国际商法论文范文

导语：如何才能写好一篇国际商法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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目前，高校课堂教学中普遍存在如下问题，第一，按传统讲授+案例分析的模式进行传道授业，大学生消极厌学，逃课理由花样多多。许多在大学工作的教师有这样的感慨，现在爱学习的学生大不如从前！学生玩手机和游戏的时间比听课课的时间多得多。有学生甚至雇人替自己听课做作业。学生逃课的原因很多，如教师讲课没有吸引力，学风不好，管理不到位等，有一些学生认为课程之外的知识重要，热衷于在外打工赚钱，还有的学生只挑选有利于就业的课程去听，而对那些基础课和文化修养课则回避。很明显，学生的学习态度和对课程的整体观念存在问题。第二，教学过程中学生体验互动严重不足。即使有多媒体，视频材料等手段，但课堂教学满堂灌，知识传授不能与学生产生共鸣，学生缺少探索热情，认为与己无关。调查显示，多数学生对教师的课堂教学不满意，教学内容陈旧，方法简单，师生互动少，鲜有激情和想象力，学生不愿听，教师也不愿意讲，导致恶性循环。西方学者甚至认为，中国教师讲授，学生静听，简直是不可思议的模式。第三，一考定结果，使考试作弊比较普遍，有愈演愈烈的趋势。考试作弊不利于良好学风的形成，造成学习刻苦者受打击，不用功者易过关甚至得高分，直接影响学生听课的积极性，冲击学生诚信的道德底线，挑战教师的职业道德，挑战教师的课堂教学。第四，大学生学过《法律基础》、《经济法》后，大脑被大陆法系法律关系之理论似乎格式化，喜欢接受权威正统现成结论，传统教学方法使大学生的知识面过窄，无全球视野，仅局限于自己或中国维度分析国际商事纠纷，造成学生的思维能力及智力相应萎缩，理解力变窄，限制了学生的发展，难以适应日益发展的环境，也使就业难度增加。面对上述问题，大学勿容置疑要改革，必须改革课堂教学内容，教学方法，提升教学质量。为此，要对格式化的大学生输入新的法律系统，需要强烈的刺激。我提出了“比较式”教学方法并在实践中进行了研究和探索，取得了一定的效果。

二、比较教学方法的内涵及运作机制

(一)比较教学法的内涵及主要特点比较式教学是根据课程教学内容的特点，提出的。结合当前《国际商法》的实际，学生知识背景现状，大部分学生对大陆法系的条文化、规范化法律制度有一定了解(但不深入和透彻)，具备用法律关系的理论进行思考和解决法律问题。而《国际商法》必须讲授海洋法系的内容。法系不同，技术术语有差异，司法过程、理论迥异，为充分发挥学生的主观能动性，对相关教学内容进行广泛对比，学生体验互动的一种教学方法。这种教学方法能够吸引学生主动参与教学活动，并激发学生的学习兴趣。与普通教学方法相比较，比较教学方法具备以下特点：

1.教学内容的平行、丰富。比较式教学内容要‘一分为二’地讲授。这源于国际商法必须将两大法系都交代清楚。而两大法系在文化理念和制度上差异明显。法律术语不同；证据制度迥异；一个重实体法，一个讲程序正义，法理和技术细节不同几乎覆盖国际商法所有章节。比较教学，一话两说，学生印象深刻。比如合同条款的分类和合同有效要件，我们有主要条款，英美有条件条款、保证条款和中间条款，而且英国合同条款的分类与违约救济方式挂钩，也与诉讼战略战术挂钩。以实例平行展开，一法两讲，平行横向比较，极大开阔了学生的视野，生动而且效果明显。特别是同样术语、细节导致的结果差异让学生印象深刻。

2.教学方式的灵活性。在比较教学中，教师的教学比较方式多样，有行为比较，如大陆法中的诉讼中的强制措施与英国法中的庭际禁令；理念比较，如货物买卖中种类物和特定物分类对所有权和风险的影响两大法系观念上的差异、案例比较、结果比较和程序比较等等。老师与学生一起展现一副清晰明快的两法系相似又不同的图画。教师讲课的活动范围不仅仅局限在讲台和黑板之间，教师可在学生之间走动、讲解，以便集中学生精力，有利于教师同学生的细致交流。由学生体验的对抗制VS究问式庭审模式，一案两审，反差大，收获也大。

3.教学过程的对立互动性。比较教学方法可以使学生与教师之间建立起教与学的双向对流，就同一案例从原被告及法官不同的角度，基于不同的法律体系，教师通过实际案例提出讨论题目或启发学生提出问题并开展讨论，改变了传统教学中教师为完成教学任务和教学环节而机械地授课的局面。所以比较不是简单的横向比较，二是多层次、多技术、多维度的立体化有质感的比较，必须与已有的技术成果同步进行不悖。

(二)比较教学方法的理论依据发现法教学理论认为，学生的认识过程与人类的认识过程有共同之处，要求学生在教师的指导下，利用现实生活中的素材，主动地探究发现，而不是消极被动地接受知识。师生共同比较、发现两大法系之异同，让学生参与学习，由被动为主动，有利于消除被动填鸭式的枯燥乏味。而“新课标”理念认为，有效的学习不能单纯地依赖模仿与记忆，动手实践、自主探索与合作交流是学生学习的重要方式。教师应帮助学生在自主探索和合作交流的过程中理解和掌握基本知识与技能、思想和方法，获得广泛的活动经验。学生是学习的主人，教师是“组织者、引导者与合作者”。所以同一案件，教学上用纠问式和对抗式比较实际庭审过程，让学生在案件中以一方当事人的角色扮演中体味法律内涵与差异。最新心理学研究成果表明，能力的形成不可能以学习间接知识的方式实现，只有通过对某种活动的直接体验，才能培养相应的能力。根据这一研究成果，我们必须把学生的学习由接受间接知识的过程转变为通过探索获取直接知识的过程。所以本人在实践中，在使用比较教学法时，注重以下几点：

1.设定目标并提出问题。对于理论性强的章节，在讲课过程中要善于先设定学习目标，然后启发学生提出问题。比如在第一章绪论部分，教师列出不同问题并组织各组学生进行两大法系各自的处理程序、理由、理念，最后由老师总结并讲解知识要点。经过学生的讨论及对问题的回答，然后教师在此基础上加以总结，使学生了解并掌握本节课程的知识点。这样既锻炼了学生分析问题的能力，同时也提高了学生的学习兴趣。

2.典型案例PK。对与实践联系较为紧密的章节，则寻找实际案例把国际惯例及两大法系的问题紧密结合在一起，针对案例中的关键问题提出思考题，鼓励学生开动脑筋积极思考并解决实际问题。特别是比较不同法律体系下判决的程序、依据和结果的差异。

3.利用大量历史案例判例素材。教师把一些以前历史案例判例素材供学生参考，学生通过自己感悟归纳习得技巧和知识。所以此法要求老师学贯中西，知识储备丰富，特别是典型的大陆法案例的搜集很重要。

三、比较方法的实施效果

在国际商法教学中，比较教学方法的使用，需以学生为中心，教师为主导。可以用互联网技术让学生参与教学计划的制定。在课程教学的过程中，以全面了解学生为前提，必须清楚他们学习的特点、难点和兴趣点。才能收到明显的效果。主要表现在以下几点:

1.课堂教学严谨而又有活力。以前上课都是老师讲授，学生静听，很被动。现在课堂非常活跃，学生持不同法系之见，同一案情，处理判决各有不同。理由依据有时南辕北辙，印象深刻。学生自己必须发现问题，逻辑的提出问题，并创造性地解决问题，各种新问题、新思路不断涌现，经常下课了还有许多学生紧追老师不放，问个不停，出呼意料之外的创造性想法常给老师予新的启迪，教师与学生、学生与学生之间合作性大大提高。课堂教学、纠问式或对抗式模拟法庭成了师生追求知识‘真理和正义的“天堂”，教师教得轻松，学生学得愉快，学生在上课时可以自由讨和发言，有什么想法都可以提出来，老师从不批评，课堂气氛宽松。比较+演绎+发散式思维和英美文化于一体，毫无法学学院派的枯燥和乏味。

拓宽了学生的知识面。一方面教师在课堂教学中采用的案例均来源于国际贸易的实际纠纷(authentic)，通过教师对案例的讲述和分析使学生了解更多书本上没有的实战技巧；另一方面，学生课外查阅文献、搜集素材的过程，对于学生提高阅读能力、积累知识也起到了重要作用。

3.学生分析和解决问题的能力得到提高。在普通常规的对抗式讨论中，每个同学都能提出自己的观点和见解。其根本目的是要正确解释和解决国际商事不同观念的冲突，所提出的问题，最后经过两大法系PK各自提出解决问题的观点并陈述理由，锻炼了学生分析和解决问题的能力

4.和谐了师生关系。在浓厚的学术的氛围中，老师也平等的与学生在统一规则下对抗辩论，师生教学相长，相互影响与促进；教师上课必须更加认真，更加关注全球的新规与判例、学术研究的最新进展，学生上课的出勤率，考试及格率，考证率以及大学生创新项目的申报等方面都有了较大的改善。参加统一司法考试和外销员考试的，本门课程的学习特别给力。

四、比较教学方法的主要问题

1.教师队伍的素质约束了教学效果。比较式教学不能照本宣科。没有出国学习经历或英美游学经历的老师，很难对英美法系的文化底蕴有正确全面的把握，从而客观比较。当前明显的问题是，受惯了大陆法系教育和熏陶的有些老师，用法律关关系的思维来框英美法，大脑被大陆法格式化，用法律关系的框框理解英美法的商务游戏规则，既不对有缺陷的现行教材进行取舍，又不针对学生未来的职业要求对英美法之程序部分进行强化，任意决定课程设置内容。而且有些人认为，只要有好口才再加上认真的准备就可以现编现导地进行“比较”教学任务了。实施比较式教学要求教师不仅需要理论知识功底深厚，而且要具备丰富的实践经验，没有在英语国家亲自诉讼经历，难以完成或胜任教学任务。很多老师讲课时范范比较，学生一头雾。加之国内没有合适的双语教材，阅读材料不丰富，影响了比较教学后的学生自主吸收和消化。

2.少数学生很难参与教学活动。没有中国国内《经济法》基础，学习又有困难的学生很难跟上节奏参与教学活动。对课本内容和老师提出的问题以及国际贸易中的普通纠纷案例，凭直觉或经验猜(解决方案)，完全没有感觉，不能进行一般性的探讨，不发表个人的见解，是比较教学的一个突出的难点。加之现在学生频繁转专业，完全没有经济、法律基础的原艺术、医学专业的学生，这些学生课堂内不主动思考问题，课下更是难以主动查找资料，欠功课太多，这部分学生在能力的培养上与其他同学就有了较大的差距。

3.传统课业考评方式一定程度上影响学生的积极性。传统教学中课程的考核大都根据学生平时到课情况(20%导40%不等)及期末考试成绩(80%-60%不等)进行考评。比较教学中成绩的考核需要多样化，可依据学生参与教学的程度，包括平时讨论的积极性、对问题的分析能力、发言的积极性、及语言表达能力等进行综合过程考核，如模拟法庭的参与等。此外在期末试卷中应增加学生独立思考试题的比重，重点考核学生理论知识的实际运用能力。

五、建议

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    正如经济全球化势不可挡一样,法律的统一化与协调化运动是当今国际社会法律发展的一大趋势,具有历史的必然性,其成因是多方面的,而经济全球化是其根本原因。 随着经济全球化进程的加速深入发展,各国间的联系和交往日益频繁,跨国民商事关系以前所未有的数量发生,国际经济竞争日益激烈,各国为了吸纳国际资金、技术和人员,无不在改善其国内法律环境,这样就需要各国法律之间互相交流,互相借鉴,这有利于各国法律消除差异,趋向统一;而就整个国际社会而言,要谋求共同发展,保证国际社会正常的经济贸易活动的安全,进一步推动国家经济贸易交往的扩张和深化,则需要制定更多的国际条约来规范国际商事关系,努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境。法律的统一化与协调化正是在这一背景下应运而生的。

    世界范围内法律的统一化、协调化首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家商人交易增多,为了降低交易风险,保障预期利益,就需要为商人之间的跨国交易设立规则,进而推动世界范围内商法规则的统一。 因为“协调化的法律规则能降低交易成本,并因此促进国际贸易和商业的发展” 。数十年来,国际商法的统一化进程已取得快速发展,主要表现为:  商人通过自己的机构如国际商会等创设或统一了大量的商法规则; 各国通过国内立法制定出与多数国家相一致的法律规范,从而使商事法律规范趋向统一。

    国际社会通过制定大量的调整有关国际商事关系的国际公约,推动了国际商法的统一化进程。

    经济全球化是历史的必然,这就意味着,处于边缘化状态的非洲国家根本无法回避经济全球化。 为应对经济全球化的挑战,非洲国家积极推进市场的联合与扩大,而“市场的联合总是与努力对有关金融和贸易方面的法律进行协调的活动相伴而行” 。非洲国家只有积极参与国际商法的统一化与协调化运动,才能最大限度地利用经济全球化的潜在好处,减少经济全球化的负面影响,进一步融入经济全球化中,避免被进一步边缘化的危险。

    二.非洲国际商法统一化与协调化的直接原因

    消除法律的多样性,是非洲国际商法统一化与协调化的直接原因。法律的多样性在非洲尤显突出。非洲法律的多样性体现在以下3个方面:

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电子商务的发展前景无疑是非常远大的，但是鉴于我国起步较晚，信息化和网络化程度不高等原因，要在全国顺利普及，还有很多问题需要解决。

一、网络基础设施建设问题

要想实现真正实时的网上交易，要求网络有非常快的响应速度和较高的带宽，这必须由硬件提供对高速网络的支持。而我国由于经济实力和技术方面的原因等，网络的基础设施建设还比较缓慢和滞后，已建成的网络其质量离电子商务的要求相距甚远。另一方面，上网用户少，网络利用率低，致使网络资源大量闲置和浪费，投资效益低，严重制约着网络的进一步发展。同时，与银行、税务等十几个部门的联网尚未实现。因此，如何加大基础设施建设的力度，提高投资效益，改变网络通信方面的落后面貌，应是促进电子商务应用普及的首要问题。

二、政府的角色定位问题

Internet是一个跨国界的网络，建立在其上的电子商务活动必然也具有同样的特点。如果各个国家按照自己的交易方式运作电子贸易，必然一事无成。所以必须建立一个全球性的标准和规则，以保证电子商务的顺利实施。同时，政府对电子商务活动不应过多地干涉，而应遵循电子商务的国际准则，尽量放权于企业。政府在其中起的作用应是扶持和服务，而不是控制和干预。当然，当交易中出现侵犯知识产权等现象时，政府应有及时、准确的行动。在我国，目前的电子商务应用普及面临的社会环境是：政企不分，信用制度不完整，流通秩序比较混乱，地方利益和部门利益纵横交错而滋生出形形的保护主义，面对如此境况，政府如何管理才能化消极因素为积极因素，推进电子商务应用普及，值得好好思忖。

三、安全问题

安全问题是企业应用电子商务最担心的问题，而如何保障电子商务活动的安全，将一直是电子商务的核心心研究领域。作为一个安全的电子商务系统，首先必须具有一个安全、可靠的通信网络，以保证交易信息安全、迅速地传递；其次必须保证数据库服务器绝对安全，防止黑客闯入网络盗取信息。对于中国来说，网络产品几乎都是"舶来品"，本身就隐藏着不安全隐患，加之受技术、人为等因素的影响，不安全因素更显突出。目前，电子签名和认证是网上比较成熟的安全手段，而在我国大多尚处在对SSL协议的应用上，在SET协议上的应用试验刚刚成功，而要完全实现SET协议安全支付，就必须有一个CA认证中心，而目前在我国CA认证权的归属问题尚未确定，在信息安全保密体制上究竟谁来管理?怎么管理?采取什么有序的管理办法?这些问题亟待解决。

四、网上支付问题

电子商务的核心内容是信息的互相沟通和交流，交易双方通过Internet进行交流，洽谈确认，最后才能发生交易。这时对于通过电子商务手段完成交易的双方来说，银行等金融机构的介入是必须的，银行所起的作用主要是支持和服务，属于商业行为。但从整个电子商务网络的发展来看，将来要在网络上直接进行交易，就需要通过银行的信用卡等各种方式来完成交易，以及在国际贸易中通过与金融网络的连接来支付和收费。而目前我国各个国有专业银行网络选用的通信平台不统一，不利于各银行间跨行业务的互联、互通和中央银行的金融监管以及宏观调控政策的实施。另外，各行信用卡标准不一样，不能通用，尚不能用信用卡实现网

五、电子商务法律问题

作生意就避免不了发生纠纷，而网上纠纷又有其独特性。Internet是一个缺乏"警察"的信息公路，它缺少协作和管理，信息的跨地区和跨国界的传输又难以公证和仲裁，而如果没有一个成熟的、统一的法律系统进行仲裁，纠纷就不可能解决。那么，这个法律系统究竟应该如何制定，由谁来制定，应遵循什么样的原则，其效力如何保证?这些都是现在制定法律时应该考虑的问题。

1、企业计算机应用水平落后、网络意识淡薄

目前我国绝大部分企业正忙于解决吃饭问题，信息部门设在总工程师办公室，大部分企业缺乏计算机，少数企业拥有计算机也主要应用于文字处理和计算，产、供、销、人、财、物等重要资源的管理，大多未实现电子化。信息加工和处理手段落后，信息处理能力仅是世界平均水平的2.1％，且仍以提供单纯的技术产品信息为主，不擅长动态信息的跟踪和获取。企业对电子商务的需求非常淡薄，12亿人中仅有210万网络用户，除去免费用户外，真正交费上网者很少，企业用户还没大量出现。企业的信息化只是在理论界、信息产业界热度很高，而在企业中热度并不高，从而造成经营决策的被动局面。

2、企业管理水平落后、经营方式陈旧

我国许多企业的管理处于主观、随意的经验管理阶段，而管理程序化、科学化是实现电子商务的基本要求。目前的不规范管理，只能使计算机简单模拟原来手工操作流程，从而加大系统实现的难度，增加投资成本，降低电子商务的投资收益率。电子商务的应用也会因公司的不同而五花八门，不仅不能提高工作效率，相反还会降低原来工作效率。同时，几千年来留下的传统的手工作业的商业模式在人们头脑中根深蒂固，要在现阶段改造这样的商业环境，以适应电子商务产生的新的市场竞争格局，是相当艰巨的。

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[论文摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：

（一）属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]

（二）属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）

（三）专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

（四）协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：

（一）立法方面

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

（二）司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。三、我国的制度分析与立法建议

（一）我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。

（二）立法建议

在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参考文献]

(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).

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[摘要]在全球信息化大势所驱的影响下，各国的电子商务不断的改进和完善，电子商务成为各个国家和各大公司争夺的焦点。研究探讨电子商务现状和制定实施恰当的电子商务的政策问题就十分迫切。而在我国，计算机与网络技术的普及与发展，电子商务迅速崛起，众多的信息技术企业、风险投资公司、生产流通企业纷纷开展电子商务。

关键词：电子商务发展现状分析

电子商务源于英文ELECTRONICCOMMERCE，简写为EC。顾名思义，其内容包含两方面，一是电子方式，二是商贸活动。一般来说是指利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，是指商务活动的电子化、网络化。广义而言，电子商务还包括政府机构、企事业单位各种内部业务的电子化。电子商务可被看作是一种现代化的商业和行政作业方法，这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、厂商和消费者的降低成本的需求，并通过计算机网络加快信息交流以支持决策。电子商务可以包括通过电子方式进行的各项社会活动。随着信息技术的发展，电子商务的内涵和外延也在不断充实和扩展，并不断被赋予新的含义，开拓出更广阔的应用空间。

电子商务将成为二十一世纪人类信息世界的核心，也是网络应用的发展方向，具有无法预测的增长前景。电子商务还将构筑二十一世纪新型的经济贸易框架。大力发展电子商务，对于国家以信息化带动工业化的战略，实现跨越式发展，增强国家竞争力，具有十分重要的战略意义。

一、电子商务市场发展前景诱人

虽然目前还不能预测电子商务交易模式何时能成为主流模式，但电子商务的市场发展潜力是无穷的，因为：一方面，潜在消费者的发展速度惊人。据联合国贸发会议《2002年电子商务发展报告》显示，到2002年底，全球英特网用户已达6．5亿之众。在中国，据中国互联网信息中心(CNNIC)最新的调查报告显示，截止2003年6月底，上网用户已达到6800万，比去年同期增长48．5％，而1997年10月首次调查结果只有62万，几年间增长了109。7倍。他们中的一部分已是电子商务的消费者，而更多的则是这个快速发展市场的潜在消费者。另一方面，电子商务交易额快速增长。

二、我国电子商务面临的问题

1、电子商务的搜索功能问题

当在网上购物时，用户面临的一个很大的问题就是如何在众多的网站找到自己想要的物品，并以最低的价格买到。搜索引擎看起来很简单：用户输入一个查询关键词，搜索引擎就按照关键词语到数据库去查找，并返回最合适的WEB页连接。但根据NEC研究所与INKTOMI公司最近研究结果表明，目前在互连网上至少10亿网页需要建立索引。而现在搜索引擎仅仅能对5亿网页建立索引，仍然有一半不能索引。这主要不是由于技术原因，而是由于在线商家希望保护商品价格的隐私权。因此当用户在网上购物时，不得不一个网站一个网站搜索下去，直到找到满意价格的物品。

2、电子商务的安全性问题

电子商务的安全问题仍是影响电子商务发展的主要因素。由于INTERNET的迅速流行，电子商务引起了广泛的注意，被公认为是未来IT最有潜力的新的增长点。然而，在开放的网络上处理交易，如何保证传输数据的安全成为电子商务能否普及的最重要的因数之一。调查公司曾对电子商务的应用前景进行过在线调查，当问到为什么不愿意在线购物时，绝大多数人的问题是担心遭到黑客的侵袭而导致信用卡信息丢失。因此，有一部分人或企业因担心安全问题而不愿意使用电子商务，安全成为电子商务发展中最大的障碍。如：安全可靠的通讯网络；有效防护连接在网络上的信息系统；有效防止资料被盗去或盗用；培训电子商务人才，使其了解如何防护其信息系统和资料的安全。

3、电子商务管理的问题

电子商务的多姿多彩给世界带来了全新的商务规则和方式，这更加要求在管理上要做到规范，这个管理的概念应该涵盖商务管理，技术管理，服务管理等多方面，因此要同时在这些方面达到一个比较令人满意的规范程度，不是一时半时就可以做到的。另外电子商务平台的前后端相一致也是非常重要的。前台的WEB平台是直接面向消费者的，是电子商务的门面。而后台的内部经营管理体系则是完成电子商务的必要条件，它关系到前台所承接的业务最终能不能得到很好的实现。一个完善的后台系统更能体现一个电子商务公司的综合实力，因为它将最终决定提供给用户的是什么样的服务，决定电子商务的管理是不是有效，决定电子商务公司最终能不能实现赢利。

4、电子商务的税务问题

税务，是一个国家重要的财政来源。由于电子商务的交易活动是在没有固定场所的国际信息网络环境下进行，造成国家难以控制和收取电子商务的税金。因此，在指定与电子商务有关的政策法规时，需要重新审视传统的税收政策和手段，建立新的，有效的税收机制。

5、电子商务的标准问题

各国的国情不同，电子商务的交易方式和手段当然也存在某些差异，而且我们要面对无国界，全球性的贸易活动，因此需要在电子商务交易过动中建立相关的，统一的国际性标准，以解决电子商务活动的相互操作问题。中国电子商务目前的问题是概念不清，搞电子的商务，搞商务的搞电子，呈现一种离散，无序，局部的状态。因此，目前需要解决三个问题：一是解决统一标准的电子商务综合服务平台；二是电子商务的关键在于业务，应用是其龙头，因此要把各种各样的业务和服务接进来；三是解决互连互通的标准问题。

6、电子商务的费用支出问题

由于金融手段落后，信用制度不健全，中国人更喜欢现金交易，没有使用信用卡的习惯。而在美国，现金交易较少，国民购物基本上采用信息卡支付，而且国家处于金融，税收，治安等方面的原因，也鼓励使用信息卡以减少现金的流通。完善的金融制度方便，可靠，安全的支付手段是B2C电子商务发展的基本条件。不难看出，影响我国电子商务发展的不单是网络带宽的狭窄，上网费用的昂贵，人才的不足以及配送的滞后，更重要的原应来自于信用制度不健全与人们的生活习惯。因此，我们应该加大金融改革力度，健全法制，建立信用制度，正确引导人们改变一些生活习惯，为我国B2C电子商务的发展创造有利的发展环境。

7、电子商务的合同法律问题

在电子商务中，传统商务交易所采取的书面合同已经不适用了。一方面，电子合同存在容易编造，难以证明其真实性和有效性的问题；另一方面，现有的法律尚未对电子合同的数字化印章和签名的法律效率进行规范。此外，现有的技术还无法做到对数字印章和签名的唯一性，保密性进行准确无误的认定。如何保证电子商务活动中合同的有效性及电子印章和电子签名的有效性，是保证电子商务正常发展的重要因素之一。

三、如何进一步改善我国电子商务发展环境的主要措施

电子商务是一项巨大的、复杂的系统工程，不可能一蹴而就。从中长期来讲，应从以下方面入手加以推动和引导：

1、做好电子商务的发展规划和宏观指导

电子商务是一项新生事物，其技术发展速度很快，业务方式没有最终定型，给政策的制定带来了一定的困难。这就要求政策制定者对市场的变化保持高度的敏感，加强研究，适时制定鼓励电子商务发展的政策。在这一过程中，相关的中介组织，如行业协会等应充分发挥自己联系政府和企业的纽带作用，做好企业与政府部门的信息沟通，协助政府做好产业发展规划。

2、加强基础设施建设

电子商务是基于信息网络的商务活动，需要建设必要的信息基础设施和手段，包括各种信息传输网络的建设、信息传输设备的研制、信息技术的开发等，使电子商务的发展奠定在坚实的环境建设基础上。要构建一个值得信赖并能够保证信息的完整性和安全性的多层次的开放的网络体系，加强基础网络的建设，改善国内用户环境。

3、加强电子商务宣传和人才培养

目前，部门、行业信息的电子化方面力量严重不足：而没有各个部门、行业信息的电子化，电子商务就只能是纸上谈兵。所以，充分利用各种途径和手段培养、引进并合理使用好一批素质较高、层次合理、专业配套的网络、计算机及经营管理的专业人才，是我国电子商务建设成功的根本保证。同时，面对电子商务的安全问题，政府有关部门组织有关企业和研究单位制定安全技术，这是责无旁贷的。

4、加强政府的示范和引导，开展电子商务示范工程

通过实施政府信息化，提高政府工作效率和透明度，促进政府与社会的沟通；发展政府部门之间的非支付性电子商务，促进有关部门在电子商务实施中的关系协调，推动管理部门联网，实现商务管理电子化；发展政府和企业间的电子商务，实现政府采购网络化。有针对性地扶持重点行业、企业开展电子商务，通过试点总结经验加以推广。

四、我国电子商务的发展趋势分析

1、纵深化趋势

电子商务的基础设施将日益完善，支撑环境逐步趋向规范，企业发展电子商务的深度进一步拓展，个人参与电子商务的深度也将得到拓展。图象通信网，多媒体通信网将建成使用，三网合一潮流势不可挡，高速宽带互连网将扮演越来越重要的角色，制约中国电子商务发展的网络瓶颈有望得到缓解和逐步解决。我国电子商务的发展将具备良好的网络平台和运行环境。电子商务的支撑环境逐步趋向规范和完善。个人对电子商务的应用将从目前点对点的直线方式走向多点的智能式发展。

2、区域化优势

立足中国国情采取有重点的区域化战略是有效扩大网上营销规模和效益的必然途径。中国电子商务的区域由优势与前面强调的国际化优势并不矛盾。区域化优势是就中国独特的国情条件而言的。中国是一个人口众多，幅员辽阔的大过，社会群体在收入，观念，文化水平的很多方面都有不同的特点。

3、专业化趋势

面向消费者的垂直型网站和专业化网站前景看好，面向行业的专业电子商务平台发展潜力大。一是面向个人消费者的专业化趋势。要满足消费者个性化的要求，提供专业化的产品线和专业水准的服务至关重要。今后若干年内我国上网人口仍将是以中高收入水平的人群为猪，他们购买力强，受教育程度高，消费个性化需求比较强烈。

4、国际化趋势

中国电子商务必然走向世界，同时也面临着世界电子商务强手的严峻挑战。互连网最大的优势之一就是超越时间，空间的限制，能够有效地打破国家和地区之间各种有形和无形的障碍，这对促进每个国家和地区对外经济，技术，资金，信息等的交流将起到革命年个的作用。电子商务将有力的刺激对外贸易。因此，我国电子商务企业将随着国际电子商务环境的规范和完善逐步走向世界。我国企业可以由此同发达国家真正站在一个起跑线上，变我国在市场经济轨道上的后发劣势为后发优势。电子商务对我国的中小企业开拓国际市场，利用好国外各种资源是一个千载难逢的有利时机。同时，国外电子商务企业将努力开拓中国市场。随着中国加入WTO，这方面的障碍将逐步得以消除。

5、个性化趋势

个性化定制信息需求将会强劲，个性化商品的深度参与成为必然。互连网的出现，发展和普及本身就是对传统秩序型经济社会组织中个人的一种解放，使个性的张扬和创造力的发挥有了一个更加有利的平台，也使消费者的实现有了更有效的技术基础。在这方面，个性化定制信息需求和个性化商品需求将成为发展方向，消费者把个人的篇好参与到商品的设计和制造过程中去，对所有面向个人消费者的电子商务活动来说，提供多样化的比传统商业更具有个性化的服务，是决定今后成败的关键因素。

6、融合化趋势

篇6

二十一世纪是信息化的时代，第三产业在各国的比重不断上升，特别是服务业，信息服务业成为21世纪的主导产业，这导致了电子商务的产生和发展，在全球信息化大势所驱的影响下，各国的电子商务不断的改进和完善，电子商务成为各个国家和各大公司争夺的焦点。研究探讨电子商务现状和制定实施恰当的电子商务的政策问题就十分迫切。而在我国，计算机与网络技术的普及与发展，电子商务迅速崛起，众多的信息技术企业、风险投资公司、生产流通企业纷纷开展电子商务。本文从我国电子商务技术发展的环境，存在的问题，目前我国电子商务的发展趋势三个方面，探讨分析了我国电子商务发展的现状。

电子商务源于英文ELECTRONICCOMMERCE，简写为EC。顾名思义，其内容包含两方面，一是电子方式，二是商贸活动。一般来说是指利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，是指商务活动的电子化、网络化。广义而言，电子商务还包括政府机构、企事业单位各种内部业务的电子化。电子商务可被看作是一种现代化的商业和行政作业方法，这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、厂商和消费者的降低成本的需求，并通过计算机网络加快信息交流以支持决策。电子商务可以包括通过电子方式进行的各项社会活动。随着信息技术的发展，电子商务的内涵和外延也在不断充实和扩展，并不断被赋予新的含义，开拓出更广阔的应用空间。

电子商务将成为二十一世纪人类信息世界的核心，也是网络应用的发展方向，具有无法预测的增长前景。电子商务还将构筑二十一世纪新型的经济贸易框架。大力发展电子商务，对于国家以信息化带动工业化的战略，实现跨越式发展，增强国家竞争力，具有十分重要的战略意义。

一、电子商务市场发展前景诱人

虽然目前还不能预测电子商务交易模式何时能成为主流模式，但电子商务的市场发展潜力是无穷的，因为：一方面，潜在消费者的发展速度惊人。据联合国贸发会议《2002年电子商务发展报告》显示，到2002年底，全球英特网用户已达6．5亿之众。在中国，据中国互联网信息中心(CNNIC)最新的调查报告显示，截止2003年6月底，上网用户已达到6800万，比去年同期增长48．5%，而1997年10月首次调查结果只有62万，几年间增长了109。7倍。他们中的一部分已是电子商务的消费者，而更多的则是这个快速发展市场的潜在消费者。另一方面，电子商务交易额快速增长。据国际著名咨询公司Forrester估计，2002年全球电子商务交易额大约为22935亿美元，到2006年将可能达到12。8万亿美元，占全球零售额的18%，年均增长率在30%以上。美国是电子商务应用最为发达的国家之一，其发展趋势对其他国家具有重要的引领作用。2001年，尽管美国的电子商务交易额在全美零售额中的比例仍低于3%，但类似软件、旅游和音乐制品这些商品及服务的网上交易B2C部分已占到这部分交易额的18%左右，世界其他地区也有类似情况出现。据联合国贸发会议《2001年电子商务发展报告》引用Anderson咨询公司的数据显示，到2003年底，我国的电子商务市场B2B和B2C的交易总额将可能达到40亿美元之巨，B2B的年均增速为194%，而B2C的是274%，其增速呈倍数增长。当今世界，除电子商务市场以外，其他任何市场都难有如此高的增长率，因此，其市场前景极为可观。

二、我国电子商务面临的问题

1、电子商务的搜索功能问题

当在网上购物时，用户面临的一个很大的问题就是如何在众多的网站找到自己想要的物品，并以最低的价格买到。搜索引擎看起来很简单：用户输入一个查询关键词，搜索引擎就按照关键词语到数据库去查找，并返回最合适的WEB页连接。但根据NEC研究所与INKTOMI公司最近研究结果表明，目前在互连网上至少10亿网页需要建立索引。而现在搜索引擎仅仅能对5亿网页建立索引，仍然有一半不能索引。这主要不是由于技术原因，而是由于在线商家希望保护商品价格的隐私权。因此当用户在网上购物时，不得不一个网站一个网站搜索下去，直到找到满意价格的物品。

2、电子商务的安全性问题

电子商务的安全问题仍是影响电子商务发展的主要因素。由于INTERNET的迅速流行，电子商务引起了广泛的注意，被公认为是未来IT最有潜力的新的增长点。然而，在开放的网络上处理交易，如何保证传输数据的安全成为电子商务能否普及的最重要的因数之一。调查公司曾对电子商务的应用前景进行过在线调查，当问到为什么不愿意在线购物时，绝大多数人的问题是担心遭到黑客的侵袭而导致信用卡信息丢失。因此，有一部分人或企业因担心安全问题而不愿意使用电子商务，安全成为电子商务发展中最大的障碍。如：安全可靠的通讯网络；有效防护连接在网络上的信息系统；有效防止资料被盗去或盗用；培训电子商务人才，使其了解如何防护其信息系统和资料的安全。

3、电子商务管理的问题

电子商务的多姿多彩给世界带来了全新的商务规则和方式，这更加要求在管理上要做到规范，这个管理的概念应该涵盖商务管理，技术管理，服务管理等多方面，因此要同时在这些方面达到一个比较令人满意的规范程度，不是一时半时就可以做到的。另外电子商务平台的前后端相一致也是非常重要的。前台的WEB平台是直接面向消费者的，是电子商务的门面。而后台的内部经营管理体系则是完成电子商务的必要条件，它关系到前台所承接的业务最终能不能得到很好的实现。一个完善的后台系统更能体现一个电子商务公司的综合实力，因为它将最终决定提供给用户的是什么样的服务，决定电子商务的管理是不是有效，决定电子商务公司最终能不能实现赢利。

4、电子商务的税务问题

税务，是一个国家重要的财政来源。由于电子商务的交易活动是在没有固定场所的国际信息网络环境下进行，造成国家难以控制和收取电子商务的税金。因此，在指定与电子商务有关的政策法规时，需要重新审视传统的税收政策和手段，建立新的，有效的税收机制。

5、电子商务的标准问题

各国的国情不同，电子商务的交易方式和手段当然也存在某些差异，而且我们要面对无国界，全球性的贸易活动，因此需要在电子商务交易过动中建立相关的，统一的国际性标准，以解决电子商务活动的相互操作问题。中国电子商务目前的问题是概念不清，搞电子的商务，搞商务的搞电子，呈现一种离散，无序，局部的状态。因此，目前需要解决三个问题：一是解决统一标准的电子商务综合服务平台；二是电子商务的关键在于业务，应用是其龙头，因此要把各种各样的业务和服务接进来；三是解决互连互通的标准问题。

6、电子商务的费用支出问题

由于金融手段落后，信用制度不健全，中国人更喜欢现金交易，没有使用信用卡的习惯。而在美国，现金交易较少，国民购物基本上采用信息卡支付，而且国家处于金融，税收，治安等方面的原因，也鼓励使用信息卡以减少现金的流通。完善的金融制度方便，可靠，安全的支付手段是B2C电子商务发展的基本条件。不难看出，影响我国电子商务发展的不单是网络带宽的狭窄，上网费用的昂贵，人才的不足以及配送的滞后，更重要的原应来自于信用制度不健全与人们的生活习惯。因此，我们应该加大金融改革力度，健全法制，建立信用制度，正确引导人们改变一些生活习惯，为我国B2C电子商务的发展创造有利的发展环境。

7、电子商务的合同法律问题

在电子商务中，传统商务交易所采取的书面合同已经不适用了。一方面，电子合同存在容易编造，难以证明其真实性和有效性的问题；另一方面，现有的法律尚未对电子合同的数字化印章和签名的法律效率进行规范。此外，现有的技术还无法做到对数字印章和签名的唯一性，保密性进行准确无误的认定。如何保证电子商务活动中合同的有效性及电子印章和电子签名的有效性，是保证电子商务正常发展的重要因素之一。

三、如何进一步改善我国电子商务发展环境的主要措施

电子商务是一项巨大的、复杂的系统工程，不可能一蹴而就。从中长期来讲，应从以下方面入手加以推动和引导：

1、做好电子商务的发展规划和宏观指导

电子商务是一项新生事物，其技术发展速度很快，业务方式没有最终定型，给政策的制定带来了一定的困难。这就要求政策制定者对市场的变化保持高度的敏感，加强研究，适时制定鼓励电子商务发展的政策。在这一过程中，相关的中介组织，如行业协会等应充分发挥自己联系政府和企业的纽带作用，做好企业与政府部门的信息沟通，协助政府做好产业发展规划。

2、加强基础设施建设

电子商务是基于信息网络的商务活动，需要建设必要的信息基础设施和手段，包括各种信息传输网络的建设、信息传输设备的研制、信息技术的开发等，使电子商务的发展奠定在坚实的环境建设基础上。要构建一个值得信赖并能够保证信息的完整性和安全性的多层次的开放的网络体系，加强基础网络的建设，改善国内用户环境。

3、加强电子商务宣传和人才培养

目前，部门、行业信息的电子化方面力量严重不足：而没有各个部门、行业信息的电子化，电子商务就只能是纸上谈兵。所以，充分利用各种途径和手段培养、引进并合理使用好一批素质较高、层次合理、专业配套的网络、计算机及经营管理的专业人才，是我国电子商务建设成功的根本保证。同时，面对电子商务的安全问题，政府有关部门组织有关企业和研究单位制定安全技术，这是责无旁贷的。

4、加强政府的示范和引导，开展电子商务示范工程

通过实施政府信息化，提高政府工作效率和透明度，促进政府与社会的沟通；发展政府部门之间的非支付性电子商务，促进有关部门在电子商务实施中的关系协调，推动管理部门联网，实现商务管理电子化；发展政府和企业间的电子商务，实现政府采购网络化。有针对性地扶持重点行业、企业开展电子商务，通过试点总结经验加以推广。

四、我国电子商务的发展趋势分析

1、纵深化趋势

电子商务的基础设施将日益完善，支撑环境逐步趋向规范，企业发展电子商务的深度进一步拓展，个人参与电子商务的深度也将得到拓展。图象通信网，多媒体通信网将建成使用，三网合一潮流势不可挡，高速宽带互连网将扮演越来越重要的角色，制约中国电子商务发展的网络瓶颈有望得到缓解和逐步解决。我国电子商务的发展将具备良好的网络平台和运行环境。电子商务的支撑环境逐步趋向规范和完善。个人对电子商务的应用将从目前点对点的直线方式走向多点的智能式发展。

2、个性化趋势

个性化定制信息需求将会强劲，个性化商品的深度参与成为必然。互连网的出现，发展和普及本身就是对传统秩序型经济社会组织中个人的一种解放，使个性的张扬和创造力的发挥有了一个更加有利的平台，也使消费者的实现有了更有效的技术基础。在这方面，个性化定制信息需求和个性化商品需求将成为发展方向，消费者把个人的篇好参与到商品的设计和制造过程中去，对所有面向个人消费者的电子商务活动来说，提供多样化的比传统商业更具有个性化的服务，是决定今后成败的关键因素。

3、专业化趋势

面向消费者的垂直型网站和专业化网站前景看好，面向行业的专业电子商务平台发展潜力大。一是面向个人消费者的专业化趋势。要满足消费者个性化的要求，提供专业化的产品线和专业水准的服务至关重要。今后若干年内我国上网人口仍将是以中高收入水平的人群为猪，他们购买力强，受教育程度高，消费个性化需求比较强烈。所以相对而言，提供一条龙服务的垂直型网站及某类产品和服务的专业网站发展潜力更大。

二是面向企业客户的专业化趋势。对B2B电子商务模式来说，以大的行业为依托的专业电子商务平台前景看好。

4、国际化趋势

中国电子商务必然走向世界，同时也面临着世界电子商务强手的严峻挑战。互连网最大的优势之一就是超越时间，空间的限制，能够有效地打破国家和地区之间各种有形和无形的障碍，这对促进每个国家和地区对外经济，技术，资金，信息等的交流将起到革命年个的作用。电子商务将有力的刺激对外贸易。因此，我国电子商务企业将随着国际电子商务环境的规范和完善逐步走向世界。我国企业可以由此同发达国家真正站在一个起跑线上，变我国在市场经济轨道上的后发劣势为后发优势。电子商务对我国的中小企业开拓国际市场，利用好国外各种资源是一个千载难逢的有利时机。同时，国外电子商务企业将努力开拓中国市场。随着中国加入WTO，这方面的障碍将逐步得以消除。

5、区域化优势

立足中国国情采取有重点的区域化战略是有效扩大网上营销规模和效益的必然途径。中国电子商务的区域由优势与前面强调的国际化优势并不矛盾。区域化优势是就中国独特的国情条件而言的。中国是一个人口众多，幅员辽阔的大过，社会群体在收入，观念，文化水平的很多方面都有不同的特点。我国虽然总体上仍然是一个收入比较低的发展中国家，但地区经济发展的不平衡所反映出来的经济发展的阶段性，收入结构的层次十分明显。在可以预见的今后相当长的时间内，上网人口仍将以大城市，中等城市和沿海经济发达地区为主，B2B的电子商务模式区域性特征非常明显。以这种模式为主的电子商务企业在资源规划，配送体系建设，市场推广等都必须充分考虑这一现实，采取有重点的区域化战略，才能最有效地扩大网上营销的规模和效益。

6、融合化趋势

篇7

摘要：随着科技和社会的发展，电子商务的含义与范围也在不断发生变化。本文从对电子商务概念的新认知切入，到电子商务发展的需求支撑：诚信、安全、创新和相关行业等方面进行阐述，从而对电子商务作一个全新的解读。

关键词：电子商务诚信物流

伴随着网络的兴起及网络技术的发展，电子商务随之兴起而得到发展。什么是电子商务呢？国际商会关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONICCOMMERCE），是指实现整个贸易活动的电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。

电子商务从狭义的角度讲，是以互联网为主题，以信息流、物流和资金流为支撑的先进的商务模式；广义的角度讲是基于电子信息网络的生产、流通和消费的全新的社会经济活动。电子商务的涵盖范围在不断扩展，电子信息网络不仅仅是互联网，还包括电信网、电视网和其他的电子信息网络，这个网络是广泛的。

国家现在强调重视电子商务，发展电子商务。发展电子商务目的就是将交易电子化从而降低交易成本，提高效率，获得更大的利益。要达到电子商务的这样一个目标需要做好以下几点：

一、诚信是基石

2009年2月23日《电脑报》头版写到：“‘淘宝此前假货超过70%，现在也还有30%。’当当网CEO李国庆炮轰淘宝是中国最大的假货交易平台。按照这种说法，淘宝2008年999.6亿人民币的规模，其假货价值超过300亿人民币，这已经超过一个小国的GDP。”这多么令人触目惊心。电子商务诚信问题现在已经处在了风口浪尖。

诚信，从电子商务登陆中国以来，一直都是电子商务在中国快速发展的瓶颈。由于消费者同电子商务企业通过网页交流，双方很难有面对面直接沟通的机会，彼此的信任是通过感受和体验等比较初级的手段来建立的，并没有成熟的体制或者适合的载体来支持开放性的真实信息的传递。消费者无法准确地知道经营者的信用状况，只能凭借自己的经验和判断进行消费；经营者无法完全地了解消费者的真实程度，只能遵循着对方的需要和要求实现销售。双方在交易中的诚信度的衡量，没有一个较为科学、合理的控制体系，这使中国的电子商务难免有许多尴尬和无奈，极低的交易成功率就是一个很好的证明。

要建立完善的诚信体制有以下三点：（1）完善健全的信用管理体系，包括国家关于信用方面的立法、执法；政府对诚信行业的监督管理；行业自律等。（2）建立完善的社会信用管理体制。建立企业和个人的信用评价与监管机构；进一步加强政府信用建设；建立信用奖惩机制等，由此逐步建立一个实实在在的诚信社会。（3）培养全社会的诚信意识和诚信消费习惯。

二、安全是保障

众多的调查发现，另一个阻碍电子商务发展的问题是安全问题。美国密执安大学一个调查机构通过对23000名互联网用户的调查显示，超过60%的人由于担心电子商务的安全问题而不愿进行网上购物。由于互联网的全球性、开放性、无缝连通性、共享性、动态性发展，使得任何人都可以自由地接入互联网，特别是“黑客”们可能会采用各种攻击手段进行破坏等犯罪活动。此外“黑客”的犯罪行为大都具有瞬时性、广域性、专业性、时空分离性等特点，通常“黑客”很难留下犯罪证据。可见，以互联网为基础的电子商务所带来的安全问题远比传统商务的安全问题复杂得多。因此，建立完善的安全体制和安全技术的提高是电子商务顺利发展的保障。

提高电子商务的安全性，可以通过以下方法：1．在技术层面上通过网络安全技术提高电子商务系统的自身安全能力；2．制定相关的法律、法规。通过法律手段保障电子商务的安全；3．通过各种形式的以第三方交易平台与认证平台等机构为电子商务安全提供保障。加强网络技术的开发和应用方面的工作，切实提高电子商务安全。

三、交易模式的创新是电子商务发展的源动力

中国电子商务大多数处于电子信息的层次，没有充分发挥电子商务的作用，一个很重要的原因就是缺乏创新的交易模式。大多数电子商务网站基本上都是货架式的交易模式，网站将产品信息陈列于网页之上，这些交易模式的共同特征就是交易形式的电子化，没有什么创新。在现有的交易的模式下，可以考虑发展下面两种模式：

（一）发展拍卖型的交易模式。通过控制合理竞价，提高交易效率，减少效益双方的风险。这种模式在如今的电子商务交易中没有得到很好的发展。这个模式的要点是控制合理竞价。

（二）易货交易模式，就是以定量货物作为交易媒介（充当一般等价物），交易各方均由交易中心（独立第三方机构）接管。这种易货交易应该说是最原始的一种交易，在原始的时代只能做到一对一，如今有网络的支持，可以多方参与易货。多方易货的魅力就是依托网络的空间，为了交易的实现可以有第三方、第四方等多方的参与，加速货物的流转。同时这种交易模式可以产生一种新的充当一般等价物的定量货物，就是一种虚拟的货币。

四、电子商务的发展需要相关行业的强力支撑

电子商务是通过信息流、物流和资金流相互制约与协调来完成交易的。

（一）信息流是电子商务交易前提，包括数据采集、归纳、分析、处理等等，在一定的条件下可以将这一部分进行业务外包，由其相关行业（如：专业网络公司和软件公司）来完成，这样会更专业、更高效。

（二）资金流是电子商务交易顺利完成的保障，而资金流的安全需要第三方支持，如：网上银行及相关金融机构。

（三）物流是电子商务交易由虚拟转换到现实，将货物送达买方的过程。在这个过程中为了达到高效率和高利益而产生第三方物流和第四方物流形式，使物流独立于交易双方，促进了物流与相关行业的发展。

相关行业的支撑使得电子商务顺利、合理发展；同时电子商务也促进的相关行业的发展，二者相互促进共同发展。

五、结束语

随着科技的进步与社会的发展，电子商务的内涵与外延不断地扩展，对电子商务的理解也会不断的深入，这样能够更好的发挥电子商务的作用，为推动我国国民经济的快速发展贡献更大的力量。

参考文献：

篇8

关键词：水路旅客运输，承运人，赔偿责任限制

 

水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。

水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。

目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。

一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状

对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。

1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制

我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。

2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制

虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]

3、内河旅客运输中的赔偿责任限制

我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。

二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题

从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：

1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]

2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。

3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。

4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。

三、针对上述问题的法律对策与完善建议

针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。

1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。

国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。

2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。

我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。

另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。

3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。

有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。

4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。

《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。

* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。

[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.

[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。

[6]同3。

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论文格式要求

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二、文章结构。论文应依次包含论文题目、作者姓名、作者单位及通讯地址、摘要、关键词、正文、参考文献、作者简介等。

其中，论文题目、作者姓名、作者单位、通讯地址、邮编、摘要、关键词分别用中英文表示。论文应完整且简明扼要，需包括必要的研究背景、研究方法、研究结果与分析等；应保留涉及主要观点的图片、曲线和表格，并注明数据来源。根据论文集出版需要，编辑有权对稿件进行删改。

三、论文格式

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(1)中文格式

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作者姓名：小三号楷体，居中排，两字姓名中间空一全角格，作者之间用逗号区分。

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关键词：需列出3～5个。“关键词”三字小五号黑体，其他小五号宋体，第1个关键词应为二级学科名称，学科分类标准执行国家标准(GB/T13745-92)，中文关键词之间用分号。

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(3)正文之前的所有内容左右各缩进2字符。

2.正文

五号宋体通排；文中所用计量单位，一律按国际通用标准或国家标准，并用英文书写，如hm2，kg等；文中年代、年月日、数字一律用阿拉伯数字表示。

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正文中的各级标题、图、表体例见表1、表2：

表1标题体例

标题级别字体字号格式说明与举例一级标题宋体四号加粗顶格排，单占行阿拉伯数字后空1格，如“1概述”二级标题宋体小四加粗顶格排，单占行如“1.1仿真实现方法”三级标题宋体五号加粗顶格排，单占行如“1.1.1管网仿真实现方法”四级标题五号宋体左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯数字加括号，如“(1)”允许用于无标题段落

表2图、表、注释及参考文献体例

内容字体字号格式说明图题五号黑体排图下，居中，单占行图号按流水排序，如“图1”“图2”图注小五号宋体排图题下，居中，接排序号按流水排序，如“注1”表题五号黑体排表上，居中，可在斜杠后接排计量单位，组合单位需加括号如“表5几种车辆的速度/(km/h)”表序号按流水排序，如“表1”、“表2”表栏头小五号宋体各栏居中，计量单位格式同上图文/表文小五号宋体表文首行前空1字，段中可用标点，段后不用标点

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论文关键词：人权民商法国家利益

论文摘要：人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。

一、人权概述

(一)人权的概念

人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。

(二)保护人权的必要性分析

人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。

人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。

人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。

(三)法律途径是保护人权的最佳形式

权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。

二、民商法对人权保护现状

民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:

第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。

第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。

第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。

第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。

第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。

三、民商法上的完善

既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。