合同纠纷委托书范文

导语：如何才能写好一篇合同纠纷委托书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

2000年12月，哈尔滨市珠江公司（本案原告）与国信证券公司北京市某营业部（简称国信证券）签订证券交易委托协议。该协议第44条规定：“协议双方如有争议，应尽可能通过协商、调解解决，协商、调解不成，双方同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”据该协议，原告在国信证券开立户名为珠江公司的3375号资金账户，并存入大元股票400多万股，新华百货股票100多万股。

2001年1月5日，原告与北京首创信保投资管理公司（简称首创公司）签订委托理财协议：首创公司委托珠江公司理财，委托资金金额为5000万元，期限12个月；首创公司在国信证券开立户名为首创公司的3435号委托理财资金账户；委托期限届满，原告应支付首创公司5000万元本金及投资回报。据该协议，原告及首创公司给国信证券出具一份特别授权委托书：未经双方同意，任何人不得对监管账户（即3375号账户与3435号账户）进行修改资金密码、提取现金、拆户、撤销指定交易、转托管等操作，并在发生下述有关情况时单独行使双方的权利：1.托理财协议书中的债务人未能在2002年1月5日前清偿全部债务；2.监管账户内的资金余额及股票市值总额等于或低于1亿元，珠江公司不能及时补仓；3.监管账户内的股票全部为PT股票。

后来，原告向哈尔滨市法院起诉称：原告与哈尔滨市兴业公司分别于2000年12月1日、12月12日、12月15日签订托管资产管理合同，约定由兴业公司为原告的资产进行运营，原告按一定比例支付报酬。合同签订后，兴业公司利用原告在国信证券投入的股票进行证券交易，以实现原告资产增值的目的。后来，原告发现其在国信证券的上述股票全部被转入他人账户。兴业公司与国信证券未经原告书面同意就将原告名下股票转给他人，属侵权行为。

被告辩称：2001年3月16日，原告与首创公司签订委托资产管理担保协议，约定以原告的3375号账户内股票作为担保并全部并入首创公司指定的4705号资金账户。同日，原告持上述委托资产管理担保协议及授权委托书等文件到国信证券办理了股票并户手续，将3375号账户股票全部转至4705号账户。国信证券并没有实施侵犯原告对3375号账户内股票的权利，因此也不与兴业公司构成共同侵权。同时，原告提出管辖权异议，认为原告与国信证券之间的纠纷应依双方事先订立的仲裁协议由仲裁机构管辖。

［点评］

本案的争议焦点之一在于原告与国信证券之间的纠纷应由法院管辖还是仲裁机构管辖，即国信证券的管辖权异议能否成立。我认为，国信证券的管辖权异议能够成立。我国仲裁法第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”该法第二条对仲裁管辖的范围作了明确规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”有人认为，因合同关系产生的纠纷固然属于仲裁管辖的范围之内，而因侵权行为产生的纠纷则不受仲裁协议或者合同中仲裁条款的限制。本案系侵权行为而非合同关系提起的诉讼，因而不受合同中仲裁条款的限制。我认为，这种观点是错误的，理由如下：

第一，从仲裁法第二条的字面含义来看，仲裁管辖的范围既包括因合同关系产生的纠纷，也包括因侵权行为提起的纠纷。民事权益可以分为财产权益和人身权益两大类。与此相对应，按照争议所涉民事权益的不同，民事纠纷可以分为财产权益纠纷和人身权益纠纷两大类。对于其中的财产权益纠纷，还可以按照产生的原因将其细分为合同纠纷、因侵权行为产生的纠纷、因无因管理产生的纠纷、因不当得利产生的纠纷、因缔约过失产生的纠纷等。因此，仲裁法第二条所谓的“其他财产权益纠纷”包括因侵权行为产生的纠纷。由于侵权行为的客体包括人身权益和财产权益，侵权行为产生的纠纷包括因侵权行为产生的人身权益纠纷和因侵权行为产生的财产权益纠纷。从严格的意义上讲，仲裁法第二条所谓的“其他财产权益纠纷”包括因侵权行为产生的财产权益纠纷，而不包括因侵权行为产生的人身权益纠纷。

第二，合同法第一百二十二条并没有规定受损害方有权选择法律责任的解决方式。在实际生活中，经常会发生违约责任与侵权责任竞合的现象，即行为人实施的某一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，具有两者的双重属性，从而导致违约责任和侵权责任的同时产生。我国合同法第一百二十二条承认了这种责任竞合的现象：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，受损害方有权选择要求加害方承担何种形式的法律责任，但是受损害方在合同中约定了仲裁条款的情况下对因违约行为而产生的侵权责任的解决方式并无选择权。因为，法律责任的形式与法律责任的解决方式是两个不同的概念：法律责任的形式包括违约责任和侵权责任，而法律责任的解决方式包括诉讼的方式、仲裁的方式、协商或者调解的方式等。合同法第一百二十二条只是规定受损害方有权选择要求加害方承担何种形式的法律责任，并没有规定受损害方有权选择法律责任的解决方式。在当事人双方对争议的解决方式（仲裁）已经作出约定的情况下，原告仍然向法院提起诉讼，显然是一种违反合同约定、出尔反尔的背信弃义行为，有悖于诚实信用原则，理应遭到禁止。

第三，判断某一纠纷是否属于合同纠纷，不能单凭原告向法院提起诉讼的理由来决定。我认为，判断某一纠纷属于何种性质，应当从纠纷产生的原因与当事人所违反的义务这些实体方面来考察。如果单从原告的诉由这些程序方面来判断纠纷的性质，就容易导致舍本逐末、倒果为因的错误。因为，纠纷在原告起诉之前就已经产生，其性质在原告起诉之前就已经确定，不应也不能以原告的意志为转移。如果原告以违约为由起诉就说该纠纷属于合同纠纷，如果原告以侵权为由起诉就说该纠纷属于侵权纠纷，那么，纠纷的性质就成了一种可以由原告随意决定的东西。从案情来看，原告与国信证券之间的纠纷是在履行两者之间证券交易委托协议的过程中产生的，国信证券是否违反该协议所约定的保管有价证券义务也是纠纷的核心所在，因此原告以侵权为由起诉不能改变该纠纷的合同纠纷性质。

当然，主张该纠纷属于合同纠纷并不否认其也可以属于侵权纠纷。因为，如前所述，因一方当事人违约侵犯对方当事人的财产权益的行为具有双重属性，我们不能因为其侵权行为的性质而否认其属于违约行为，正如我们不能因为其违约行为的性质而否认其属于侵权行为。

篇2

第一节 总则

第一条 为加强企业合同管理，规范合同法律行为，减少合同失误，提高经济效益，根据我国《合同法》及其他有关法规的规定，结合公司的实际情况，制订本制度。

第二条 公司各部门及下属公司、企业对外签订的各类经济合同一律适用本制度。

第三条 经济合同管理是企业管理的一项重要内容，搞好经济合同管理，对于公司经济活动的开展和经济利益的取得，都有积极的意义。各级领导干部、法人委托人以及其他有关人员，都必须严格遵守、切实执行本制度。各有关部门必须互相配合，共同努力，搞好公司以“重合同、守信誉”为核心的经济合同管理工作。

第二节 经济合同的签订

第四条 签订经济合同，必须遵守国家的法律、政策及公司有关规定。

第五条 对外签订经济合同，除法定代表人外，必须是持有法人委托书的法人委托人。法人委托人必须对本企业负责，对本职工作负责，在授权范围内行使签约权。超越权限和非法委托人均无对外签约权，但经法定代表人特别授权并发给委托证明书的例外。

第六条 签约人在签订经济合同之前，必须认真了解对方当事人的情况。包括：对方单位是否具有法人主体资格、有否合同标的经营权、有否履约能力及其资信情况，对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其权限。做到既要考虑本方的经济利益，又要考虑对方的条件和实际能力，防止合同欺诈，防止签订无效经济合同，确保所签合同合法、有效、有利。

第七条 签订经济合同，必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则和“性价比择优签约”的原则。

第八条 签订经济合同，如涉及公司内部其他单位的，应事先在内部进行协商，统一平衡，然后签约。

第九条 经济合同除即时清结者，一律采用书面形式，并采用公司统一的经济合同文本。

第十条 合同对当事人权利、义务的规定必须明确、具体、文字表达要清楚、准确。

合同内容应注意的主要问题是：

1.部首部分，注意：写明供需双方的全称、签约时间和签约地点。

2.正文部分，注意：产品名称应具体写明牌号、商标、生产厂家、型号、规格、等级、花色、是否成套产品等；技术质量、包装标准、验收标准、验收项目、验收时间、验收地点和验收方法要求要明确、具体，供方对标的质量负责的条件、范围和方式，以及对标的质量提出异议的期限和方式应有明确约定；数量要明确计量单位、计量方法、正负尾差、超欠幅度、自然损耗率及其它必须明确的要求等；包装费用、运输方式及运费负责应具体明确；交（提）货期限、地点及验收方法应明确；价金；违约责任应具体写明约定的违约金数额、比例及计算方法；合同争议解决方式必须约定明确，除合同履行地明确在我公司所在地的合同外，争议管辖法院或约定仲裁机构应明确为公司所在地法院或仲裁机构。

3.结尾部分，注意：双方都必须使用合格的印章------公章或合同专用章，不得使用财务章或业务章等不合格印章；注明合同有效期限。

第十一条 签订购货合同应按公司规定的供货商资质条件、产品供货条件及标准从严控制供货商资质和产品质量（必要时可采用招标形式选择供货商），比价竞价，择优选定，以现货交易为主，坚持以销定进原则；付款尽可能采用分期付款方式，如需预付货款或定金按我国《合同法》有关规定办理。

签订购货合同如需采用现款方式付款，在 万元以下的由下属公司、企业经理审批， 万元至 万元的由总公司主管副总经理审批， 万元以上的由总公司总经理审批。

签订销售合同应坚持“现款现货，即时清结”的原则，款到发货，非特殊情况不得采取其他结算方式。

签订销售合同如需分期付款方式结算，则须事先按本制度第十七条规定的和批准程序报公司批准，分期付款额在 万元以下的由下属公司、企业经理审批，

万元至 万元的由总公司主管副总经理审批， 万元以上的由总公司总经理审批。但分期付款额最高不得超过合同总额的30％。

第十二条 任何人对外签订合同，都必须以维护本公司合法权益和提高经济效益为宗旨，决不允许在签订经济合同时假公济私、损公肥私、谋取私利，违者依法严惩。

第三节 经济合同的审查批准

第十三条 经济合同的正式签订前，必须按规定上报领导审查批准后，方能正式签订。

第十四条 经济合同审批权限如下：

1.下属公司、企业对外签订的经济合同，除按规定须上报公司审查批准者外，由公司、企业领导审批。

2.下列合同由总经理或其授权人审批：

标的超过 万元的；

预付定金或预付货款超过 万元的；

联营、合资、合作合同；

重大涉外合同。

3.下列合同由董事长审批：

标的超过 万元的；

投资 万元以上的联营、合资、合作、涉外合同。

4.标的超过公司资产1/3以上的合同由董事会审批。

5 .企业法律顾问负责对下列合同进行审查：董事会、总经理委托审查的合同；内容复杂、较难掌握，各企业要求提供法律帮助的合同。法律顾问主要负责审查合同条款、内容的合法性、严密性、可行性，提出意见供决策部门参考。

第十五条 经济合同审查的要点是：

1.合同的合法性。包括：当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力；合同内容是否符合国家法律、政策和本《制度》规定；当事人的意思表示是否真实、一致，权利、义务是否平等；订约程序是否符合法律规定。

2.合同的严密性。包括：合同应具备的条款是否齐全；当事人双方的权利、义务是否具体、明确；文字表述是否确切无误。

3.合同的可行性。包括：当事人双方特别是对方是否具备履行合同的能力、条件；预计取得的经济效益和可能承担的风险；合同非正常履行时可能受到的经济损失。

第十六条 根据法律规定或实际需要，经济合同应当呈报上级主管机关批准，或需报工商行政管理部门鉴证，或需由公证处公证的合同，则需经过批准、鉴证或公证等程序。

第十七条 经济合同的审批程序如下：

1.申报。企业的法人委托人在授权范围内对外签订合同，应事先填写“经济合同签约申报表”（一式二份），报本企业的领导审查批准。（凡先经领导口头同意签约的，签约后需补办手续）。需报总经理、董事长审批的，应由该企业领导签署意见，随同合同初稿及有关资料、附件等，一并上报。

2.审核。对送审的经济合同，应按本《制度》第十四条规定的审批权限，由主管人或有关人认真审阅，必要时可进行调查研究，最后作出：批准、不批准；通知申报单位补报材料或进一步谈判。（应提出谈判的具体要求和注意事项）。

主管人在“申报表”上批写意见后，“申报表”一份及合同初稿留底，另一份“申报表”连同其他材料发还申报单位，由承办人按批准的意见办理。

上述审批程序，一般为1至2天。特殊情况经批准或授权的可不受审批程序的约束。

第四节 经济合同的履行

第十八条 经济合同依法成立，即具有法律约束力。一切与合同有关的部门、人员都必须本着“重合同、守信誉”的原则，严格执行合同所规定的义务，确保合同的实际履行或全面履行。

第十九条 合同履行完毕的标准，应经合同条款或法律规定为准。没有合同条款或法律规定的，一般应以物资交清，工程竣工并验收合格、价款结清、无遗留交涉手续为准。

第二十条 企业领导及签约人应随时了解、掌握经济合同的履行情况，发现问题及时处理汇报。否则，造成经济合同不能履行、不能完全履行的，要追究有关人员的责任。

第五节 经济合同的变更、解除

第二十一条 在经济合同履行过程中碰到困难的，各部门首先应尽一切努力克服困难的，尽力保障合同的履行。

如实际履行或适当履行确有不可克服的困难而需要变更、解除合同时，应在法律规定或合理期限内与对方当事人进行协商。

第二十二条 对方当事人提出变更、解除合同的，应从维护本企业合法权益出发，从严控制。

第二十三条 变更、解除经济合同，必须符合我国《合同法》和本制度的规定，并应在公司内办理有关手续。

第二十四条 变更、解除合同的手续，应按本《制度》第十四条及第十七条规定的审批权限和程序执行。

经上报主管机关批准的合同，在达成变更、解除协议前，应报原机关批准。

经工商行政管理机关鉴证的合同，在达成变更、解除协议后，应报原机关备案。

经公证机关公证的合同，在达成变更、解除协议后，必须报公证机关重新公证，才具有法律效力。

第二十五条 变更、解除经济合同，一律采用书面形式（包括当事人双方的信件、函电、电传等），口头形式一律不许。

第二十六条 变更、解除经济合同的协议在未达成或未批准之前，原合同仍有效，仍应履行。但特殊情况经双方一致同意中止或终止履行的例外。

第二十七条 因变更、解除合同而使当事人的利益遭受损失的，除法律允许免责的以外，均应依法承担相应的责任，并须在变更、解除合同的协议中明确规定。

第二十八条 以变更、解除合同为名，行以权谋私、假公济私之实，损公肥私的，一经发现，从严惩处。

第六节 经济合同纠份的处理

第二十九条 合同在履行过程中如与对方当事人发生纠纷的，应按我国《合同法》等有关法规及本《制度》规定妥善处理。

第三十条 合同纠纷由签约单位负责处理。涉及内部几个单位的，可以协商或由公司确定一个单位为主负责处理。签约人对纠纷的处理必须具体负责到纠纷处理终结时止。

第三十一条 处理合同纠纷的原则是：

1.坚持以事实为依据、以法律为准绳原则，法律没规定的，以国家政策或合同条款为准。

2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后，应及时与对方当事人友好协商，在维护本企业合法权益的基础上，公平合理，互谅互让，达成协议，解决纠纷。

3.因对方责任引起的纠纷，应坚持原则，切实保障我方合法权益；因我方责任引起的纠纷，应尊重对方的合法权益，主动承担责任，并尽量采取补救措施，尽量减少我方损失；因双方责任引起的纠纷，应实事求是，分清主次，合情合理解决。

第三十二条 各单位在处理纠纷时，应加强联系，及时沟通，积极主动地做好纠纷处理工作，不应互相推诿、指责、埋怨，统一意见，统一行动，一致对外。

第三十三条 企业法律顾问处理合同纠纷的范围是：

1.董事会、总经理交办的；

2.经企业处理解决不了的；

3.其他应由法律顾问室处理的。

第三十四条 提请处理合同纠纷的程序是：

1.承办人填写“对外经济合同纠纷申报表（一式二份），按本《制度》第十七条的规定报批。

2.审批单位可依据情况，在1天内作出：由上报单位负责处理；由企业法律顾问负责处理。

3.企业法律顾问对经协商仍无法解决或认为有必要的合同纠纷，经主管领导同意，可提交上级主管机关、仲裁部门或人民法院依法处理。

第三十五条 合同纠纷的提出，加上由我方与对方当事人协商处理纠纷的时间，应在法律规定的时效内进行，并必须考虑有申请仲裁或诉讼的足够时间。

第三十六条 凡由法律顾问处理的经济合同纠纷，有关单位必须主动提供下列证据材料（原件或影印件）：

1.经济合同的文本（包括变更、解除合同的协议），以及与合同有关的附件、文书、电报、图表等；

2.交货、提货、托运、验收、发票等有关凭证；

3.货款的承付、托收凭证，有关财务帐目及凭证；

4.产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告；

5.有关违约的证据材料；

6.其他与处理纠纷有关的材料。

第三十七条 对于经济合同纠纷经双方协商达成一致意见的，应签订书面协议，由双方代表签字并加盖双方单位公章或合同专用章。

第三十八条 企业对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书，上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书，在正式生效后，应复印若干份，分别送与该纠纷处理及履行有关的部门收执，各部门应由专人负责该文书执行。

对于对方当事人在规定期限届满时没有执行上述文书中有关规定的，承办人应及时向主管领导和法律顾问汇报。

第三十九条 对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的，由法律顾问配合各单位向人民法院申请执行。

第四十条 在向人民法院提交申请执行书之前，有关单位应认真检查对方的执行情况，防止差错。

执行中若达成和解协议的，应制作协议书并按协议书规定办理。

第四十一条 合同纠纷处理或执行完毕的，应及时通知有关单位，并将有关资料汇总、归档，以备查考。

第七节 经济合同的管理

第四十二条 本公司对经济合同实行二级管理、专业归口制度，法人委托书制度，合同专用章制度及基础管理制度。

第四十三条 本公司经济合同的二级管理具体是：

公司由总经理总负责，主管副总经理具体负责，归口管理管理部门为公司办公室。

下属公司一级由经理、副总经理负责，归口管理人为办公室主任或秘书；各法人委托人具体负责各自授权范围的合同签订、履行工作。

第四十三条 公司主管销售的副总经理负责审批销售合同。

公司主管生产采购的副总经理负责审批采购合同。

公司常务副总经理负责审批企业房地产建设、对外投资、合资、合作合同。

公司主管技术的副总经理负责审批技术引进、技术贸易、技术合作、技术改造合同。

第四十四条 企业法律顾问的主要职责是：

1.负责指导公司各类合同的管理；

2.负责审查各类合同的合法性，提供法律论证意见；对公司审批或签订的合同负责把关，对下属企业审批的合同负责抽查，提供法律帮助；

3.负责对法人委托人和有关人员进行法律培训、以提高法人委托人的法律素质；

4.负责考评企业的合同管理工作，总结交流经验教训，提高合同管理水平；

5.配合企业办理合同的见证、鉴证和公证等事项；

6.配合企业处理合同纠纷；

7.参与特定合同的谈判、签约、履行等工作。

第四十五条 下属公司、企业合同管理的主要职责是：

1.负责管理本单位签订的合同；

2.负责审查本单位签订的合同的合法性、完整性和可行性；对须报请公司或上级主管机关审批、见证、签证或公证的合同，办理申报手续，提出初步意见；

3.负责本单位法人委托人的日常管理及年终审查的初审；

4.根据法律及本《制度》的规定，制定本单位合同管理的实施细则，采取切实措施，搞好合同管理工作；

5.负责处理本单位合同纠纷；负责本单位经济合同资料的汇总、分类、归档、保管及合同台帐的设立、统计、上报等基础管理工作。

第四十六条 法人委托人的主要职责是：

1.在授权范围内负责谈判、签订合同，既不能违章越权，也不能消极推诿；

2.对所签订合同的合法性、完整性和可行性负责；

3.对须报请上级领导审批的合同，办理申报手续，提出本人意见并对本人意见负责；

4.对所签合同的全面履行具体负责，履行中发现问题应立即上报，并负责积极处理，对发生的合同纠纷负责具体解决或积极协助有关部门进行处理；

5.负责保管好本人所签合同的一切资料；合同履行完毕后应立即将资料上交归档。

第四十七条 凡具备下列条件的，可以发给法人委托证书：

1.政治素质：能自觉遵守国家的法律政策，遵守公司各项规章制度；依法具有民事权利能力和民事行为能力；此前无贪污受贿、假公济私和损公肥私等损害企业利益行为。

2.业务素质：熟悉本职工作，有相应的业务知识和业务工作能力，能积极维护公司利益，曾有良好工作业绩，无遗留不良问题。

3.法律素质：具有合同法和其它民商法基本知识，并在实际工作中能灵活运用上述法律知识。

第四十八条 公司根据各部门和下属公司、企业的实际情况，决定法人委托人的设置及数额，具体人选由各单位确定，经培训考核合格后，发给法人委托书。

第四十九条 法人委托书庆于每年年终重新审核一次。审核的主要内容是：法人委托人在本年度的业务工作情况，取得的工作业绩，有无违法违纪行为等。审核后，法定代表人可根据情况分别作出：维持授权范围、变更授权范围、撤销授权及吊销法人委托书等决定。

第五十条 法人委托证书应妥善保管，防止遗失。不准将法人委托证书转借他人或用作其他证明，否则，除吊销其法人委托证书外，还要追究相应的责任。

第五十一条 法人委托人工作调动时，应向公司交销其法人委托证书。

第五十二条 签订合同实行合同专用章制度。公司及下属公司、企业对外签订合同所加盖的印章，除特殊情况使用企业公章外，一律使用合同专用章，其他印章一律不准代替使用。否则，财务部门有权拒绝办理结算手续，由此所引起的责任由有关人员承担，并可给予行政处分。

第五十三条 合同专用章由公司统一刻制、编号和颁发；严禁任何人私自刻制、使用。

第五十四条 合同专用章应严格按授权的范围使用，不准混用、代用或借用。

第五十五条 合同专用章应妥善保管，若有遗失，除立即登报声明作废外，还要追究有关人员的经济责任和行政责任。

第五十六条 公司各单位都必须认真做好经济合同管理及其基础工作。具体如下：

1.建立合同档案。每一份合同都必须有一个编号，不得重复或遗漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件，合同文本的签收记录，合同分批履行的情况记录，变更、解除合同的协议（包括文书、电传等），均应妥善保管。

2.建立合同管理台帐。各企业应根据合同的不同种类，建立经济合同的分类台帐和总台帐。每个企业必须设一个总台帐。其主要内容包括：序号、合同号、经办人、签约日期、合同标的、价金、对方单位、履行情况及备注等。台帐应逐日填写，做到准确、及时、完整。

3.填写“经济合同情况月报表”。各企业应在每月5日之前将上月月报表填好后报送总经理，同时抄报计划财务部、公司办公室，必要时可抄报企业法律顾问。

第八节 附 则

第五十九条 本制度是公司合同管理的基本制度，公司及公司下属各部门、公司、企业和业务人员必须严格遵守本制度的各项规定，切实加强公司合同管理工作，规范自身合同法律行为，维护公司利益，提高公司经济效益。

第六十条 本制度实施以前，公司制定的有关合同管理制度及规定，自本制度实施后即行废止，公司有关合同管理工作自本制度实施后一律按本制度执行。

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委托人(本案被告人)：****，男，****年*月**日生，家住**省**县***街***号。公民身份证号码：********************。电话：*********** 。

受委托人：***，男，****年**月**日生。工作单位：*************，职务：***。住址：***省***市***路**号**大厦11楼。电话：13*********、

现委托受委托人在***与被告人***在******合同纠纷一案中，作为被告人的诉讼人。

诉讼人**的权限为：全权(包括本案应诉、庭审、增加和放弃本案诉讼请求)

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第二条本办法适用于*市行政区域内发生的农业承包合同纠纷案件的处理。

第三条农业承包合同仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)是处理农业承包合同纠纷的专门机构,依据国家法律、法规、政策行使对农业承包合同纠纷的仲裁权。

第四条仲裁委员会处理农业承包合同纠纷,必须坚持以事实为依据,以法律为准绳,当事人双方在适用法律上一律平等的原则。

仲裁委员会处理农业承包合同纠纷实行一次裁决制度。

第五条当事人向仲裁委员会申请仲裁,应从知道或应当知道权利被侵害之日起一年内提出。

第六条仲裁委员会在同级人民政府的领导下,受理管辖范围内的农业承包合同纠纷案件。

第二章组织

第七条市、县(市)、区设立仲裁委员会。

仲裁委员会设主任一人,副主任一至二人,委员若干人。仲裁委员会组成人数必须是单数。

第八条仲裁委员会的人员组成须报同级人民政府批准,经批准的县(市)、区仲裁委员会成员应向市仲裁委员会备案。

第九条仲裁委员会下设办公室,办公室设在同级农村经济综合行政管理部门,负责处理仲裁委员会的日常工作。

第十条仲裁委员会办公室,按规定配备专职仲裁员若干人,并可根据工作需要聘请专业技术人员和法律工作者担任兼职仲裁员。兼职仲裁员在执行仲裁职务时与专职仲裁员享有同等的权利。

第十一条仲裁员的资格由市仲裁委员会办公室负责审定,符合条件者,由市仲裁委员会发给仲裁员书证。

第三章管辖

第十二条农业承包合同纠纷案件一般由发包方所在地的县(市)、区仲裁委员会管辖。

发生在县(市)、区之间对管辖权有争议的农业承包合同纠纷案件,以及市仲裁委员会认为在全市有重大影响的农业承包合同纠纷案件,由市仲裁委员会管辖。

第十三条市仲裁委员会认为有必要时,有权办理县(市)、区仲裁委员会管辖的案件,也可以把自己管辖的案件交县(市)、区仲裁委员会办理。

第十四条有下列情形之一的,仲裁委员会不予受理:

(一)不属于《条例》范围内的合同纠纷;

(二)当事人一方巳向人民法院的农业承包合同纠纷;

(三)人民法院的判决、裁定已经发生法律效力或仲裁已经终结,当事人又申请仲裁的。超过仲裁时效的农业承包合同纠纷一般不予受理。

第四章程序

第十五条农业承包合同纠纷的当事人申请仲裁,应当按照本办法的规定向有管辖权的仲裁委员会提出书面申请,并按被诉方的人数提交副本。

第十六条申请农业承包合同纠纷的仲裁,必须有明确的被诉入,具体的请求和主要的事实依据。

第十七条申请书应当写明以下事项:

(一)申诉人姓名、性别、年龄、民族、职务、住址(法人名称、地址,法定代表人姓名、职务);

(二)被诉人姓名、性别、年龄、民族、职务、住址(法人名称、地址,法定代表人姓名、职务);

(三)申诉的理由、证据和要求;

(四)证据的来源、证人的姓名和地址;

(五)申请仲裁的日期。

第十八条仲裁委员会收到申请书后,应当在收到申请书之日起七日内作出是否受理的决定,并通知当事人,说明理由。

第十九条仲裁委员会决定受理的,应在立案后五日内将受理通知书和申请书副本送达被诉人。被诉人应当在收到申请书副本之日起十五日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证据材料。

被诉人不提交答辩书的,不影响对案件的审理。

第二十条仲裁委员会在受理直接影响当前生产的农业承包合同纠纷时,可以裁定先行恢复生产,然后解决纠纷。

第二十一条仲裁委员会审理农业承包合同纠纷案件,组成仲裁庭进行。

仲裁庭由两名以上仲裁员组成,其组成人数必须是单数。首席仲裁员由仲裁委员会主任指定,仲裁员由仲裁委员会办公室主任指定。

简单的农业承包合同纠纷案件,由仲裁委员会办公室主任指定一名仲裁员进行仲裁。

第二十二条当事人、法定代表人均可委托一至二人参加仲裁活动。委托他人的,应事先向仲裁委员会提交委托书,并说明委托的事项和权限。

第二十三条农业承包合同纠纷案件受理后,被指定办案的仲裁员和书记员有下列情形之一的,必须自行回避,当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避:

(一)农业承包合同当事人或者当事人的近亲属;

(二)与农业承包合同纠纷有利害关系的;

(三)与农业承包合同当事人有其他关系,可能影响公正仲裁的。

首席仲裁员的回避,由仲裁委员会主任决定,仲裁员、书记员的回避由仲裁委员会办公室主任决定,并回复当事人。

第二十四条仲裁庭在处理农业承包合同纠纷案件时,应当在查明事实、分清责任的基础上先行调解,促使当事人双方互相谅解,达成协议。

第二十五条调解达成协议的,应当制作调解书,调解书应当写明:双方当事人姓名(名称)、地址、法定代表人或者人姓名、职务;纠纷的主要事实、责任、协议内容和费用承担。调解书由双方当事人签名或盖章,仲裁员、书记员署名,并加盖仲裁委员会印章。

调解书送达后即具有法律效力,双方当事人必须自动履行。

第二十六条调解未达成协议或调解书送达前当事人一方或双方反悔的案件,仲裁庭应及时进行裁决。

第二十七条仲裁庭在开庭前应将开庭时间、地点以书面方式通知双方当事人。当事人经两次通知,无正当理由拒不到庭的,对申诉方按撤诉处理,对被诉方按缺席裁决。

第二十八条仲裁庭开庭时,首席仲裁员应核对双方当事人,宣布仲裁庭组成人员、书记员名单、仲裁庭纪律,告知双方当事人的权利义务,询问当事人是否申请回避。

第二十九条仲裁庭审理案件按下列程序进行:

(一)询问和听取当事人的陈述,并出示有关证据;

(二)主持双方当事人进行辩论,辩论时应引导当事人将辩论集中在必须解决的纠纷事项上;

(三)辩论结束后,依申诉人、被诉人的顺序征询双方最后意见,可再进行调解,以求双方当事人达成协议;

(四)调解达不成协议时,仲裁庭应进行评议,作出裁决。

第三十条仲裁庭评议案件,实行少数服从多数的原则,评议应当制作笔录。笔录由仲裁员署名。

第三十一条仲裁委员会应自决定受理案件之日起六十天内作出裁决,在特殊情况下,由仲裁委员会主任决定,可适当延长仲裁时间。

第三十二条仲裁委员会作出的裁决,应制作裁决书。

裁决书应当写明:

(一)申诉人和被诉人及人的姓名、年龄、性别、职务、住址(法人名称、地址,法定代表人姓名);

(二)申请仲裁的理由,纠纷的主要事实和申诉的要求;

(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、政策;

(四)裁决的结果和仲裁费用的负担;

(五)不服裁决向人民法院的期限;

(六)其他需要说明的事项。

第三十三条裁决书由仲裁委员会主任、仲裁员、书记员署名,并加盖仲裁委员会印章。

第三十四条裁决书至少一式四份,当事人双方各一份,仲裁委员会二份(县、区的裁决书,另应上报市仲裁委员会一份)。

第三十五条当事人一方或双方对仲裁决定不服的,可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院;期满不的,裁决即具有法律效力。

第三十六条当事人对巳送达的调解书和发生法律效力的仲裁决定书,应当按照规定的期限自动履行。一方逾期不履行,另一方可以申请人民法院强制执行。

第三十七条仲裁委员会主任对本委员会已经发生法律效力的裁决,认为确有错误,需要重新审理的,开仲裁委员会会议讨论决定。

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虽然鉴定机构的委托书由法院或仲裁机构出具，但鉴定事项和范围则却应是为当事人提起的诉讼请求中的专门性的问题，因此，当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定。例如，原告的诉讼请求既要求支付所欠工程款，又要求支付停工损失费用索赔，而被告对这两项诉讼请求都有异议，那原告就应当对所欠工程价款和工程损失费用索赔都提出司法鉴定申请。根据“谁主张，谁举证”的司法原则，司法鉴定资料应由负有举证义务的当事人提供。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在指定的期限内无正当理由不提出鉴定材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。司法鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经鉴定机构分析、计算后作出的，鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的鉴定材料清单，因此，当事人提供送鉴的材料是非常重要的，凡鉴定人要求提供的与鉴定的事项有关的所有材料，都应在要求的时间内提供给鉴定委托人或鉴定人。当事人提出的材料按规定的程序和时间经过举证、质证后便成为鉴定材料。

从司法案件审理谈司法工程造价的鉴定

由于建设工程合同纠纷案件往往繁琐复杂，且现在我国与建设工程相关的法律、法规涉及的建设工程合同案件的争议和鉴定的少之甚少，造成在司法实践中存在的问题较多，经常出现鉴定机构乱下结论，以鉴代判，同时法官或仲裁员对鉴定人的鉴定活动又疏于监管，指导不力，造成鉴定结论背离事实，难以服众。本人通过多起司法鉴定案例对其进行分析和梳理，提出如下观点供大家借鉴和参考。

对固定价合同不予支持鉴定的规定，应结合司法解释和案情的实际确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，这是最高院对建设工程造价鉴定范围的有关规定。对此规定应准确理解，首先要了解建设施工合同的价款形式有三种价款形式，既固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。实际工作中采用最多的是固定价格合同，固定价格合同包括固定总价合同和固定单价合同，无论固定总价合同和固定单价合同，其固定的价格都是在合同约定的风险范围内固定的，当出现了超过合同约定的风险范围的事件，固定总价和固定单价也就不在是固定不变了，超过风险范围的价款应按合同约定据实调整。因此，应当明确司法解释该条规定的“不予鉴定”仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。对于超出合同约定的风险范围和幅度的设计变更、工程量偏差、市场价格变化、索赔、政策变化、因建设方原因引起的经审定批准的施工组织设计或施工方案变更等不应包括在固定价格中的部分应属可鉴定范围，当然上述原因引起的合同价款变化也理应进行调整。

司法鉴定的范围，应严格按委托书中的委托鉴定内容执行司法解释第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《建设工程造价鉴定规程》（以下简称鉴定规程）第4.1.1条规定“鉴定机构接受鉴定业务的依据是鉴定委托人出具的委托文书”，因此鉴定单位和当事人对此规定都要仔细研究并严格执行。所鉴定的内容应为且仅为委托书要求鉴定的内容和范围，鉴定人的鉴定行为应紧紧围绕鉴定范围进行，决不能擅自扩大鉴定范围，引起新的法律纠纷和诉讼。3.3无论合同是否有效，已完工程质量合格是应支付工程价款前提司法解释第2条“合同无效质量合格的处理原则”规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：淤修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；于修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”需要大家注意：上述两条规定虽然是对合同无效情形所作的规定，但也适用于有效合同的规定。合同有效，一方违约导致合同被解除，司法造价鉴定一般仅对在建工程的已完部分工程的价款结算处理，但也应关注已完工程质量是否符合合同的要求的标准。在鉴定过程中如无质量是符合合同要求的鉴定材料，鉴定人就应在鉴定意见中表明价款鉴定是在工程质量符合合同要求的前提下作出的，如质量不符合合同约定的要求，鉴定价格应经过相应调整和处理后采用。综上，司法解释明确的原则是：不论合同是否有效，工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理，鉴定人在对造价进行鉴定时一定要审查已完工程的质量是否符合合同约定。

如合同无约定，审计机关出具的审计报告不能作为工程价款结算的依据，也不能作为司法鉴定的结论在建设工程施工合同纠纷案件审理中，时常会碰到的在案件审理中当事人就工程结算价款既有双方当事人确认的结算文件，也有审计机关就同一项目出具的审计报告，上述2个结算文件的结算价款不同应采用那个价款确定工程的结算价款呢？2001年4月2日，最高人民法院就河南省高级人民法院就审计报告和双方当事人确认的结算文件的采用的专题请示的答复（[2001]民一他字第2号）中明确“：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。当事人的约定应作为法院判决的依据”。建设工程施工合同约定中对工程的结算的时间、结算方式都有明确的约定，且约定为合同双方的真实意识的表达，对合同双方均具有约束力，只有约定不明确或合同为无效合同时，其他结算方式和方法对双方才可能有法律效力。

鉴定人不得以鉴代判，对鉴定人依据现有资料难以确定价款的应适用由委托人取舍原则鉴定规程总则第1.0.3条确定的造价司法鉴定的客观性原则，要求鉴定人只是对案件的客观事实进行分析评判，鉴定人只是受托对案件的专门性问题做出技术层面的分析，对自己难以确定的事项或超出确定权利的应根据案情提出鉴定参考意见和结果供委托人参考，决不能对案件事实、当事人的是非、应由法官定性的问题如合同的有效性、存在事实争议的签证等证据的采纳判断等直接作出鉴定结论，否则就是以鉴代判，程序违法。

鉴定人应服从当事人施工合同和工程签证的约定，不得擅自改变施工合同和签证内容建设工程施工合同是包含工程施工、结算、争议解决等条款的纲领性文件，合同的实质性内容的修改的权利人是合同双方当事人，判定合同无效的权利机关是人民法院，因此在鉴定过程中，合同价款条款（包括价款调整）应严格按合同执行。鉴定项目合同有效的情况下，鉴定应采用当事人合同约定的计价方法，除非合同纠纷各方另行达成一致的约定，否则不得采用不符合原合同约定的其他计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见；如果当事人纠纷项目的合同出现合同无效、合同对计价依据和方法约定不明、合同约定的计价依据和方法无法对纠纷进行鉴定，鉴定人可根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关的标准，选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见。但选择的理由应在成果文件中表述。工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定，对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见的证明，其实质上是当事人的补充协议。按着“有约定从约定的，无约定从法定”的原则，对于当事人的签证内容和费用，如果是不涉及违反国家法律、法规规定和合同约定的前提下是应该直接采用的，而不能抛弃当事人的约定以有权机关的标准作为鉴定的标准。

篇6

关键词:司法鉴定工程造价合同纠纷

工程造价的契约性,使得工程造价的确定涉及到很多法律问题,而这些法律问题直接或间接的影响工程造价的确定。例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款垫资、工程造价信息、工程索赔、施工承包合同的无效一级相应主体的法律责任等条款均对工程造价又不同程度的影响,而这些影响产生的纠纷均需要通过司法鉴定程序来解决。

在工程造价纠纷中,一般都需要进行工程造价的司法鉴定。多数业界人士认为基本的原则是从约、取舍、合法、独立、公正和回避等基本原则。其中,从约原则是保障工程造价司法鉴定过程和结论合法、公平、有效的重要原则之一。当相关案件进行司法鉴定时,审判人员应避免审判权的不当转移,司法鉴定人员应避免超越职权、“以鉴代判”,而是应当在司法鉴定整个过程中始终贯彻从约原则。

随着我国房地产业的迅猛发展,建筑行业也迅速发展壮大。但建设工程施工合同纠纷随之不断增加,尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大,原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大,工程造价司法鉴定程序由此应运而生,其重要性也日益凸显出来。在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中,存在一个非常重要的现实问题,即什么是工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则?这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性,也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定,而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则,因此,法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则,这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为,为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。其中,从约原则虽是工程造价司法鉴定中重要的基本原则,但往往在司法实践中得不到审判人员和司法鉴定人员的重视,导致相关案件的审判质量无法得以保证。这是一起通过剖析所的工程造价纠纷案件,着重对审判实践中造价司法鉴定所应遵循的从约原则的法律适用情形和对策所进行的探讨。

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

工程造价司法鉴定作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用:

1、工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实,诉讼当事人一般包括承发包双方,有的还涉及分包方。

2、由于建筑工程生产周期长,生产过程复杂,定价过程特殊,所以工程造价司法鉴定涉及材料往往数量大,内容多。

3、建筑工程造价目前正处在新旧体制交替过程中,工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化,工程造价司法鉴定的依据正处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

由于当前建筑市场中承包商之间竞争十分激烈,虚拟工程量清单、垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等等各种现象都会在诉讼活动中显现出来,无形中增加了司法鉴定难度。

工程造价司法鉴定依据是得出客观、真实、可信鉴定结论的保证。鉴定依据是否真实、齐备直接影响到工程造价鉴定质量。工程造价鉴定依据主要包括:

(1)委托方出具的工程造价鉴定委托书。

(2)当事人的书和答辩状、法庭庭审调查笔录。

(3)工程设计图纸、设计变更、工程验收记录、隐蔽工程签证记录。

(4)当事人双方签订的施工承包合同、合同补充协议、变更洽商记录、材料设备采购发票及加工订货合同。

(5)工程预算书、工程结算、工程签证。

(6)招标文件及其答疑,标底及投标书,中标通知书。

(7)现场勘察记录、鉴定调查会议记录,有关照片,录像资料。

(8)国家标准规范,计价依据(包括适用的定额、取费标准)。

(9)人工单价、材料信息价格、机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

(10)鉴定的有关文件和其它资料。

工程造价司法鉴定就其本质而言是因委托而产生的专业行为,而非行政、司法行为,即不是国家行为,其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小,而是鉴定人员的专业技术水平和职业道德水平。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容,因此要求鉴定机构应与法庭审判程序相配合对涉案证据进行确认。鉴定人应对鉴定证据效力的确认权有明确的认识与界定,切忌“以鉴代判”,以致超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;而对涉及案件定性问题的事件、行为(如合同、协议)效力问题应由法院认定。须由法院认定的证据,应及时交由法院,待认定其效力后再行鉴定;或在可能条件下,设定不同认定结果情况下的不同的鉴定结论,供委托方庭审质证后确认。

总之,凡是涉及工程价款纠纷而要求进行司法鉴定都应遵循从约原则,从而体现合同双方的真实意思,维护各方的合法权益,最大限度地保证相关案件审理的公平性、有效性。

参考文献:

[1]张振明.工程造价信息学引论[M].厦门大学出版社,2005.

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合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同管理是指从合同的订立，到合同履行完毕全过程的控制。

近几年来，电力企业利用合同这一形式进行市场交易，取得了显著成绩。虽然我们的合同管理水平逐年提高，但不尽如人意。在购电售电、电力并网、物资采购、投资合资、设备购销、股权转让、建设施工、土地使用、担保、租赁等合同方面出现了不少问题。造成这些问题的主要原因是签约把关不严，签订的合同存在着缺陷，履约过程控制不力等。

合同管理既是一种经营行为，又是一种法律行为。如何在合同管理中规避合同的法律风险，我们作如下探究。

一、要形成人员、部门、制度三落实的合同管理格局

当前，社会信用普遍较差，合同履约成本高、履约效率低下，为规避合同法律风险，企业要形成人员、部门、制度三落实的合同管理格局。

在企业的决策层应有经理或经营副经理分管合同事务；在管理层应有合同管理部门人员专管合同，或者明确某个部门人员兼管合同。在执行层应有专职或兼职人员承办合同。切实做到合同工作有人布置，有人负责，有人承办，有人考核。

要真正做到合同管理工作制度化、规范化，应建立健全企业的合同管理制度。《合同管理办法》(或者叫《合同管理规定》)是企业合同管理制度中最核心的制度，是根据国家的有关法律法规并结合本企业的生产经营实际制订的规范性文件。

企业要认真制订或修订自己的《合同管理办法》。《合同管理办法》对合同管理机构及职责、合同评审及签订、法人授权委托、合同专用章的管理及使用、合同的履行、变更或解除、合同纠纷的处理、内部合同的管理、合同报表及合同档案管理、合同关闭及结算、合同的检查评价等都应一一作出明确规定。

《合同管理办法》应有较强的可操作性，办法中应明确规定企业有关人员在合同管理活动中应该做什么和不应该做什么。

要实现合同管理“三落实”，不可忽视企业法律事务工作人员即企业法律顾问的作用。有的企业把自己的法律顾问等同于“消防员”，忽视了“防疫员”的作用。不少法律顾问一年到头主要忙于打官司，而为企业依法治企、依法经营、抓好合同管理的法律服务做得不够。企业要充分调动法律顾问的积极性，让他们参加企业经营决策活动，并提出相关法律意见，让他们大胆地进行企业合同管理、参与商务谈判、做好诉讼、仲裁方面的法律工作。

要实现合同管理“三落实”，企业要加强全员的法制宣传教育和培训。重点是推进本企业的普法规划的实施，首先抓好企业各级领导干部和管理人员的普法教育，努力提高他们的法治意识和法律素质，不断提高他们依法办事和依法保护企业合法权益的能力!

事实证明，合同管理“三落实”抓得好的电力企业，合同纠纷或合同法律风险就很少发生，企业的合法权益就少受到侵害或不受侵害。

二、要认真把好合同签订关

（一）谈判、审查、批准等三权分立及其责任

要签一个好的合同，应认真把好签约关。这是合同管理的重要工作，体现了规避合同风险，防患于未然的法律要求，也是企业面对市场交易的复杂性和险恶性的一种自我约束。

签订合同要把好合同谈判、审查、批准等三关。一般情况下，这三关的把关权应该分立，使其互相制约。

合同谈判人员负责考察合同相对人的主体资格、资信情况、经营范围、履约能力。洽谈人要对合同的真实性、可行性和可得利益负责。

合同审查人员对合同条款是否齐全严密，意思表示是否确切，内容是否符合法律法规和政策的规定进行评价和审查。审查人员对合同的合法性和严密性负责。一般来说，任何合同未经审查不得签约，不得签订在前，审查在后。

企业法定代表人或授权委托人行使合同的批准权。合同是否签订生效，企业能否依约履行，对企业生产经营是否有利，由批准人决定。批准人对合同的经济效益和法律风险承担责任。

（二）把好合同签订关的一些具体作法

1、要认真审查对方当事人的情况

为了避免合同不能履行或不能全部履行的风险，我们在签订合同之前要认真审查对方的经济实力、履约能力、资信情况、商业信誉等情况，千万不能盲目地和对方签订合同。

工商管理部门颁发的“营业执照”有3种：(1)营业执照——属非法人企业的；(2)企业法人营业执照——属法人企业的；(3)外商投资企业营业执照——属外商投资企业的。营业执照是我国法律中用来证明企业身份的文件，上面记载的事项是法定的，了解上面记载的事项，有助于我们对对方的认识和了解。

例如“执照”上记载的注册资本金，你可以了解到该企业当年成立时候的资本和能力，以及该企业的最低价值。为此，你可以知道对方一部分信用情况但不是全部。

执照上记载的营业地址是该企业从事经营活动的总部。签约之前，你可要多长一个“心眼”，最好到对方营业地址“看一看”!如果对方事实上的营业地址几经变动，你要问一个为什么?如果对方没有营业地址，说明对方经营状况极差或者是个皮包公司，你可要当心才是!如果你对对方企业是否存在还有怀疑，可到工商 行政管理部门查一查对方企业的“年检”情况。

由于企业设立时的投资总额和注册资金只能说明企业成立之时的财务状况和资本，而经过企业的实际经营，情况发生了变化，应对对方企业的经营现状作认真的、全面的了解。

2、合同主体应适格

当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，否则会因为主体资格不合格，而使合同的效力受到影响。

贵州桐梓县箭头乡水电站未向工商部门申请领取法人营业执照。綦江人阮流财以该水电站名义与某供电局用电所签订了电力并网协议，后因并网问题未能解决，双方对簿公堂。双方均不具备签约主体资格，导致并网协议无效。

供电企业自己的内设机构没有向工商行政管理部门申请注册登记领取《营业执照》，即未取得对外进行民事活动的主体资格。以该内设机构的名义签订供用电合同，一旦发生合同纠纷，往往会因为签约主体不合格，致使供用电合同效力受到影响。

在签订供用电合同时，要认真审查用电人的主体资格，例如当一个企业或公司处于筹建阶段，则只能以筹建主体为签约主体，在企业或公司办理了工商注册登记后，可由筹建主体将原合同所有权利义务转让给注册成立的法人，也可以终止原合同而签订新合同。

有的电力企业与另外的企业或者与某行政单位签订借款合同，如果对方不按约定偿还借款，打起官司来，法院判决电力企业除可以收回借款本金外，对已经取得或约定取得的利息都将上交给国库。这是因为货币借款是一项金融业务，只能由国家指定的金融机构专营。企业之间或企业与行政单位之间均不能相互拆借资金，因为他们不是借款合同主体，所签合同是无效合同。

经济合同作为商品经济发展到一定程度的产物，并不是任何人，任何组织都可以签订的，要签订就必须具有签订合同的权力能力和行为能力。所以在签订经济合同时，一定要进行严格的主体资格审查，以保证签订的合同合法有效。

3、合同客体应合法

客体，是指合同的标的，也就是合同确定的权利义务指向的对象。标的可以是物，也可以是某种行为。但客体必须合法。

某供电企业的多经公司，为了获取高额利息，把钱存到某商业银行，实质上该公司与银行签订了放高利贷的合同。如果该合同的客体是物，即钱，那么高利贷就不构成客体非法；但法律认为客体是放贷行为，那么客体就是非法的了。

有的电力企业为了贪图便宜，购买走私汽车。签订的汽车买卖合同，其客体是“走私的汽车”，因客体非法，而导致合同无效。为此，签订合同，明确客体，有着重要的实际意义。

4、合同内容的约定应全面具体

我们电力企业对外签订的某些经济合同，合同内容的约定不全面具体。如：合同标的不明确；价格条款不清楚；履行期限和时间不明确；履行地点不具体；履行方式不清楚；无违约责任条款；数字条款不确定等。

合同内容是一个比较复杂的问题，大多数的法律纠纷都出在权利义务上。要积极争取由我方或以我方为主起草合同，因为合同的起草人总是首先考虑本企业的利益和如何规避法律风险。合同内容一般应包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限、地点、方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。

我们的供用电合同，往往忽视履行地点的约定。例如：用电人的电能计量方式多为低压计量，而供电设施的产权分界点却大多在高压处，电能通过导体又必然有损耗，这样必然产生线损。如果在合同中不约定履行地点，用电人就会误认为电能计量表处就是履行地点。

为避免找用电人收取线损而引发不必要的法律纠纷，应按照《合同法》第187条“供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。”的规定，来明确履行地点。

电力企业经济合同中，不少企业对违约责任的约定不重视。例如：某电力施工企业委托某运输公司运输一台250t吊车到攀枝花。卸车时发现，吊车拨杆严重受损。该公司没有按约定的日子把吊车安全运达目的地，违反了双方签订的运输合同的约定，应承担违约责任。但由于该运输合同中没有设置违约责任条款，向运输公司索赔，在具体操作上出现了很多困难。

电力企业在经济合同中，应重视违约责任的约定。约定违约责任是为了保证合同更好地履行。《合同法》中列出了违约责任的6种形式：(1)继续履行合同；(2)采取补救措施；(3)赔偿损失；(4)定金罚则；(5)支付违约金；(6)价格制裁(详见《合同法》第63条)。这几种形式，可供我们选择。

5、合同语言应严谨简炼准确

合同语言如果不严谨、准确，容易发生歧义，这给合同的履行或合同纠纷的处理带来麻烦，甚至给企业带来经济损失。

某《高压供用电合同》违约责任部份有这样一段文字：“窃电行为按《供电营业规则》第10l条确定，供电人查获用电人窃电时，应予制止并可当场终止供电……”这里用“终止”显然不妥，应改为“中止”。否则，与《供电营业规则》第102条的规定相矛盾。

在供用电合同的起草中，对于“终止”、“中止”、“停止”、“制止”等词汇的使用要慎重，要用词准确。

某《低压供用电合同》出现了“如有异常，用电人应及时通知供电方处理”的句子。这里的“及时”没有时间限制，可以有多种解释，容易误解。这里可用多少个小时“之内”来替换“及时”一词。《合同法》第41条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”格式合同语言应避免存在两种以上的解释，否则，对条款的理解发生争议时，供电人将处于不利地位。很显然，“及时”一词不利于提供格式合同的供电人。

“及时”不是准确的时间概念。合同语言中，对期限作规定往往使用时间介词，如用“之前”、“之后”、“之内”来表述。

有的供用电合同对用电人窃电使用“处罚”一词也是不妥的。供电企业不是行政执法主体，不能用“处罚”一词对待用电人。供电人有追究对方违约责任的权利，但没有处罚用电人的权利。

合同语言有时因一字之差或歧义导致纠纷。合同起草后要字斟句酌地审查每一句话或每一个字。

6、签订合同需要注意的问题

合同起草完毕，双方当事人认可后，便进入签约这个环节。合同一经依法签订，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订时要注意如下几个问题。

(1)审查对方签约人的法人授权委托书，即审查该委托书是否明确委托权限和委托期限。委托书的原件要作为合同附件妥善保存。

授权委托书一般不得使用转授权或转委托方式。必须使用的，应由被授权人向本企业提供复人的姓名、职务资料及法定代表人同意的证明资料，复人必须持有转授权委托书。

(2)原方型合同专用章早已停止使用，要拒绝社会企业使用废章。重庆市工商行政管理局“重工商[1997]7号文”指出：“更换经济合同专用章从1997年下半年开始，逐步进行，到1998年4月30日止。更换期间，原方形和新式椭圆形合同专用章同时并用。从1998年5月1日起，原方形合同专用章停止使用。”

(3)和对方签订的合同是你很少见到的而且又是很重要的合同，建议双方当事人到公证处办理该合同的公证。这样可避免合同内容的违法或合同无效。

三、对履约的过程实施控制

合同签订后，合同当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行期限、地点、方式等全面、正确地履行自己承担义务的过程，就是履约的过程。抓好履约过程的控制，要重点抓好如下工作：

1、加强自身合同意识，全面履行我方合同义务

在履约过程中，合同承办部门是合同的第一责任人，承担具体操作合同的责任，要按照合同的约定，全面履行本企业应尽的各项义务。合同的协办部门应尽协作之责，积极为承办部门创造履约条件，促进履约的顺利进行。合同管理部门承担管理之责，一要对承办部门履行合同进行督促、检查、评价；二要积极协调承办部门与协办部门间的工作。

另外，这几个部门都有责任及时了解和掌握对方的履约情况，发现问题及时交涉，及时采取相应的处理措施，最大限度地避免合同风险，维护企业自身的合法权益。

2、抓好合同变更、中止、纠纷处理等工作

在履约过程中，有时还会出现变更合同、中止合同、合同纠纷处理等不确定的工作环节。

对于合同变更即合同中未曾约定的新情况的出现，要促使对方及时“签单”或记载于会议记录之中，使之成为合同附件。这里“新情况的出现”是指不同于原合同、原计划安排的变化，例如合同标的变更、履约进展放慢、履约地点改变、质量标准提高、材料价格变化等，从而影响履行期限和合同价款。利用“签单”或会议记录等形式对这些变化予以互相确认，有利于以后的合同结算。

对于合同的中止，要非常慎重。如果有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

中止履行合同的，应及时通知对方。

对于履约过程中的合同纠纷，应本着友好协商的精神来处理，最好不要影响履约期限和合同目标的实现。

3、做好合同索赔的准备工作

合同索赔的依据是合同，除了有意识地在合同中设立索赔条款和违约条款外，更为重要的是，从合同履行的第一天起，至合同履行完毕，要坚持做好履约记录和搜集保存好有关资料，做好履约档案的管理，便于将来主张赔偿时，从中提取有关的证据材料。

4、做好合同结算工作

篇8

海上货运实务中，层层转委托的连环现象屡见不鲜。受托人在转委托时一般应征得委托人的明示同意或以行为表达的默示同意，否则应对第三人的行为承担责任。海上货运纠纷适用过错推定责任原则，但若牵涉到货代企业以自有的运输工具、设备提供货物的运输、仓储等服务的，则应分别适用与运输、仓储合同等相关的法律规定。

〖案情〗

原告：上海闽申农业科技股份有限公司

被告：连云港亚华货运有限公司

2013年12月，原告与买方签订购销合同，约定由原告向其分批出口800吨鲜香菇。为履行上述合同，原告于2014年10月向被告发出订舱委托书，委托被告办理包括装箱、陆路拖车、报关报检、订舱在内的货代事宜，订舱委托书中载明冷藏集装箱设定温度为0℃。

被告接受委托后，转委托案外人安排集卡装载冷藏集装箱空箱前往原告指定的河南工厂装货后陆运至连云港，并完成了报关报检、订舱等出口货代事宜。当货物运至仁川港后，买方发现货损，委托韩检定进行检验。韩检定分别于同年12月20日、21日、24日起对存放于冷藏海关保税仓库内的上述货物进行检验。经核对冷藏集装箱温度记录数据，发现集卡司机在中国内地陆运期间未将电源连接至集装箱上，认定货损原因系陆运操作粗心所致。上述货物损失总计达到92 325.65美元。

原告据此请求判令被告赔偿全部货损。

被告辩称，原告的诉请并无事实与法律依据，涉案货物已在目的港交付收货人，所有权已转移，原告无权主张赔偿；原告知晓被告转委托陆运事宜，故原告应直接向第三人追偿；涉案货\合同系无偿，被告已完成原告委托的货代事宜且履约中无重大过错，不应承担赔偿责任。

〖裁判〗

上海海事法院审理认为，原、被告系海上货运合同关系的相对方，合同项下义务履行及责任承担均应限定在合同相对方范围之内。原告虽事后被告知陆路拖车事宜系被告转委托案外人处理，但并无证据显示原告对此已表示明确同意。在此情形下，货物陆路拖车事宜相关责任仍应由作为合同相对方的被告直接向原告承担。

此外，被告并未有效举证证明涉案合同系无偿。事实上，作为正常商事合同的海上货运合同，通常并不存在民事合同中的无偿情形；而面对纷繁复杂的现代商务盈利模式，简单考量单笔交易中货运人的实际盈利状况，亦不能作为认定合同系无偿的依据。在陆运车载中集装箱未正常连接电源，显属重大过错，责任无法免除。

最后，考虑到案外人在货物到达目的港之后未能及时安排检验致损失进一步扩大，故检验报告所载92 325.65美元损失，应包含货物出口前陆路拖车阶段载货冷藏集装箱未正常连接电源所致损失，以及货物到港后未及时检验所致扩大损失两个部分。最终酌定判令被告就全部货损承担70%的赔偿责任。

一审宣判后，被告提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，故驳回被告上诉，维持原判。

〖评析〗

一、海上货运合同纠纷中的转委托效力认定

在海上货运市场上，层层转委托的连环并不少见，且往往在出现问题追究责任时纠纷成讼。如何认定转委托行为的效力成为该类案件的关键所在。

根据《合同法》第四百条的规定，非紧急情况为委托人利益，受托人仅在委托人同意后始得转委托，否则应对转委托第三人的行为承担责任。但该条规定中并未明确应如何认定委托人同意。《货代规定》第五条采取的立场是严格认定转委托行为，不轻易认定受托人的转委托行为获得委托人的同意，即以委托人的明示为原则，以默示为例外。此项规定有利于遏制货运企业在收取委托人的相关费用后又以转委托为由逃避责任的不当行为。在发生纠纷时，货代企业应当首先对委托人承担合同责任，其后再向对其负有义务的责任人进行追偿。

在本案中，原、被告双方并未就被告安排陆路拖车事宜明确约定转委托权限。原告虽事后被告知陆路拖车事宜系被告转委托案外人处理，但并无证据显示原告对此已表示明确同意；而仅有原告知晓被告将陆路拖车事宜转委托案外人未表示反对的事实，并不足以推定原告已同意此转委托（《货代规定》第五条第二款）。在此情形下，涉案货物陆路拖车事宜相关责任仍应由作为合同相对方的被告直接向原告承担。

二、过错推定责任原则的适用

《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，该方当事人即应承担违约责任。该规定确立了《合同法》在违约责任上的一般归责原则为无过错责任原则。同时，针对特殊的合同，例如委托合同，《合同法》又规定了过错责任原则。《合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。《货代规定》第十条参照了《合同法》中有偿委托合同的规定，进一步明确了在海上货运合同法律关系中适用过错推定责任原则。这是因为受托人在办理具体委托事项时，最了解业务办理的具体情况，将不存在过错的举证责任分配给货运企业，更为公平，也可以大大减少司法举证的总成本。

同时，有观点认为《货代规定》第十条可能与第二条存在内在矛盾。理由是根据《货代规定》第二条，委托人与货代企业可能被认定为运输合同的双方当事人，依据《合同法》关于运输合同的规定应适用无过错责任原则。而《货代规定》第十条则明确说明在货代纠纷中应适用过错推定责任原则。两者是否存在矛盾之处？笔者认为，这两种归责原则看似矛盾，实际却对应着不同的适用条件。认定双方当事人之间存在运输合同的法律关系，隐含着货代企业利用自有的运输工具，提供货物的运输服务。在这样的条件下，则双方并不适用委托合同的归责原则，应根据《货代规定》第二条，具体适用运输合同的法律规定。在本案中，货代企业并没有用或者试图用自有的运输工具完成陆路运输事项，因而应认定涉案纠纷是因处理货运事务所发生的纠纷，根据《货代规定》第十条应适用过错推定责任原则。

另外，被告虽抗辩称其与原告订立的海上货运合同是无偿的，依据《合同法》第四百零六条关于委托合同的规定，被告无重大过错，不应承担赔偿责任，但并未提供相应的证据证明。退一步说，商事主体以盈利为目的，故商事合同一般为有偿合同。在现代商务模式下，尤其是存在长期、多次交易的，仅凭在单次交易中未收取相应费用不足以认定该合同系无偿合同。这也是《货代规定》在第十条中未参照委托合同的条款，将货运合同区分有偿与无偿的原因。

三、货损检验的及时性对损害责任承担的影响

篇9

Q1：王律师，你好！

我在2011年4月，通过中介承租上海市东体育会路的某处房屋（以下简称“系争房屋”），与张女士签订《房屋租赁合同》（以下简称“租赁合同”），当时张女士出具其身份证称其是该系争房屋产权人的母亲，因产权人在美国，故由其系争房屋的相关出租事宜。签约当天，我付给张女士定金人民币3000元，及中介费人民币2200元，张女士遂签署收条一张。根据租赁合同的约定：“张女士将其合法拥有的上海市东体育会路的房屋出租给本人使用，租赁期限自2011年4月20日至2013年4月19日止，出租方应保证所出租房屋权属清楚，无共同人意见，无使用之纠纷。”

为此本人要求张女士出具产权人同意其出租房屋的委托书，张女士未出具。次日，本人为系争房屋物业管理费的缴交事宜找张女士沟通，并再次提出要求张女士出具房屋出租的委托书，张女士仅出具了系争房屋的产权证复印件，且该产权证复印件上的权利人并非张女士，本人表示若张女士不能提供委托书，本人将拒绝继续履行租赁合同。但张女士始终没有向本人出示权利人同意其处理有关系争房屋出租事宜的授权委托书。

不久张女士将系争房屋出租给了第三人，本人也没有继续支付房屋租金。我现在想咨询一下王律师，张女士在无法提供系争房屋权利人授权证明的情况下对外出租房产，本人是否可以认为张女士欺诈并向法院要求确认双方签订的租赁合同无效，要求张女士双倍返还定金，并返还中介费？

求助人：王女士

A：王女士，你好！

首先，财产应由拥有该财产处分权的人进行处分。这种处分权可以是因获得财产的所有权而自然获得的，也可以是由权利人授权给予第三人的。张女士并非系争房产的权利人，其处分权只能通过合法有效的授权获得，我们常常将其称之行为。根据《中华人民共和国民法通则》规定，人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。

按照《中华人民共和国民法通则》的规定，分为三种形式：

（一）法定。基于法律的直接规定而产生的为法定。

（二）指定。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的为指定。

（三）委托。委托是按照委托人的委托而产生的。委托是中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托。

就你所说的情况，张女士对于系争房屋出租事宜的授权应当是委托的形式。在民事活动中，如果第三人要求证明委托的资格，委托人应当出示授权委托书。因此，为了避免张女士无权所产生的争议和纠纷，你提出张女士出具系争房屋权利人同意她处理其房屋出租事宜的授权委托书的要求应该是合理的，张女士应当出具。

那什么是无权呢？就是无权人他人从事民事行为所签订的合同。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，因无权而签订的合同有以下三种情形：

（l）根本没有权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被人的授权，就以被人的名义签订的合同。

（2）超越权而签订的合同。是指人与被人之间有关系存在，但是人超越了被人的授权范围与他人签订了合同。

（3）关系终止后签订的合同。这是指行为人与被人之间原有关系，但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因，被人与人之间的关系已不复存在，但原人仍以被人的名义与他人签订的合同。

根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。该条款规定行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力。

王女士与张女士就系争房屋签署了租赁合同，若该系争房屋权利人并非张女士，那么张女士主张受该系争房屋权利人的委托出租系争房屋的话，她负有举证的责任。若张女士无法提供证据证明她对系争房屋拥有处分权的，即表明张女士出租系争房屋系无处分权人处分他人财产的行为，张女士签订的租赁合同在该系争房屋的实际权利人追认前，处于效力待定状态，而非合同无效状态。

我国的法律法规将无权人签订的合同纳入效力待定合同中，是基于以下原因：

（1）无权人签订的合同并非都对本人不利，有些因无权而签订的合同对本人可能是有利的；（2）从本质上讲，无权行为也具有某些的特性，如无权人具有为本人签订合同的意思表示，第三人也有意与本人签订合同，如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认；（3）无权合同经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

我们再来看看本案，王女士是否可以以欺诈主张而与张女士所签订的租赁合同无效。根据《合同法》第五十二条，有下列情况合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

我们说，以欺诈手段订立的合同，是一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，使其陷于错误认识并因此作出错误意思表示而订立的合同。如果该合同损害了国家利益，应属于无效合同，否则为可撤销合同。就本案而言，即便张女士以欺诈手段订立合同，但其行为并未损害国家的利益，因此不属于无效合同的范畴。

根据《合同法》第五十四条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，若是欺诈，王女士也只能主张撤销合同。

需要注意的是，欺诈与履行能力的有无没有必然联系。所以，在实践中不宜将无实际履行能力的人订立合同的行为一概认定为有欺诈行为，只有那些无实际履行能力也不打算履行合同，签订合同的目的只是为了骗取定金、预付款、货物、货款等行为才属于欺诈行为。因此，在系争房屋权利人没有站出来提出异议，且该系争房屋目前已经被出租的实际情况下，此种情况是否可以定性为合同欺诈是值得商榷的。我个人认为，本案更合理的定性应为权须明晰的效力待定合同，而非欺诈。

而且，王女士基于对张女士和中介方的主观信任，在签订租赁合同前未核实张女士委托手续的做法本身也存在一定的过错。现王女士要求主张租赁合同无效、双倍返还定金的诉讼请求，将很难获得法院的支持。但张女士应将收到的定金返还王女士。此外，中介未能对于系争房屋的权利人进行审核并取得相关的委托授权材料，也存在过错，应当根据中介居间合同的约定承担相应的责任。

当前，无房屋处分权人假造房屋产权证和各类证照，以房屋出租的名义骗取承租人的租金和押金的案例很多，通过上述案例，本律师提醒广大拟在外借房的各位朋友，大家在签订房屋租赁合同、支付房屋租金和押金前，务必要确认房屋出租人是否具备出租该房屋的资格。拟承租人可以前往房屋所在地的房地产交易中心，了解房屋的产交信息，然后核对房屋产权证原件与出租人的身份证原件，并将两者的复印件作为租赁合同的附件。以免日后因出租人不适格或房屋权属有瑕疵而造成不必要的纠纷和损失。

（法律支持：北京大成律师事务所上海分所）

王栋律师现为大成律师事务所上海分所的专职执业律师，主要致力于公司事务运作、房地产、国有产权交易、经济合同纠纷处置、婚姻家事、法律基础培训等法律业务。在房地产方面，王栋律师作为主办律师曾为多个大型房地产开发项目提供从土地开发、工程建设与管理直至商品房销售的全程法律服务。作为众多房地产开发商的法律顾问，王栋律师负责了十多个高档住宅、写字楼、商铺、工业园区各类房地产的租赁、销售、物业管理的法律服务。在婚姻家事方面，王栋律师对于《婚姻法》《继承法》等相关法律法规进行了专项的研究，对于离婚及家庭财产分割的处理有着独到的见解，成功办理了数十起数额巨大，财产分割复杂的婚姻家事案件；并受邀作为上海法治频道《热点》栏目的嘉宾及报纸杂志的采访，对婚姻家事、房产纠纷等热点法律问题进行讲解和评述，受到了广大观众和读者的好评。

A：王女士，你好！

首先，财产应由拥有该财产处分权的人进行处分。这种处分权可以是因获得财产的所有权而自然获得的，也可以是由权利人授权给予第三人的。张女士并非系争房产的权利人，其处分权只能通过合法有效的授权获得，我们常常将其称之行为。根据《中华人民共和国民法通则》规定，人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。

按照《中华人民共和国民法通则》的规定，分为三种形式：

（一）法定。基于法律的直接规定而产生的为法定。

（二）指定。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的为指定。

（三）委托。委托是按照委托人的委托而产生的。委托是中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托。

就你所说的情况，张女士对于系争房屋出租事宜的授权应当是委托的形式。在民事活动中，如果第三人要求证明委托的资格，委托人应当出示授权委托书。因此，为了避免张女士无权所产生的争议和纠纷，你提出张女士出具系争房屋权利人同意她处理其房屋出租事宜的授权委托书的要求应该是合理的，张女士应当出具。

那什么是无权呢？就是无权人他人从事民事行为所签订的合同。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，因无权而签订的合同有以下三种情形：

（l）根本没有权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被人的授权，就以被人的名义签订的合同。

（2）超越权而签订的合同。是指人与被人之间有关系存在，但是人超越了被人的授权范围与他人签订了合同。

（3）关系终止后签订的合同。这是指行为人与被人之间原有关系，但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因，被人与人之间的关系已不复存在，但原人仍以被人的名义与他人签订的合同。

根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。该条款规定行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力。

王女士与张女士就系争房屋签署了租赁合同，若该系争房屋权利人并非张女士，那么张女士主张受该系争房屋权利人的委托出租系争房屋的话，她负有举证的责任。若张女士无法提供证据证明她对系争房屋拥有处分权的，即表明张女士出租系争房屋系无处分权人处分他人财产的行为，张女士签订的租赁合同在该系争房屋的实际权利人追认前，处于效力待定状态，而非合同无效状态。

我国的法律法规将无权人签订的合同纳入效力待定合同中，是基于以下原因：

（1）无权人签订的合同并非都对本人不利，有些因无权而签订的合同对本人可能是有利的；（2）从本质上讲，无权行为也具有某些的特性，如无权人具有为本人签订合同的意思表示，第三人也有意与本人签订合同，如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认；（3）无权合同经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

我们再来看看本案，王女士是否可以以欺诈主张而与张女士所签订的租赁合同无效。根据《合同法》第五十二条，有下列情况合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

我们说，以欺诈手段订立的合同，是一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，使其陷于错误认识并因此作出错误意思表示而订立的合同。如果该合同损害了国家利益，应属于无效合同，否则为可撤销合同。就本案而言，即便张女士以欺诈手段订立合同，但其行为并未损害国家的利益，因此不属于无效合同的范畴。

根据《合同法》第五十四条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，若是欺诈，王女士也只能主张撤销合同。

需要注意的是，欺诈与履行能力的有无没有必然联系。所以，在实践中不宜将无实际履行能力的人订立合同的行为一概认定为有欺诈行为，只有那些无实际履行能力也不打算履行合同，签订合同的目的只是为了骗取定金、预付款、货物、货款等行为才属于欺诈行为。因此，在系争房屋权利人没有站出来提出异议，且该系争房屋目前已经被出租的实际情况下，此种情况是否可以定性为合同欺诈是值得商榷的。我个人认为，本案更合理的定性应为权须明晰的效力待定合同，而非欺诈。

而且，王女士基于对张女士和中介方的主观信任，在签订租赁合同前未核实张女士委托手续的做法本身也存在一定的过错。现王女士要求主张租赁合同无效、双倍返还定金的诉讼请求，将很难获得法院的支持。但张女士应将收到的定金返还王女士。此外，中介未能对于系争房屋的权利人进行审核并取得相关的委托授权材料，也存在过错，应当根据中介居间合同的约定承担相应的责任。

当前，无房屋处分权人假造房屋产权证和各类证照，以房屋出租的名义骗取承租人的租金和押金的案例很多，通过上述案例，本律师提醒广大拟在外借房的各位朋友，大家在签订房屋租赁合同、支付房屋租金和押金前，务必要确认房屋出租人是否具备出租该房屋的资格。拟承租人可以前往房屋所在地的房地产交易中心，了解房屋的产交信息，然后核对房屋产权证原件与出租人的身份证原件，并将两者的复印件作为租赁合同的附件。以免日后因出租人不适格或房屋权属有瑕疵而造成不必要的纠纷和损失。

篇10

今年年初，我在本市拟购买一套三房二厅的房子，挂牌五百多万元。当时中介公司的一位业务员向我具体介绍了这套房的情况，房东当时正在美国，无法及时签订购房合同，是委托中介挂牌的，中介也拿出了书面的委托书。因为那套房确实不错，我就与中介签订了意向书，并当天付定金5万元。意向书中明确了双方当事人的基本情况、房屋地点、单价、面积、总房款、签正式合同的日期等内容，约定待房东从美国回来再签正式购房合同。现在在约好的签合同期内，房东表示要加价20万元。请问，在这种情况下，我是否可通过诉讼的方式维护自己的权益？

戴先生

A1：戴先生，您好！

购房意向书的法律效力以及法律的性质，需要依据意向书的具体内容进行判断。如果意向书中明确了所购房子的具体房号并且标明了价格、房屋交付等具体的约定内容，这些约定基本符合了买卖合同成立的构成要件，可以看成是一个附条件附期限的预约合同。在本案例中，意向书中已明确了双方当事人的基本情况、房屋地点、单价、面积、总房款、签约日期等内容，故应将该意向书视为成立并有效的预约合同。

那么，购房意向书存在合法的法律效力，如房东单方面提高价格，就涉嫌违约，一旦违约，买受人可通过诉讼的方式主张相应赔偿。故您可以通过诉讼的方式维护自己的权益，若意向书中规定了违约责任及违约金相关事宜，则您可以主张房东赔偿违约金；若意向书中未作出相关规定，则您可以主张房东双倍返还定金。

另外，根据我国《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故您在主张赔偿时，可在双倍返还定金及违约金（若事先有约定则可适用）中选择其一进行索赔。

但特别需要注意的是，若意向书中写明交付的5万元是“订金”，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额偿还5万元。就订金而言，没有约定其作为定金性质的，当事人主张定金权利的，根据以往判例及相关法律法规，人民法院不予支持，无法双倍返还。

中介与房东之间构成居间合同双方当事人，中介系居间人，房东系委托人。二手房买卖中，中介的活动能否最后促成签约具有不确定性，并非完全由中介的意志决定。中介与买卖双方签订的是居间合同，根据居间合同的规定，在中介方无过错的情况下，无须对买卖双方的违约行为承担责任。中介的义务在于提供真实的信息，为双方达成交易提供服务。故若您通过诉讼的方式来维护自己的权益，可以同时以中介和房东为被告。但具体而言，关于中介是否应该承担相应责任，则须进一步看其是否违反作为居间方的忠实义务，才能判断其是否有过错。若其有过错，则需承担相应责任。

当前，因房地产市场的快速发展，类似纠纷数量呈上升趋势。很多房主在签订买卖合同后，看到房价涨幅巨大或因为其他各种主客观因素，便在交付房屋或办理房屋过户手续前反悔，并寻找各种理由拒绝交房或干脆对买房人置之不理。遇到这种情况，守约一方在向人民法院提讼时，建议选择让违约方承担违约责任，解除房屋买卖合同，而不要选择合同的继续履行。

为了防止业主在房价上涨时毁约或买家在房价下跌时退房，建议在签订房屋买卖合同时约定较高的定金（但不可超过房屋交易价格的20%）或违约金，增加违约成本，违约成本大于或等于房价上涨或下跌的价值时，可在一定程度上避免一方违约情况的发生。

Q2：王律师，你好！

两个月前，我在一家中介机构看中了一套房屋，该房屋位于上海市闸北区。当时业务员介绍这套房子系房东委托中介挂牌出售的，房东当时在外地。由于这套房屋地段较好，价格也较为合理，当天我就在中介处签下了一份购房协议，交付了定金3万元，也约定了签正式的购房合同的日期。但是，两个星期前房东表示要加价数十万元，否则不签正式的购房合同，这份意向书无效。我去找中介机构交涉，但中介机构说当时的购房协议是以业务员私人名义签下的，表示不愿负责，同时出具了与房东之间的委托书，让我找房东和业务员做交涉。请问，这种情况下我是否可以维护自己的利益？如果可以，我该怎么做？

杨女士

AZ：杨女士，您好！

购房协议的法律效力需要依据该协议的具体内容进行判断。若能够构成预约合同，则可以按照合同相关规定判断合同双方及中介方是否违约（在下文会具体进行分析）；若不能构成预约合同，合同自始无效，则不可主张当事方的违约责任，在这种情况下若要主张定金的返还，若符合不当得利的构成要件，则可以以不当得利为理由，主张当事方返还3万元。

如果购房协议能够视为成立并有效的预约合同，则预约合同中一切不违法的约定就是双方当事人应当遵守的义务，具有法律效力。购房协议存在合法的法律效力，如房东单方面提高价格，就涉嫌违约，一旦违约，买受人可通过诉讼的方式主张相应赔偿，故您可以通过诉讼的方式维护自己的权益。

我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”我国法律明确作出了表见的相关规定，其意义在于维护制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。在本案例中，若中介未与房东办妥相关委托手续，即以房东的名义出卖房屋，属无权。但若中介公司能够提供相关信息材料，足以使不知情第三人相信其有权代表房屋产权人出卖房屋，可能构成表见。且从中介与您所作出的关于购房的相关约定等情节综合考虑，可以排除中介与您恶意串通的可能，应当认定您系善意第三人。中介以房东的名义向您出卖房屋的行为符合表见的构成要件，买卖协议相应的民事法律责任由房东承担。至于中介方是否应该承担相应责任，则属于房东与中介方的纠纷问题。

而至于业务员以个人名义与买受方签订购房协议的问题，若中介能够出具与房东之间的书面委托书，证明该委托合法有效，并且该业务员确实是中介公司的正式员工，则业务员系以公司职员身份行使职权之内的行为，责任由公司承担。故只要业务员在行为过程中，未违反法律法规相关规定及公司章程等，则其自身并无过错，相关法律责任由公司承担。若意向书中规定了违约责任及违约金相关事宜，则您可以主张房东赔偿违约金；若意向书中未作出相关规定，则您可以主张房东双倍返还定金。

另外，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故您在主张赔偿时，可在双倍返还定金及违约金（若有事先约定则可适用）中选择其一进行索赔。

综上，若该购房协议不能够认定为成立并有效的预约合同，合同自始无效，则您只可能以不当得利为理由主张当事方返还3万元的不当得利，若要提讼，则应以定金的收受方作为被告；若该购房协议能够认定为预约合同，可以向法院提讼，以违约为理由主张当事方双倍返还定金或赔偿协议约定的相应违约金，可同时以房东及中介方作为被告，其中中介方是否应该承担连带责任则需具体分析其是否违反忠实义务。

在二手房买卖纠纷中，常见的是买受方、中介方与出售方三方为当事人。在此之中，中介与卖家双方在委托房屋买卖交易时，必须要有书面委托协议和正规授权证明才能代签字。同时，中介在与买家签订卖房合同时，也必须出具卖家签字的委托手续，在没有任何委托手续的前提条件下，仅口头同意是无效的，中介也是无权的，中介与客户签订的这份协议是无效的。若出现以上情况，如签合同时，对方不是房主本人，也没有房主的委托书和身份证，要保留好该事实的证据材料，以此作为中介方未按照居间合同约定导致签字主体错误的证据。

【法律小常识】