合同纠纷协议书范文

导语：如何才能写好一篇合同纠纷协议书，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

人：__________，_____________律师事务所律师

乙方：__________公司_____________支公司甲方诉乙方机动车辆保险合同纠纷一案，现甲乙双方本着自愿公平的原则，经友好协商达成本和解协议，共同遵照执行。

第一条

乙方确定甲方的机动车辆保险定损额为________元人民币（________________）。因甲方无法提供病历，加扣医疗费用的x%，同时因甲方投保车辆系第二次出险，也须加扣相应金额的x%。最后确定实际赔付金额为__________元人民币（_________________）。乙方在收到甲方符合理赔条件的有关票证之日（全套理赔票证原件已交付乙方）起10个工作日内一次性支付。

第二条

甲方在收到上述第一条所述赔款____________元人民币后，2个工作日内，向__________县人民法院撤回起诉。诉讼费用由甲方承担，与乙方无关。

第三条

有关甲方出险车辆的全部残值由乙方收回，甲方保证不得短少，否则扣减本协议第一条约定的相应的赔付金额。

第四条

本协议签订履行后，甲乙双方无其他争执。

本协议一式两份，甲乙双方各执一份。经双方代表签字或盖章后即生效。

甲方：______________________ 乙方：_______公司______支公司

篇2

关键字：工程项目； 分包合同 ；纠纷风险 ；规避和对策

Abstract: Due to the intensification of market competition, the construction has become increasingly specialized, the owners have become increasingly demanding of quality, schedule and level of service, specialist sub-contractors or labor subcontracting trend is inevitable. This trend, the sub-project to increase, to some extent, also increased the risk of contract disputes, construction general contracting business how to improve the management of subcontracted effectively circumvent the sub-contract disputes risk, will be the future of the construction market the core of the competition. Subcontracted work is an important part of the turnkey project, subcontracted work and management is good or bad, will directly affect the credibility of the project quality, schedule, and units of the total package. Therefore, the risk of sub-effectively circumvent the construction of corporate sustainability, health and scientific development, to some extent the decision. Project sub-contract disputes that may arise risk of evasion and countermeasures.Keywords: project; subcontracts; disputes risk; evasion and Countermeasures

中图分类号： D923.6文献标识码：A文章编号：2095-2104（2012）

目前，大中型施工企业实行总分包管理是大势所趋，其原因是：1、新的资质就位以后所建立的总包、专业分包、劳务分包的管理体制，迫使大中型施工企业必须实行总分包的管理方式；2、社会上蕴藏的大量劳动力和专业施工队，对减轻施工企业负担和适应施工期间劳动力波动的需要具有很大的优势；3、总承包与分承包的各自的优势，靠技术精、管理强、智力密集的实力与组装社会劳动力相结合；靠总部服务控制、项目授权管理、专业施工强化、社会力量协作，走社会化大生产和专业化大协作之路，才能实现市场的最大化，规模化和效益的最佳化。

在以施工为主体的工程总承包业务中，对工程分包的管理是十分重要的。施工工程总承包的风险在很大程度上就体现在对工程分包的管理上，而分包的过程控制则成为分包管理的核心内容。总承包方与分包方发生纠纷后，通常也会影响到监理和业主方，使得纠纷的处理变得复杂。如果能够通过协商的方式解决纠纷，对各方都是较好的选择。协商成功的前提是各方都能客观地认识到正在讨论的方案对自己来说是相对有利的，无论是从眼前利益来考虑，还是从长远利益来考虑，相对进入司法程序来说，协商是最好的结果。这需要各方对自己掌握的信息作出评估，进而设定让步的底线，并通过良好的谈判策略使最终的方案在可以接受的范围内被认可。因为诉讼和仲裁即便是企业有专业的法律顾问去处理，也是需要投入不少的精力。

1 施工企业目前采用的总分包形式

目前，总分包方式在建设市场中采用的有两种：一是自有人员管理与按工种的劳务分包（俗称包工不包料）；二是自有人员组成的项目班子，除基础和主体自己施工外，其他按专业分包（俗称包工包料）。2 常见的分包纠纷风险及简单应对

2.1分包方拖欠工人工资纠纷风险分包方除主要人员外，对临时招用的民工基本上采用的都是口头协议。对民工工资不按时发放。把资金转移，待施工生产进入关键时期或年关之际，资金又十分紧张时，民工因领不到工资而罢工。影响主包方正常施工生产，分包方再把拖欠问题的矛盾转移给主包方，叫闹事民工到主包方要钱，产生纠纷。应对方法是主包方建立分包方人员祥细档案，完全掌握分包方的人员情况，按月要求分包方报工资表，在主包方支付分包方工程款时，由分包方出书面委托，主包方代付民工工资，将工资直接发到民工手中，防止分包方转移资金。2.2 分包方冒用主包方名义对外赊购或机械租赁纠纷风险 分包方在施工中，其材料来源主要部分由主包方供应外，自己也需采购一部分材料，租赁机械设备。他们在外面打着主包方的名义，采取签订购销与租赁合同，然后拖欠货款和租金，其行为过程主包方不得而知，待债主要款时，分包方以没钱为由将风险转移到主包方，使主包方承担连带责任纠纷风险。 针对此种情况，主包方过程控制尤显重要，对分包方债权债务情况要进行掌握，在施工期间支付工程款时，以分包方委托付款的方式，由主包方进行代付，以防止分包方资金挪用。 项目

2.3 分包方要求费用补偿纠纷风险

分包方要求费用补偿，索赔的理由主要是施工过程中发生停工、误工或材料供应不及时，总包方提供的机械设备满足不了施工需要等情况，致使分包方施工成本增加，并以此为由分包方狮子大张口，索要大额费用，这种情况下，不管是和解或是走上仲裁或诉讼，一般都是主包方吃亏。和解也要主包方进行一部分费用补偿。这就要求总包方在合同履行全部过程进行有效控制，才可能尽可能的降低这种纠纷风险。

3 分包合同纠纷问题的全过程风险规避和对策

项目按照分包工程发生合同纠纷的特点，必须从分包前的分包计划，分包队伍的选择，分包合同的签订，分包队伍施工过程合同管理，全过程全方位的进行风险规避。 3.1 事前进行资源配置，制定分包计划

工程有可能中标前，根据工程需要对企业的人财物等资源进行预配置，自身不足之处项目部编制工程分包策划书，策划书中做出拟分包量、对分包队伍的要求、达到什么分包目标、分包纠纷风险预测等内容。 3.2 细选分包队伍 国外的经验，对分包队伍的考核内容十分详细，特别是首次合作的，其预审资料长达四十多页，包括施工过的施工项目，近期在建的工程、施工机械设备、财务资金状况、员工情况，而我们做得十分简单，往往等着分包队伍上门，有的分包队伍打着总包旗号去承接任务，谁找的活就归谁干，这就形成了在与分包队伍的谈判处于被动的地位，为工程履约带来了许多不利的影响。这一切都是需要高度重视的。施工企业必须建立自已内部的分包方档案库，使资质合格，信誉好，队伍实力强的分包方作为首选队伍。

3.3 结合工程实际，认真签订合同 总包单位应与分包单位签订一份明确的分包合同或协议书。合同签订要及时。分包合同的形式、条款及订立审查程序等不可随意。作为总承包单位，还应在分包合同或协议书中明确分包工程的范围、价格及结算方式、变更调整、结算条款、质量技术要求、工期、双方的责任和义务以及最终验收的标准。还要将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系，在分包中化解、分解总包合同的相应风险。另外，对现场管理的方式如质量监督、安全检查、施工配合、分项评定等，均应在分包合同或协议书中得到确认。合同签订必须明确是专业分包合同还是劳务分包合同。目前，许多施工企业都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本签订合同后，执行中发现合同漏洞多，特别是可操作性差，又没有及时进行协商签订补充协议，造成合同签订时就留下后患。因此，合同签订一定要结合工程具体情况，认真对合同范本内容尽心研读，进行补充完善后再签订。并建议推行分包方缴纳履约保证金制度。

3.4 严格合同执行过程中的管理，进行事中控制

合同生效后，合同的管理是合同能否履行兑现的核心任务。也是合同纠纷风险出现的主要阶段。我认为合同的管理，主要抓好以下几个方面。 ①建立完整的组织机构：完整的组织机构是总承包方控制分包方的基础，作为总承包商必须配备以项目经理、项目总工为首的高效精干的项目经理部。

②对施工工序质量的监督检查 施工企业的质检人员应对分包工程施工中的工序质量进行定期或不定期的监督检查。对需要隐蔽的部位，在隐蔽前总包单位的质检人员应参与隐蔽验收，并督促劳务分包单位及时办理验收签证手续。

③对施工进度管理 施工企业加强现场进度检查监控，制定激励、奖罚措施，与有关各方及时沟通。因工地实际情况不能按计划施工或因天气不好不能施工需要调整施工进度时，劳务分包单位应以“工程联系单”等书面形式上报总包单位认可。

④安全文明施工的检查 施工企业的现场安全员应对劳务分包单位进行安全技术交底，并对其施工现场进行定期或不定期的监督检查。安全检查可按《建筑施工安全检查标准》逐项评分，若发现有安全隐患，能马上整改的，对整改情况进行验证；不能马上整改的，应发出《安全隐患整改通知单》限期整改。整改期限结束，检查人员应对其进行复查，直到复查合格。

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关键词：涉外合同；争议解决；法律适用

中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介绍

（一）不方便法院原则

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.（巴润摩托车有限公司）以海上货物运输事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提讼，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP，INC.（美顺国际货运有限公司）返还货物。①该案中，原告系收货人、被告系承运人，货物由中国宁波港运至美国MIAMI，原、被告双方都是在美国注册的公司，涉案提单系被告签发，运费由收货人到付，而提单背面载有第40条第2项载明的“美国区法院（U.S District Court）裁决”的条款。但原告认为，提单为被告与发货人之前的合同关系，而涉案货物在我国的宁波港装运，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同履行地人民法院管辖。据此，原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议，被告认为原、被告都是美国公司，提单按美国法律制作并由被告签发，诉称的事件发生在美国，诉讼标的也在美国，与美国的联系最密切，故该案应由美国法院管辖。最终，宁波海事法院以不方便原则为由，裁定驳回了原告的。

不方便法院原则，源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知（法发[2005]26号），该通知第11条规定，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。

本案是两个外国公司之间的合同关系，其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外，由外国法院管辖确实能够方便双方当事人，也有利于该案的审理。但是司法实践中，还有涉外合同一方当事人是中国自然人或法人，却依然无法准确地适用中国法院管辖的实例，该等情况下，势必给中国自然人或法人带来诉讼成本增加等麻烦。

（二）约定准确的仲裁条款至关重要

以某中国企业与韩国企业买卖合同纠纷为例，②中国企业与韩国企业为合同买卖双方，于2009年签署了《协议书》，约定，中国企业向韩国企业出口电子偏转线圈。《协议书》中，双方具体约定了合同的生效日期、发送订单的具体要求等。关于争议的解决，向“国际仲裁法庭”申请仲裁。经查实，“国际仲裁法庭”并不是一个现存有效的仲裁机构。而根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定了地点，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

该案中，因仅凭“国际仲裁法庭”，既不能确认具体的仲裁机构，亦无法判断仲裁地点，双方也没能就仲裁机构的选择达成一致意见。因此，本案中中国企业的律师，选择了向中国的法律，本案现已被中国的法院受理。经与中方当事人交流，原来双方当时选择“国际仲裁法庭”的初衷，是希望选择仲裁途径，因为仲裁方式中，当事人有权选择仲裁员，同时仲裁裁决是一裁终局，时间较快，流程也更为便捷。只不过他们选的“国际仲裁法庭”名称错误，导致了仲裁条款无效。所幸的是，该案因为合同签订地、合同履行地在中国，中国法院有管辖权。否则，如果该案需由韩国法院管辖，则中国企业则需要承担诉讼成本增加、需要聘请韩国律师、还有可能承担其他不利后果。

综上，签署涉外合同时，准确地约定争议解决途径，准确地选择争议解决结构（尤其是仲裁机构），对涉外合同纠纷起着至关重要的作用。

二、涉外合同中的“争议解决”及“法律适用”条款

（一）争议解决条款

争议解决条款是合同的必备内容，而对于涉外合同则显得更为重要。一般而言，涉外合同的争议解决途径主要包括：提交仲裁裁决或提交有管辖权的法院管辖；当然笔者见过一些特殊的合同，是涉外合同双方当事人约定由3个专业人士进行调解，同时也约定该解决方式为最终解决方式。因为第三种方式鲜有人使用，且就该种解决的调解协议或达成的一致意见，在我国司法实践中并不能直接得到法院认可，为此本文仅就仲裁及法院管辖进行研讨。

其一，仲裁条款。

在涉外合同中，较提起法院诉讼的争议解决方式而言，仲裁更为常见。其原因主要有两点：首先，仲裁裁决是终局，裁决一旦做出，双方的争议就能解决。其次，关于执行方面，我国于1986年加入了《纽约公约》，根据我国作出的互惠保留声明和商事保留声明，但我国将承认在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决，并在执行时适用该公约，前提是裁决解决的争议系契约性和非契约性商事法律关系引起。而针对判决的承认和执行，则需要我国与涉外合同相对方的国家有互认判决的公约或双方/多边条约。以韩国为例，我国与韩国都是《纽约公约》的成员国，双方亦签署了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，但都只有互认仲裁裁决和协助执行的约定，并没有承认判决和执行的约定。因此，考虑到程序的简便、节省时间等原因，选择仲裁条款的较多。再次，当事人有权选择仲裁员，各方可以分别指定一个仲裁员，双方还可以共同指定第三个仲裁员，并且，各方还可以选择带专业背景的仲裁员，因此，当事人的意治自由能够在争议解决过程中得到较大的体现。

值得提醒的是，在涉外合同中设定仲裁条款时，应注意仲裁协议的有效性。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；仲裁协议的约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构。法律实践中，常常因当事人双方未能准确的选择仲裁机构，或者仅制定仲裁规则，甚至因为选择仲裁机构时写错了其英文简称，事后又不能达成一致，从而导致仲裁条款的无效。为避免类似情况出现，笔者特列举几个涉外合同中比较常用的仲裁机构供参考：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）；香港国际仲裁中心（HKIAC）；国际商会仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，诉讼管辖条款。

涉外合同中，当事人也可以约定通过诉讼的方式对争议进行解决，由双方自行协议确定行使案件管辖权的法院。根据最新修改的《民事诉讼法》，涉外合同与国内合同一样，合同双方可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。与涉外合同相关的重要专属管辖为：根据我国《民事诉讼法》的规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（二）法律适用条款

法律适用条款主要指涉外合同中如何选择合同的准据法问题。实践中，所有涉外合同的结尾部分除约定争议解决条款、合同语言外，都会约定“适用法律（Governing Law）”条款，指明该合同适用哪个国家的法律。原则上，合同双方可以依意思自治选择适用法律，但实践中，大多数国家会选择与合同履行地或一方当事人国籍国家法律，我们把这些原则分别称之为意思自治原则和最密切联系原则。除此以外，在国际私法的范畴上还包括公共秩序保留原则以及强制适用原则等。

值得提醒的是，因为不同国家对同一法律术语可能有不同的解释，为避免因各准据语言或各国对法律术语的不同解释引起麻烦，法律实务中，涉外合同在设置“法律适用”条款时，除对准据法进行选择外，还会进而对解释合同条款所适用的法律进行选择，因此，我们常常会看到这样的表述：“本合同适用中华人民共和国法律并根据该法律进行解释（This contract shall be governed and construed in accordance with the laws of the PRC）”。

参考文献：

〔1〕黄进.中国国际私法.北京：法律出版社，1998.

〔2〕黄进.国际私法.北京：法律出版社，1999.

〔3〕.国际经济法学.国际私法学.北京：法律出版社，1999.

〔4〕最高人民法院经济审判庭.经济审判参阅资料与新类型案件评析.北京：人民法院出版社，1994.

篇4

按照我国法学界的主流观点，诚实信用原则之所以被奉为债法的最高指导原则或“帝王规则”，之所以被确定为《合同法》的基本原则之一，是因为确定诚实信用原则在《合同法》中的崇高地位，首先可以保持和弘扬传统道德、商业道德和社会公德，规范交易活动；其次可以保障双方严格履行合同，以维护社会交易秩序，从而保障双方的经济利益；再次，诚实信用原则在具体的社会实践中，还起着确定行为规则，平衡利益冲突，解释法律和合同的作用等。

涉及到我国《合同法》的立法实践，我国《合同法》除了在第6条把诚实信用原则确定为《合同法》的基本原则外，《合同法》第42条还把诚实信用原则确定为订立合同双方不得违背的原则，第60条把诚实信用原则确定为合同双方履行合同的原则，第90条把诚实信用原则确定为在合同终止后合同双方还要遵守的原则，第125条把诚实信用原则确定为解释合同涵义的原则，等等。由此可见，我国《合同法》在立法中已经把诚实信用原则确定于合同的订立、履行、解释、终止的各个阶段之中，从而有可以看出诚实信用原则的适用贯串于《合同法》中的始终。此外，我国众多的法学家、立法专家对《合同法》的条文阐释、学术着述，也都在强调了诚实信用原则在我国《合同法》中的重要性。

本文，笔者仅从合同履行的角度，阐述一下在合同的履行上，诚实信用原则的适用前提或者适用范围。

正如上面所言，我国的《合同法》以及我国众多的法学家、立法专家对《合同法》的条文阐释、学术着述都在阐明一个观点：任何合同，合同双方都要按照诚实信用的原则去履行。

不过，按照笔者多年学习《合同法》的感受，以及许多合同纠纷的司法实践，一直有个疑问萦绕心头：自始没有法律约束力的合同，诸如无效的合同，被撤销的合同，合同双方当事人也要按照诚实信用的原则去履行吗？

显然，这个疑问的答案很明确：对于自始没有法律约束力的合同，合同双方当事人不必按照诚实信用的原则去履行。

譬如，2007年在北京市宋庄镇画家村发生的作为农村户口的出卖人马某，作为城市居民户口的买受人画家李某关于农村房屋的一般买卖合同纠纷案件，就足以说明这个问题。

当时，国内许多媒体，以及法律界许多人士，包括律师界同人，纷纷指责房屋的出卖人马某，在面对土地升值、房屋增值甚至拆迁、补偿可能获得巨大利益的情况下，见利忘义，背信弃义，其请求法院认定自己与买受人李某签定的《买卖房协议书》为无效合同的行为违背我国《合同法》规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，侵犯买受人李某的因为合同带来的财产利益，因此，法院应该依法判决双方签定的《买卖房协议书》

北京市燕园律师事务所

为有效合同，以此体现诚实信用原则的法律尊严和不容侵犯，但是，一审判决、二审判决都根据我国《合同法》第52条中“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同的规定，确认双方在2002年7月1日签订的《买卖房协议书》无效。

由此，我们从这个案件的判决结果可以看到，如果当事人签定的合同属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，那么，法院并不会因为一方当事人提出合同无效，不履行合同，有违诚实信用原则，就因而认定合同有效。

其实，按照我国《合同法》第56条“无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力”的规定，我国《合同法》第52条规定的“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的五类合同，以及按照《合同法》第54条规定的当事人一方请求人民法院或者仲裁机构撤消的“（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”两类合同，和“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立”，受损害方请求人民法院或者仲裁机构撤消的合同，都属于没有法律约束力的合同，对双方当事人都没有法律约束力，双方当事人都没有遵守诚实信用的原则去履行这些合同的义务。换句话说，对于当事人签定的是以上没有法律约束力的合同，当事人完全可以不去履行这些合同，而不必考虑诚实信用原则这条“帝王规则”的约束，无疑，从这个角度，又体现了我国《合同法》中规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的合法原则。由此可见，我们可以得出一个结论：合同双方当事人按照诚实信用的原则“行使权利、履行义务”的前提，必须是对当事人具有法律约束力的“依法成立的合同”。

例如，当事人双方签定的买卖婚姻的合同，赌博的双方为还赌债签定的还款协议，当事人双方签定的处分他人财产的合同等，如果其中一方翻悔，不去履行这类合同约定的义务，从对方的角度说，该方违背诚实信用的原则，但是，从法律角度说，该方当事人违背诚实信用原则不履行这些没有法律约束力的合同的翻悔行为，应该得到法律的支持！

不过，没有法律约束力的无效合同以及被撤消的合同，从法律的角度说，尽管任何一方当事人都可以不理睬诚实信用原则不去履行自己签定的合同，但是，在合同订立时，如果一方当事人违背诚实信用的原则，对合同的签定存在过错，并造成对方包括信赖利益的财产损失，按照《合同法》第58条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，该方当事人应该作出赔偿，但是，这却是诚实信用原则在合同订立阶段的体现。

再如北京市宋庄镇画家村的农村房屋的一般买卖合同纠纷案件。对于这个案件，一审判决、二审判决都认定，“考虑到出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围，出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故出卖人应对合同无效承担主要责任。对于买受人信赖利益的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。”

如上，法院的认定告诉我们，出卖人马某在与买受人李某于2002年7月1日签订《买卖房协议书》时，就知道自己的房屋及宅基地属于禁止流转的范围，不能出售，自己与李某签定的《买卖房协议书》属于无效合同，但是，马某隐瞒这个情况，致使李某误认为与马某签定的《买卖房协议书》是有效合同，并根据这个《买卖房协议书》，她便成为了所购房屋及院落的所有权人，因而对所购房屋及院落不仅拥有了占有、使用、收益、处分的权利，而且还拥有着该房屋及院落遇到拆迁所获得的安置、补偿等利益。不过，李某的这些信赖利益却由于马某的“出尔反尔”而落空。

正因为如此，马某的行为便具有了我国《合同法》第42条中“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……;（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的违背诚实信用原则的行为特点，因此，法院按照《合同法》第58条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定认定马某的责任，并从“出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素”来确定马某对买受人李某信赖利益损失的赔偿，无疑完全符合诚实信用原则的法律精神。

尤为重要的是，北京市宋庄镇画家村的农村房屋的一般买卖合同纠纷案件，给予了人们对《合同法》的诚实信用原则一个深度思考的机会：

自始没有法律约束力的合同，包括无效的合同和被撤消的合同，当事人任何一方完全可以不必遵行诚实信用的原则去履行合同，但是，如果有一方当事人在订立无效的合同或者被撤消的合同时，具备我国《合同法》第42条的违背诚实信用原则的行为，给造成对方包括但不限于信赖利益的损失，那么，就应该承担赔偿责任。

于是，北京市宋庄镇画家村的农村房屋的一般买卖合同纠纷案件，又让我看到我国的《合同法》对诚实信用原则的适用范围没有限制，如《合同法》第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，无疑包含着一种假定，就是当事人对任何合同，都要按照诚实信用原则去行使权利、履行义务，不能翻悔！但是，不言而喻，尽管人们不管是故意，还是无意，签定了包括无效的合同、被撤消的合同这些自始就没有法律约束力的合同，我们还是坚持按照诚实信用的原则去要求合同双方去行使合同权利、履行合同义务，则无疑违背我国《合同法》所规定的合同必须合法的原则。由此，笔者认为我国《合同法》第6条的规定过于笼统，因此，笔者建议，结合《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，把我国《合同法》的第6条、第8条进行整合，突出合同双方遵循诚实信用原则的前提，就是合同必须具有法律约束力。这样，我国《合同法》的第6条、第8条经过整合，就成为一条新的法律规定：

依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利、履行义务，不得擅自变更或者解除合同。

参考文献

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对于本案如何处理有两种意见：

第一种意见认为：林某等三人虽是乘坐被告的客车受伤，但事故发生后肇事车主已将林某三人送医治疗出院，并支付了全部医疗费用，该事故经交警部门认定由货车驾驶员负全部责任，2003年12月10日原告与货车驾驶员在交警队主持下达成了调解协议并支付了部份费用，并出具了欠条约定了明确的数额和支付时间。原告受伤后的损失，应视为肇事车已作赔偿。至于拖欠未付，应视作原告与肇事车主之间的债权债务关系，原告可通过诉讼向出具欠条人追索，不能因与肇事方拖欠支付赔偿而否认原告的损失已经处理的事实，按照请求权竞合的一般请求原则，原告对自己受到的伤害有二种追索赔偿损失的救济途径。一种是以道路交通事故人身损害赔偿提出，一种是以旅客运合同纠纷提出。前一种是侵权纠纷受《民法受则》调整，后一种是合同纠纷受《合同法》调整。原告可能选择其中一种提起损害赔偿，不可以两种救济途径同时提起。

本案中，原告已选择了道路交通事故与货车驾驶员在交警部门的主持下达成调解协议是损害赔偿损失的救济途径。《道路交通事故处理办法》第三十三条规定：“经调解达成协议的，公安机关应当制作调解书，由当事人和有关人员，调解人签名，加盖公安机关印章后即行生效”第三十四条规定“径调解未达成协议或者调解书生效后任何一方不履行的，公安机关不再调解，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”本案事故发生后，径事故责任认定，损害赔偿调解等法定程序，赔偿主体已明确是肇事货车驾驶员，客车公司不是道路交通事故损害赔偿的义务主体，并且三原告已在调解协议书上签字予以确认。至于赔偿义务承担人在履行期限届满后没履行应履行的义务，三原告提起民事诉讼只能针对调解书上已确认的赔偿义务主体，起诉客车公司要求按客运合同解决，显然不符合调解书生效后，任何一方不履行的当事人可以向人民法院提起民事诉讼“的规定，依法不应予以支持。因此应驳回原告诉讼请求，告知其以道路交通事故损害赔偿纠纷另行起诉。

第二种意见认为：林某三原告以公路旅客动输合同纠纷提起诉讼于法有据，应予支持。

笔者赞同第二种意见，其理由如下：

一、三原告与汽车客运公司已形成旅客运输合同关系，原告旅途受伤，具有起诉讼被告并获得赔偿的法定权利。

旅客运输合同是法律赋予一定名称并作出特别规定的合同，属于有名合同，又可称为典型合同。对于有名合同，应直接适用法律规定。作为承运人的客车公司，应当在约定期间或者合理期间将旅客安全运输到约定地点。合同责任是一种严格责任，只要没按合同不履约就应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤无承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外“。从这一规定，不难看出客运合同责任是严格责任。除承运人能证明旅客伤亡是自身健康或旅客故意，重大过失造成的外，承运人不能免除其赔偿责任。结合本案案情，原告乘被告客车途中受伤，并非《合同法》上所列举的除外责任造成。因此，原告要求被告予以赔偿于法有据。

二、原告接受交警护送到指定医院接受治疗并由肇事车方支付了医药费、伙食费及参加交警队组织调解不能成为被告不承担责任的理由。原告受到伤害后，不安交道管理部门将原告三人送医院抢救，并责令货车驾驶员势付医药治疗费及伙食费，是属应急救助行为，在接受治疗后，交警大队通知其鉴定并组织调解。如果承担责任人在调解之后自动履行全额赔偿，那无论是息诉调纷，化解矛盾，还是从节省诉讼资源与成本，减少结累，都是有昨的。况且原告参加调解也是为了自身的损失得到补偿，并无恶意。而且，原告参加调解不是请求权的选择。因为交通事故的调解是其处理程序中的必径程序。它是国家行政机关对交通事故处理的一种公力救济措施，不管调解效果如何，均应进行。原告参加调解，不是自发的，自觉的去选择了肇事方，不能看作原告已放弃了对被告的诉权，只要其损失未得到赔偿，就可以依法向被告索赔。

三、被告不能以伤害非自己的责任而对抗原告的诉讼请求。

本案原告因交通事故受害，公害交通受理部门责任认定货车驾驶员负责全部责任。客车驾驶员不负责任，公安交通管理部门的责任认定是对交通事故原因分折，是对造成交通事故原因的认定，是对处理交通事故的责任划分，不能作为客运合同违约责任的理由在本案中，原告虽属交通事故受伤，但客车运输公司在履行过程中有违约行为，按照《合同法》的规定，违约责任与侵权责任竟合时，应许原告选择某种请求权未实施对权力的救济，根据不真正连债务的法律关系。被告和货车方均负有赔偿原告损失的责任。原告选择向被告主张权利，也符合《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决的规定，因此，原告选择被告主张权利是正确的。

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关键词: 行政合同；行政合同救济制度；行政诉讼；民事诉讼

一、我国的行政合同纠纷

目前我国的行政合同随着时代的发展也越来越普及，这是一个从行政命令到民事协商的过程，是社会进步的表现，同时随着合同的增多，纠纷也随之而来。首先通过“刘文修等诉北门乡政府行政合同纠纷案”进一步了解行政合同纠纷：

y市政府为解决西部人民用水问题需要征用库区的农村集体土地。2002年2月12日，乡政府和村委会分别以甲乙方身份签订《协议书》，达成征收及补偿协议。刘文修等村民在征地安置、补偿问题上提出要求但被拒绝。2003年12月，刘文修等138人以乡政府为被告，以黄坑村委会为第三人提起行政诉讼。法院审理后认为，被告行为合法，没有侵犯原告的合法权益，据此判决驳回原告的。刘文修等人不服，向二审法院提起上诉。终审判决：驳回上诉，维持原判。

其中，被告北门乡政府和黄坑村委会辩称：被告与黄坑村委会之间签订的合同不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。合同的内容需批准，因此对原告不产生实际影响。那么，被告辩称的行政合同不是行政诉讼的受案范围是否正确？如果行政诉讼不能解决行政合同纠纷，民事诉讼是不是可以取代行政诉讼来解决行政合同双方纠纷？首先我们分析行政合同的定义。

二、行政合同含义界定与特征

在我国关于行政合同理论和实践上较国外起步晚。目前我国还没有法律、法规对“行政合同”进行定义。早在1999年在《合同法》出台前，有学者提出建议，要在《合同法》其中或其外明确行政合同的法律地位。 但没有被采纳。

现学术界中部分专家学者对行政合同的界定不同，但综合各学者对行政合同的界定，笔者认为无论是从形式标准还是实质标准上定义，都有一些共通点，即行政合同一方是行政主体以行政管理目的与另一方为相对人或另一行政主体达成协议在双方意思表示一致基础上达成的旨在产生、变更或消灭行政法上的权利义务关系的协议。

根据行政合同的初步界定我们可以了解：行政合同是一种双重性质的制度，内容上兼具行政管理的性质又是以契约合意形式体现。因此它涵行政性与民事性双重性质。

首先，行政合同的行政性表现为1）主体：行政合同中至少一方当事人是行政机关或者行政主体。2）目的：行政合同的最终目的是为了实施行政管理，合同只是行政主体实施行政管理的一种手段。3）行政优益权 ：无论是合同缔结前还是之后，行政主体的优益权始终存在，作为发起方的行政主体处于管理者、监督者的地位。

其次，行政合同的合同性：1）合同缔结的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相对人有缔结合同的自由，相对人可以通过衡量双方利益后选择是否缔结合同。3）在缔结合同后双方均应受行政合同的约束，不能随意违约，否则需要承担相应的责任。

行政合同独有的性质决定了它与民事合同相比，有着民事合同所不具有的特征：1）行政合同主体特殊。2）行政合同最终目的是为实施行政管理。3）行政合同是关于行政法上权利义务的协议。4）一方主体拥有行政优益权。

三、目前我国行政合同纠纷救济现状

长期以来，国有土地出让合同，公房租赁合同，财政支农借贷合同纠纷等许多行政合同纠纷被纳入民事诉讼管辖。

以《国有土地使用权出让合同》为例，我国法律界对该合同的性质认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷 。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了 。这使实践和理论在理解上更加混乱。

再如《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定：“农村土地承包合同中当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。”我国《行政复议法》第6条第6项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。”显然，这条规定的农村承包合同属于行政合同，而与《农村土地承包法》截然相反。

四、我国行政合同纠纷的救济通道

（一）民事诉讼通道

如前所述，我国关于行政合同纠纷的解决多数是以合同的性质进入了民事诉讼的程序之中。这种救济模式虽然从行政合同的定性上存在着许许多多的争议，但在司法实践中也起了一定的作用。民事诉讼有它自己的优势。

首先，民事诉讼门槛低，只要符合条件就可以提起民事诉讼，不得以不属于法院的受案范围而拒绝受理。其次，行政合同有着行政性与合同性双重属性，政府也是遵循平等协商的原则和合同相对方约定实体权利义务内容，法院可以以合同纠纷来解决纠纷。然后，我国的《民事诉讼法》相对《行政诉讼法》而言比较成熟，民事合同领域的立法比较完善，有丰富的理论基础，同时民事诉讼的审限比较长，可能更好的查清事实和保护合同相对人的合法权利。最后，在证据证明方面遵循民事诉讼的证明规则，能减轻政府的许多压力。

但是，民事诉讼的优势不能掩盖实践的错位：

首先，从理论上讲，民事合同救济的私法理念与行政合同的公益理念不符，不利于公共利益实现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定，民事诉讼的主要任务是保护民事活动的当事人的合法权益。而行政合同是不对等的行政主体与相对人之间在公法上的争议，不属于民事诉讼的受案范围。其次，民事诉讼法不利于保障双方的权利。1）民事诉讼缺乏司法审查的职能。这样会使行政合同慢慢的走向“压制相对一方的意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险。” 加上行政主体在行政合同的签订，履行方面享有行政优益权，导致诉讼中平等难以维持，在行政合同订立和履行阶段，行政主体享有的权利多于相对人，而义务却少于相对人，民事诉讼无法矫正这种不对等的状态。2）同样，民事诉讼也不利于保护行政特权。行政主体拥有特权，签订行政合同的最终目标是行政管理，实现公共利益。但根据《合同法》的相关规定，程序复杂，解除合同条件狭窄，对调整行政政策、保护公共利益非常不利。最后，民事诉讼无法妥善解决行政合同引发的赔偿问题。我国行政主体每笔办公经费都有专门用途并经过预算，显然，行政主体的民事赔偿费用没有正常渠道可供支付。若要赔偿只能拆东墙补西墙或自设一个机关小金库，这会使行政工作进入一个恶性循环。假如行政主体没有钱来赔偿而消极履行义务又当如何？倘若法院强制执

行，恐怕会上演华山论剑中东邪打西毒的一幕。

通过上述的讨论可以看出，民事诉讼不适合行政合同的保护，难以真正的解决行政合同纠纷问题。那么，我国的行政诉讼法能否有效解决行政合同的纠纷？

（二）行政诉讼通道

透过现象看本质，行政合同虽说是以合同的形式体现，且通过协商以平等原则签订。可行政合同的权利并非源于私法，而是公法。其二，虽然行政合同双方在签合同时以平等、自愿的原则签订，其地位应当是平等的，但行政主体有很多行政优益权是不能被削弱的。例如：选择合同对象、确定合同内容、指挥监督合同的履行等方面行政权，即行政主体强硬的一面。其三，当行政合同出现不可抗力、形势变更等情况时，行政主体可以强制解除合同或制裁，这样政府既当运动员又当裁判，背离了民法中的公平原则。

综上所述，笔者认为行政合同是公法行为。虽以合同的方式管理，但其实质是为更好的实施行政管理，理应属公法行为。那么，行政合同本属行政诉讼法的一部分。根据《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”且最高人们法院《解释》第1条第1款规定受案范围时使用“行政行为”代替了“具体行政行为”即行政行为包括具体行政行为，也包括行政合同和事实行为。

但是，如之前的刘文修等人的行政合同纠纷案是无法通过现行行政诉讼妥善解决的。虽然《解释》间接的将行政合同引入行政诉讼的受案范围中，但没有进一步的规范。现行的行政诉讼制度是以“具体行政行为”为核心而设计、构建的，将行政合同强行植入行政诉讼中还存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法没有明确的法律依据可供参考对照。且现行行政诉讼制度只审查行政行为是否合法，除合法性审查外，显然不能为其他的诉讼内容、活动及其结果解决纠纷。正如刘文修等人一案中，法院的结论是被告行为合法，驳回原告刘文修等138人的诉讼请求。因此，现行行政诉讼制度还不足以妥善解决行政合同纠纷。

五、完善我国行政诉讼的几点意见

通过上述分析，现有的行政诉讼也不能有效的保护行政合同双方的合法权益，对此提出几点完善行政诉讼的意见：

1、调解。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”但我认为只要符合调解的基本原则，法官就可以适用调解。调解与和解不同，调解是由法官作为中立者促使双方达成一致意见。法官在调解时遵循原则，把握其中的尺度，对双方调解既能有效缓解双方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同时应当注意的是：法官应在中立者地位中防止以下几点：1）行政主体运用其行政优益权强迫行政相对人。2）利用法律专业知识，误导行政相对人。3）行政合同双方当事人串通损害国家利益或其它非法行为。

2、原告主体问题。余凌云教授曾说过：“为适应解决行政契约纠纷的要求，就必须在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约的特点建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。” 当相对人违约或因相对人过错造成损失时，行政主体的特权不足以保护公共利益时同样需要原告这样一个身份。

3、诉讼时效。《行政诉讼法》第57条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。”但基于行政合同的合同属性，建议对行政合同争议先参照《民法通则》的规定，把诉讼案件的审理期限延长至6个月，有利于审理人员查清事实，保障当事人的合法权益。

4、审理内容。可按何兵教授分类方式，分成司法审查和非司法审查两部分。首先，司法审查仍遵循“法无明文规定即禁止”。1）暂时以组织法为订立行政合同的职权依据，合同不得违反有关法律的禁止性规定，且行政主体采取的制裁手段有法可依。2）合同内容合理。3）程序合法。其次，在非司法审查方面，行政合同应当认可合同法对要约、承诺、生效要件的规定。但合同法规则与行政规则冲突时，首先以公共利益为重心，再考虑取舍。

5、证明责任。行政合同不是具体行政行为，因此行政主体在收集证据时是不会“先取证，后裁决”的。所以行政合同双方均应承担举证责任。此外行政主体还应对相关职权负说明义务。

参考文献：

[1]张弘，《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年第1期.

[2]何兵，《行政法案例研习》，高等教育出版社2005年版.

[3]刘莘，《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年第5期.

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关键词：

我公司根据国家的国有大中型企业主辅分离，辅业改制的精神进行了企业改制。改制后直接参与市场经济的行为增加了许多，尤其是订立合同的数量和涉及的广度与以前大不相同，它对企业的生存、信誉和效益起着至关重要的作用。合同的全过程包括：订立、执行、纠纷的解决三个阶段，本文仅就在订立合同时应注意的法律问题进行探讨。

一、审核协议

签署业务协议就是谈判双方法人代表或充分授权代表在协议上签字，这是业务协议生效的关键环节。协议一经签署，即成为具有法律效力的文件。在签字之前，必须经过严格的审核。

1 、对协议内容进行审核，主要包括以下几个方面：

（1）合法性审核。即审核此次谈判是否为合法行为，有关手续是否完备。

（2）有效性审核。主要包括两方面：①谈判方在其代表权力上是否完整或授权是否充分，即谈判者有无签署协议的权利。②协议内容有无相矛盾或前后相互否定之处，若有此现象，签署的协议当视为无效协议。

（3）一致性审核。谈判中的特定定义、解释、说明等，最好在双方确认后放在协议书的附录之内，以免事后发生争执。尤其是一些有弹性的话，一定要将这些话的特指内容及范围记录下来，附在协议书后面 。特别注意协议中的数据、标点符号，不得有丝差错。

（4）文字性审核。即审核合同文字是否严谨、准确地表达了谈判内容。协议的每一个内容都要用恰当的语言表达，最忌使用模棱两可的语言。

当审核中如发现问题时，应立即提出，直到双方意见达成一致，方可签字。

2 对签字人进行审核

协议签署者必须是法定代表人或被授权的全权代表，授权证书应由法定代表人签发，如果最终在协议上签字的人不具备法人代表或被授权的全权代表资格，所签署的协议无效。

3、对方的资格审核。

审查签订合同的主体是否具有民事权利能力和民事行为能力，对单位就是审查对方是否有从事相关经营的资格、资质、履约能力和信用等级等，还要审查合同主体超越经营范围的问题。有些行业，必须经政府部门的批准才能经营，超越特许经营、专门经营的合同是无效的。如我公司需要雇工，而对方企业的经营范围是劳动服务，无劳动派遣资质证，因此，就不能与其签订劳务派遣协议。

4、对形式的审核

企业合同一般应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。如果需要在执行中分批签订合同，应在每次签订合同或形成新文件后及时对照以前的文件，如发现有变化或文字表述有歧义，应及时提出达成一致、补签合同。 对于执行期限较长并不断形成新文件的合同，应每隔一段时间或每完成一个阶段在下阶段开始之前签订备忘录作为一个阶段的总结，及时明确合同内容。

5、合同条款的审核

合同的条款内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量价款或者报酬；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任；（7）解决争议的方法。 以上是合同的基本条款，但并不是说缺少其一合同就不生效。对于每项条款应表述明确，以没有歧义为标准，不要怕繁琐，要具体到不能再具体、不能再用其他文字补充时为最佳。

二、合同签订

（一）在订立合同时应注意以下问题：

(1)担保问题。

①保证。在各种经济合同中，保证是经常使用的一种担保方式，但应当注意选择的保证人必须有担保能力，必须经保证人书面同意，明确保证的范围。

②抵押。应注意抵押人可以是债务人，也可以是第三人，但必须是对抵押物享有财产所有权或经营管理权的人；抵押物可以是动产，也可以是不动产，但必须是依法可以流转的财产；抵押成立后，抵押权人即对该抵押物享有担保特权，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

③定金。定金使用要慎重，并不是所有合同都要使用定金，定金数额应不超过合同标的的百分之二十，支付定金一方违约，定金不予返还，接受定金一方违约，定金双倍返还。

(2)预付款问题。

预付款是一方当事人按合同约定，在合同签订后预先给付对方一定数额的货币。预付款不起担保作用。合同履行后，预付款可以折抵货款或酬金;如果合同不履行，预收货款的一方应如数退回预收的货款及利息。

(3)合同纠纷的解决方式问题。

①是选择仲裁解决还是诉讼解决。如果在合同中订立了有效的仲裁条款，那么发生纠纷时只能申请仲裁，不得向法院起诉;

②如果在合同中订立了法院管辖条款时，应注意选择的管辖法院必须是合同履行地、签订地、被告住所地、原告住所地及标的物所在地法院，并不得违背专属管辖和级别管辖的规定。

(4)合同的签字盖章问题。

合同签字人应是单位的法定代表人或委托人；合同的盖章可以是单位公章，也可以是合同专用章。

以上几点是合同签订过程中应注意的重点，当然还有很多问题没有提到，因此在签订合同时多斟酌、细思考。

三、合同中应注意的文字问题

（一）慎重选用合同名称。不同的合同，合同双方的权利义务是不同的，有些合同的名称就直接决定了一旦产生纠纷后法院的管辖权问题。比如，很多产品销售合同，生产厂家大都定名为承揽合同，法律规定承揽合同以加工地为合同履行地，并以合同履行地确定管辖的法院，这样一旦产生纠纷，生产厂家就掌握了选择法院的主动权。

（二）合同内容尽量细致、可操作性强。对于双方商定的问题，尽量以书面形式体现在合同中，双方的权利义务内容最好以甲方权利、甲方义务、乙方权利、乙方义务的顺序分列清楚。因为权利可以放弃，义务不履行即为违约，责任完全不同。

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关键词：建设工程；项目管理；法律

中图分类号：E271 文献标识码： A

随着市场经济的不断发展，建设工程项目管理法律实务在我国建设工程项目管理已普及和运用。建设市场的不断发展创新已成为社会发展的新动力。为人类的生产生活建造了美好舒适的环境和空间。但是，随之而来的建设工程合同纠纷也频繁增多。建设工程项目管理中的法律实务内容繁多，涉及的法律关系极为复杂，发生纠纷较多。国家立法机关、行政部门和司法机关为了规范市场有序发展，化解矛盾，构建和谐社会，制定了很多较完善符合市场规律的法律、法规和司法解释。

1、建设工程项目合同管理

建设工程合同是工程建设实施的约束和承诺文件，是参与各方主体单位进行工程建设质量、工程进度、工程投资、安全生产、文明施工、环境保护、信息管理等目标控制的重要依据；直接关系到建设工程项目目标的实现。因此，确定对目标控制有利的合同结构，拟订合同条款、参加合同谈判、处理合同履行过程中产生的各种争议，是实现目标控制的必要工作。对项目合同的管理主要体现在以下几方面：

1.1、制合同结构图

建设工程施工项目合同包括施工总承包合同、内部承包合同、分包合同、（又分专业分包合同、劳务分包合同）、材料、设备购合同（包括原材料购合同、设备购合同、制造加工合同、大型设备租赁合同）、其它合同。对建设工程施工合同的管理，应依据工程项目的总体规划，编制合同总体结构图，并根据合同总体结构图，对各类合同进行定位和起草。

1.2、施工总承包合同的专用条款、协议书

我国对建设工程施工承包合同尚未强制使用统一文本，而是用推荐范本的做法。现推荐使用的GF-91-0201范本，由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。承包人选择使用该范本后，对通用条款无需过多考虑，但必须认真签好专用条款和协议书。根据工程实际情况，必要应签订补充协议。

1.3、合同谈判 合同谈判的内容因项目情况和合同性质、招标文件规定、发包人的要求而异。一般来讲合同谈判都会涉及合同的商务、技术所有条款。主要内容为以下几个方面：①、对工程内容和范围的确认。首先，合同的“标的”是合同最基本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。因此，在签订合同前的谈判中，最主要的是确认合同规定的工程内容和范围。承包人应当重新核实投标报价的工程项目内容和范围。当发现投标报价的工程项目内容与合同中内容、合同文字的描述和施工图纸的表述不一致时，承包人应当通过谈判予以澄清和调整，力争合同中不要出现诸如“除另有规定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程”之类含混不清的词句。②重视技术要求、技术规范和施工技术方案。技术要求是发承包双方均极为关注的焦点。建筑工程技术规范的国家标准是强制性标准，施工企业必须严格遵守。承包人应仔细查看投标施工方案等是否与招标文件中的技术规范相符。如有差异，要研究自己是否能做到，以及其经济性如何。如发现问题，争取在法律允许的范围内取变通措施或采用其他不降低质量标准的技术规范。对于大型项目，当发包人不能够提供足够的水文资料、气象资料、地质资料、地下管线资料和其他环境条件时，除已在投标报价时考虑相应的技术措施外，还应考虑足够的不可预见费用，将该风险转由发包人承担。

③、合同谈判技巧。合同谈判既是一门科学也是一门艺术，更是追求企业效益最大化的关键一环。合同谈判技巧很多，操作方法因项目和谈判对象而异。

1.4、签订企业内部施工承包合同

我国现行法律法规对企业内部承包没有系统的规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。内部承包模式也给企业的管理起到了积极的推动作用，也充分体现了经济体制改革下，按劳取酬，适应市场规律的可行的措施。在建筑市场这样粗犷的劳作环境较为适当而有效。施工企业内部施工任务派遣合同是指在施工企业内部与企业内部下属生产作业体之间，以部分团体组成能完成本项生产活动的，选拔具有管理能力的责任人签订协议，允许内部职工完成一定的工程项目施工，遵守公司各项管理制度，能代表企业履行《建设工程施工合同》约定义务和责任。实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。最高法院与劳动部门都认为内部承包是企业的一种经营模式，签订内部施工任务派遣合同成为很多施工企业效仿的举措。

1.5、专业分包合同与劳务分包合同

专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业承包工程承包人完成的生产活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第5条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。劳务作业分包无需经发包人或总承包人同意。发包人不得直接指定劳务作业承包人，劳动作业承包人必须自行完成所承包的工程。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作了明确规定。其中，劳务作业分包共十三种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同。专业分包建议使用《建设工程施工专业分包合同》示范文本；劳务分包合同建议使用《建设工程施工劳务分包合同》示范合同文本。

1.6、施工合同履约与监督管理

承包人应熟悉和掌握我国相关法律法规的强制性规定对合同效力的影响以及合同无效引起的法律后果，并对业内经常使用的相关示范合同文本条款的内涵予以准确理解和把握，增强防范意识，做到防患于未然，便于在合同履行中发生争议时占据主动地位，以有效维护自身权益。

2、工程质量管理

工程质量贯穿施工项目全过程。为实现工程项目的质量目标，承包方应根据国务院《建设工程质量管理条例》，在工程质量管理中，必须做到：

2.1、严格履行施工合同，按投标承诺的施工技术人员及时到位，不得擅自调换施工技术人员；

2.2、应建立工地临时试验室，按要求配合相应具有资质证书的试验检测人员和设备，按有关规定做好各类试验，试验资料应真实、完整，统一归档，随时备查；

2.3、必须按照工程设计图纸和施工技术规范施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料，发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议；

2.4、对建设方按合同规定指定采购的材料和设备的进行检验，对检验不合格的产品，拒绝使用；

2.5、对有关工程质量、进度和费用的一切往来函件、报表均应分类编号归档保存。

工程质量管理在工程施工项目管理中的地位极为重要，业内多数人认为它仅仅是技术问题，不与法律直接相关。其实，它的每项工作都与合同目的紧密的联系在一起。只有做到工程质量符合合同要求且施工技术资料真实、完整，才能为日后万一出现的索赔与纠纷处理打下坚实的基础。

3、工程进度与验收管理

工程进度与工程验收，在施工合同纠纷中地位同样不可低估。工程进度不仅与工程进度款的支付直接相关，而且多是纠纷的起因；工程验收特别是分部、分项验收，是衡量工程进度的尺度。工程进度与工程验收因是经过监理单位的派驻工程师现场签证实现的，在司法实践中发现，承包方对工程进度、工程验收资料收集不全的现象较为普遍，往往是纠纷发生后再去向监理单位调取。监理单位因受托于建设方。作为承包方，应在施工过程中，及时收集派驻工程师签证的工程进度周报、月报与季度报告和分部、分项工程验收单。因为这些资料不光是工程质量的依据，同时还量工程量的计算依据，派驻工程师在这些资料上的签证固然至关重要。气象资，开工报告与开工令、停工通知都是重要的法律文件，它是计算工期的基础依据，无论是在今后的工程结算还是纠纷处理中，均是重要的证据。竣工验收后，为了及时进行竣工决算，应主动将竣工资料按规定整理后交建设方验收签字，完成自已应尽的义务，避免让发包方借故拖延工程结算。

4、竣工决算与工程结算管理

工程结算的依据是己完成经验收合格的工程计量凭证和过程中符合合同约定条件、图纸、规范、标准和其他相关性文件。有的发包人为达到拖延支付工程款的目的，往往在工程竣工后以种种理由对承包人提交的工程结算书迟迟不予审核，致使工程造价长时间得不到确认的现象屡见不鲜。承包人往往只是催促。遇有发包人恶意拖延的，则造价的确认便遥遥无期。对此种风险的防范和应对，一是应在签约阶段预防。在签约时，应同发包人协商明确约定工程造价和计价方式，同时约定在工程竣工后的结算程序中出现争议的解决方式；二是当无约定时，根据通用条款及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的司法解释等相关规定，通过有效方式证明发包方已收到工程决算书，待其超过28天后，及时采取诉讼或仲裁的手段解决。在诉讼或仲裁过程中，最为关健的是要有效佐证发包方已经收到承包方的工程决算书。发包方只要收到承包方的工程决算书，并在28天未作答复则视为对工程决算书的默认，承包方就可凭此工程决算书要求发包方结算工程尾款。

5、施工索赔管理

施工索赔是指在合同履行过程中，对于并非承包方的过错，而是应由发包方责任的责任或除承包方责任外的第三方责任导致工程延期或承包方经济损失的实际额向发包方提出费用补偿和（或）工期补偿的要求。要正确区分“工程延期”和“工期延误”。 “工程延期”前己述了，也就是说非承包方原因导致的费用、工期损失的叫“工程延期”。

而“工期延误”则是承包方自身原因导致的责任产生的费用、工期损失均由承包方自己承担。施工索赔是工程施工承包中常发生的。施工索赔的承包方因未能获得合同约定的支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向发包方提出赔偿请求，是单方的权利主张。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，必须对合同条件、协议条款等有详细解读，以合同为依据来处理合同双方的利益纠纷。

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关键词：工程合同合理控制工程造价

中图分类号：TU723.3 文献标识码：A

1 前言

合同是承包单位在工程施工过程中的最高行为准则。工程施工过程的所有活动都是为了履行合同内容。合同贯穿于工程实施的全过程和各个方面。合同管理的目的，就是保证承包商全面地、有序地完成合同规定的责任和义务，它是承包工程基础上管理的核心和灵魂。工程造价是直接涉及合同管理的主要目标之一，承包商要在保证质量的前提下，少支多收，用最佳的经济效益，尽可能快的速度，最合理的人力和设备等资源来收到预期效果。现就合同管理中的造价控制问题谈几点体会。

2 施工合同文件组成及管理

(1)合同文件的组成及解释顺序合同文件，不仅包括合同协议书、合同专用条款、合同通用条款这三部分内容，还包括其他与工程实施有关的文件，具体为：①施工合同协议书 ②中标通知书；③投标书及其附件；④ 施工合同专用条款；⑤ 施工合同通用条款；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦ 经审查通过的施工图纸：⑧ 工程量清单：⑨ 工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分；当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序。

(2)合同管理合同管理工作不是简单的建立合同管理台账、整理合同编号顺序，笔者认为合同管理主要应从以下几方面做好工作：

a 建立合同管理台帐① 首先，分类建立合同台账。项目部按施工、设备材料、技术咨询服务共三类对各合同进行编号、归档，台账中设立合同名称、合同编号、合同承包单位、合同金额等事项。这样在查找合同，了解合同信息时就非常简便、省时。② 其次，对合同中的重要内容进行摘录，并按合同名称做摘录台账。台账中包括：合同签订时间、合同工期、开工时间、竣工时间、预付款支付比例、进度款支付比例等内容。③在工程建设过程中，由于客观条件改变或主观因素使工程的建设条件发生变化或发生设计变更，或由于某种原因造成双方纠纷等，经双方协商确定的有关工程洽商、变更等协议或文件，需要及时收集、归档，并做好台账备查。

b 熟悉合同文件合同文件是办理工程结算、拨付工程款及处理索赔等的直接依据，合同文件的大部分内容涉及造价，因此，在工程开工前，工程造价管理人员应充分熟悉承包合同中与造价有关的条款内容，做好投资事前控制。应熟悉的合同条款包括：承包范围、工期、合同价款以及调整的条件和方式、材料供应情况、结算方式、工程预付款、工程进度款拨付和违约处理等；熟悉了这些内容，造价控制管理人员基本能做到心中有数，使控制造价工作有理有据。

3 如何加强合同管理，控制工程造价

(1)把好合同签订关。签订工程合同时，最重要的是要根据各工程的特点，选择恰当的发包方式和价款调整条件(指工程设计变更或工程签订导致工程增减的结算条件和结算方法)，因为不同的发包方式和价款调整条件直接关系工程造价的控制效果。

合同文本应尽可能选用由国家颁发的通用性合同文本，再根据拟建工程的特点和招标文件以及发包人承包商双方谈判结果来起草。合同文本必须准确表达双方谈判确定的意思，做到条款不漏项；标的物表达清楚、标的额计算准确；质量有标准，检验有方法；包装物、提(交)货或移交工程成品、运输方式和结算方式明确；违约责任及违约金(或赔偿金)计算方法准确；文字表达严谨，不使用模棱两可、含糊不清的词语。

在合同正式签订前应进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整元误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采用了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方对合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。

(2)做好合同实施管理。加强建设项目合同管理队伍的建设，加强合同管理人才的培养，实行合同管理人员持证上岗制度，亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。目前，我国已正式推行注册造价工程师制度，造价工程师的一项重要职责就是搞好建设项目的投资控制和合同管理。因此，建议在建设项目管理机构中设置注册造价工程师岗位，专司合同管理职责。

(3)合同索赔研究程序化。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此，提高索赔意识是合同管理亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。因为工程合同一经签订，确定了合同价款和结算方式之后，影响工程造价的主要因素便是工程设计变更或签证，以及工程实施过程中的不确定因素，所以，深入理解合同的每一项条款，切实加强日常管理，使管理行为正规化、规范化，作好处理合同纠纷的各种准备，特别是索赔与反索赔的研究在工程造价控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索赔与反索赔是合同管理的一个重要内容，是合同双方攻与守的关系，是矛与盾的关系。工程发承包的实践经验证明，没有一个承包商不要求索赔，即要求调增合同价款，因此，要搞好工程造价控制，就必须进行索赔与反索赔的研究。

(4)项目建设代建科学化。所谓“代建制”，就是由政府组织理论素养高、实践经验丰富的工程管理专业人员，根据行为性质不同，形成专业化的建设队伍，专门从事政府投资项目的工程管理。财政部门应积极参与项目“代建制”的推行，加强对代建机构的监督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的优势，彻底消除在政府投资项目建设过程中存在的项目建、管、用不能分离的弊端，对政府投资项目的工程造价进行合理确定和有效控制。

(5)合同签订审核规范化。建设单位应组织技术经济等方面的专家，审核合同条款是否真实、齐全，并对承包方投标文件进行了解。通过审核了解，对不合理、不合法的条款及时予以纠正，不齐全的条款要补齐，使建设工程施工合同在实施中减少合同纠纷和违约，避免对建设单位造成不必要的损失。

(6)合同实施交底制度化。财政部门应督促实行政府投资管理的建设单位做好向各层次管理者做“合同交底”的工作，把合同责任具体落实到各责任人和合同实施的具体工作中。特别是在工程使用非标准的合同文本或有关人员不熟悉合同文本时，这个“合同交底”工作就显得更为重要。

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2004年7月22日、7月29日，楚湘斋公司的发起人周效林与蔺军二人共同委托的人王有青与北京九头鸟商业管理有限公司就有关“九头鸟”注册商标使用许可等相关事项签订了《商标使用许可合同》等合同。同时，商业公司向王有青提供了其与北京市九头鸟酒店管理有限责任公司之间签署的《商标使用许可合同》等资料，表明商业公司与酒店公司之间就许可第三人使用“九头鸟”注册商标的有关事宜具有委托关系。在相关的合同中，双方约定加盟店营业机构的登记注册情况最终以工商部门的批准文件为准。合同签订后，楚湘斋公司如约向商业公司支付了加盟金等共计31万元，并于2004年8月24日取得法人经营执照，同时接受上述合同对被许可方设定的全部权利义务。但楚湘斋公司认为商业公司严重违反了合同约定，直至时也未履行向楚湘斋公司提供《九头鸟特许加盟店商标使用许可专项授权书》这一主要合同义务。楚湘斋公司认为王有青作为公司人，其在本案所有合同中签字的行为是楚湘斋公司与商业公司双方共同的真实意思表示，属合法有效，当受法律保护。商业公司与酒店公司系委托关系，两公司应承担本案的连带责任。因此，楚湘斋公司向法院提讼，要求解除楚湘斋公司与商业公司关于“九头鸟”商标使用许可一切相关的合同关系，由商业公司一次性返还加盟费、保证金、培训费等费用共计31万元，并一次性给付违约金30万元，以及因其违约造成的经济损失294358元；楚湘斋公司同时要求酒店公司对上述请求承担连带赔偿责任。

商业公司在一审期间辩称：根据涉案几个合同的主从关系，本案应为特许经营合同纠纷，而非商标许可合同纠纷。同时，楚湘斋公司与我公司没有任何合同关系，不具备原告的诉讼主体资格，故请求依法驳回楚湘斋公司的。

另一被告酒店公司在一审期间辩称：楚湘斋公司以商标许可使用发生合同纠纷为由我公司，但我公司并不是商标许可使用合同的当事人，不应成为本案的被告。涉案合同都是王有青个人签订的，楚湘斋公司与上述合同均没有关系，王有青签约之时其尚不存在，故王有青不是其人，也不构成无权的事后追认。楚湘斋公司提起的诉讼没有任何法律依据，严重违反了合同相对性的原理，是对法律赋予其的诉讼权利的滥用。我公司与商业公司不是委托关系，而是商标使用许可关系，我公司与商业公司签署的《商标使用许可合同》中对此有明确约定。我公司专项授权的限制完全是行使法律赋予的监督权，《商标使用许可合同》究其实质是一种附条件的商标许可方式。我公司已经按照商业公司的请求签发了专项授权委托，履行了《商标使用许可合同》规定的义务。综上所述，楚湘斋公司将我公司作为被告，明显违反我国《民事诉讼法》及相关法律、法规的规定。我公司不是本案的适格被告，请求法院依法驳回楚湘斋公司对酒店公司的。