不动产买卖合同范文

导语：如何才能写好一篇不动产买卖合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】麦冬;种属;产地;部位;活性成分

麦冬始载于神农本草经，为一种常用滋阴中药，具有润肺生津、养阴清热的功能。自古以来麦冬的品种就不止一种，但主流商品麦冬(Radix Ophiopogonis)为百合科沿阶草属植物麦冬［Ophiopogon japonicus(Thunb.)ker-Gawl.］的干燥块根，主产浙江者习称杭麦冬，为著名的“浙八味”之一，主产四川者习称川麦冬。山麦冬(Radix Liriopes)为百合科植物湖北麦冬［Liriope spicata(Thunb．)Lout．Var．Prolifera Y．T．Ma］或短葶山麦冬［Liriopemuscari(Decne．)Baily］的干燥块根，本属植物资源丰富，部分药材为民间或地区用药。为了进一步开发利用麦冬药材资源，本文对麦冬不同种属、产地和部位的化学成分研究进行综述。

1 不同种属、不同产地麦冬的化学成分比较

1．1 皂苷类成分 沿阶草属植物麦冬含多种甾体皂苷，如麦冬皂苷(Ophiopogonin)A、B、B′、C、C′、D、D′ 等，其中A、B、C、D的苷元为鲁斯考皂苷元(Ruscogenin)(又名假叶树皂苷元)，B′、C′、D′的苷元为薯蓣皂苷元(diosgenin)[1-3] 。麦冬皂苷为麦冬主要有效成分，麦冬总皂苷具有改善心肌收缩力[4]，保护心肌细胞、抗实验性心律失常、提高小鼠的耐缺氧能力[5] 等多方面作用。

余伯阳等[6]以从山麦冬属植物中分离得到的23种皂苷为对照品，采用薄层色谱法检识到湖北麦冬含有14种皂苷，其中山麦冬皂苷C(LsS3)含量较高。将皂苷水解后，检识出湖北麦冬含有假叶树皂苷元[7]。

俞建平等[8]采用ELSD-HPLC法测定浙、川麦冬中麦冬皂苷D的含量，观察不同产地及不同生长年限对含量的影响。从测定结果看，同种不同产地样品中麦冬皂苷D的含量有较大差别，浙江产麦冬含量较低，四川产麦冬含量较高；对浙江、四川产麦冬不同批次样品测定，发现麦冬皂苷D的含量差别较大，且同一产地浙江产麦冬中麦冬皂苷D的含量相差更大。而山麦冬属的湖北麦冬、阔叶山麦冬、短葶山麦冬中均未发现麦冬皂苷D的特征峰。林以宁[9]等从正丁醇部位的指纹图谱角度比较了川麦冬、杭麦冬两者的差异，结果浙江萧山产图谱未显示麦冬皂苷D，亦证明了此结论。姚令文等[10]采用HPLC-ELSD法测定川麦冬中麦冬皂苷D′的含量，质量分数范围在0．0046%~0．0103%，不同产地的川麦冬在含量上并没有因为地区不同而有太大差异。

唐晓清等[11]采用 HPLC-ELSD为检测手段，对麦冬中的鲁斯考皂苷元和薯蓣皂苷元进行了分离分析,并对鲁斯考皂苷元进行了含量测定，结果表明川麦冬中鲁斯考皂苷元的含量高于浙江产麦冬,且川麦冬中二等品的含量最高。

徐江滔等[12]用薄层扫描法测定全国4大产区商品内麦冬的皂苷和皂苷元含量，其中湖北襄阳、福建泉州、南安产分别为同科植物湖北山麦冬LiriopespicataVar.proliferaY.T.Ma和短葶山麦冬L.muscariL.H.Bailey的块根，结果表明不同产地麦冬的皂苷和皂苷元成分基本一致，但含量有一定差异，麦冬皂苷B、D含量各地产麦冬差别不大；假叶树皂苷元以南安、泉州较高，慈溪、萧山仅痕量；薯蓣皂苷元各地麦冬中均有，但也以南安、泉州者为高。

董政起等[13]采用HPLC-ELSD法建立麦冬与山麦冬的HPLC指纹图谱，结果川麦冬中含有一定量的麦冬皂苷D和麦冬皂苷D′峰，说明麦冬皂苷D 和麦冬皂苷D′是川麦冬中主要的皂苷类成分；浙麦冬中仅含微量的麦冬皂苷D 和麦冬皂苷D′；而山麦冬中不含有麦冬皂苷D 和麦冬皂苷D′，通过比较指纹图谱的整体图貌可以准确辨别川麦冬、浙麦冬与山麦冬。林以宁等[9]采用HPLC-ELSD法测定正丁醇部位皂苷的指纹图谱，川麦冬分离得到约15个峰，杭麦冬分离出约9个峰，两者正丁醇部位的HPLC-ELSD整体图貌有些差异，可用以鉴别这两个产地的麦冬。

1．2 黄酮类成分 目前从麦冬及其变种中分得的19个黄酮类化合物均为高异黄酮类(homoisotlavonoids)，仅从沿阶草属植物中检出，而山麦冬属植物中未见。Tada等[14,15]从麦冬变种中分离出9个高异黄酮。即甲基麦冬二氢黄酮A、甲基麦冬二氢黄酮B、甲基麦冬黄酮A、甲基麦冬黄酮B、麦冬黄酮A、麦冬黄酮B、异冬黄酮A、去甲基异麦冬黄酮B、麦冬二氢黄酮A。麦冬黄酮具有良好的抗炎、抗应激、抗组胺、心血管保护功能和磷酸化抑制等作用[16]。

曾宪武等[17]以橙皮苷为对照品，对不同产地麦冬的黄酮含量进行比较分析，分别取麦冬甲醇提取液和酸水解液进行测定，结果浙江产麦冬含量高于四川产麦冬。林以宁等[9]采用HPLC-ELSD法测定乙醚部位(黄酮)的指纹图谱，结果川麦冬分离得到约24个峰，杭麦冬分离出约16个峰，两种麦冬在成分聚集区域具有较高的相似性，但在极性稍大的区间段，杭麦冬与川麦冬相比，色谱峰有所缺失，两者乙醚部位的HPLC-ELSD整体图貌的差异，亦可用以鉴别这两个产地的麦冬。

1．3 糖类成分 麦冬多糖对增强免疫功能、保护脑缺血损伤、降血糖等具有重要的作用[18,19]。吴笑如等[20]以果糖作为对照品测定总多糖含量，结果为浙麦冬>川麦冬。曾宪武等[17]以葡萄糖为对照品，测定麦冬类药材总糖含量，总糖含量与产地有关。

1．4 氨基酸类成分 氨基酸类为麦冬的主要成分之一，其总氨基酸有明显的耐缺氧作用，测定麦冬氨基酸的含量对评价其质量有一定的意义。张敏红等[21]收集全国 4大产区,6个产地的主流麦冬商品,测定了其中游离氨基酸和总氨基酸的含量。实验结果表明:不同产地的麦冬所含氨基酸种类基本一致,在所含有的 17种氨基酸中,其中 7种为人体必需氨基酸。麦冬类药材的氨基酸含量与产地有关，其中湖北襄阳与浙江萧山产的麦冬总氨基酸及必需氨基酸含量较高,而浙江慈溪和福建南安的含量较低。

1．5 微量元素 麦冬的整体微量元素水平与其性微寒、味甘、微苦具有相关性。而品种来源不同、产地不同，微量元素含量各异，这也反映了药材质量与疗效方面的差异。石磊等[22]用原子吸收分光光度法测定不同产地麦冬中13种微量元素的含量，结果表明，襄、杭、川麦冬三者间，除元素Mg外，多数元素的含量存在着明显差异，襄麦冬与杭麦冬间，元素Fe、Mn、Pb、Ni无显著差异；杭麦冬与川麦冬之间，元素Cu、Na无显著差异；湖北麦冬Zn含量及Zn/Cu比值远高于杭、川麦冬，而含锶量很低。

2 麦冬不同部位的化学成分比较

目前，医药和传统保健食品均把麦冬块根作为原料药，而对麦冬其他部位的药用研究较少,近些年来有文献报道显示麦冬须根、果实等部位有较好的药理作用，在有些方面甚至功效优于麦冬块根。

资料显示[23]采收麦冬时，须根约占块根的40%以上，以往多废弃不用。自1986年以来，麦冬须根在食品、保健品方面已有所开发，但在药用方面研究还很少。麦冬须根资源丰富，成本低，对开发成药用资源有很好的前景。对麦冬须根的化学成分检视有糖、皂苷、酚类、脂肪油、内酯类及氨基酸，蛋白质。吴笑如等[20]对麦冬块根与须根中大类成分(皂苷、黄酮、糖)进行了含量比较，结果显示:须根中所含的皂苷类成分与块根中基本一致，总皂苷含量为:川麦冬须根>浙麦冬>川麦冬，川麦冬须根中总皂苷含量为另外两种的3~4倍，提示提取麦冬总皂苷可用川麦冬须根作为原料药。以果糖作为对照品测定总多糖含量，结果为:川麦冬须根>浙麦冬>川麦冬，显示川麦冬须根中多糖含量比浙麦冬高，但颜色深,沉淀沙样糊状，可能多糖上结合了其他基团，分子量较大；且用紫外-可见分光光度法测定的是单糖的含量，并不能完全反映多糖含量的多少，因而川麦冬须根可能并不适宜作为提取麦冬多糖的原料药材；而浙麦冬中总多糖含量较高，沉淀均匀且色较浅，且已有研究表明浙麦冬中所得的麦冬多糖具有良好的抗心肌缺血作用[19]，所以浙麦冬是提取麦冬总多糖的较为合适的原料药。总黄酮含量为:浙麦冬>川麦冬须根>川麦冬。

药理研究表明麦冬须根能延缓果蝇寿命，提高小鼠肝中SOD活性，抑制脑中MAO-B活性，降低羟脯氨酸百分率，提高红细胞电泳速率，调节免疫功能，对带瘤小鼠的免疫功能有保护作用，并有抗辐射作用和抑制发热作用。临床观察其能改善老年患者一系列症状，未见不良反应[23]，据此，为麦冬须根的综台开发利用奠定基础。

吴等[24] 对湖北麦冬块根和须根中有效成分山麦冬皂苷 B进行测定，结果表明在清明期间采收的药材块根、须根中含量都较高,其中块根中皂苷含量至最高。

吕惠卿[25]对麦冬不同部位果实、叶子、须根、块根中所含多糖及总黄酮进行比较，结果显示，黄酮含量为:叶子>须根>果实>块根，叶子所含的黄酮远高于块根，表明用麦冬叶代替块根提取麦冬黄酮具有可行性，同时还可解决麦冬块根中黄酮少且价格高的问题。另外，麦冬果实富含多糖，略高于块根，也可作为提取多糖的药用原料。

唐纯翼[26，27]对麦冬果实总黄酮及微量元素进行了测定，表明其总黄酮含量随果实不同成熟度而产生起伏波动，总趋势是随采集时间后延而含量增加，但黄酮含量最高峰并不在果实生长末期，因最后一次原料采集时值隆冬，麦冬果实大部分已掉落，此期应为果实生长末期，但总黄酮含量较低。麦冬果实中钙、铁、镁、锰、锌、钠、钾等含量极为丰富，其中钙是人体最需要的元素之一,它对肌肉应激、神经冲动传递等生理过程起着重要的作用，摄入量不足可导致血钙降低，会引发一系列的生理反应。麦冬果实富含多种营养元素，对于满足生长发育，防治贫血非常有益，尤其是钙含量高，可开发出极具潜力的天然补钙功能食品。且麦冬中K含量远高于Na含量，这对高血压、糖尿病患者是一种理想的食品。

3 小结

目前对麦冬药材不同种属、产地及不同部位的活性成分研究方面报道较多，但药理活性方面的比较研究较少，如要开发新的麦冬药用资源，如麦冬其他部位，除了对其物质基础进行研究外，还应加强在生物活性方面的研究，以阐明其活性，对于进一步开发利用麦冬类药材的资源将有重要的意义。

参考文献

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8 俞建平，马月光，邵建峰，等.ELSD-HPLC法测定浙麦冬、川麦冬中麦冬皂苷D含量的方法研究.中药新药与临床药理，2002，13(4):253-255.

9 林以宁，志田保夫，袁博，等.不同产地麦冬的指纹图谱比较研究.中国药科大学学报，2005，36(6):538-542.

10 姚令文，王钢力，王峰，等.HPLC-ELSD法测定麦冬皂苷D′的含量.中草药，2004，35(12):1419-1420.

11 唐晓清，余伯阳，徐德然，等.HPLC-ELSD法测定麦冬中甾体皂甙元的含量.中国药科大学学报，2001，32(4):270-272.

12 徐江滔，汤古平，吴敏，等.薄层扫描法测定麦冬皂苷类成分.药物分析杂志，1997，17(3):164-166.

13 董政起，朱静，金光株.麦冬与山麦冬的HPLC指纹图谱比较研究.特产研究 2007(1):20-22.

14 Tada T，Kasai R，Saitoh S，et al.Studies on the Constituents of Ophiopogonis Tuber V．Isolation a Novel Class of Homoisotlavonoids and Determination of Their Structures．Chem．Pharm．Bul1．1980，28(5):1477-1484.

15 Tada T，Kasai R，Saitoh S，et al.Studies on the Constituents of Ophiopogonis Tuber． Ⅵ ．Structures ofHomoisoflavonoids． Chem．Pharm．Bul1．1980，28(7):2039-2044.

16 江洪波，田祥琴，胡小兵． 麦冬中几种二氢高异黄酮的立体结构．华西药学杂志，2006，21(5):416-419.

17 曾宪武，孙红祥，金亚玲.麦冬类药材成分的比较分析.现代应用药学，1992，9(4):156-159.

18 林晓，峰，徐德生．麦冬药理作用研究进展．上海中医药杂志，2004，38(6):59-61.

19 徐德生，冯怡，周跃华，等．麦冬多糖中抗急性心肌缺血活性部位研究．中成药，2004，26(10):832-837.

20 吴笑如，徐德生，冯怡，等.沿阶草属主流商品麦冬块根与须根中大类成分的含量比较.时珍国医国药，2006，17(8):1467-1468.

21 张敏红，李美琴，曾宪武.麦冬类药材氨基酸分析.基层中药杂志，2000，14(2):7-8.

22 石磊，杨红兵.不同产地麦冬微量元素分析比较.实用中医药杂志，2004，20(4):217.

23 黄可泰，刘中申，俞哲达，等．麦冬须根的综合开发利用研究．中国中药杂志，1992，17(1):21-23.

24 吴,余伯阳，程志红，等.HPLC-ELSD法测定湖北麦冬中主要皂苷的含量.中草药，2000，31(3):175-177.

25 吕惠卿.麦冬新药用部位探索.中药材，2007，30(3):270-272.

篇2

【关键词】不动产物权变动；原因行为；区分原则；不动产物权登记

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-136-01

一、不动产物权变动以及区分原则

我国的不动产物权变动区分原则主要体现在我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。” 它是关于物权变动与原因行为的生效条件和生效时间的规定，我们这里所讲的“物权变动”就是指物权的产权变动，原因行为主要指引起物权变动的法律行为 ，一般主要是债权行为，具体的包括买卖合同、赠与合同、建设用地使用权转让合同、抵押合同、质押合同。具体到其中一个合同，以买卖房屋的合同为例，买卖合同是不动产物权变动的原因行为，双方当事人依据买卖合同到登记机构办理产权过户登记，物权变动是原因行为的结果，这里的买卖合同就是原因行为，而物权变动就是结果。

不动产物权变动的区分原则主要解决的就是合同于何时成立的问题，以前在我国的审判实践中，当事人双方根据合意签订房屋买卖合同，因为没有办理产权过户登记，法院依此认为房屋买卖合同没有生效，造成合同成立生效与物权的变动混为一谈，这里把合同的生效时间和条件和物权变动的时间和条件混淆了，还有就是我国《担保法》第41条规定，当事人设定抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。按照该条的规定显然应该这样理解：订立合同之后，如果没有办理抵押物登记，抵押合同就没有生效，这样的规定就是把合同生效的时间和条件同抵押权的设立混淆的规定，这在理论上显然是站不住脚的，我国的《合同法》认为合同双方当事人根据双方的合意成立合同时，合同就已经生效 除法律另有约定外。只要双方的意思表达真实自愿 ，没有违反国家强制性法律规范，侵害社会公共利益和国家利益合同就已成立并生效。按照《合同法》第135条的规定，买卖合同生效才发生出买人交付标的物和转移标的物所有权的义务。如果买卖合同没有生效 ，登记机构就会认为引起物权变动的原因行为没有生效拒绝办理产权过户的登记。如此一来，因未办理产权过户登记而认定买卖合同没有生效的做法已经违背基本的法律逻辑。这样的规定还容易引起交易的不稳定状态。如果买受人和开发商签订房屋买卖合同，合同生效后 ，市场行情发生变化，房屋价格开始上涨，开发商故意一直拖着不给买受人办理产权过户登记，最后产生纠纷。买受人到法院开发商，法院就会以没有办理产权过户登记为由，认定双方签订的房屋买卖合同没有生效，既然合同没有生效，那就需要恢复原状，那么买受人已经进行的房屋装修还要恢复原状，并且退房给开发商，这样就正好中了不诚信的开发商的下怀，开发商不诚信的利益得到保护而诚信的买受人却遭受了利益的损失，这显然是不公平的。

针对实践中和担保法上的错误规定，我国《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”我们通常认为这里的“应当登记的”指的是采取登记生效主义的不动产物权，主要有不动产所有权 ，不动产抵押权，建设用地使用权等。这里法律做出明文规定不动产物权变动生效时是自记载于不动产登记薄时。另外《物权法》十五条的规定也把物权变动的原因行为生效时间和条件与物权变动的生效时间和生效条件区分开来。这样根据《合同法》第44条第一款的规定：“依法成立的合同自成立时生效。”这是法律的一般规定，法律另有规定和合同另有约定的除外，这样物权法第十五条规定的合同生效的时间和合同法的一般规定就吻合了。所谓的区分原则就是要区分原因行为和物权变动的生效时间和生效条件完全区分开来。作为“原因行为”的买卖合同自成立时生效 ，作为物权变动的标的物所有权转移，按照本法的规定办理产权过户登记，自记载于不动产登记薄之时生效。按照这个规则，买卖合同生效后，如果没有办理产权过户登记就不再影响合同的生效了，买受人就可以到法院开发商按照合同法110条强制实际履行原则的规定，责令出卖人补办产权过户登记，如果开发商既没有交房也没有办理产权过户登记，那么法院就应该责令开发商交房并给买受人办理产权过户登记手续，如果开发商已经“一房二卖” 并给另外的买受人交房并办理产权过户登记，那么原买受人就可以追究开发商的违约责任，请求开发商支付违约损害赔偿金。这样就抑制了开发商的投机行为，保护受害人的利益，维护了交易的安全。

二、规定不动产物权变动区分原则的重要实践意义

物权法规定区分原则的重要实践意义就在于，要理清原因行为的生效和物权变动是两回事，纠正混淆原因行为的生效和物权变动生效的错误做法和担保法的错误规定。在原因行为生效的前提下，即使因未办理登记也不能影响当事人依据原因行为要求实现物权变动。可以根据《合同法》第135条和第110条的规定，强制出卖人给买受人办理产权过户登记。如果出卖人已经把标的物转让给善意的第三人，并且办理产权过户登记，那么买受人可以依原买卖合同追究出卖人的违约责任。物权法的区分原则目的就在于纠正以前法院关于买卖合同纠纷案件和不动产抵押纠纷案件的错误判决。物权法生效以后，以前担保法混淆物权变动生效和合同生效的错误规定就当然废止了。

参考文献：

[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[2]梁慧星.中国物权法草案建义稿[R].北京：社会科学文献出版社，2000.

[3]王利明.关于债权合同与物权及合同无效与撤销的关系[J].判解研究，2001（4）.

篇3

关键词：登记一房二卖

我国按照物经移动是否损坏其价值，将物分为动产和不动产。动产是指能够移动而不损害其经济价值的物，一般指金钱、器物等。不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的物或虽可移动但损害其价值的物，如土地、房屋。由于不动产往往具有巨大的经济价值，法律通过不动产登记制度来保护权利人的利益，维护交易安全。不动产登记是指权利人向有关登记机关申请将不动产物权变动的事项登记于不动产登记薄上予以公示，以明确物的归属，对抗善意第三人。

我国《物权法》第九条规定了不动产登记效力：“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定除外。”但依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第一百二十九条中又规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百五十八条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

各国对物权公示效力有不同的立法主义。大陆法系国家，如法国、德国可分为形式主义和实质主义两种主要的立法模式。实质主义是指登记决定物权变动的效力。这种模式是《德国民法典》中创制，因此也称为“德国登记制”。其立法背景是由于16世纪德国物权出现信用没落，以后经过30年战争，发生经济恐慌和信用膨胀问题，急需要强有力的法律制度来规范不动产信用制度，并保护交易安全，在这种情况下，采用不动产登记生效主义体现了强有力的国家干预。与实质主义登记相对的是形式主义登记。形式主义登记下，当事人的法律行为是决定物权变动的唯一效力依据，登记与否仅仅是对抗第三人的要件。英美法系是托伦斯登记制又称澳洲登记制或权利交付主义。此形式为托伦斯爵士（Sir Robert Torrens）于1855年在南澳洲所创，因此得名。其基本精神与德国实质主义登记制基本相同。但区别在于托伦斯登记制要发给权利人产权证书，转让时必须交付转让书和产权证书，并且托伦斯登记制采取任意登记主义，不强制土地所有权必须申请登记。因此，通过上述比较可知我国第九条的采取的是实质登记主义。登记是发生物权变动的要件，只有经过登记才发生物权变动的效力。第一百二十九条和第一百五十八条采取的是形式主义立法模式，是对土地承包经营权和地役权的特殊规定。我国物权法立法采取的是形式主义立法模式和实质主义立法模式相结合的模式，是以实质主义立法为原则，形式主义立法为特别规定的立法模式。

在实践中存在的”一房二卖”现象是指出卖人先后或同时签订两个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。由于我国是以实质主义立法为原则，即只有经过登记才能发生物权变动的效力，最初买受人在买卖合同成立后由于未及时办理产权登记，即使买卖合同已经发生效力，给付了金钱，但物权并未发生效力，并不能取得房屋的所有权。在卖方与第三人签订买卖合同并且办理登记手续时，最初的买受人权益的将得不到实现。

一、“一房二卖”现象的产生原因。

1．当事人登记不便。由于我国的不动产登记机关并不统一，登记机关众多，给当事人进行登记带来了很多不便。我国《物权法》第10条虽然明确规定国家对不动产实行统一登记制度，但在现实中各种不动产的登记需要在不同的管理部门进行，这样不仅给登记人带来了极大的不便，而且要重复缴纳登记费用，造成了资金、时间和精力的巨大浪费

2．交易诚信的缺失。根据我国《合同法》第四章第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此条是对附随义务的规定，即附随义务是基于诚信原则而产生的发生在合同的履行过程中，其是相对于给付义务而言的，但依附于给付义务存在。附随义务是为了保证合同给付义务的顺利履行，它的内容是随着合同给付义务完成情况的变化而变化的。因此，在房屋买卖过程中，买卖合同生效后物权变动前的履行过程中，出卖人需要依据诚实信用原则履行协助登记的附随义务以保证买受人权利的实现。但实践中，由于买受人未及时登记，卖方在买卖合同成立后，为了获利，不及时协助买方履行登记义务，甚至存在恶意欺诈从而以更高的价格卖给第三人的不诚信行为以获取利益。

3．登记机关失职。当事人申请房屋登记后，因登记机关不及时登记，致使权利人利益受损。我国《物权法》第十二条规定：“登记机构应当履行下列职责：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”其中第三项规定的登记机关应该如实、及时登记有关事项，如实是指正确的进行登记，及时是指迅速的登记而不能无故拖延。但实践中，登记机关存在怠于行使权力的现象。

二、”一房二卖”现象中两个买卖合同是否都发生效力

合同是平等主体基于意思自治而达成的合意。合同的是否生效应考虑四个因素：合同主体的缔约能力；意思表示自由，真实；标的确定、可能并合法；符合法定形式。只有满足上述条件，合同才发生效力。因此，”一房二卖”现象中存在的两个买卖合同只要达到上述条件，就是有效的。即买卖合同已经成立，在当事人间产生了债权债务关系。

三、不动产登记与房屋买卖合同的关系

根据物权的变动与其基础行为相区分的原则，买卖合同只要双方意思表示真实即成立并生效了。在现实生活中，买卖合同成立后，若是仅仅交付房产证、交付钥匙并不能发生物权转移的效力，只有及时办理物权登记才发生物权变动的效力，发生房屋所有权的转移，从而成为房屋的所有人。房屋买卖合同的签订使得双方当事人发生了债券债务关系，出卖人负有附随义务，买方可以根据买卖合同主张房屋所有人（买卖合同中的卖方）协助其进行过户登记，转移房屋所有权。

四、法律责任的承担

根据我国《合同法》第四章第60条第2款规定，违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同。在”一房二卖”现象中，当买卖合同中的买受人未经过户登记而由善意第三人取得房屋所有权，致使买方的权益没有得以实现时，根据卖方未履行协助的附随义务，即没有协助买房进行过户登记，属于合同未履行的范畴。买方可基于卖方的不适当履行，要求卖方承担违约责任。若存在欺诈，如以骗取他人财物为目的将房屋进行多次买卖，依照《消费者权益保护法》的规定，卖方应承担双倍赔偿责任；若触犯刑法，则依法承担刑事责任。

参考文献：

[1]谢在全:《民法物权论汇》，中国政法大学出版社，1999，第114页

[2]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿附理由-物权篇》，法律出版社，2004，第19页

脚 注：

谢在全:《民法物权论汇》，中国政法大学出版社，1999，第114页

2 梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿附理由-物权篇》，法律出版社，2004，第19页

篇4

一、所有权转移。关于所有权转移的时间，规定在合同法第条，从这一条看来，标的物所有权的转移，自标的物交付时起转移所有权，但当事人另有约定或法律另有规定的除外，这里还有一种除外情形是所有权保留的买卖，我们在下面会讲到，我们先看：

（）、所有权转移因动产和不动产而分不同的情形，这里我们总结为法定三公式：

动产：合同交付所有权

不动产：合同登记所有权（在中国特指房屋）

特殊动产（如车、船）：特殊动产交付所有权

）、以动产公式为例来说明，这里要注意三点：

，所有权转移以买卖合同有效为前提，如果买卖合同是无效的，即使这里已经办好了交付或登记，但买受人是绝对不能取得所有权的，双方只能负相互返还的义务，在这一点上我国不承认德国法物权行为的无因性和独立性，德国法认为只要双方签订了合同，标的物交付了，所有权就转移了，所有权转移的效力与合同的效力是相分离的，是交付行为导致的所有权的转移，它的效力不受买买合同效力的影响。

，只有合同有效是不行的，还必须交付。这与法国法的规定不同，法国法规定合同成立即取得所有权。我国不是这样，我国合同成立了，还必须进行交付，这说明债权行为与物权行为的效力有一定的联系，但还是有所不同的，这就是物权法上的区分原则，也就是债权行为必须加上交付或登记行为才能取得所有权。

，买卖合同中实质上有两个所有权，一个是标的物的所有权，一个是货币的所有权，这两个所有权是相分离的，它会与风险合起来考，很多考生经常在这上面犯错误，他认为货币没有转移，那么标的物的所有权也就没有转移，这是十分错误的，这两个所有权没有关系。

综合以上三点：中国的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付对于产生所有权是缺一不可的。对于汽车，所有权转移也是交付，但是我们说汽车是特殊动产，这时，特殊动产也可以登记，这里登记是发生对抗的效力，而不是产生合同生效的效力。而对于不动产，则采用登记方式，登记是生效要件，比如房屋登记是过户登记，不登记就不转移所有权。

交付有两层含义：，客观上必须有占有的转移

，主观上有转移所有权的意思

交付分为现实交付与观念交付，现实交付又分为送货上门、上门取货、代办托运三种，送货上门的清况下，卖方要将货物送到买方那里才丧失所有权，这期间发生的风险当然由卖方承担；上门取货的情况下，买方主动到卖方那里去取货，卖方将货物交给买方时所有权即转移为买方所有，风险也自然转移为买方承担；代办托运是由卖方为了买方的利益订立合同，约定由买方支付运费，这时，卖方将货物交给承运人时，所有权即转移给买方，风险也自然由卖方承担。观念交付分为简易交付（规定在合同法第条）、拟制交付、指示交付、占有交付。后两种考的可能性小，简易交付一般会结合试用合同来考，比如甲向买乙的电脑，约定先适用天，天后甲为作出表示，视为同意，这里一般考所有权及风险的转移。拟制交付比较简单，最明显的是提单，提单具有物权的效力，转让提单即会发生物权转让的效力。而且这里要注意，合同的条规定，当事人有约定的从约定，这里的约定只适用于动产，不动产是法定的，而当时约定的一种比较特殊的情形就是所有权保留制度，我们在下面详细看一下这项制度。

（）约定优先：所有权保留。例如：甲卖牛给乙，价款元，约定乙付款元，月日将牛牵走，月日再补足余款，同时转移牛的所有权，这种情况类似于乙这时为甲提供了一个担保，而这个担保是以这头牛来做担保的，如果乙到期不能支付余下的货款，则甲可以不转移这头牛的所有权。这就是所有权保留制度，它的实质是，交付在先，所有权转移在后，具体什么时候转移所有权，由当事人自行约定，给当事人一种物权保护。所有权保留是所有权转移中的例外，在风险转移和孳息的占有上也不同于其他动产和不动产。下面我们将风险转移和孳息占有的情形简单的列出来，他们与所有权转移由密切的联系，明白了所有权转移的原则，就会很好理解风险转移及孳息占有的情形。

二、风险转移

⒈一般原则：

（）、在买卖合同等转移所有权的合同中采用交付主义

（）、在其他场合中采用所有权主义

（）、在路货合同中采用合同成立主义（规定在合同法条，路货合同即在途货物买卖）

⒉例外：

（）、所有权保留的买卖中采交付主义

（）、房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义

三、孳息占有

⒈一般原则：

（）、在所有人与用益物权人之间，孳息归用益物权人。

（）、在买卖场合中，孳息采用交付主义。

（）、在其他合同中，采所有权主义。

⒉例外：

篇5

关 键 词：一物二卖，预登记，转交付，优先权

一、一物二卖的成因

一物二卖自古有之。一物二卖发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。有学者认为，在我国的债权形式主义的立法模式之下，所有权转移之后仍会发生二重买卖，并主张所有权转移之后发生的再度买卖是有效的。理由是：“物权变动法律效果的发生须以生效的债权合同与交付（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此买卖合同中标的物所有权能否发生转移是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人能否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己转移所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力”。〔1〕如果在研究无权处分行为的效力的角度上得出此结论，笔者不否认结论的正确性，但是，略作一下实证考查，我们就会发现，在买受人已经取得完整意义上的所有权之后，出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他人。唯占有改定情况有所不同。在占有改定场合，出卖人在转移所有权之后仍然占有标的物，其持续占有标的物的状态对世人所显示的权利外观，使人有理由相信其拥有所有权，次买人基于对此权利外观的信赖再度发生买卖关系在情理之中。然而，在占有改定情况下，前买人已经取得所有权后，前买人与次买人之间的关系与其说是两个购买人之间的关系，不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间的关系。利用善意取得的理论解决二者之间的利益冲突较之二重买卖的理论更具有合理性和科学性。对此，台湾学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”〔2〕

物权变动的立法模式有意思主义和形式主义两大类别。意思主义的立法模式中，双方当事人转让与受让所有权的意思表示成为所有权变动最重要的根据。法国及日本所采的债权意思主义的立法模式将当事人双方转让所有权的债权契约当成所有权变动的唯一根据。只要当事人债权契约的意思表示一致，便发生所有权变动的法律后果，不动产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而已。英美的物权意思主义的立法模式，将双方当事人的买卖合同仅当成所有权变动的前提，而转让人将载有其转移不动产所有权内心意思的契书（DEED）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。” 〔3〕在此，契书交付的过程实际上是表达转移所有权的内心意思的过程，这种意思表示独立于债权契约之外，并且成为所有权变动的要件和根据。〔4〕债权契约仅仅是所有权变动的前因，登记不过是所有权变动的公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。形式主义的立法模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为，无论是债权行为，还是物权行为，都不直接发生物权变动。在债权形式主义的立法模式之下，物权的变动，除当事人之间的债权契约外，还须当事人进行所有权变动的登记或交付。而德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式，如法律没有另行规定时，必须有不动产所有权的转让人与受让人之间独立于不动产转让合同之外的物权合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不动产变动的登记和动产的交付。〔5〕

上述四种所有权变动模式，除了债权意思主义的立法模式外，要达到所有权变动的后果，无一不需要两个以上的环节，最为繁琐者为物权形式主义的立法模式。在此三种立法模式下，当事人买卖不动产的意思表示一致，即便是双方均履行了给付义务，所有权仍在转让人的手中，原所有权人仍未丧失所有权，他将标的物再度转让他人，买卖合同无任何瑕疵，二次买卖有效成立。债权意思主义的立法模式，债权契约成立与物权变动同时完成，在债权契约成立与所有权变动之间没有时间差，二次买卖似乎不可能产生。但是，采债权意思主义的法国以及受法国法的理论影响甚深的日本又有例外的判例和解释：（1）以特定物为标的物的买卖，当事人如果特别约定保留所有权至将来某一时刻，或某一条件成就，待将来某一时刻到来或某一条件成就之前买卖合同虽成立，所有权并未发生转移。（2）以特定物为标的物的买卖，在为第三人利益而订立契约场合，在第三人受益的意思表示做成之前，买卖合同虽成立，但所有权并不发生转移。（3）买卖合同中当事人约定，于买方支付价金或于变更登记手续时所有权发生转移，从当事人的意思。（4）在以非特定物为标的物场合，该非特定物特定之前，买卖合同成立，所有权不发生转移。（5）在以将来物为标的物的买卖场合，在将来物变成现存物之前，买卖契约成立，所有权并未发生变动。（6）依据交易习惯，特定物买卖之际，通过发行货物兑换证替付而发送货物，于因买受人支付价金而领取物品之前，合同虽成立，所有权并不发生转移。〔6〕上述当事人特约或交易习惯之例外为日本民法典实施以后诸种判例所采，在很大程度上贯彻了法国法理论。虽有学说对判例的主张进行批判，但“末弘严太郎、我妻荣、柚木馨、金山正信大抵是其有力的支持者”。〔7〕在如上诸种场合，买卖契约的成立与所有权变动是在两个时间内完成的。在买卖契约成立之后，所有权变动之前，出卖人所作的任何处分均为有权处分，次买受人无论主观是否恶意，都不会影响契约的性质及效力。二次买卖的成立无任何障碍。

即便在没有当事人特约或交易习惯的例外、契约成立与所有权变动同时完成时，在日本的理论界及司法界，仍认为二次买卖是成立的。只是主张的理由不同而已。半田正夫教授认为，“要对有关不动产二重买卖的各种原则在法律上作出理论性结论，恐怕只有一个解释方法，那就是第二受让人丙根据对实际上无权利的甲的登记的信赖原始取得了所有权”。〔8〕登记公信力的主张者则认为，因为不动产物权的登记具有公信力，转让人与受让人意思表示一致，所有权便转移给买受人，但转让人仍为登记的名义人。不论真正的所有权人与登记的名义人是否一致，第二受让人可以根据登记的公信力，原始取得对不动产的所有权。〔9〕铃木禄弥教授对公信力主张者的观点持有否定意见，认为说明二重买卖成立的可能性，并非只靠公信力说不可。他认为，二重买卖中，先买受人未经登记，尽管交付了价金，但受让的是一种不具有排他效力的不完全的所有权，其地位及待遇与尚未取得登记的后买受人相同。相互之间均不得主张自己的所有权，谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得了对不动产的完全所有权，另一方的所有权则会完全丧失。因此，转让人与先买受人转让所有权的意思表示一致后，尚未登记之前，转让人又将不动产转让他人的，二次买卖能够成立。〔10〕

由此不难得出结论，一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。如果以防范一物二卖为目的，在各种物权变动模式中进行价值取舍，所作的任何努力都将是徒劳的。

二、一物二卖的债权法救济

我国台湾高等法院1968年的第二次法律座谈会议曾经对出卖人以同一标的物所为之二次买卖的合同效力问题展开过讨论。会议依据1930年上字第138号判例 “卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主不得主张后之买约为无效”作反面解释：“如后买约尚未发生物权关系，难谓前之买主，不得主张后之买约无效”。〔11〕但众多学者对这一反面解释提出否定意见。认为出卖人以同一标的物为二重买卖，只要缔约时标的物所有权仍然属于出卖人，出卖人便不会陷于自始主观给付不能，各该买卖合同均属有效合同。〔12〕即便是出卖人对标的物没有所有权，在债权法上，买卖合同仍不能是无效的，因此，以后之买约是否发生物权关系为根据来决定前之买受人得否主张后之买约为无效，完全混淆了物权行为与债权行为的本质，并与民法的基本原则相违背。〔13〕大陆学者也多主张二次买卖的各该合同都是有效的。因此，法律行为无效制度不可能成为前买人的所有权转移请求权的救济方法。

（一）债的相对性原理下债权法上的救济

二重买卖意味着在数个买卖合同中只有一个买受人能够取得所有权，其他的买卖合同将遭致给付不能的后果。承受该不利后果的买受人在其债权不能实现时，只能向出卖人主张违约责任。

1.损害赔偿请求权

违约损害赔偿请求权是任何一个承受主观给付不能后果的买受人平等享有的救济权利，而无论是前买人，抑或是次买人。依据我国合同法，损害赔偿的范围包括出卖人违约所导致的财产的直接减少和失去的可得利益。可得利益损失的计算在实务中具有较大的难度。我国台湾最高法院1980年审理二重买卖的台上字第352号判决认为，所谓“所失利益”是指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，出卖人签订买卖合同后房价看涨，遂以高于合同价款的一定金额将房屋出售给此买受人。前买约签订后房价看涨的部分，应当是前买人资产价值的增加，该项应当获得的利益因为二次买卖而无法获得，因此，后买约之价格高于前买约价格的差价即是前买受人失去的订立合同预期得到的利益。〔14〕在美国，一半以上的州也适用差价损害赔偿规则，即于卖方履行不能时，买方有权请求卖方给付合同的价格和违约时标的物的公正的市场价格之间的差价。〔15〕差价损害赔偿是完全赔偿原则下可得利益损害赔偿额的一种极具操作性的计算方法。但台湾的判例所指差价是两次买约之间的差价，美国法所指差价是买约的价格与违约时标的物公正的市场价格之间的差价。笔者认为，后者更具合理性。前买约订立之后，标的物售价上涨， 但后买约价格的高低除受市场行情的影响外，还取决于出卖人签订合同的技巧等因素。出卖人技巧高超，或者次买受人基于某种原因（如报恩）自愿付出高价，后买约的价格将高出市场的公平价格；出卖人技巧低劣，则后买约的价格将低于市场价格。如果以两次买约价格的差价计算可得利益损失，在后买约价格高于市场价格时，意味着因出卖人技巧高超或者次买人恩惠而应由出卖人享受的利益由前买人取得；后买约价格低于市场价格时，则意味着将出卖人因技巧低劣而应承受的损失转嫁给了前买人。无论那一种情况，对当事人都是不公平的。

2.解除权

出卖人给付不能，使买受人订立合同的目的无法实现，买受人当然享有解除合同的权利。我国合同法规定合同的解除，不影响解除权人要求赔偿损失的权利，但没有规定赔偿损失的范围。笔者认为，解除权行使的法律后果是恢复原状，即应当恢复到订约前的状态，由违约方赔偿守约方信赖利益的损失。一物二卖导致买受人损害赔偿请求权与合同解除权的竞合。买受人究竟主张损害赔偿请求权，还是主张解除权，可根据具体情况，权衡利弊，自由选择。

3.撤销权

撤销权则主要是次买人救济权利的一种方法。因为出卖人故意掩盖真实情况，至少是未告知真实情况，确已构成欺诈。因此，出卖人对次买人给付不能时，发生次买人的损害赔偿请求权和撤销权的竞合。

基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济以事后救济性和财产补偿为其特点。即使出卖人有足够的财产可以赔偿买受人的损失，但在特定物买卖，买受人的特定利益将无法实现；而在特定品质标的物的买卖，买受人的利益能否实现也难以确定。而在出卖人无力赔偿时，无论债权法上的救济设计多么周延、巧妙，都无济于事。于是，法学家们力图突破债的相对性，为买受人的利益寻求更广范的救济渠道。

（二）突破债的相对性的债权法救济

1.侵害债权之损害赔偿请求权

鉴于出卖人赔偿能力的局限，我国台湾判例力图借助民法第184条的规定以侵害债权为由将赔偿责任加于次买人。其第184条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负担赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”学者认为，债权既然是法律上所肯认的权利，债权与物权一样，在侵害上皆具“绝对性”，亦即任何人都不得直接对债权加以侵害。以侵害债权为根据令次买人承担损害赔偿责任是成立的。〔16〕英美合同法一直奉行合同相对性原则，但在最近五十年，对于第三人恶意劝诱合同一方当事人违约而与自己订约的案件，普通法已通过大量的判例确立了第三人侵害债权的赔偿责任。构成该责任的主要因素是被告知道合同的存在而劝诱合同当事人违背合同。该要件一经成立，除非被告能为其行为进行合理的辩护，否则，他要对因合同的履行不能而使对方遭受的损失负赔偿责任。〔17〕德国法上，遇有次买人恶意与出卖人实施买卖行为，以损害前买人债权场合，法官会依据民法第823条第2款及第826条的规定以一般侵权行为令次买人承担侵权责任。〔18〕各国虽然如此处理，但仍有前买人得否请求次买人返还原物的问题。我国台湾最高法院虽然早在1942年即判决适用民法第184 条第1项，但尚无判决明定次买人须返还原物。〔19〕

2.债权人撤销权

我国台湾判例曾经依民法244条第2项的规定，赋予前买人撤销权，从而使前买人享有返还原物请求权。台湾最高法院1970年台上字第4050号判例认定，出卖人与次买人之间的行为为诈害债权的行为，前买人得行使撤销权，后买约一经被撤销，债权行为与物权行为均自始无效，次买人自始即未取得标的物所有权，出卖人得向次买人主张给付物之返还。〔20〕应当说，撤销出卖人与次买人的买卖合同，取回标的物，是债权法上最经济、最安全、最捷径的救济方法。我国大陆各级法院的审判实务中尚无此类判例。笔者认为，既然先买人的撤销权有其存在的价值，不妨将其作为债权法上的救济手段。可以借助我国现行合同法第74条的规定，扩大解释债权人的撤销权，于出卖人以明显不合理的低价转让财产，次买人明知转让财产的行为损害前买人的债权，而且出卖人收受价金后仍难以赔偿前买人因受让所有权不能所遭受的损失时，赋予前买人撤销权。次买人恶意与撤销权行使的必要性是最基本、最主要的构成要件。次买人主观恶意，是指次买人明知前买人存在，而故意与出卖人实施买卖行为。

突破债的相对性而获得的债权法上的救济，虽然为买受人提供了更好的救济手段，然而，由于债权的非具公示性，原告人起诉请求次买人承担赔偿责任，或起诉撤销次买人与出卖人之间的买卖合同时，要证明次买人知道或应当知道前买人与出卖人之间买卖关系的存在，次买人在主观上具有侵害前买人债权的故意或过失，是极度困难的事情。因此，突破债的相对性而采用债权法上的救济虽然是某些情况下可以采取的有效手段，但对买受人利益的保护仍然力不从心。

（三）物权法对策与债权法对策的链接

现代物权法的功能不仅限于确定权利归属、保护静态关系，对动态安全的保护及动态安全威胁的防范，也可发挥债权法上的救济所不及的功能。在动态安全的保护上，债权法与物权法的功能是可以互补、链接的。

首先，债权法通过责令对一物二卖有可归则原因的当事人承担债权法上的责任，对守约的买受人予以补偿和救济。诸种责任虽有不同的构成要件，但均以一物二卖确已发生、买受人因一物二卖而受偿不能为前提，因此，债权法上的救济是一种事后补偿性救济。而物权法上的对策则为预防性救济。他国物权法（或财产法）上设有避免一物二卖的法律制度。依照这些制度，即便发生一物二卖，基于物权法的理论，无辜的买受人也不会遭受给付不能的风险。

其次，债权法上的救济是通过赋予买受人一定的请求权或形成权来实施的。该请求权与形成权通常基于法律规定产生。而他国物权法（或财产法）上的救济制度虽已法定化，但是，某一不动产买卖是否采用、采用怎样的救济制度，完全取决于当事人的意思。在功能上，约定性救济为主，法定性救济是在当事人未有约定情况下的必要补充。

再次，债权法上的救济手段诸多，但都是责令有可归责原因的当事人对无过错的买受人因给付不能所遭受的损失承担一定的民事责任。该民事责任是由出卖人承担，抑或次买人承担，取决于何人对损害的发生有可归责的原因。物权法上的对策不是制裁手段，无须对交易活动参与人的行为进行是非评判，它以其自身的原理为根据对在交易中发生冲突的各当事人的利益进行价值衡量和价值取舍。在一物二卖场合，发生冲突的实际上是两个动态的安全价值。当我们已经对当事人的是非曲直进行了客观评价，并对有过错的出卖人进行了制裁，仍不足以解决各种权利的冲突时，物权法对策的作用就显得尤为重要了。

总之，对于一物二卖，实际上法律所能做到的无非有三点：其一，防范一物二卖的发生；其二，一物二卖一旦发生，在若干买受人之间进行价值选择；其三，在对有过错的一方当事人予以一定制裁的同时，对无辜受到损害的买受人予以一定的经济补偿。债权法上对策的所有功能在于其三，而前二者只有物权法上的制度方能成就。三、外国法上一物二卖之对策一物二卖对买受人而言无疑是一种无法抗拒的风险，从宏观上讲对整个社会的经济秩序和交易安全都将是一种潜在的威胁。于是，各国的物权法（财产法）多注重对一物二卖的防范，尤其是设立对一物二卖所导致的各买受人之间利益的冲突与平衡进行精心的制度设计。这些制度大凡有预登记制度、优先权制度和转交付制度。

（一）预登记制度

德国以及我国台湾民法，物权变动采物权形式主义的变动模式，当事人意思表示一致仅仅产生买方的登记请求权。本登记之前的预登记制度是为了保全将来的登记请求权而设立的制度。买卖双方意思表示一致后，因故不能于意思表示的同时进行本登记，经预登记的义务人同意，权利人可以向登记机关申请预登记。在诉讼过程中，法院采取了财产保全措施（即假处分）作出假处分命令，预登记权利人可以依据法院的假处分命令直接向登记机关申请预登记，或者向法院申请假处分的执行，由执行法院嘱托登记机关为预登记。在日本民法，登记虽不是不动产物权变动的要件，但未经登记的，其物权不具有对抗效力。当事人意思表示一致后申请本登记所必要的手续上的要件尚未具备时，为使已经获得的物权具有对抗效力，有必要先进行预登记；当事人约定待一定条件成就方发生物权变动的后果，在条件成就之前，也有必要进行预登记。预登记的功能有：1.保全权利对抗效力的功能。预登记后，预登记义务人与第三人所为之中间处分害及预登记权利人的权利时，预登记权利人可主张该处分行为无效。2.保全本登记顺位的功能。经过预登记的本登记，本登记的效力溯及至预登记之时。3.警世的效力。在本登记进行之前警示所有世人不得无视预登记的存在而为物权变动行为，对于日后有本登记可能性的认识不得以善意而为对抗。〔21〕

预登记之所以成为很多国家普遍适用的制度，是因为它具有债权法上的救济所不能替代的制度价值：

1. 预登记是对不动产买卖合同的公示，经过公示使依据合同而产生的相对性权利变为绝对性权利。任何他人可以外部查知的方法得知买卖合同的存在，物权变动的公示效力在本登记之前即得以彰显，对不动产交易中买受人可能承受的一物二卖的风险具有极好的防范作用。2.一物二卖行为一经发生，会产生若干受让人之间的利益冲突。预登记制度的价值就是在冲突的利益中进行优位评判和价值取舍，令预登记外或预登记在后的受让人因为有可归责的原因而承受不利后果。

（二）不动产买卖中的优先权制度

不动产买卖中的优先权两大法系许多国家都有规定。美国法上的优先权（lien）是衡平法上的权利，以公平保护双方当事人的利益为目的。因此，与法国及日本的不同，〔22〕它不仅赋予给出卖人，也赋予给买受人。美国法上卖方的优先权与法国法、日本法上的优先权因物权变动的模式不同而有不同的成立条件，在法国和日本，只要当事人未于合同成立之时交付价金，出卖人便享有优先权。而在美国，除此之外，尚须卖方将所有权转移契书交付给买方，并且不动产转移登记条件的成就。但是在分期付款买卖中，卖方的优先权可以产生在转移不动产所有权之前。在所有权保留，买方分期交付价金，卖方转移不动产的占有，但保留不动产的法定所有权。买方享有请求卖方转移不动产的法定所有权的权利，即索回权。依据欺诈法，买卖合同一经生效，买受人即被认为是不动产的所有权人，出卖人即被认为是卖价的所有权人。卖方优先权的效力及于买方基于合同享有的索回权，买方未如数交付价金的，卖方可以起诉行使优先权，以中止买方的索回权。〔23〕

买方的优先权于合同的有效期间内卖方接受了买方支付的钱款而无正当理由拒绝或不能转移标的物所有权时产生。买方的优先权不以买方占有标的物为要件；卖方接受的买方支付的钱款不仅包括买方支付的价金，还包括买方在合同的有效期间内支付的税金和保险金。买方尚未支付价金，仅支付了税金或保险金的，于卖方违约时， 同样可以行使优先权。优先权的标的实际上是不动产的所有权，因此对买方而言，于卖方违约时行使优先权与请求实际履行合同会获得相同的效果，但与实际履行合同适用的理论有异。

篇6

    1、双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;

    2、双方当事人在合同中对交货地点没有约定的,但依法可以确定的,以法律所确定的交货 地点为合同履行地;

    (注:这里的所指的法律应包含①《合同法》第一百四十一条②结合《合同法》第一百四十一条,对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条规定的交货地点的理解。)

    3、买卖合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地;

篇7

关键词：债权行为;物权变动;区分原则

一、物权变动区分原则概览

（一）区分原则之涵义

所谓物权变动，指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动之区分原则全称是“物权行为与债权行为相区分原则”，亦称“分离行为”。

孙宪忠教授在《物权变动的原因与结果的区分原则》一文中最早提出物权区分原则，将其定义为：“所谓区分原则， 即在发生物权变动时， 物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实， 他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。

这一原则来源于德国民法， 即德国法中的‘Trennungsprinzip’ ， 或称分离原则”。

（二）中国大陆区分原则不同于德国区分原则

就物权变动之立法模式而言，德国采取物权形式主义立法模式，按照这种模式，物权因法律行为而变动时，除须有债权行为（如买卖合同）外，还须当事人就物权的变动达成一个独立于债权行为之外的合意（物权合意），以及履行交付或登记的法定形式。

按照通说，我国现阶段认可的是债权形式主义物权变动模式，区分原则源自德国法，但是并不相同：

（1）在德国，基于法律行为的物权变动中的区分原则将法律行为分为负担行为和物权行为，引起物权变动的是物权行为，而中国大陆立法上从未支持负担行为和物权行为之区分理论。

（2）我国的区分原则是在不接受德国物权行为理论的前提下建立的， 因而与德国法中的区分原则或分离原则存在实质性的区别。德国民法之物权行为理论存在物权变动无因性这一制度，中国大陆不承认物权变动无因性。因物权变动无因性并不是本文所述重点，因此不予详述。

（3）我国大陆物权区分原则是在债权形式主义制度下构建的， 交付、登记行为既是原因行为的履行行为， 又是物权变动的公示行为， 其性质属于事实行为， 而非法律行为。

二、物权变动区分原则在《物权法》中的适用

（一）区分原则在不动产物权变动中的适用

我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立时生效;未办理物权登记的， 不影响合同效力。”

这两款清楚表达了“区分原则”的立法思想，确立了基于法律行为的不动产物权变动中的区分原则。《物权法》第15条区分了物权变动的原因和物权变动的结果，明确确认债权效果发生与否，依债权行为成立的自身要件予以评判，不因物权变动发生与否作为评判标准;而物权变动发生与否，以物权变动相关规则确定，债权行为成立并不代表物权变动发生。以房屋买卖为例，买卖合同是物权变动的原因，所有权转移是物权变动的结果，在房屋买卖中，若未办理过户登记，物权变动不会发生，买受人并未取得房屋所有权;但登记并不是买卖合同的生效要件，买卖合同生效与否，参照《合同法》相关规定。

（二）动产物权变动亦遵循区分原则

《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让， 自交付时发生效力， 但法律另有规定的除外”。例如，动产买卖中，若未交付动产，则不发生所有权变动，买受人不能取得动产所有权，但是动产买卖合同有效与否参照《合同法》相关规定。

（三）《物权法》中他物权制度亦体现区分原则

（1）区分原则在用益物权制度中的适用

用益物权中关于建设用地使用权的设立和转让，《物权法》的相关规定明确体现区分原则。《物权法》第138 条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的， 当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”《物权法》第139 条规定：“设立建设用地使用权的， 应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”由此可知，建设用地使用权出让合同的订立， 只能产生合同上的债权债务关系， 不能导致物权设立， 若要物权设立， 则必须有设立物权的行为――登记。

（2）区分原则在担保物权制度中的适用

1、不动产抵押制度确立了区分原则

依据《物权法》第185条和187条，在不动产抵押中，若未办理抵押登记则抵押权未设立，但不影响抵押合同生效，抵押合同生效与否参照《合同法》的相关规定。

2、动产质权制度确立了区分原则

根据《物权法》第210条和第212条，未交付动产的，质权未设立，但不因此影响质押合同的效力。

三、区分原则的实践价值

（一）保护合同相对人的债权请求权

按照区分原则，即使未发生物权变动，合同仍然可能成立生效，基于此，若合同生效但无法履行、无法产生物权变动，合同相对人仍享有合同法上的请求权，仍然可以依据请求权追究违约责任等方式来实现自己的权利。

（二）保护第三人正当利益

在原因行为生效时，确定物权变动的准确时间界限，保护第三人正当利益的作用。

物权法上的第三人， 指的是没有参与物权变动的法律关系， 但是又与这一变动有利害关系的人。保护第三人利益有一个基本的前提条件， 就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经发生和成就。这就需要把债权的变动与物权变动区分开， 不能认为合同一生效就发生了物权变动。合同的生效， 只是产生了关于物权变动的请求权， 而不是实际的物权变动。合同只有债权法上的约束力， 而没有物权法上的约束力。

四、结语

物权变动是物权法的灵魂，通物权变动则通物权法。物权变动的原因与结果的区分原则，强调物权变动的原因与结果分属不同的两个法律事实，这两个法律事实之间又具有因果关系。区分原则是物权行为理论的重要组成部分， 但不是物权行为理论的全部， 物权行为理论还包括抽象性原则（物权行为无因性）。我国《物权法》明确确立了区分原则，区分原则也在我国《物权法》中得到较好的贯彻，具有重要的价值意义。

参考文献

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[2] 梁慧星.制定中国物权法的若干问题[J]. 法学研究，2000，（4）：3-18.

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[5] 崔文星.论区分原则在我国物权法中的体现[J].社会科学，2008，（8）：86-91.

篇8

方(以下简称乙方)：

甲、乙双方经友好协商，现就甲方自有产权的不动产，交由乙方房地产中介机构负责销售事宜达成如下协议：

一、不动产基本情况：甲方自有产权的不动产位于____市____区____单元第____层，共____(套)，房屋结构为____，建筑面积____平方米，户型____ ;房屋所有权证号：____，属于：____ 。附房屋状况表。

二、销售价格与收款方式：

1、甲方确认本合同指定的房屋销售底价为____元/平方米，总价____元人民币，乙方可视市场情况高于底价销售， 销售价超出甲方指定销售底价部分，甲方得____ %、乙方得____ %。若销售价低于甲方底价，须征得甲方书面认可;

2、甲方确认由乙方代收房款。

三、甲方同意乙方客户的以下几种付款方式：

四、结算方式：双方约定，自购房客户与甲方签订房屋买卖合同，房产证过户并交房后，方办理房款结算手续。

一次性付款结算方式：

一次性付款是指即购房客户与甲方签订房屋买卖合同当日将全部房款支付到乙方帐户;

乙方代收购房款，在甲方自行办理产权过户手续或委托乙方办理产权过户手续后，自房产证过户完毕之日起三日内乙方将代收购房款转予甲方。

按揭贷款的结算方式：购房客户与甲方签订购房合同后，购房客户向乙方支付首期房款后开始向银行申请按揭贷款，接揭贷款手续获批后，待房产证过户并办抵押后，首期款由乙方付，按揭款由按揭银行付清。

为保证房屋交易的安全性，房屋产权过户手续办妥后，甲方接到乙方通知后，须凭本人身份证来乙方处领取房款，如委托他人取款的，应凭经公证的委托书(注明代收房款)及委托人身份证明领取，甲方系法人的，应以合同载明的开户行和帐号转帐。

五、期限及权限：

1.本合同期限为 ____个月，自____年____月____日起至____年____月____日止。合同到期后，本合同自行终止。

2. 甲方全权委托乙方在不低于甲方售房底价的情况下与客户签订定房协议书，并代甲方收取房款。

3、在本合同有效期内，甲方不得指定其他人或中介机构销售该不动产。

4、委托期满仍未销出者，甲方授权乙方可在委托底价内下浮　 %出售。

六、费的收取

1、乙方的费为本合同所售不动产，在出售成功后按成交总额的____%收取，乙方实际销售价格超出甲方指定销售底价部分，甲方得 ____% ，乙方得 ____%。费由甲方以人民币形式支付，由乙方从代收房款中扣除。

2.甲方在与乙方客户正式签订房屋买卖合同，乙方客户支付首期房款后，乙方即可获得本合同所规定的全部费。

3、甲方委托乙方在信息宣传系统上为该物业广告及带购房客户到现场看房，双方商定甲方向乙方支付信息费、产证鉴定费及服务费合计____元。

七、双方权利义务：

1、甲方向乙方提交如下房屋产权证明资料，并保证其真实、准确性。

1)、《土地使用权证》、《房屋所有权证》、房主身份证等有效证件的复印件及原件，乙方核对原件无误后将原件交还甲方。

2)、已婚夫妇，房屋所有权在一方名下，但共同生活超过八年的，应证得另一方的书面同意。　3)、原购房协议书(另：如房屋是集体土地，应提交乡、村办及所属村委会城管科证明)

4)、房屋平面结构图及附属设施说明清单、钥匙等。

5)、房屋是否设定担保等债权、债务的书面声明。

6)、有委托人代办的，应出具经公证的房主授权委托书原件及受托人身份证明。

2、甲方保证该不动产的产权清楚，若发生与之有关的权属纠纷及债权、债务纠纷概由甲方负责清理，因此给乙方及乙方客户照成的经济损失，甲方必须负责赔偿。

3、乙方在与客户签订定房协议书合同后，甲方应在得到乙方通知后三天内来乙方处签署销售确认书，并与乙方客户会签购房合同，如因甲方地址、电话变更，而未能通知甲方而给甲方所造成的损失概由甲方负责。甲方联系电话及地址以本合同所载的地址为准，经交邮即为送达。

4、甲方与乙方客户签订房屋买卖合同后，若双方委托乙方办理房产证的过户手续，应支付代办费。

5、房产证办理过户完毕，甲乙双方结清房款，则本合同指定的不动产义务即告完成。

6、原则上，乙方要求甲方应在房产证办理过户后，方交付房产给购房客户。特殊情况下，甲方愿提前交房应书面通知乙方。

7、乙方系房地产的中介机构，依法承担中介机构的权利义务。

篇9

所谓风险负担，亦称危险承担，指买卖合同的标的物在合同生效后因为不可归责于双方当事人的事由而发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。这个问题涉及买卖双方当事人最根本的利益，因此一直是买卖合同中最重要的问题之一。依据《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物支付之前由出卖人承担，支付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”所有权保留的买卖合同也适用这一规则。如果没有特殊约定，标的物的风险在交付前由出卖人承担，在交付后由买受人承担。如因买受人的原因导致合同解除，标的物又因风险发生毁损灭失，则买受人应返还现存的标的物并赔偿灭失的损失。如果在合同解除后，标的物因风险发生毁损，因出卖人负有合同解除后及时取回标的物的义务，出卖人违反这一义务而负有一定的责任，所以买受人只返还现存的标的物即可。

二、买卖合同的风险负担的特征

第一，风险负担的移转与否与所有权是否移转无关。

风险移转因标的物占有的交付而完成，而与所有权转移与否没有关系。在实践中，由于动产所有权的移转也是以交付为标准，而风险负担的移转也是以交付为标准。风险负担与所有权没有必然联系。特别是在所有权保留的买卖合同中，风险随着交付的完成发生移转。虽然所有权仍然保留在出卖人手中，但是风险负担已经发生移转。

第二，“交付”既包括实际交付，也包括拟制交付、简易交付等交付方式。

如《合同法》第一百四十条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。此条就是关于简易交付的规定。因此如果在标的物事先已经为买受人占有的情况下，合同生效的时间就是标的物的交付时间，风险负担也在合同生效时发生移转。

第三，风险负担是否发生移转与出卖人是否违约无关。

原则上，应当说风险负担的移转与否与出卖人的违约行为，即出卖人履行不符合合同约定没有关系。出卖人虽然没有按照合同约定履行债务，如迟延履行或者交付的货物不符合合同约定等，但只要买卖标的物已经交付，风险负担就发生移转。因为在标的物交付的情况下，实际上控制标的物的能力已经为买受人所取得，所以在这种情况下，由买受人承担风险负担比较合理。至于出卖人履行债务不符合约定的事情，可以由买受人另外要求出卖人承担违约责任。因此《合同法》第一百四十九条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”但是需要注意的是，在某些特殊情况下，风险负担是否发生移转也会与出卖人的违约行为联系在一起。如《合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”即在标的物质量不合格导致合同目的无法实现时，如果买受人拒绝接受货物或者解除合同，则风险负担应当由出卖人承担。

第四，不动产买卖的风险负担。

根据《合同法》第一百四十二条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付 之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据这条规定，实际上我国的风险负担问题不区别动产与不动产，一律自标的物交付之时发生移转。对于不动产来说，意味着实际的交付即可达到转移风险负担的结果，而并不是在办理登记过户之时发生移转。

篇10

【案情】20xx年4月16日，原告赵某与被告某房地产开发公司签订了三份《商品房购买合同》，合同约定某房地产开发公司将其开发的位于某市商业广场b07xx号、b07xx号、b07xx号房屋分别以xx5.7万元、92.8万元、207.9万元(三套合计436.4万元)的价格卖给原告，原告一次性付清总价款。某房地产开发公司应于20xx年xx月31日前将该房屋交付给原告使用，且由某房地产开发公司为原告代办房屋所有权证。原告与某房地产开发公司的合同中第十三条第六项约定，合同签订起30天内，由某房地产开发公司负责办理备案登记。20xx年3月25日，原告将三套房款总计436.4万元支付给了某房地产开发公司。同年xx月4日，原告向某房地产开发公司缴纳了上述三套房屋的配套费、维修基金、产权登记的契税等18.8万元。同年xx月1日，某房地产开发公司将该房屋交付给了原告使用。之后，原告对上述房屋进行了装修并使用至今。

20xx年4月，原告在向某房地产开发公司了解办理该房屋产权证的进展时，才得知某房地产开发公司与第二被告徐某于20xx年xx月xx日签订了《商品房买卖合同》，某房地产开发公司将上述三套房屋分别以85.3万元、58万元、xx3.3万元(合计276.6万元)的价格再次卖与徐某，并进行了登记备案。另，某房地产开发公司又将商业广场早已卖给其他人的另外十几套房屋在同一天卖给了第二被告徐某，并进行了登记备案。为此，原告向法院起诉，请求确认被告某房地产开发公司与被告徐某签订的《商品房买卖合同》无效，原告赵某与被告某房地产开发公司签订的《商品房购买合同》有效。

【分歧】第一种观点认为，本案第二份签订的商品房买卖合同有效，主要是后签订的合同经过政府不动产登记机构的备案登记，具有准物权的效力。同时，在没有按照物权法规定开展预告登记的城市，备案登记作为商品房预售阶段的唯一登记，应认定为准物权登记，具有排他性。因此，应当认定经过备案登记的第二份合同有效，驳回原告诉讼请求。

第二种观点认为，备案登记属于行政管理，该登记不具有准物权的效力，应按照缔约目的，来判断是否存在欺诈，是否有损他人合法权益，之后按公平合理等原则确认合同的效力。鉴于本案原告先订立合同，支付的价款明显高于第二份合同，并实际占有使用该房屋，故应判决确认原告与房地产公司签订的合同有效，而第二份合同无效。

【评析】笔者同意第二种意见。商品房买卖合同审理中涉及物权、债权以及二者交叉的问题，适用法律较为复杂，有的购房者在购房时花去毕生的积蓄，甚至还要贷款，故而争议较大。

正确处理该类案件，涉及到对商品房买卖合同备案登记法律性质的正确认定。我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，物权法对不动产买卖设立了预告登记，一经登记就具有了准物权效力。针对该条规定，从全国行政机关执行的情况来看，只有部分城市取消商品房买卖合同备案登记，直接进行预售登记(即预告登记)，不少城市要先进行备案登记，再进行预售登记，有的城市甚至没有开展预售登记。备案登记所依据的是城市房地产管理法，申请的主体是开发商;而物权法没有规定备案登记。根据物权法定的原则，备案登记不具有准物权的效力，应当认定其为行政管理的范围。故本案应根据合同法来确认合同的效力。

本案的审理带来一个思考，即在没有办理预告登记的地方如何保护购房者合法权益?笔者认为，首先，应正确认定备案登记的法律性质;其次，注重审查当事人的缔约目的，综合当事人是否存在恶意以及占有使用房屋的现状，然后根据公平合理等原则谨慎处理;最后，各地房屋管理部门应贯彻落实好我国物权法及关于不动产登记的登记管理制度，尽快开展预告(售)登记，对逾期不登记的予以处罚、警示等，以规范房地产市场的管理，减少类似纠纷的发生。

二、借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保

【裁判要旨】在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。

【案情】XX年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，约定杨伟鹏向嘉美公司购买商铺53间，价款340万元。买受人应于当日交纳全部房款，出卖人应于XX年8月30日前将商铺验收合格交付使用，并在交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人不得擅自改变商铺的建筑主体结构、承重结构和用途。签订合同当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了340万元，嘉美公司向杨伟鹏开具了销售不动产统一发票，但发票原件由嘉美公司持有。签订合同第二日，双方对案涉商铺进行了备案登记，并由房产管理局出具了商品房备案证明。

20xx年4月9日，杨伟鹏以嘉美公司为被告向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认商品房买卖合同有效;2.嘉美公司交付案涉商铺，并支付违约金372300元(计算到XX年9月1日);3.嘉美公司承担本案诉讼费用。

二审法院另查明：杨伟鹏支付的340万元，系依嘉美公司指示汇入严欣等5名嘉美公司债权人的账户。XX年6月28日至xx月28日，嘉美公司分9次向杨伟鹏汇款总计61.1万元。

最高人民法院再审查明：XX年2月至5月，嘉美公司分别与严欣等5人签订三份借款合同，借款金额共计340万元，利率2.3%，并就案涉商铺以销售方式办理了备案登记。嘉美公司与杨伟鹏签订合同当日将严欣等5人的备案登记撤销，并于次日将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司已于XX年1月8日将销售不动产统一发票原件在税务机关缴销。

【审判】广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为，商品房买卖合同、销售不动产统一发票以及商品房备案证明均系直接证据，足以证明双方之间系商品房买卖关系。嘉美公司虽辩称系借贷关系，商品房买卖合同系对借贷的担保，但未能提供借款合同这一直接证据，商品房买卖合同的内容及办理商品房备案登记手续，亦不具有担保的意思，故此辩称欠缺事实和法律依据。鉴于双方之间系商品房买卖关系，商品房买卖合同合法有效，杨伟鹏要求嘉美公司依约交付案涉53间商铺的诉讼请求，应予支持。因杨伟鹏未提供证据证明曾向嘉美公司主张过权利，且其地址不明致嘉美公司无法送达交房通知书，故对其要求嘉美公司给付违约金的诉讼请求，不予支持。

广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出(20xx)来民一初字第6号民事判决书：一、杨伟鹏与嘉美公司签订的商品房买卖合同有效;二、嘉美公司应于本判决生效之日起xx日内，将案涉53间商铺交付给杨伟鹏;三、驳回杨伟鹏的其他诉讼请求。

嘉美公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，商品房买卖合同合法有效，该合同与商品房备案证明、杨伟鹏支付约定价款以及嘉美公司开具的发票等证据形成了完整证据链，证明双方之间存在房产交易行为，并已完成约定对价的给付，故对杨伟鹏要求嘉美公司交付商铺的诉讼请求，予以支持。嘉美公司虽抗辩称双方的真实意思是借贷，杨伟鹏已收取相应利息，并提供作废销售不动产统一发票、嘉美公司向杨伟鹏账户汇入60多万元的凭证等予以证明，但缺失借款合同这一直接证据。在杨伟鹏不予认可的情况下，对借款数额、期限、利率等借贷关系的基础事实无从查实。嘉美公司九笔汇款性质亦不明，无法确认系借款利息，故对嘉美公司主张的借款事实无法认定。

广西壮族自治区高级人民法院经审判委员会讨论决定，作出(20xx)桂民一终字第18号民事判决书：驳回上诉，维持原判。

嘉美公司不服二审判决，依据民事诉讼法第二百条第(二)项、第(五)项、第(六)项的规定向最高人民法院申请再审。

最高人民法院再审审理认为，嘉美公司与严欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340万元出售案涉商铺，才向杨伟鹏借款，采借新债还旧债的方式达到保住商铺所有权的目的,故可认定嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非出售商铺。杨伟鹏将340万元直接打给严欣等5人，且以该5人出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》作为办理备案登记手续的必备文件等事实可推知，其应知晓嘉美公司的真实意思。且其提交的仅是发票复印件，尚不能认定商品房买卖关系。其亦始终未说明收取嘉美公司61.1万元的原因和性质，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案事实，在其未能证明双方存在其他经济往来的情况下，认定该61.1万元系借款利息更具可信度。综上，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持。

最高人民法院作出(20xx)民提字第xx5号民事判决书：一、撤销一审和二审判决;二、驳回杨伟鹏的诉讼请求。

详细内容见《人民司法·案例》20xx年第16期

三、城中村改造中房屋买卖合同应当注意的问题案情简介：

位于某市的某住宅小区，紧邻某中学新校址。该项目按照城中村改造政策开发，由所在地村委会委托某房地产开发公司开发并公开销售，因此与买房人签订的是《房屋买卖合同》。

合同主要内容如下：

第四条 付款方式及期限 ……2、分期付款：(1)乙方签订购房合同时支付所购房屋总金额的50%，即人民币 元(含定金);(2)房屋主体封顶时乙方接甲方付款通知后5日内支付所购房屋总金额的45%，即人民币 元;(3)剩余5%，即人民币 元，在甲方所建房屋竣工验收后，甲乙双方交接房屋交付钥匙前，购房者一次性付清。

第五条 如乙方所购房屋在交接时已确定为商品房性质，则乙方必须在付清购房余款的同时一次性付清土地出让金和相关费用等应付款，方可办理签署房屋交接单，如乙方不支付土地出让金和相关费用，甲方有权向乙方追究违约责任。在乙方付清本合同第四条和第十二条规定的应付款之日起柒天内，双方进行验收、签署房屋交接单和交接钥匙，所购房屋为住宅的，甲方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》……

第九条 房屋产权办理乙方交清购房约定款项，办理房屋交接手续后，在居民委员会城中村改造时由甲方办理乙方购买的房屋产权及相关手续，甲方为乙方办理相关证件时交纳的费用，按某市房地局有关规定执行，费用由乙方负责。如今后小区变更为商品房性质时，另外交纳的土地出让金和办理个人产权证所需的费用由购房者承担。如因乙方购房者未按规定交清相关费用和未及时提供办理权属登记的相关资料，导致乙方不能取得房屋产权证书的，甲方不承担责任。甲方承诺自交房之日起两年内为乙方办理房屋产权证(大红本)。办理房屋产权证时，乙方应交纳土地出让金700元/㎡以内，如到期未能办理，乙方要求退房的，甲方退还乙方已付房款，并自违约之日起按中国人民银行同期存款活期利率支付利息。

根据上述《房屋买卖合同》的主要条款，业主应当按期交付各期房款，且在封顶时付至95%，交房前付清余款5%。如果在交房时所购买的此城中村改造房屋已经确定为商品房性质，则业主在付清购房款余款的同时要一次性付清土地出让金和相关费用等应付款。如乙方不支付土地出让金和相关费用，甲方可追究乙方的违约责任。纠纷产生于20xx年5月交房期间，开发公司要求业主在付清剩余房款同时必须先预付350元/平米的土地出让金，如果不同意预付土地出让金，则不收余款，也不交付钥匙。部分业主由于即将到该中学上高中，按照开发公司的要求交了余款及土地出让金，拿到了钥匙。但大多数业主却认为现在开发公司不能出示商业国有出让土地使用权证，也不能出示已经是商品房用地的任何证明文件，因此，只愿意付清余款，就要拿钥匙。上百名业主与开发公司因此发生了纠纷。

20xx年7月22日，几十名业主与开发公司开始了第一次正式对话，业主代表聘请我所律师向开发公司递交了律师函，与开发公司聘请的律师，就《房屋买卖合同》中的有关问题进行了多次探讨，为解决该起纠纷草拟并签订了《补充协议》。根据双方认可的《补充合同》，业主交纳尾款后，即可拿到钥匙;前期已交出让金的业主，如不愿意享受开发公司将要推出的优惠待遇，也给予退还已交出让金。

该起业主与开发公司的纠纷在第一次正式谈判后的第80天得到了圆满解决。

律师点评：

城中村改造房屋买卖合同的效力问题——并非全部无效，多数是有效合同。