法律效力论文范文

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篇1

网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同电子数据讯息法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（ElectronicDataInterchange缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将DataMassege译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（ElectronicSignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]韩国《电子商业基本法》第1条定义1

[7]《中华人民共和国合同法》第11条

[8]江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]郑成思主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标2

[13]梅绍祖等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争杨晨光等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖范小华黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期

篇2

关键词:小产权房;合同效力;产权登记

小产权房是近几年来随着我国城市房价过快上涨，新农村建设等过程中衍生出的一种新的房产存在形式。由于我国城市房地产迅速增长，普通的城镇居民的工资增长速度无法追赶房价增长速度而只能“望楼兴叹”，为了解决基本的住房问题，越来越多人将视线集中在价格低廉的小产权房，小产权的存在在一定程度上缓解了社会的矛盾，解决了影响社会稳定的住房问题。但同时，由于小产权房的先天不足也引发了学者对其合同效力的广泛争议。

笔者认为小产权房合同的效力不应简单一刀切似得认定为有效或无效，应分情况认定。

一、小产权房向城镇居民转让的合同效力

目前该种情况，在实践中普遍的认定为合同无效。而在理论上，国内较多的学者对合同的效力持肯定态度。笔者持合同无效论，主要基于以下几个理由：

（一）违反我国相关法律规定

《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”根据这一规定得知，转让的房产必须是依法登记且具有完整权属证书的。而小产权房是建立在农村集体所有的土地之上，其存在注定不能取得完整产权，根本无法进行登记领取权属证书。

（二）违反我国房地一体主义

我国《物权法》第146条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。该条规定的主要是指国有建设用地流转原则，它表明房地产所有权转让之时，房产之上的土地所有权也随房一起转让，该原则的实行，避免了我国房产交易市场出现混乱局面，维护了房产市场的稳定。对于这一原则对集体土地上的房屋买卖同样适用。而小产权房恰恰违反了这一原则，根据我国土地管理法的相关规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。故小产权房流转中城镇居民根本无法取得土地的所有权，使得房地分离，较易产生纠纷。

二、小产权房向其他集体经济组织成员转让的合同效力

针对这一情形，实践中多数判定为合同无效，但笔者认为合同应认定为有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正义原则

国家将一部分土地划分归为集体所有，是为了保障农民最基本的生存及生活居住权，体现了国家对弱势群体的保护倾向。但与此同时，这也恰恰是限制了农民应享有的同城镇居民一样的权利，“农民与城镇居民”，对称谓及身份的区别本身就是违反公平的体现，为了农民的身份，他们无法享受房屋及土地所带来的升值利益，他们与国家一样拥有土地，但无法同国家一样买卖土地，获取收益，从另一层面上讲他们不是被保护着，而是被禁锢在了这片土地上。

（二）维护农民合法收益权

基于我国现有规定及我国国情，允许小产权房在市场随意流转势必将造成我国房产市场的混乱，引发各方利益矛盾冲突。但完全限制小产权房的流转则是对公平原则的违反，农民对土地可以占有、使用，因无处分权而无法像城镇居民一样获得房屋升值所带来的利益，在目前我国现实情况之下虽不能立即实现同城市房地产一样的大市场，但笔者认为可以尝试在各集体经济组织之间开拓一个独立的小市场，允许各集体经济组织之间的房屋进行自由流转，使集体经济组织的成员也能收获房产所带来的利益。

三、房屋合同无效后的利益平衡

由于小产权房的交易不在少数，其中涉及多方之间的利益，易引发多种矛盾。因此，在解决小产权房的问题中，平衡好各方之间的利益则显得尤为重要。

（一）责任比例的确定

实践中多数情况下是因房价的不断增长使得卖方反悔而向法院主张房屋买卖合同无效，小产权房交易之时必然是双方合意的结果，但卖方因利益驱使，违反当初协议，这是对诚实信用原则的违背，但是否能因卖方对诚实信用的违背而判定卖方承担主要责任呢？笔者认为这是不妥的。小产权房买卖合同签订之时，双方都明知这一行为在我国存在违法情况，即都存在过错，双方过错大小应相同，不能因为房价的大幅增长而让卖方承担更重的过错责任，因此，笔者认为在合同无效的情况下双方仍是承担相同的过错责任。

（二）实际操作

既然双方是同等责任，合同无效后，首先考虑的应是恢复原状，即房款返还，房屋归还。如果买房人使用房屋期间对房屋进行了修葺或装修等，可以按照添附的原理处理，卖房人取得利益，应补偿买房人因此支付的费用。当然，若买房人在居住期间对房屋造成一定的损害，也应对卖方遭受的损失进行赔偿。

对于房价的上涨，在房屋合同签订之时是双方都不可预见的，房价是市场经济作用的结果，双方对此均无需承担过错责任。因此，合同无效引起的房屋返还，其中的房屋升值利益应当然的归房屋所有人所有，即卖方所有。作为房屋的买方，明知小产权房先天不足而选择购买，承担房屋返还的风险应是其可以预见到的，当然，其因买房失去的一部分存款利息笔者认为是可以向卖方主张承担的。

参考文献：

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关键词：校园暴力；含义；现状；对策

一、校园暴力的内涵

关于校园暴力的内涵莫衷一是，有多种说法，有人将校园暴力解释为一种发生在校园内部的，对学生、教师及校外其他人员造成伤害的经常性事件，有人将校园暴力描述为一种发生在校园内，由学生、教师或其他校外人员对另外的一些学生、教师或人员等造成精神或身体伤害的事件。具体来说，校园暴力既是一种校园现象，同样也是一种社会现象，是发生在学校内部的学生、教师或其他校外人员之间的为了达到某些目的而以威胁、强迫等手段伤害被害人的不良行为。这种行为伤害主要指的是精神、身体及财务方面的伤害。

二、校园暴力的法律现状

当前校园暴力的频发，在法律层面上，其主要的问题现状主要体现在以下几点：（1）法制教育滞后，学生法律意识淡薄。学校法制教育的滞后甚至缺失导致学生无法掌握全面良好的法律知识，对暴力产生的后果缺乏明确的认识，因此在法律意识淡薄的情况下很容易发生各种各样的校园暴力事件；（2）有关的法律空白，缺乏执法依据与力度。现行的《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》等相关法律着重阐释的是对未成年进行保护的原则，而对暴力的处理表述却相当模糊，而且也缺乏怎样制止暴力以及制止后的处罚方式和力度等，这难免会导致相关部门的处理问题时无法做到“有法可依”，而只能以家庭教育或学校教育的方式来处理；（3）法律对低龄化施暴主体的约束力有限。据中国青少年犯罪研究会的调查显示，在我国刑事犯罪中青少年的犯罪比例占到了70%，其中十五六岁少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件总数的70%以上，且在校生的犯罪率还有逐年增加的趋势。这部分人群由于年龄小，法律对其约束力小，正是这样低犯罪成本的校园暴力使得青少年漠视法律，缺乏对法律的尊崇和敬畏。

三、校园暴力的有关法律思考

（1）实施专项立法，构建预防体系

从问题的深层次上来说，校园暴力实际上是师生、家庭及学校等对社会问题的一种综合反映，因此需要从校园暴力的预防上入手，构建校园暴力的防治体系，实施专项立法。在立法方面要明确规定有关责任人的法律责任，完善与之有关的法律程序和救济制度，从而更好的预防青少年犯罪的发生，从根本上预防校园暴力的发生。学校应该始终坚持“预防胜于补救”的理念，对可能造成校园暴力的因素进行妥善处理，加强学校的日常管理，消灭可能造成暴力的因素。

（2）细化法律保护条款

法律法规的实施只有落实到实处才能更好的发挥其应有的作用，因此法律法规必须细化才能起到保护的作用。在健全法律法规时应对与学生人格有关的法律保护制度进行明确的设置，严格规定法律中涉及到的责任问题，尤其要对侵犯学生人格权的法律责任进行详细规定。除此之外，学校还应该转变教育观念，增强对道德教育的关注度，不仅注重对学生的道德教育同时也要加强对教师的职业道德建设，从而为建立和谐的师生关系奠定良好的基础。除道德教育外，学校还可以通过对法制教育的加强对学生的不良行为进行辅导和管理及为师生提供相关的心理咨询与辅导等。

（3）齐抓共管，完善法律救助制度

校园暴力问题的发生很多时候并不仅仅是教育问题，造成的因素也不仅仅出现在学校内部，因此对校园暴力的防范不仅需要学校自身的努力，更需要社会各群体的共同关注。动员整个社会的力量来开展校园暴力的预防和综合治理工作，能够为青少年的健康成长创造一个和谐安全的社会环境。此外，还要不断完善教育行政法律的救济制度，制定与校园暴力相关的申诉办法或条例，规范申诉程序，同时也应注重行政复议制度的作用，将因教育公权力行为失范而导致的行政性质的校园暴力纳入行政诉讼范畴，同时也应加强对校园暴力的惩治力度，增大法律的威慑作用，从而减少校园暴力的发生。

四、结语

综上所述，作为一种法律现象，一种违法行为，校园暴力所涉及的法律问题既敏感又复杂。对校园暴力的预防需要社会各界的关注和配合，不仅需要政府、学校等部分相关法律法规的完善和安全措施防范，同时也需要企业社会对健康大环境的塑造。要综合各种力量和渠道建立预防和处理机制，同时也要倾听同学们自身的意见，加强他们的自身建设作用，共同建设和谐校园。

参考文献：

[1]范琪.校园暴力问题的探究与法律思考[J].法制博览，2015，35：221-222.

[2]储殷.当代中国“校园暴力”的法律缺位与应对[J].中国青年研究，2016，01：23-25.

[3]汪敏.校园暴力多元治理路径探索[J].闽南师范大学学报（哲学社会科学版），2015，04：158-163.

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【摘要】本文介绍了运用质量管理理论方法，以收文处理为例，通过调查企业公文处理现状、深入分析原因、有针对性地提出解决方案并实施检验，最终实现提高公文处理效率。

关键词 质量管理; 公文; 效率

为提高企业公文处理效率，企业引进办公自动化系统、加强公文处理培训和过程指导、监督，持续优化公文处理系统流程，公文处理效率有所提高。但是，仍然存在公文处理系统有待完善、公文处理不及时等问题，有时甚至延误工作安排落实，引起客户抱怨。如何进一步提高公文处理效率成为企业管理中必须重点关注的迫切问题。

一、质量管理理论方法

全面质量管理是以质量为中心，建立在全员参与基础上的一种管理方法，其目的在于长期获得顾客满意、组织成员和社会的利益。全面质量管理是企业管理现代化、科学化的一项重要内容，在全面质量管理中，管理围绕质量展开，人人都参与其间，目的则是促进顾客满意度。在这种体系中，顾客是焦点，目的是不断改进，且人人参与其间。全面质量管理活动的实施，离不开管理循环的运转。PDCA 循环应用了科学的统计观念和处理方法，作为推动工作、发现问题和解决问题的有效工具，是任何一项管理活动有效进行的一种基本方法, 特别是在质量管理工作中取得了良好效果。

二、质量管理理论方法应用

质量管理理论方法在现代企业管理中应用广泛，为进一步提高公文处理效率，本文将质量管理理论方法运用到提高公文处理效率中，以收文处理为例，按照QC 活动程序，通过选择课题、现状调查、目标设定、分析原因、确定要因、制定对策、对策实施、检查效果、巩固措施等步骤，实现提高收文处理效率的目标。

（一）收文处理现状分析。近年来，随着集团公司持续健

康发展，生产经营任务不断增加，公文处理强度持续不减。同时，公文处理的时效性要求越来越高，紧急公文（需2 日内安排落实）数量逐年递增，所占比例越来越大，根据收文处理现状调查分析，集团公司公文处理系统收文流程共7 个环节，分别为收文登记、公文提交、公文拟办、领导批示、选择承办、部门承办、文件办结。

自收文登记至文件办结平均用时9.9 天，其中 “部门承办”环节用时最长，平均用时7.9 天，占收文处理总时间的80%。

（二）目标设定。调查显示，70% 左右的公文可以在8 天内处理完毕，据此，制定目标为收文处理时间由9.9 天缩短至8 天。

（三）分析原因及要因确认。运用头脑风暴法，针对9 条末端因素，对影响收文处理效率的原因逐一论证、分析确认要因。最终确定影响收文处理效率的要因有以下3 条：1. 监督力度不够；2. 同一收文多个部门不能同时处理；3. 缺乏文件处理进展反馈。

（四）制定对策。针对以上3 条要因，按照5W1H 原则，制定了有针对性的对策。

（五）对策实施。对策实施一：加强对文件处理的督查督办。在集团公司主页，对各部门/ 单位文件滞押情况定期公布，并与文件滞押较严重的部门/ 单位主要负责人沟通督办。经过实施对策一，公文滞押数量呈下降趋势。对策实施二：增加收文并行处理功能。为解决同一文件多个部门不同时处理，导致办理时间长的问题，在公文处理系统原收文处理流程不变的情况下，增加了收文的并行处理功能。系统优化前：多部门承办环节处理方式为串行处理，即首个承办部门接收文件后，经秘书批交、领导批示、转处理人、处理、办结等流程并且全部处理完毕后，文件才能被另一个部门处理，后续处理部门只能“排队等候”。如果某个部门的任何节点的处理人没有及时处理文件，将影响其它部门处理文件，导致文件处理效率整体下降。系统优化后：增加“并行送承办部门”选项，即部门承办环节处理方式为并行处理。经改进后的系统，并行处理的各部门可以同时获得处理权限，部门处理文件不必“排队等候”，解决了同一文件多个部门不能同时处理的问题，提高了公文处理效率。对策实施三：增加文件处理过程的追踪功能。针对处理时间超过一定期限的文件，在公文处理系统中增加未处理文件提醒功能，及时提醒集团公司办公室及部门/ 单位办公室人员追踪文件处理进展，督促承办人抓紧处理文件。

（六）检查效果。通过以上3 个对策的逐步实施，集团公司收文处理效率得到显著提高。经对2014 年6 ～ 8 月期间收文处理时间统计分析，收文处理总时间由原来的9.9 天缩短为7.8天，效率提高了21%，其中“部门承办环节”效果明显，平均处理时间由原来的7.9 天缩短为6.2 天，效率提高了22%，实现了预期目标。

（七）巩固措施。集团公司办公室将公文滞押情况通报作为一项制度严格执行，每月初对上月各部门/ 单位公文滞押情况在集团公司主页通报，过程中保持与各单位/ 部门办公室的沟通联系，加强督查督办。巩固期收文处理时间平均为7.4 天，小于目标值8 天，巩固效果良好。

参考文献：

[1] 石盛林等. 质量管理理论方法与实践[M]. 东南大学出版社, 2014.

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论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例

行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。

一、“习惯”为行政法的非正式渊源

（一）行政法的渊源涵义

行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “习惯”的涵义

习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。

（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义

“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。

行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。

二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况

（一） 行政法中的“习惯”的分布范围

在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。

（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式

1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。

2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。

有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。

三、 “习惯”在行政法上所体现的价值

根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：

（一） 风俗习惯的价值

通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。

1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。

2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。

（二） 国际惯例的价值

随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。

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论文摘要：审判监督程序作为一种“事后救济”程序，作为一种非通常的诉讼程序，在民事诉讼司法实践中发挥着重要的作用。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。审判监督程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我国的审判监督程序有诸多不完善或者很不完善之外，本文仅对审判监督程序，即再审程序的启动予以讨论，以期对再审程序的研究有所裨益。

一、审判监督程序的概念

审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。

二、人民法院依职权提起再审

人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。

根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用法律错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判断，在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。

三、人民检察院提起抗诉

人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。

《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：

1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；

2、原判决、裁定适用法律确有错误；

3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

最高人民检察院于2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误的，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。

四、当事人申请再审

已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。

当事人申请再审应符合相应的形式条件和实质条件。

1、形式条件：当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。

2、实质条件：《民事诉讼法》第178、180条集中规定了当事人申请再审的实质性条件，即法定事由。最高人民法院2002年的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》对此予以了明确。按照该规定，对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，法院应当裁定再审：（1）有新的证据足以推翻原判决、裁定的。按照最高人民法院的《证据规定》，新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。（2）主要证据不充分或者不具有证明力的。（3）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的。（4）就同一法律事实或同一法律，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的。（5）引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的。（6）违反法律关于溯及力规定的。（7）调解协议明显违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的。（8）审判程序不合法，影响案件公正裁判的。（9）审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。

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乙方： (学校)

丙方(实习人)： 身份证号：

为提高乙方毕业生实践解决问题的能力，经甲、乙、丙三方经友好协商，甲方同意接收乙方在校学生丙方到甲方处进行毕业实习工作，为保障各方权益，明确责任，甲、乙、丙三方达成协议如下：

一、 毕业实习岗位情况

1、毕业实习部门及岗位：

2、毕业论文(设计)指导老师：

二、实习期限：自 年 月 日至 年 月 日。

三、甲、乙、丙三方主要权利义务 (一)甲方的主要权利义务

1、甲方为丙方提供实习场所，对丙方进行岗前培训、岗位培训和技能培训，向丙方申明现行的各项规章制度，提出工作要求。

2、为方便丙方在甲方处工作实习，甲方应为丙方办理暂住证或开具临时工作证明。

3、甲方负责丙方在实习过程中的日常管理。

4、甲方事先如实向乙方、丙方说明工作内容，并保证工作内容与丙方所学专业内容相关或经丙方认可的其他工作内容。

5、如甲方安排丙方出差，丙方应享受与甲方员工同等的出差待遇;如甲方安排丙方在法定节假日工作，须按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向丙方支付加班酬金。

6、甲方负责选派有经验的员工作为丙方的指导教师，指导丙方按时毕业论文(设计)，参加毕业论文答辩。

7、在实习过程中，若丙方不能胜任工作或不服从甲方的工作安排，甲方应及时与乙方沟通，由三方协商解决。

8、甲方可根据丙方的工作表现，在甲方有招人指标的前提下优先录用丙方成为甲方的员工。

9、甲方给丙方提供工作餐，一日三餐合计标准为15元/天。

10、实习津贴按照实习生表现及出勤天数，25元每天的标准;

11、安排正常在岗人员的办公设施，每人指定一名指导老师;安排住宿。

(二)乙方的主要权利义务

1、经综合审议，选派丙方到甲方处工作实习，与甲方共同对丙方进行管理。

2、乙方负责提供丙方的健康证、实习证等所需证明文件。

3、负责对甲方给丙方指派的指导老师进行资格审核。

4、与甲方密切联系，及时了解丙方的实习工作情况，对丙方的实习工作提出合理化建议。

5、乙方负责丙方毕业论文(设计)的开题审查、中期检查、组织毕业论文答辩，给出成绩。

(三)丙方的主要权利义务

1、丙方实习期间无论是生病还是出现意外伤害，仍然以在校未毕业学生身份按照学校相关医疗及意外伤害保险执行，与甲方不存在劳动及劳务关系。

2、丙方有意向毕业后选择到甲方工作的前提下，自愿到甲方进行工作实习，服从甲方的工作安排，遵守甲方的规章制度。因丙方违反规章制度给甲方或他方造成了经济损失和个人安全问题，由丙方承担由此引起的全部责任。

3、丙方在实习期间，未经甲方或乙方的许可，不得无故旷工或中断实习，如遇特殊情况，需及时与甲方及乙方请假。

4、丙方按照规定时间向甲方和乙方的指导教师汇报实习工作或毕业论文(设计)的进展情况。

5、丙方在实习期间利用甲方资源所做出的工作成果及其所涉及的知识产权归甲方所有。

6、丙方应遵守甲方的保密要求，如丙方违反规定给甲方造成了经济损失，丙方承担由此引起的全部责任。

四、本协议自三方签字、盖章即发生法律效力，任何一方未经另两方许可，无权擅自终止本协议。

五、如有未尽事宜，经协商可签定补充协议，如补充协议的内容与本合同有冲突，以补充协议内容为准。

六、本协议一式三份，甲乙丙三方各执壹份，自三方签章后即发生法律效力。

甲方： 有限公司(盖章)

负责人签字：

联系方式：0316-3339295

乙方： 学院(盖章)

负责人签字：

联系方式：

丙方(实习人)：

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患者李某,54岁,因全身浮肿、腹部胀痛到V医院治疗,入院诊断为:双肾结石,右侧肾积水,肥厚性心肌病。入院期间,医院给予患者阿司匹林等药物治疗。治疗半个月后,患者病情突然加重,神经内科会诊后,给予东菱克栓酶等药物治疗,次日凌晨患者突发心脏骤停,抢救无效死亡。

鉴定意见认为:V医院在大剂量使用阿司匹林的同时使用东陵克栓酶,违反该药的临床用药原则。V医院认为东菱克栓酶的药物说明书中虽明确写明不能与阿司匹林同时使用,但在临床实践中确系两种药物同时使用并取得疗效的情况,向法庭提供如下医疗文献:《巴曲酶(即东菱克酸酶)、阿司匹林和脉络宁联合治疗急性脑梗塞40例》,专家网络会议简报等。

法院判决

患者死于脑出血、脑疝可能性大,不排除V医院的医疗过失行为与患者死亡之间的因果关系。本例构成一级甲等医疗事故,V医院承担次要责任。

被告医院所提供的科研文献不能经国家药物管理部门批准的药物说明书,及依据该说明书得出的鉴定结论。V医院赔偿患者家属各项费用共计24万余元。

案例点评

徐璐璐:学术论文的证明效力有限

本案例的争议点主要集中在医疗机构超范围用药后,医方提供的医疗文件(国际上权威杂志的研究论文)是否具有法律效力,能否证明医疗机构的超范围用药是安全的。

V医院提供的研究论文是医疗文件的一种,在医疗纠纷中具有一定的证明效力,但这种证明效力是非常有限的,只能起到辅助证明的作用。医疗文件不能单独作为判断医疗行为正确与否的依据。是否存在医疗过错,不能单凭书本或任何一个医学文件就能判断,这也是为什么医疗纠纷要依据鉴定得出结论的原因。而且单凭医学文书,并不能医疗鉴定结论。

我们常说医疗要有个体性和针对性,同样的疾病,但患者情况不同就可能导致治疗存在较大差异。鉴定是针对某一个病例进行分析,而医疗文献一般是针对某一类问题进行分析,即使是针对个别病例的分析,二者之间也会因患者的身体差异而存在差别,所以不能简单地以一个病例分析作为另一病例分析的依据。所以,学术论文的证明效力有限。

结合本案例,也许这种超范围用药已经在临床上实行多年,但因个体差异及学术论文的证明效力有限,并不能医疗事故鉴定结论,V医院仍要担责。

张宝伟:学术论文不能对抗药品说明书

药品说明书里已经规定了药物的安全范围和合理的给药剂量,医疗机构超范围用药导致医疗纠纷,不可以用临床的学者研究和发表在权威杂志的论文来对抗药品的使用说明书。目前为止,这种前沿性的研究和临床实践是不能对抗药物说明书的效力的。

超范围、超剂量用药违反常规用药原则,属于医疗过错,即使在用药前,患者知晓了超范围、超剂量用药的风险并签署了知情同意书,医疗机构免责的可能性并不大。我认为超范围、超剂量用药和知情同意书并不直接相关。

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关键词：环境标准；法律效力；规范效力；法律属性；合规抗辩

中图分类号：D922.68文献标识码：A文章编号：1003-0751（2016）11-0046-05

我国关于环境标准的规定散见于《环境保护法》《标准化法》《环境标准管理办法》（原国家环境保护总局1999年施行）等法律、规章中。环境标准有不同的分类。本文所探讨的环境标准仅限于强制性环境标准，包括国家和地方的环境质量标准、污染物排放标准以及法律、行政法规规定必须执行的其他环境标准。根据《标准化法》第2条的规定，环境标准是有权部门予以统一的有关环境保护的各项技术要求和检验方法。法学界关于环境标准的定义、分类等基本没有超出上述规定的范畴，对环境标准的定义大同小异，基本为“技术规范的总称”。如：“环境标准是国家为了维护环境质量，控制污染，从而保护人群健康、社会财富和生态平衡，按照法定程序制定的各种技术规范的总称”①，“环境资源标准（指环境保护标准）是指为了防治环境污染，维护生态平衡，保护人体健康，对环境资源保护工作中需要统一的各项技术规范和技术要求所作的规定的总称”②。环境标准的法律效力涉及三个层面的问题：一是环境标准在我国环境法律体系中的效力定位；二是作为具体的环境标准（适用于具体领域的条款）是否具有规范效力及其实施方式；三是环境标准效力的具体法律实现。

一、环境标准在法律体系中的效力定位

这一问题也可以叫作环境标准的法律属性问题，它与环境标准的法律地位问题紧密相关。肯定作为整体的环境标准是环境法体系的组成部分，在某种程度上也就肯定了具体的环境标准是具有法律属性的法律规范。否认环境标准的法律地位的观点，同时也否定了其法律规范属性。

关于环境标准与环境法关系的认识可分为基础说、附属说、共生说等。基础说认为，环境标准是环境法建立的基础，“环境法中的很多规范都依赖于环境标准的运行”，“虽然各国环境基本法对环境目标设定的内容各不相同，但在环境目标的实现及实现程度上，都与环境标准紧密相关，并且环境目标的设定是通过环境标准中的质量标准来表达的，且其实现及实现程度即环境质量的好坏，也只能通过环境标准来判断，尤其是依赖环境质量标准与污染物排放标准。从这意义上讲，传统环境法体系是以环境标准为基础建立起来的”。③附属说认为，“环境标准是环境法律法规授权国家有关部门和省级政府

统一制定的独立于环境法律法规和规章的具有法律效力的环境保护技术要求和检验方法”，环境标准具有与环境法规相独立的法律地位，但具有附属性。④共生说认为，环境标准和环境法不分主从，“两者的关系既相辅相成，又互为条件”。⑤

关于环境标准是否构成环境法体系的组成部分，存在不同观点。普遍认为，环境标准属于环境法体系的组成部分。“环境标准在环境法中的重要地位几乎得到学界一致的认同，这从所有的环境法学教材都有专章论述环境标准可以得到佐证。”⑥金瑞林、韩德培、蔡守秋、周珂、徐祥民、吕忠梅、常纪文等环境法学者都持这一观点。⑦如周珂等认为，环境法体系由六个部分组成，其中之一就是环境标准。⑧蔡守秋称：“关于环境标准与环境法的关系，主要有如下三种观点：一是认为环境标准就是环境法；二是认为环境标准不是环境法；三是认为环境标准与有关环境标准的法律规范结合在一起共同形成环境法体系的一个有机组成部分。笔者倾向于最后一种观点。”⑨王树义等认为环境标准是环境法律体系的重要组成部分，是环境法律系统的主要构成部分。⑩常纪文认为：“按照‘纳入其中即为组成’的法学逻辑，可以判断，环境标准形式上属于环境法的体系。从作用来看，环境标准可以为环境法所援引或者适用，产生法律上的强制实施效果，成为环境保护的重要法治措施之一。作用的发挥说明环境标准纳入环境法的体系是合理的。”

在肯定性通说中，因对环境标准的理解不同，不同学者也存在一定分歧，存在部分肯定说。如蔡守秋指出，“环境标准、环境法和环境标准法是三个既互相关联、又相互区别的概念”，对于环境标准，“笼统地将它们都称为环境法或环境法规是值得商榷的”，对于环境标准法而言，“显然，环境标准法是环境法的组成部分”。王灿发也认为：“仅仅把环境标准作为环境法体系的组成部分是不全面的，因为环境标准仅是对环境保护的各项技术要求加以限定的规范，其本身不能确定自己的作用、效力以及违反标准要求的法律责任，它只有与关于环境标准管理的法律、法规结合在一起，才能构成完整的法律规范，因此，由环境标准管理的法律、法规和各种环境标准所组成环境标准法是我国环境法体系的重要组成部分的提法才是比较准确和完善的。”彭本利、蓝威认为，对于环境标准属于环境法体系的组成部分，应区分不同种类的环境标准来谈这个问题，“我国的环境标准是法律规定必须严格贯彻执行的强制性标准”，“要把其与推荐性标准严格区分开来”。

对通说提出质疑的学者认为，环境标准不属于环境法体系的一部分。对这一问题，杨朝霞专门作了研究。他认为，关于环境标准法律地位的研究存在以下问题：一是忽视对推荐性环境标准的分析，存在以偏概全的现象。二是以是否具有强制性和法定性来认定环境标准的法律性质，存在逻辑上的错误。法律规范并非都具有强制性，由法定主体按法定程序制定的文件也未必都是法。三是混淆了环境标准和环境标准法的概念。

前述观点或直白或委婉，但对环境标准从形式上看是否属于法律渊源，即是否属于法的形式之一，都持一定的保留态度。一般认为，环境标准从法律渊源即表现形式上看属于行政规范文件，但实在法中却有明显的对技术标准的法律渊源地位的肯定。例如，《建设工程质量管理条例》属于国务院的法规，其中第44条将法律、法规和强制性标准并列，要求有关部门对强制性标准的执行情况进行监督检查。从这一条款来看，强制性标准类似于规章的地位。因为在我国法律渊源中，法律、法规、规章的立法位阶依次降低，此处未出现规章而直接列出强制性标准，不能认为是立法者无意为之。该条例出台后，有行业报道别强调了这一点，即“强制性标准将具有法律效力”。

二、环境标准的规范效力

前述研究从宏观层面和部门法角度对环境标准的法律地位进行了探讨，但环境标准的法律效力也是一个法律规范层面的具体问题。一些研究从法律规范的基本三要素――假定条件、行为模式和法律后果着手，探讨了具体的环境标准条款是否具有法律规范效力。肯定者认为：环境标准是一种具有规范性的行为规则，其特点是将原本属于技术规范的环境准则在法律中予以规定、处理，赋予其法律规范的效力，用于表示环境行为的界限；环境标准不仅具有规范性、强制性，而且同环境保护规章一样，是由获得授权的国家行政机关依法定程序制定和实施的。否定者认为：环境标准不同于环境标准法律规范，从形式上看，“它无构成法律规范所需的完整结构，也无独立的法律效力，故其属性只可属于行政规范性文件，而不应归于环境法的渊源”；从法律语言角度看，即使标准采用了“可以”“应当”“必须”“不得”等行为模式用语，这些用语与法律文本中同一用语的意义也完全不同。法律文本中的“可以”体现法律上之权利，“应当”“必须”或“不得”体现法律上的作为或不作为之义务，而标准文本中的“可以”“应当”“必须”“不得”并不意味着法律上之权利或义务，只意味着从技术性层面上判断，按照标准的要求所实施的行为具有技术上、科学上的合理性。

有学者从一般意义上对标准的属性作了分析，认为标准与法律虽同为规范但不属于同一性质的规范，或者说标准不属于法律规范。“标准的规范构成要素本身不具有法律意义而仅具有科学和技术层面的意义。因此标准并不具有法律的规范性或类似的规范性，标准的规范性仍只存在于科学和技术层面上，也就是说标准属于单纯的技术规范。”“法律的规范效力是法律自身所具有的，其来源于法律本身；而标准的规范效力并非标准自身所具有，其规范效力来自于外部，是法律赋予标准以规范效力。严格说来，标准的规范效力实际上是法律的规范效力，而不是标准自身的效力。因此，标准不属于更不等于法律规范。”“科学技术的发展给环境法带来了前进的动力，并给环境管制划定了底线。但是这并不表明环境法律规范等同于环境科技规范或标准。”

可见，无论对环境标准的法律地位持肯定还是否定态度，现有研究都认为，环境标准自身不能直接实现其效力，需要通过上升为法律规范或借助于其他法律规范而得以实施。

三、环境标准效力的法律实现

1.环境标准的环境法效力实现

从根本上说，环境标准在环境法中最重要的功能就是明确环境权益和环境义务的具体范围，从而使环境权利的主张有具体依据，使环境义务的承担有具体界限，使环境行政执法有依据可循。

环境标准可以衡量公民所享有的环境是否适宜、健康或良好，是环境权益的量化尺度。“在法律规范确定对某项环境权益予以保障之后，环境标准就担当起了量化良好环境权的任务，使其变得具有可操作性”，“从环境标准管理与环境权益保护的角度来看，环境标准的科学性、合理性、可行性从根本上影响着环境权益受保护的范围和程度”。环境标准还划定了公民的行为界限，其限值直接确定了环境行为的界限，并间接影响排污者承担义务的程度。环境质量标准和污染物排放标准以不同形式影响环境权利义务，从而实现其法律效力。基本环境权与非基本环境权的界限可以根据环境质量标准来划定。“环境质量标准是确定环境是否被污染以及排污者是否应履行相应的法律义务和承担相应的法律责任的根据之一。污染物排放标准是认定排污者的排污行为是否合法以及应否履行相应的法律义务和承担相应的法律责任的根据之一。”也有学者认为：“目前的环境质量标准更类似于行政机关努力的目标，尚未被赋予直接规定具体权利义务的能力。但当环境质量标准与具体环境行政政策相结合时，就会对行政相对人的权利产生影响。”

环境标准还使环境行政、环境司法有依据可循。它是“制定环境目标和环境规划的依据，也是判断环境是否受到污染和制定污染物排放标准的法定依据”。“环境基础标准、环境方法标准和标准样品，是确认与排污有关的数据是否具有可比性的根据之一，是在发生环境纠纷时确认各方所出示的证据是否为有效证据的根据之一，是在审查、批准所编制的各种环境标准时确认其是否符合标准规范的依据之一。”环境标准还是损害赔偿的标准。环境侵权损害赔偿中恢复原状的标准就是把被破坏的环境修复到符合当地使用的环境质量标准和环境要素原有的功能标准的状态。

2.环境标准的私法效力暨“合规抗辩”问题

在环境标准的法律适用上，现有研究最为集中的问题是环境标准是否影响环境侵权民事责任的承担。1991年原国家环境保护总局《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》[（91）环法函字第104号]指出：“至于国家或者地方规定污染物排放标准，只是环保部门决定单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”这一规定是司法实践中达标排污者承担环境侵权责任的法律依据。但是，在不可量物如噪音污染侵权案件中，承担侵权责任的标准是“超标”。这一矛盾的现象需要理论界予以充分解释。

一些学者从行政责任与民事责任的不同性质出发，从法律解释学的角度，对“不超标但承担民事责任”进行了正面解读，否定行政管制标准的民事效力。其基本观点是：“强制性环境标准本身不属于法的规范，其具体适用需附于环境行政决定即公法上的判断”，“环境标准不具有判断或决定平等主体间是否存在环境妨害或者侵害的法的效力”。有学者认为，“环境标准是为了保护人民的健康，促进生态良性循环，根据环境政策和法律法规，在综合分析环境的特征、人体和生物的耐受力、控制污染的经济能力和技术可行性的基础上制定的，具备合理性与合法性。因此，不符合环境标准的行为当然构成违法，必须承担环境行政责任。‘超标即违法’完全具备合理性。宪法、民法通则等部门法都规定了保护合法的财产和人身权益。因此，造成人身财产损害的环境行为当然构成违法，必须承担环境民事责任。‘损害必负责’完全具备合法性”，正因为此，“环境标准是判断是否承担法律责任的充分但非必要条件”。有人认为：环境标准是环境行政管理的重要方式、环境执法的技术依据及法律依据，是判定环境行为违法性和司法归责的标准之一。在环境行为行政违法性的判定上，“环境标准并不与‘法’等同。只有一部分环境标准具有法的地位，因而超‘标’并不意味着违‘法’”，“环境标准自身具有局限性，‘不超标’也并不意味着一定‘不违法’”，“基于环境标准的客观局限性，环境标准在司法认定环境行为民事违法性时，在没有更好判断依据的情况下，参考作用突出；在其它情形，仅是考虑因素，非违法性认定的唯一依据，总体作用有限”。有人认为：在裁判实践中，环境标准可作为判断环境行为违法与否的法律事实――“超标”或“达标”的依据，但不能单独作为环境行为是否违法的判断准则，违法与否还必须结合相关法律规范的具体规定才能作出正确判断，即达标不一定合法，超标也并不必然违法。对于环境标准与法律责任的关系，有学者认为应区分不同的责任形式进行认定：对于民事责任，“违反环境标准并不能成为环境民事违法的构成要件”，因此，达标排污且有损害构成民事违法，超标排污、没有损害则不构成民事违法；对于行政责任，“‘达标排污’一般‘行政合法’，但‘超标排污’则可能违法也可能不违法，这要依具体排污行为的类别和相应的法律规定的不同而不同”，“对于环境刑事违法，就排污者来说，只要其排污行为构成了重大环境污染，并具有主观过错即可构成犯罪”。

另一些研究则从司法实践中的“合规抗辩”切入，试图寻找前述矛盾现象的理论诱因。有学者分析了公私二分论、最低限度论、公私法注意义务吻合论等在合规抗辩问题上的解释不足，从风险控制的视角阐释了侵权法上管制标准的合规抗辩在司法实践中产生不同结果的事实，提出：环境管制标准与侵权法具有各自不同的优势，应在合作性制度安排中确定管制标准在侵权法上的效力，根据具体环境污染可标准化程度的不同来决定合规性抗辩是否具有阻却侵权的效力。该研究基于司法实践中的不同判例，从风险控制+制度合作的视角，对管制标准在侵权法上的效力尤其是在司法实践中的不同效果进行了解释和论证，提出了部分承认管制标准的合规抗辩观点。一些学者以此为基础作了进一步研究，提出应当对环境污染的合规抗辩问题进行类型化区分。“承认合规抗辩效力，须以管制标准的制定和执行能够真正保障公众健康与福祉为前提。在能量污染场合，由于侵害过程相对简单、损害后果相对轻微、力量对比较为均衡，可以承认合规抗辩的效力；而鉴于物质污染侵权的累积和潜伏效应，仅符合排放标准并不能实现环境质量标准的控制目标，加之标准制定与实施过程中实际存在的目标偏离，应否定其合规抗辩的效力。”也有学者对前述观点进行了继承性批判，认为：既有学说仅仅注意到了与侵权责任构成要件中的侵权行为有关的污染物排放标准，而没有注意到造成损害后果的真正原因并非排污者超过污染物排放标准排污，而是排放行为造成环境质量下降（以环境质量是否达标来判定）；把关注点仅仅放在作为管制手段的污染物排放标准上而忽视环境质量标准的司法效力，是造成理论困境的主要原因；只有放弃关于污染物排放标准的侵权法效力的讨论，构建环境质量标准的侵权法效力模型，才能从根本上阐明环境标准在侵权法上的法律效力问题。

综上，学界普遍认为环境标准具有公法效力，是环境行政管理机关判定行政违法的标准，而对环境标准的私法效力多持否定观点。但是，在立法变化的新形势下，这一确定性的理论判断将会受到司法实践越来越多的挑战。（1）在公法效力方面，就我国而言，《行政诉讼法》修订后，人民法院已经不将规范性文件作为当然的司法依据，而可以对规范性文件进行附带审查。环境标准作为规范性文件也面临同样的境遇，这将使环境标准的公法效力变得不那么“绝对确定”。就国外而言，“一般说来，环境标准是否具有拘束法官或者法院的效果取决于它的法律性质。但是，近20年来，在以德国为代表的一些发达国家开始承认传统上只具有内部效力或者间接外部效力的环境标准作为法院裁判行政案件的依据。德国法上把这类环境标准称为规范具体化行政规则。尽管这种做法对传统行政法理论提出了挑战并因此遭到部分学者的批判，但支持者认为，规范具体化行政规则有其法理上的根据”，这将使环境标准的公法效力范围更加扩大。（2）就私法效力而言，在我国司法实践中，尽管达标排污的合规抗辩性还未被认可，但人民法院已经肯定了达标排污的司法意义并使之产生相应的司法后果。“以污染案件为例，裁判结果可以相应地扩张为要求污染企业提供其排污行为符合国家和地方污染物排放标准的证据，并严格达标排污，而不对该排污行为禁止令。”（持此观点者为环保法庭示范点无锡市中级人民法院的法官）这说明污染物排放标准的私法效力在司法实践中还是得到了某种程度的认可，也表明了环境司法的一种新的价值取向和发展趋势。

篇10

关键词:遗赠扶养协议;扶养人;被扶养人;继承契约

中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024702

遗赠扶养协议制度是中国特色继承立法的一个创造。这一制度的设立,既明确了当事人之间的权利义务,又对被扶养人的遗产问题做了约定处理和法律保护,为我国目前的养老问题提供了行之有效的法律解决途径。

1 遗赠扶养协议的内涵和特征

所谓遗赠扶养协议(The legacy-support agreement),是指遗赠人(被扶养人)与扶养人之间签订的有关遗赠和扶养关系的协议,它是适应我国农村养老的现实需要,在“五保”制度(对缺乏劳动能力的老人、残疾人或未成年的孤儿保吃、保穿、保住、保医、保葬或孤儿保教)的基础上形成和发展起来的一种遗产处理方法。现实生活中,签订遗赠扶养协议的多为需要供养和照顾的老人和残疾人,他们虽有子女,但有相当部分子女不愿尽赡养义务,甚至还有遗弃或虐待的情节。固然此时被扶养人可诉诸法律解决问题,但可想而知,效果不会很理想,更何况许多老人出于厌诉的心理和考虑到子女脸面的问题不愿,而签订遗赠扶养协议便能很好地解决这一问题。我国《继承法》第31条规定:“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。” “公民可以与集体组织签订生养死葬的协议,按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”

1.1 遗赠扶养协议是双方的法律行为

遗赠扶养协议须有遗赠人与扶养人双方意思表示一致方可成立。也就是说,双方在平等自愿的基础上,对遗赠的财产、扶养的条件及要求等内容充分协商,最后达成一致,协议才成立。它既然是双方民事行为,其订立就应依合同的订立程序,并在不违反国家法律的强制性规定时,发生效力。此点与遗赠不同,遗赠是单方法律行为,仅依遗赠单方的意思表示就可成立。另外,遗赠扶养协议成立后,对双方均具有约束力,任何一方未经他方同意不得擅自变更或解除协议,否则,应承担相应的法律责任。而遗赠则不同,遗赠人在设立遗嘱后,可根据自己的意愿随时变更或撤销遗嘱。

1.2 遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为

在遗赠扶养法律关系中,当事人双方都负有对待给付的义务。根据协议,被扶养人享有扶养人对其生养死葬的权利,同时须负有将自己的财产于死后遗赠给扶养人的义务;而扶养人在承担对遗赠人生养死葬义务的同时,也取得了受遗赠财产的权利。这与遗赠和赠与不同。

1.3 遗赠扶养协议是诺成性的法律行为

遗赠扶养协议经双方意思表示一致,就可成立并生效,虽然遗赠扶养协议于被扶养人死亡后才发生遗赠的效力,但这属于遗赠扶养协议的履行,而并非遗赠扶养协议于被扶养人死亡时才成立生效。对于遗赠扶养协议中的扶养部分,即扶养人承担对遗赠人生养死葬的部分内容,扶养人应在协议成立后履行。

1.4 遗赠扶养协议是要式的法律行为

遗赠扶养协议应采取何种形式,《继承法》未作明确规定。笔者认为,遗赠扶养协议自设立时起到遗赠财产的履行,往往要经历相当长的时间,为了使双方的权利义务关系能予以明确的规定,不致日后产生纠纷,协议应采用书面形式,双方应在协议上签名或盖章,并注明签订的年、月、日。而且,最好须经过公证,这样更有利于避免因遗赠人死亡分割遗产而产生的不必要纠纷。

2 遗赠扶养协议的效力

遗赠扶养协议应依据合同订立程序,经要约、承诺后才成立,一经签订即发生法律效力。其效力可分为对当事人双方的内部效力和对其他人的外部效力。

2.1 遗赠扶养协议的对内效力

(1)被扶养人的义务。被扶养人生前对协议中规定的遗赠财产,可享有占有、使用、收益的权利,但不得未经扶养人同意擅自处分。如果因其处分而使扶养人可能丧失受遗赠权利的,扶养人有权解除遗赠扶养协议,并可要求被扶养人补偿已支出的扶养费用。

(2)扶养人的义务。扶养人应当履行自己的扶养义务,即在被扶养人生前给予其生活上的照料和扶助,在其死后负责料理丧事。扶养人不尽扶养义务的,被扶养人可解除协议,并不负补偿责任。被扶养人未解除协议的,经遗赠人的亲属或有关单位请求,人民法院可以剥夺扶养人的受遗赠权,如果扶养人不认真履行扶养义务,致使被扶养人经常处于生活缺乏照顾的境地,人民法院也可以酌情对遗赠财产的数额给予限制。

有疑问的是,如果遗赠标的因不可抗力而灭失,此时应如何看待协议的效力?有人认为,应视为履行不能,扶养人可解除合同。笔者认为应区分对待,在扶养人为公民时,可解除合同;在扶养人为集体组织时,则不应解除协议,以保障被扶养人的利益。原因在于集体组织扶养缺乏劳动能力又无生活来源的老人、残疾人,往往带有社会福利性质,是国家社会保障事业的一部分,因此不同于一般的合同,所以此种情况下集体组织仍承担义务是可取的,是符合我国国情的。

2.2 遗赠扶养协议的对外效力

遗赠扶养协议的对外效力表现为遗赠扶养协议是遗产处理的依据,其法律效力高于法定继承和遗嘱继承。《继承法》第5条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。” “集体组织对‘五保户’实行‘五保’时,双方有扶养协议的,按协议处理;没有扶养协议,死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的,按遗嘱继承或法定继承处理,但集体组织有权要求扣回‘五保’费用。”这表明,在财产继承中如果各种继承方式并存,应首先执行遗赠扶养协议,其次是遗嘱和遗赠,最后才是法定继承。这样规定是有意义的,它既可防止被扶养人利用遗嘱任意处分自己的财产,又可促使扶养人解除后顾之忧,全力认真地履行扶养义务。

遗赠扶养协议签订后,被扶养人的子女的赡养扶助义务是否因此而免除?笔者认为应分情况而定。如果被扶养人已就全部财产约定于死后赠与扶养人,则其子女可不负此义务;反之,如除遗赠财产外,仍有部分财产,则其子女应履行适当的赡养扶助义务,否则,不应享有对这部分财产的继承权。

2.3 遗赠扶养协议中途翻悔的法律后果

遗赠扶养协议的执行期限一般较长,在此期间如因一方翻悔而使协议解除时,便发生两种法律后果:一是扶养人无正当理由不履行协议规定的义务,导致协议解除的,不能享受遗赠的权利。其已支付的扶养费用,一般也不予补偿。二是被扶养人无正当理由不履行协议,致使协议解除的,则应适当偿还扶养人已支付的扶养费用。

3 遗赠扶养协议与外国继承契约制度的比较

3.1 外国继承契约的法律规定

继承契约是指由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议。

《匈牙利民法典》规定的继承契约与我国的遗赠扶养协议颇为相似,该法第655条和657条的规定,根据继承合同,被继承人有义务指定订约人为自己的继承人,而后者必须对他进行扶养或支付定期金。德国、瑞士等国也都确认继承契约制度,如《德国民法典》第1941条规定:“被继承人得以契约指定继承人,以及指示遗赠或遗嘱负担。”“订约的他方当事人或第三人均得被指定为继承人或受遗赠人。”《瑞土民法典》第494条规定:“被继承人得以继承契约,承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠的义务,被继承人得自由处分其财产。遗赠或赠与,如与继承契约中被继承人所承担义务不一致,得撤销之。” 在德国,继承契约多发生在未婚夫妻之间,当然,家庭中的任何成员都可设立继承契约。但依据《德国民法典》第2287条和2289条的规定,如果被继承人出于损害契约继承人的目的而为赠与时,该契约继承人在遗产归属于自己后三年内,得依关于不当得利的规定,请求受赠人返还赠与物;如果后来的遗嘱处分损害了继承契约人的权利,那么该项处分应归于无效。

而法国、意大利等国对此则持否定立法,如《法国民法典》第1130条规定:“不得放弃尚未开始的继承,或就未来开始的继承设立契约,即使取得上述被继承人的同意时,亦同。”

3.2 我国的遗赠扶养协议与继承契约制度的相似之处

(1)二者都是遗产继承中的一种双方法律行为。

(2)二者的受益人均为承受死者遗产的人,他们受领遗产的法律效力始自继承开始之时。

(3)二者的订约人均需接受协议的约束,任何一方不得随意变更。

(4)二者的法律效力均高于遗嘱继承和遗赠。

3.3 我国的遗赠扶养协议与继承契约制度的区别之处

我国的遗赠扶养协议与外国的继承契约制度相比虽有其共同点,但其区别是主要的,表现为:

(1)设立协议的主体不同。遗赠扶养协议中的遗赠人是被继承人,而受遗赠人是扶养人。扶养人的范围很广泛,包括了法定继承人以外的其他公民和集体组织,此点与外国的继承契约制度根本不同;外国的继承契约的主体主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,当然也可以在其他家庭成员之间设立此种继承契约。

(2)受益人不同。我国遗赠扶养协议中的受益人必须是扶养人,即对被继承人负有“生养死葬”义务的人;而外国继承契约制度中的受益人是契约所指定的继承人、受遗赠人、第三人,这里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成员,也可以是其他自然人。

(3)权利义务关系不同。我国遗赠扶养协议中的遗赠人和扶养人双方都享有权利,也都负有义务,遗赠人根据协议享有接受对方供养、照料的权利,负有在死亡时将遗产遗赠给扶养人的义务,而扶养人则对遗赠人负有“生养死葬”的义务,享有在遗赠人死亡时取得遗产的权利。这就是说,扶养人的扶养行为是有偿的,当然这种有偿不是对等的;而外国继承契约则与此不同,继承契约制度中的指定继承人或受遗赠人接受死者遗产是无偿的,继承契约指定的继承人、受遗赠人一般只享有接受死者遗产的权利,契约一般不给对方或第三人设定扶养义务,如瑞士、英国、美国等都是如此。

(4)设立协议的程序和方式不同。我国《继承法》对设立遗赠扶养协议的方式和程序未作明文规定,更未要求必须采取公证形式(虽近年实践中多采取这一形式);而外国继承契约的设立均必须遵照法律明文规定的程序和方式进行,如德国的继承契约必须由公证人笔记,在当事人双方在场时设立,并按通常的遗嘱方式和公证遗嘱的程序进行始生效力。

参考文献

[1]郭明瑞,房绍绅.继承法[M].北京:法律出版社,1996.