劳工组织的技术合作并获得其援助。我国应紧密关注国际劳工标准及劳工标准和贸易问题方面的新动态，收集和翻译主要贸易对象国已和实施的劳工法规和标准。

(二)中国作为最大的发展中国家，应当客观地看待劳工标准问题，既要争取国际话语权，又要适时适度提高劳工标准，这样才能减少贸易摩擦，提高经济效益，促进社会发展。伴随经济影响力的上升，我们应以适合大国身份的地位、适合大国身份的条件发挥积极作用，特别是在何为核心劳工标准和如何促进这些标准的实施等实质性问题方面，积极阐明自己的观点，努力参与劳工标准的制定。我们不应一味担心劳工标准纳入WTO后会伤害中国的竞争力，关键是要有一个公正、有效的联系机制来维护国家利益。应当从自身做起，改善我国国内的劳工条件，逐步建立与国际劳工标准相一致的国内劳工标准。

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论文关键词：工伤,认定,法律适用

工伤认定是劳动保障行政部门对职工所受伤害是否应认定为工伤而作出的一种具体行政行为，它涉及着劳动关系双方¬——受伤职工与受伤职工所在单位不同的利益。对于受伤职工来讲，工伤认定是其享受工伤保险待遇的前提条件，直接关系着其救治权与经济补偿权等切身利益的实现；对于单位来讲，伤职工的赔偿费用问题不但对其有直接的经济上的影响，也关系着其下一年度缴纳工伤保险费的费率浮动。近年来,到法院起诉的工伤认定行政案件逐年增多，对这一问题进行研究和分析就显得十分重要。我们先来看一个案例：

王某与某大学签订劳务合同，在该大学做门卫工作。王某有喝酒的习惯，且有心脏病。王某与该大学每学期签订劳务合同，一年签合同两次，其在该大学工作了近五年。某日，王某在上夜班期间被发现摔倒在该校厕所里，已死亡。死亡当晚，有人证实王某喝了酒。王某死亡后，其家属要求该大学认定王某为工伤死亡，而该大学则以王某与学校签订的是劳务合同为由拒绝认定工伤。为此双方发生争议。

一、工伤认定的法律依据

1994年颁布的《劳动法》是以法律的形式建立起了我国的工伤保险制度；1996年，劳动部根据《劳动法》的规定制定并颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，以部门规章的形式规范了企业工伤保险工作；2003年4月27日国务院颁布并于2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》，是我国第一部工伤保险的单项行政法规；2003年9月23日劳动和社会保障部公布并于2004年1月1日施行的《工伤认定办法》，以规章的形式规范了工伤认定的程序，与此相配套的还有《因工死亡职工供养亲属范围的规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于工伤保险费率问题的通知》以及《职工工伤与职业病致残程度鉴定》。以上所列举的文件中《工伤保险条例》和《工伤认定办法》无疑是工伤认定行政诉讼案件中最为常用的法律依据。

二、工伤的认定应当以双方是否存在劳动关系为前提

本案争执的焦点为双方是否形成劳动关系，如果形成劳动关系则属于工伤，不属于劳动关系则不属于工伤。《工伤保险条例》是进行工伤认定的法律依据。根据该条例第二条、第十四条、第六十一条的规定，目前在我国要认定为工伤，必须以劳动者与用人单位(包括个体工商户)之间存在劳动关系为前提。

按照《工伤保险条例》的规定，对劳动者进行工伤事故的认定，应当以劳动者与企业、个体经济组织之间存在劳动关系或事实劳动关系为前提。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)规定，劳动关系可解释为“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动”。

在实践中，劳动关系应区分为法定的劳动关系和事实的劳动关系。所谓的“法定的劳动关系”是指根据《劳动法》规定，由劳动者与用人单位之间签订合法有效的劳动合同而建立起的劳动关系。其最明显的标志当然是用人单位与劳动者之间劳动合同的存在。而“事实劳动关系”是指用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但劳动者本人事实上已经成为企业、个体工商户的成员，并为其提供了有偿劳动，也应认定为形成了劳动关系的情形。只要劳动者与用人单位之间形成了劳动关系，劳动者在劳动中受伤，一般应认定为工伤，就应享受工伤待遇，而在非劳动关系中劳动者所受伤害就不能按照工伤去处理。

本案中王某与学校之间签署的是劳务合同，也未成为学校的员工，不享有学校其他职工同等的待遇或条件，所从事业务又非学校业务的组成部分，双方仅是劳务合作的关系，因此王某与学校之间不存在劳动关系或事实劳动关系，双方之间的关系不能认定为工伤。

另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第三款规定 ：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”这条规定也明确了工伤保险条例调整的应当是劳动关系，劳务关系等不属于《工伤保险条例》调整的范围。

三、关于劳动关系主体的认定

在审理工伤认定案件时，首先要审查申请工伤认定的主体是否属于《工伤保险条例》的调整范围。根据《工伤保险条例》第61条关于“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，参照劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

据此我们可以看出，与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的劳动者，是依据相关规定进行工伤认定、享受工伤保险待遇的主体;不属于用人单位职工的个人，是不享有工伤法律关系的主体。因王某所从事具体工作的独立性及所从事的工作内容与用人单位工作性质的差异性，而不能显示出王某与该学校的劳务关系，他们之间是典型的劳务关系。

四、双方没有合同情况下工伤的认定

在没有劳动合同的情况下，判定劳动关系是否存在，区分劳动关系与其他雇佣关系或劳务关系，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)作了明确的规定：同时具备“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，劳动关系成立。

根据以上规定，在劳动者与用人单位之间没有劳动合同时，判定双方是否具有劳动关系，应综合劳动者是否已成为用人单位成员、是否享有用人单位其他职工同样的待遇、雇佣关系是否稳定、是否享有社会保险等情况分析确定。

五、该案适用的法律

该案件不能认定为工伤，不能适用《工伤保险条例》来处理，那么应适用什么法律来处理呢？应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来处理。

依据该解释第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”既然双方签订的是劳务合同，当然属于雇佣关系，所以该门卫在雇佣期间死亡，学校要承担赔偿责任。同时依据该解释第二条第一款的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”王某明知自己有心脏病且在工作期间喝酒，显然对死亡的发生有过失，因此自己要承担一定的责任，可以减轻学校的赔偿责任。

结语

从长远来看，工伤的范围会进一步扩大，一些非劳动关系性质的雇佣关系、劳务关系，如雇主与保姆的关系，也可能纳入工伤保障范畴，但在法律、法规作出规定之前，此类工作伤害不应认定为工伤。

参考文献：

[1] 叶静漪.劳动合同法十二讲[M].北京:中国法制出版社，2007:112.

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[论文关键词]劳动保障监察 行政不作为

维护劳动者和用人单位双方的合法权益是劳动保障监察部门重要的工作职责，随着近年来《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等重要劳动法律法规的颁布实施，人民群众的法律意识得到明显增强，维权诉求呈现不断上升的趋势，这也使得劳动保障监察部门在执法中面临着诸多的和压力问题，其中比较值得关注的一个问题就是如何使劳动保障监察部门在执法中避免行政不作为的发生。

一、行政不作为的概念

（一）行政不作为（nonfeasance，failure to act）的概念

一种观点认为，行为人有所为或者法律要求行为人有所不为，而行为人依此行为的，即构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；另一种观点则认为，行政不作为就是一种违法的行为或者状态，即行政不作为违法是指行政主体及其行政人不履行行政法律规范的作为义务。

在我国的行政法理论中，对于行政不作为概念的界定一般要考虑两个因素：一是行政机关是否有能力履行；如果非因行政机关自身的原因而客观上不能履行，比如，因为自然灾害，那么，就不构成不作为；二是是否超过规定期限，履行作为义务的期限可以是法律规定的，也可以是行政机关内部规则规定的。

（二）行政不作为的构成理论

1.行政机关必须负有法定的作为义务。行政不作为的本质是对法定作为义务的违反，所以，存在着作为义务的法律规定是必要的前提。上述作为义务可以是由法律规定的，也可以是因为行政机关先前行为、法院判决而产生的。

2.必须是对特定的相对人产生了作为义务。这是对法律规定的义务构造作更进一步的分析，要求在这样的构造之中必须体现出相对人具有相对应的权利。

3.行政机关没有履行法定义务的行为。对于构成行政违法的基本要件，必须把握两层意思：一是必须是一种行为，而不是思想意识活动，后者不构成行政违法；二是这种行为是违反行政法律规范的，是不履行法定义务的作为或不作为，它侵害了受法律保护的行政关系，对社会有一定的危害性。

4.这种行为是出于行为人的过错。行政行为是否违法，不能单看行为在实际上是否与法律相悖，同时应看行为是否出于行为人的过错。这里所提的过错，同民法中的过错概念相一致，专指故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为，均不构成行政违法。

二、劳动保障监察不作为的分类

结合劳动保障监察工作的具体实践，我们通常可以根据行政主体的不同、应当履行职责的前提不同，以及能否提起行政诉讼等几个方面对劳动保障监察行政不作为的表现形式进行分类。

（一）授权主体的不作为与委托主体的不作为

依据《劳动保障监察条例》第三条、第四条的规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，这是法律法规授权的执法主体。县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察，则该组织是法律法规规定的受委托主体。随着行政链条的延长、监督成本的上升和利益冲突的加剧，受委托组织不作为的概率显然要高于授权主体，但无论行政不作为发生在哪一个环节上，最终的法律后果都要由各级人民政府劳动保障行政部门自己承担，因此在对劳动保障监察不作为的监管力度上，受委托组织应是监管的重点对象。

（二）未依职权行为的不作为与未依申请行为的不作为

劳动保障监察部门的执法活动，有些是需要依据行政相对人的申请而行为的，比如行政相对人主动对劳动合同、社会保险、工资等问题进行的投诉、举报；而有些情况下，尽管没有行政相对人的申请，只要劳动保障监察部门知道或应当知道有关的违法事实，就应依法定职责的要求给予调查处理，如劳动保障监察部门对于在日常巡视检查、专项检查、书面审查等执法活动中了解和掌握到的违法问题，不能因为没有当事人的申请就可以置之不理，而应主动依法予以纠正或处罚。

此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告在两种情形下是无须就申请事实进行举证的，即（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够做出合理说明的。由此可见，如果劳动保障监察部门已知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权利侵害的事件或行为，而不主动采取保护措施，即构成了行政不作为，公民、法人或其他组织可据此向人民法院提起行政诉讼。

（三）可诉的不作为与不可诉的不作为

虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的具有可诉性的行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。可诉的行政不作为主要是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（五）项的规定，对于行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，行政相对人可以提起行政诉讼。《劳动保障监察条例》第二十一条第二款、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条规定了劳动保障监察部门对于违反《劳动保障法》的行为发生已超过2年的，不属于劳动保障监察职权范围或不属于本部门管辖的，以及应当或已经由劳动争议部门或者司法部门办理的事项，劳动监察部门有告知行政相对人的法定职责，没有依法答复的，行政相对人可以据此提起行政不作为诉讼。不可诉的行政不作为主要包括最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第l条第2款列举的六种情形，如上级劳动行政部门对劳动保障监察工作人员做出的奖惩、任免等决定。

三、避免劳动保障监察不作为的一些建议

针对劳动保障监察部门出现行政不作为的各种情形，结合劳动保障监察工作的实际，笔者认为应从以下几个方面降低劳动保障监察部门行政不作为风险。

（一）严格遵照法定程序执法，避免因程序瑕疵产生行政不作为

劳动保障监察部门应严格按照法定程序进行执法，绝不能重实体、轻程序，在不同的执法阶段切实依法办案。在受理举报投诉时，应对行政相对人的来信、来电、来访所反映的问题做好分类登记，需要进行答复的，依照法定时间和程序进行答复。对法律法规规定应当进行书面答复的事项，要制作相应的法律文书并通过法定程序进行送达，对法律法规没有规定应当通过书面形式进行答复的，也应当通过制作笔录、录音、录像等方式，记录和固化答复行为，防止行政相对人日后否认答复行为。

（二）加强主动执法力度，促使用人单位遵守劳动保障法律法规

接受群众举报投诉是劳动保障监察执法的一种事后处理，劳动保障监察部门如能够本着积极预防的原则，通过主动执法服务帮助用人单位了解和掌握劳动法律法规，完善内部管理制度，坚持执法与服务并重，不仅可以消除用人单位的避法情绪，而且可以使其认识到遵纪守法与经营致富之间的辨证关系，从而在根本上避免或减少劳动保障违法案件的发生，真正实现维护用人单位和劳动者双方合法权益的目的。

（三）出台有关具体规定，明晰管辖分工，完善内部监督体系

《劳动保障监察条例》出台后，管辖分工与执法监督问题还停留在原则性的规定上，需要通过制订有关的实施细则把上述两个问题予以明确和解决。关于管辖问题，应当参照《民事诉讼法》的规定，将各级劳动保障监察部门的管辖分工予以明确界定。原则上，案情重大、复杂或者跨行政区域的案件应由上级劳动保障监察部门管辖，同时应当明确具体的划定标准，如按企业性质、注册资本、分支机构的数量、职工人数等标准进行划定。此外，下级劳动保障监察机构报送疑难案件以及上级劳动保障监察机构指定下级劳动保障监察机构管辖一般案件，也应制定一定的衔接程序和标准。同时关于上下级之间的执法监督问题，应当制定相关规定加以明确，按照依法行政的原则针对下级劳动保障监察执法过程中涉及的受理、立案、处理、备案、归档等环节设定执法程序，明确监督标准，严格加以监督。