刑法理论论文范文

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在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。

依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。

1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。

大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。

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根据我国教育部的分类，法科类研究生主要有两类：法学硕士和法律硕士，其中法律硕士又有法学与非法学之分。两者在培养理念上存在差异，法学硕士被定位为“学术型”或者“理论型”教育，重点是培养高等学术研究人才，为高校、科研机构等储备人才，而法律硕士则是为了更好地应对实务发展之需要。前者强调知识的学习、理论研究和创新，是一种为了知识而知识的理念；而后者则更多是为了服务政治经济等社会实践，强调职业教育，是一种为了实践而知识的理念。两者的矛盾是知识本体与其社会价值的冲突或对立。然而，一味强调两种培养定位的区分，没有对培养主体、培养过程和方式以及社会需求等一系列因素进行科学考量，一方面使得两者更多地是走向同质化，没有定位上明显区分；另一方面又造成我国法科研究生教育培养与实践之间存在明显脱节。为全面了解法科类硕士研究生培养现状，我们针对重庆高校法学硕士生及相关授课导师、重庆法检机关、律师事务所、公司企业以及银行等单位做了大量的问卷调查，尝试从法学硕士的教育培养到最终社会实践效果这一整个流程中去反观法学硕士的培养问题，以便发现“真问题”，从而更好地推动法学硕士的教育发展。

调查发现：第一，“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求，法学硕士应该是注重理论人才的培养，其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面，主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育，从其个人意愿到培养方式过程，再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面，很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士，并没有致力于法学理论研究的心理准备，仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士，在法学硕士学习过程中，大多数也并没有选择走学术路线，更多人职业规划倾向于社会实践；另一方面，从最终人才走向看，法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等，相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外，从培养方案来看，法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如：课程安排方面，就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题，会导致授课范围非常广泛，但理论深度和创新度不够，从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。

第二，“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置，原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺，但从近些年的实际情况来看，法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映，法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势，然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看，法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求，另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科，没有长年累月的法律理论熏陶，仅仅是通过国家司法考试，是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的，也不可能成为优秀的法律专业人才。此外，法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果，大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上，很难帮助学生取得先机。

第三，法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面，法科类研究生招生规模一直在扩大，就业形势却十分严峻，《中国大学生就业报告》（就业蓝皮书）显示法学本科就业率连续3年垫底，法科人才供过于求，造成形式上的“人才过剩”现象；而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看，我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神，法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位，也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说，其主观上“理论型”培养的定位，必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位，是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员，但对于此种需求的具体情况（如人才需求的容量、结构、层次等）没有深入了解，使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看，每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当，而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例，实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求，如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位，就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节，法学硕士“人才过剩”。

二、反思：法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分，反映了人们对于事物认知的传统观念，即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里面，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用，……只有这样，才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式，才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神，要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型，不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境，不仅从法学培养过程中可以发现，也可从社会实践中得到证实。针对这些问题，考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状，以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同，我们认为有必要打破单一的“理论型”定位，在注重理论的同时注重实践性教育，强调法学硕士的培养定位多元化，在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。

第一，符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化，符合当前我国法学硕士的教育实情。首先，从法学硕士生的意愿来看，学生们对自己的职业规划有着不同打算，许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生，应该鼓励他们多元化发展，加强实践学习以便更好地走向实践岗位，追求自我价值最大化。其次，从法学硕士的培养过程看，鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的，法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习，在导师的带领下进行科研活动，另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动，而且实践时间并不短。最后，这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位，并不利于法学硕士的就业，因为社会对于理论型人才的需求是有限的；现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位，如果仅仅强调“理论型”人才培养定位，大多数法学硕士将很难适应社会需求。

第二，能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动，研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距，是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求，而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的，远远大于对理论型人才的需求。当前，法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求，法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士，法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年，其法学理论功底较法律硕士更为深厚，且经历长期的法律氛围的熏陶，具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰，这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向）。法学硕士的教育，应该打破单一的“理论型”定位模式，强调多元化培养，加强法学硕士的实践性培养，以符合社会实践要求。

第三，符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科，但同时也具有实践性的本质属性，霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的，都与实践有莫大的关系，可以说法律本质是实践性的。学习法律知识，固然要重视理论学习，但也要具有实践性的属性和使命，我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论，更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”，我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求，其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才，强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四，符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今，人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变，高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求，从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心，其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看，以二战为分水岭，二战前的研究生教育，强调两者截然区分，理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”，而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而，二战后的研究生教育，在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后，进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处，是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势，加强两者的融合，在理论扎实的基础上注重实践性培养。

三、出路：法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位

高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要，都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度，更需要实现该制度的主体，……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说，法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此，我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待，既要认识到培养定位的确定，有利于帮助学生进行自我定位，学生质量的提高，能对社会需求起到结构化调整的作用，也应看到定位的开放性与多元性，不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位，还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位，应在保证具备健全法律人格的基础上，鼓励个体差异化发展，实现自我价值最大化。

（一）培养定位：健全法律人格基础上的多元化定位首先，法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格，不管其今后从事什么样的工作，都必须以此为基础。健全的人格教育，是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才，最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格，应该包括三个方面，即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问，孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才，第一要有法律学问；其次是法律道德；其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质，也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准，其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论；说到法律思维，必须清醒地认识到，法律是一门专业性非常强的学科，没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的，因此，“像法律人一样思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要强调的是，拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然，法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为一名法官、检察官或者律师，应当恪尽法律职守，认真办理每一件案件；作为一名普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。此外，法学硕士生还应该承担起传播法治，让更多人认识法治意义的任务。其次，在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位，一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能，是培养学术型人才，还是社会实践型人才？从现代社会来看，法学院的功能应该是多元化的，任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心（ILC）在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院，被视为多功能的中心，他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念；他们可以确定研究及智力成果开发的方向；他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题；他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展；他们可以帮助其他机构培训法律助手；他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律；他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化，一方面，现代社会对于法律人才的需求是多元化的，既需要学术型人才，也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才，公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看，传统上对人才类型需求单一的单位，现在对人才的要求也逐渐丰富起来，律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时，也注重理论人才的储备，高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面，这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的，我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后，其将来的方向应与其兴趣能力挂钩，而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化，是尊重个体差异性的表现，这样才能够真正做到因材施教、各展其长，实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1＋N定位模式。

（二）培养方式：以健全人格为基础的多元化培养

1．课程设置：法律伦理教育与专业课并重如前所述，法学院应强调人才多元化培养，但前提是保证人才输出质量，首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要，包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先，在法学知识方面，社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底，在法学硕士的培养过程中，也一定要加强法学理论的学习，设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时，开设大量的选修课，让学生有大量的选课空间，能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理，应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次，在法律思维方面，法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”，从法律人的角度去认知世界，这是对法学知识的更深层次的要求，法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程，重点培养学生的法律思维能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而应该落实到具体的社会实践之中，将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟，让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色，从而更好地把握法律信仰的深意。

2．教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化，不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中，而教学的方式很大程度上影响着教学的效果，进而影响培养目标的实现程度。当前，许多老师迫于评职称、评优等现实压力，都偏重于科研而轻视教学，对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一，基本上是以老师的讲授为主，还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法，如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式，都视而不见或全然不会；教学过于以自己为中心，授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定，方式更多的是个人演绎，很难保证学生听课效果。为此，有必要创新教学方式，在教学过程中以学生为中心，突出学生的听课效果，广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面，澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心，教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法，注重传授学习的技巧和能力，认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式，学习的效果得到保证，老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案，不仅仅应体现在课堂之上，还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面，真正做到一切为了学生。

3．学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性，法学教育不应该局限于学校，还应扩张到学校之外，加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础，也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生，可以利用社会实践的机会，进一步加强对实践的了解，以便更好地走向岗位，或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起，互相影响彼此促进，理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决，为学生的未来孕育发展潜力；而实践指向的探究又有助于理论研究的深入，为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充，彼此呼应。此外，我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时，也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题，大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上，没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的，相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点，指导学生获得相关的学习机会；激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作，积极承担更多的责任。为此，我们应该从多方面对学生进行评估，以促进学生自我发现、自我激励为目的。

四、余论

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无论从法学教育目标的改革，还是从人类认识事物的一般规律来看，案例教学法在法学教育中都发挥着重要作用。人类的认识习惯总是遵从先关注现象，然后分析本质，案例恰恰给了学生认识的场景，通过对案例的分析，从中找出内在的法律关系，举一反三，从而形成对法律关系稳定性的掌握。我们的法学教育改革也将侧重点放在了法律职业教育的培养，也就是说要培养一大批能在实践中应用法律的人才。而法律实践就是不断的处理大量的实际案件的过程，因此，通过案例分析，掌握内在规律性有助于解决现实问题。当然，案例教学法的广泛应用，对学生学习法学也有着非常积极的作用。变被动接受为主动学习。传统的教学方法中，教师是主体，普遍采用的教学方法是填鸭式，学生是被动地接受，学生学习没有积极性，学习效率不高。随着现代教育理念的不断深入，教师开始关注教育模式与方法，也不断地研究如何发挥学生在教学中的主体地位，教师在教学中主要起导向作用。此时如果选择一些与学生生活实际密切相关的案例，让学生自己进行分析，学生会有相当高的学习热情，教师与学生的良性互动才会有机展开。变重理论为重实践。案例教学法的应用，将刑法教学的侧重点放在了分析问题解决问题。通过典型案例，给学生提供了实践的机会，通过在对案例分析的过程中，不断将所学理论知识与实践对接，全面提升学生的实践能力。变一言堂为互动式学习。如果今天的刑法学教师仍然坚持一言堂式的教学模式，仍然是在给学生将纯粹的理论，学生会感到非常的枯燥乏味。但如果我们讲案例教学应用于课堂，通过学生之间以及学生与老师之间的讨论，将抽象的理论通过浅显的案例来呈现，整个教学过程会比较生动，学生更容易接受。变静态为动态学习过程。案例教学法的应用，要求教师不仅要具备丰富的理论知识，还需熟练准确的分析问题解决问题的能力，教师要做大量有组织、有准备的工作，能将理论与实践进行融合与贯通。与此同时，教师要对学生中可能出现的讨论结果有一定的预判，并做到心中有数，这就要求教师不断提升自己的教学与科研水平。变低效为高校的保障。传统的法学教育模式呈现出低效状态，教学效果不明显。通过将案例引入课堂，并不时向学生提出问题，引导学生跟紧教师，跟紧讨论的节奏，通过学生自己的分析回答，能在较短时间内到达教学效果的最大化，并能检验教学的效果。

2案例教学法的应用现状及常见误区

尽管案例教学法对于刑法教学起着非常重要的作用，我们也早在20世纪90年代就将其引入中国，我们很多刑法学教师都会在课堂上应用这种教学方法，但是受传统教学模式的影响，案例教学法的重要性和功能性被忽视甚至是被误解了，所以在实践教学中出现了比较常见的误区。

2.1把案例教学法当成了理论知识的解释说明

在刑法学教学过程中，由于受传统教学模式和教学理念的影响，大部分教师都保有这样的想法，案例就是对理论知识的解释说明，就是对理论知识的应用，将案例当做传授理论知识的一个过程，这种想法是片面的，它忽视了案例教学法的重要功能———提高学生分析问题、解决问题的能力。案例教学法强调教师或学生要提前准备案例，在课堂上讨论分析，引导学生学会思考，变被动接受知识为主动探究，从而大大提高学生对知识的应用能力。

2.2抛开教材，将案例当做教材

我们在实践中总是会出现矫枉过正的现象，前面的教师不重视案例教学法，而又有部分教师将案例的功能扩大化，抛开了教材的内容，课讲得很吸引学生，但学生不能从中学到相应的理论知识。教材是教学的基础，我们都知道讲课必须以教材为基本框架，所以案例的选择也要紧紧围绕教材来进行，也就是说，并不是所有案例都适合用来进行案例教学的，比如刑法学总论的很多内容、刑法的基本原则等用案例教学是很难说清楚的，如果机械地将这种教学方法进行应用，起不到应有的教学效果，反而会增加学生学习的难度。再有就是案例选择既要与知识点密切相关，又要与学生的实际接受能力相对应。因此，教师应避免单纯追求案例选择上的新奇，试图通过新奇的案例吸引学生的眼球而忽视教学实际本身所追求的价值，则背离了案例教学法应用的初衷和目标。

2.3将案例教学法当做唯一教学方法

每种教学方法都有其存在的价值，对教学方法的选择，不能简单地看做非此即彼，要懂得发现各种教学方法的相互关联性。案例教学法的优点不言而喻，能培养学生独立思考、分析、推理、表达等能力,有助于学生增长实践应用能力，但它并不能代替课堂教授法。因为，学生对案例的分析与讨论，是以学生掌握一定的理论知识为前提，没有理论，案例讨论也无法深入。但是案例教学也存在一定的不足，它欠缺系统性、体系性，这就要求教师在刑法教学过程中根据教学内容的不同选择合适的教学方法。

3如何提升案例教学法在刑法教学中的成效

3.1选择适合教学的案例

案例的选择对案例教学法来说至关重要，如何选择适合教学的案例，我想遵从以下标准，我们就能选出合适的案例。

3.1.1案例选择要有针对性

在选择案例时，要结合教学目标和教学内容的需要，最好能用来解决教学过程中的重点和难点，通过学生讨论学习案例，加深对课程重点和难点的理解，并学会分析案例的方法和过程。因此，案例的选择所涉及的知识点不能过于松散，针对性要强。

3.1.2案例选择要典型

刑法教学过程中，案例的选择应确保典型性，能突出反映相关的法律关系，通过对案例的分析，学生能清晰的掌握其中蕴含的理论知识和法律原理。当然在案例选择的过程中我们也要注意的是，案例的典型性在于案情与法律原理内在的关联性，而不是案件所产生的社会影响，否则我们的案例教学会适得其反。

3.1.3案例选择要保持新颖性

也就是说我们在选取教学案例时，要具有时代感，能反映出当代社会的法律现象，只有这样才能紧跟形势，才能吸引学生，从而提高学生理论联系实际的能力。如果我们选择的案例都是过时的，学生根本不了解，分析完了也不能解决实际问题，那么我们的教学也就失去了意义。

3.1.4案例选择要与学生能力相适应

这就要求我们在选择案例时，确保案情简洁，难度要适中。如果案情过于复杂，难度又高，学生现有的知识水平不能理解，则学生就无法入手，颇有老虎吃天无处下口之感。如果案情过于简单，学生一眼就能洞穿答案，则同样引不起学生的学习兴趣。

3.1.5案例的选择应能启发学生思考

案例的选择要能启发学生不断深入思考，这就要求案例本身应有一定的拓展空间，既能进行有效分析，又保持一定的疑难度，为学生留下讨论学习的空间。比如，对于安乐死相关案例的分析，从而对帮助自杀行为的定性留下讨论问题。

3.2多途径、宽领域的案例教学模式的构建

案例教学法虽然是众多教学方法中的一种，但如何达到这种教学方法的功效，则需要我们不断的考虑与探索多种教学模式。3.2.1创新课题案例教学方式对于案例教学，除了课堂讲解案例，我们还可以采取组织学生分组讨论，进行小组对抗，利用多媒体技术进行感官刺激，利用模拟法庭的模式让学生学会站在不同的立场考虑案件本身，学会换角度考虑问题，我们甚至可以考虑让学生扮演案件中的不同角色来深刻体会案件中的法律知识的关联性。只有不断地创新教学方式，才能增强学生的学习兴趣。

3.2.2不局限于自有教师，也要将眼光放在校外

我们可以有目的、有针对性地选择请相关的法律专家来学校做法律前沿报告，提升学生专业方面的时代感，与此同时，我们也要请具有丰富实践经验的法官、检察官、律师等利用课外时间来学校为学生做典型案例解析，将审判的整个过程完整展现在学生面前，点出审判过程用到的法律原理，这样学生的学习更具实效。

3.2.3不局限课堂教学，鼓励学生参与社会实践

将学生从课堂引向课外，鼓励学生积极参与校内外的法律实践活动，能有效激发学生的学习自豪感，比如，在校内为其他专业的学生、为低年级的学生进行法律知识的普及，特别是校园暴力案件所涉及的法律知识的宣传，又比如，在社区进行法律知识宣传与咨询、在特定的时间进行相应法律知识普及，鼓励学生到公检法等部门调研、实习，这些都能极大的提升学生理论知识应用能力。

3.3在总结中培养学生的法律思维

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内容提要: “酒驾肇事”是对当前发生的造成严重危害后果的酒后、醉酒驾驶行为的统称。酒驾肇事行为人负刑事责任的根据在于行为人酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果；行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系；行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力；行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。我国《刑法》惩治酒驾肇事案件存在法条设置和刑罚制裁均缺失等方面的问题。

一、酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据问题

（一）酒后、醉酒犯罪的刑事责任能力特点

酒精对人体神经的毒害作用简称酒精中毒，也称醉酒。醉酒一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒属于精神病的范畴，因此刑法上通常所讲的醉酒是指生理性醉酒。

关于生理醉酒，医学上一般将其分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，如兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱。第二期为共济失调期，又称中度醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次、辨认和控制能力都有减弱。第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白、皮肤湿冷、口唇微紫、呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。[1]

根据饮酒量和酒精发作周期的不同，酒后、醉酒行为人的刑事责任能力也呈现出不同的特点：第一，在兴奋期，行为人虽然出现脱抑制现象，控制能力也有所减弱，但行为人的辨认能力完好，能辨认和控制自己的行为，其对自己酒后、醉酒时实施的行为仍然可能具有完全的刑事责任能力。第二，在共济失调期，行为人的辨认和控制能力都有所减弱属于限制刑事责任能力人，其对自己酒后、醉酒时实施的行为不能完全辨认和控制。第三，在昏睡期，行为人已经出现了意识障碍，其对自己的行为既无辨认能力也无控制能力，属于无刑事责任能力人。

（二）酒后、醉酒犯罪的主观心态特点

第一，根据醉酒原因的不同，醉酒可分为自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行为人醉酒系不得已而为，其主观并未预见到醉酒的危险性。因此，在一般情况下，非自愿醉酒者主观上对自己的行为既无故意也无过失。当然，对因非自愿醉酒陷入限制责任能力而犯罪，则可根据犯罪时的心态确定是否成立故意或者过失，并可依《刑法》第18条第3款的规定对其从轻或者减轻处罚。

第二，根据醉酒前有无犯意的不同，自愿醉酒又可以分为事前无犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行为人出于逃避惩罚，减轻罪责的动机或想借酒精对神经的兴奋作用来增强其犯罪勇气，故意醉酒使自己陷入限制责任能力或者无责任能力状态，并利用此状态实施犯罪行为。事前有犯意的醉酒并因此而实施犯罪行为的，行为人主观上具有故意。

第三，根据醉酒后的责任能力状态不同，事前无犯意的醉酒又可区分为：一是因醉酒而陷入无责任能力状态的事前无犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制责任能力状态的事前无犯意醉酒。对于第一种情形，一般来说，行为人实施行为时无犯罪的故意、过失，但其对醉酒时具有故意或者过失。对此，可依其醉酒时对危害结果的心态而成立故意或者过失。对于第二种情形，行为人不仅对醉洒行为有故意或者过失，而且对犯罪行为的危害后果也有故意或者过失。对此，可依其犯罪时心态而成立故意或者过失。

（三）酒后、醉酒犯罪与原因自由行为

原因自由行为是指行为人由于故意或过失使自己陷于限制责任能力或者无责任能力状态，并在此状态下实施的危害社会的行为。[2]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。[3]结合有关学说，我们认为，酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据主要在于：

第一，行为人的酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果。我国《刑法典》第1条规定，刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。因此，尽管刑法既要保护人权也要保障人权，但是从社会政策的角度，刑法立法应当以社会公共利益为重，保护社会的根本利益，对于严重危害社会利益的行为予以惩处。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的社会基础。

第二，行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系。行为人酒后、醉后犯罪行为是行为人饮酒这一原因行为所引起的。行为人是整个饮酒行为、酒后或醉酒犯罪行为的发动者。行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为和结果行为是一个行为整体，共同导致了危害后果的出现。行为人对此应当承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为基础。

第三，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力。虽然行为人在实施危害行为时不具有刑事责任能力或者只具有部分刑事责任能力，但是行为人在饮酒的时候完全能够辨认和控制自己的行为，是完全刑事责任能力人，他有义务和能力控制自己的醉酒行为以防止发生危害社会的结果，但却没有控制。因此，行为人应当对此承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为人基础。

第四，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。虽然行为人在醉酒状态下实施犯罪行为的当时无责任能力或责任能力受到限制，因而在主观上可能不具有犯罪的故意或者过失，但这种无责任能力或限制责任能力状态的出现是行为人故意或过失造成的。行为人应当对其故意或者过失实施的行为承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的心理基础。

因此，基于原因自由行为理论，行为人应当对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任，并且不能从宽处罚。

二、酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置问题

（一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置及特点

在我国刑法中，可以规制酒后、醉酒驾驶犯罪的法条主要是《刑法》第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规定和第133条关于交通肇事罪的规定。我国《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从我国《刑法》关于酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置看，它的主要具有以下特点：

第一，在立法方式上，刑法没有专门设置有关酒后、醉酒驾驶犯罪的法条，而是将酒后、醉酒驾驶与其他相关的不法行为放在一起统一规定。这种立法方式，在效果上，不利于有效发挥刑法有针对性地惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的作用。

第二，严格区分了故意和过失犯罪。在法条设置上，我国《刑法》严格区分了故意的酒后、醉酒驾驶犯罪和过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，并分别设置罪名。其中，对于故意的酒后、醉酒驾驶犯罪，依照以危险方法危害公共安全罪定罪；对于过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，则依照交通肇事罪定罪。“只有当先前的肇事行为必然会造成当事人的死亡时，其逃逸行为，即‘不作为’才能构成间接故意杀人罪。”[4]而交通肇事中过失的确立与认定与现代社会的信赖原则密不可分。[5]

第三，在犯罪的成立条件上，规定必须发生了严重危害后果才负刑事责任。根据我国《刑法》第115条和第133条的规定，酒后、醉酒驾驶，只有发生了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才负刑事责任。在交通肇事罪的基本构成中，除要求以违反交通运输管理法规为前提外，发生重大事故的结果是个非常重要的罪与非罪界线和适用不同量刑档次的标准。[6]

（二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置缺失

第一，没有将酒后、醉酒驾驶行为入罪。韩国2009年4月1日修订的《道路交通法》第44条规定，任何人不得在醉酒状态下驾驶车辆。对于违反者该项规定醉酒驾驶者，将被处以3年以下徒刑或者一千万韩元以下罚金。[7]但是根据我国刑法的规定，在我国，酒后、醉酒驾驶只有造成了严重的危害后果才成立犯罪，单纯的酒后、醉酒驾驶行为不是犯罪。这使得对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治延后。

第二，没有规定拒绝酒精检测的刑事责任。酒精检测是认定行为人是否构成酒后、醉酒驾驶的重要保证。在国外，有不少国家规定对拒绝酒精检测的行为可追究刑事责任。如韩国《道路交通法》就规定，交通警察在有相当理由认为驾驶人员处于醉酒状态而驾驶人员拒绝酒精呼吸检测的，要被处以3年以下徒刑或一千万韩元以下罚金。但我国目前没有这方面的规定。

第三，没有将酒后、醉酒驾驶的部分共犯行为人罪。关于酒后、醉酒驾驶的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》对酒后驾车做出了严格的规定，除对酒后驾车者本人严加惩处之外，还设有“车辆提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪种。[8]这实际上将酒后、醉酒驾驶犯罪的多种共犯行为分别入罪了。我国最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将部分指使、强令酒后、醉酒驾驶的行为纳入了交通肇事罪的范围，但并没有规定提供车辆等帮助行为可以入罪。

三、酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁问题

（一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁检视

关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁，主要体现为我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安全罪和第133条关于交通肇事罪的法定刑规定。

在法定刑的设置上，我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安全罪的规定是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的法定刑则分为三档，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。我国关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁主要具有以下特点：

第一，对过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，法定刑设置很轻。根据我国《刑法》第133条的规定，在过失的情况下，对酒后、醉酒驾驶犯罪，最高只能判处7年有期徒刑。而同样的情况，在日本可以判处15年有期徒刑，在英国可以判处10年有期徒刑。相比而言，我国交通肇事罪的法定刑设置非常轻。

第二，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相差悬殊。根据我国《刑法》第115条、第133条和有关司法解释的规定，在同样是酒后、醉酒驾驶致1人重伤的情况下，对过失的酒后、醉酒驾驶致死的，最高只能判处3年有期徒刑，而对故意的酒后、醉酒驾驶致死的，则最低可判处10年有期徒刑、最高可判处死刑。两罪的法定刑相差幅度较大。这为司法中的定罪量刑提出了新的要求。而为了防止量刑的规范，有必要建立案例指导制度和量刑规划化制度。[9]

第三，在法定刑的设置上，没有体现出酒后驾驶与醉酒驾驶的区别。国外不少国家和地区在酒后、醉酒驾驶犯罪法定刑的设置上都区分了酒后驾驶和醉酒驾驶。一般情况下，醉酒驾驶犯罪的法定刑要高于酒后驾驶犯罪。如根据日本《道路交通法》规定，对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万日元以下罚款；饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款。[10]但是，我国刑法没有酒后驾驶肇事和醉酒驾驶肇事的法定刑进行区分。

（二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁缺失

第一，没有规定罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，是世界上许多国家的通行做法。如韩国《道路交通法》关于醉酒驾驶罪和拒绝酒精检测罪都规定了一千万韩元以下的罚金。芬兰《刑法典》关于迷醉状态下驾驶、严重迷醉状态下驾驶等犯罪中也都规定了罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，有利于剥夺犯罪分子的再犯能力，从加强对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治。我国《刑法》没有在有关惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的条文中规定罚金刑，是一个立法缺失。

第二，没有规定资格刑。酒后、醉酒驾驶的资格刑主要是指吊销驾驶执照和禁止驾驶。英国《1991年道路交通法》规定，醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于2年。在我国香港地区，两次或者多次实施醉酒驾驶犯罪的，一般要吊销不少于2年期限的驾驶执照，并处罚金。在我国，《道路交通安全法》规定了暂扣、吊销驾驶执照以及禁止驾驶。但是，我国刑法中并没有相关规定，而且《道路交通安全法》的处罚非常轻。因此，即便在对行为人判处刑罚的同时由公安交通部门按照《道路交通安全法》对酒后、醉酒驾驶者暂扣、吊销驾驶执照或者禁驾，行为人仍然可以很快重新驾驶。这不利于对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治与预防，应当进一步加强刑法与《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等相关行政法规的协调。[11]

四、结语

我国刑法在惩治“酒驾肇事”案件方面，既存在法条设置上的缺失也存在刑罚制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行为理论，出于保护社会利益的需要，我们必须加大惩治“酒驾肇事”行为的力度，为此需要从刑事司法、刑法立法等多个方面寻找解决的方案，“在立法技术的层面，刑法立法要处理好立法简明与立法细密的关系”[12]。事实上，只有进一步严密惩治“酒驾肇事”行为的法网，并进一步加大刑法对“酒驾肇事”行为的惩治力度，才能充分发挥刑法惩治“酒驾肇事”行为的作用。

参考文献

[1]参见汤涛、黄富颖：《原因上的自由行为与急性酒中毒的司法精神病鉴定》，载《法医学杂志》2000年第4期。

[2]参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第176页。

[3]参见赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手问题》，载《法学杂志》2008年第5期。

[4]参见龚昕炘、刘佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律适用分析》，载《法学杂志》2008年第6期。

[5]参见毛元学：《信赖原则在交通肇事罪中的适用》，载《法学杂志》2009年第6期。

[6]参见黄伟明：《交通肇事罪构成中结果标准的数量因素分析》，载《法学杂志》2005年第2期。

[7]参见《韩国：新增醉酒驾驶车辆罪》，载《法制日报》2009年9月1日。

[8]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。

[9]参见王瑞君：《案例指导量刑与量刑规范化》，载《法学杂志》2009年第8期。

[10]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车？同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。

篇5

摘要：物权行为理论对中国物权法的制定意义重大，因为物权变动是物权法的基础问题，它对物权法的整体结构、体系和理论均有实质性影响，而物权行为理论是物权变动所无法回避的问题。笔者对物权行为理论进行宏观性、整体性式的方法论思考，分析了物权行为无因性与善意取得制度的关系这一关键争议问题，并且对物权行为理论的生活与平民基础予以审视。

关键字：物权行为理论；无因性原则；善意取得

一、物权行为理论的认识方法论

认识事物必有其方法，并且可能有多种不同的方法，不管人们是否有意识地将它归入方法论，对物权行为理论的认识也不能例外。本文所讨论的物权行为理论的方法论也只能是众多方法论中的一种，笔者称之为“认识物权行为理论的宏观性、整体性原则”，但笔者认为，从这一方法论出发将有助于正确认识物权行为理论。所谓物权行为理论的宏观性、整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。过去学者总是从物权行为理论本身出发来罗列其优缺点，进而普遍否定此理论，而不是从其在整个物权法，甚至于整个民法的体系框架内来理解它、客观地评价它，从而导致对物权行为理论认识的零碎化与片面性。

在物权行为理论的发源地德国，法学家们一般把物权行为理论表述为三个原则，即区分原则、形式主义原则和抽象性原则。区分原则将物权变动与债权变动区分为两个法律事实，债权的变动要根据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明。将法律性质不同、效力各异的物权和债权严格予以区分，不仅使物权概念明晰化、逻辑化进而建立起独立于债权法的物权法体系，而且“进一步发展了法律行为理论，使法律关系理论最终臻于完善”[1]（P164），“系法学上一项重大成就”[2].在采债权意思主义的法国和采公示对抗主义的日本，由于没有区分或没有严格区分债权变动与物权变动，出现了诸如这样的后果：在一物多卖的情况下，标的物已交付或已进行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权，而未登记的或未接受交付的买受人不能取得真正的所有权，虽然他们在法律上也有一种“所有权”，这种结果违背了物权法的一物一权原则。在这里，法律将现实生活毫无实益的复杂化了，徒增困扰。

形式主义原则-这一常被我们所谓的“物权行为理论”所遗漏的原则-“既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学地支持了物权公示原则”。[1]（P167）而公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障。公示原则是物权法的基本原则，它贯穿于整个物权法的始终，而且在无数次市场交易中被人们实践着。“公示公信力是物权变动制度的灵魂”[3]，缺少了物权公示原则及由此产生的公信力，物权法无法成为一个严密的逻辑体系，而市场中的交易也会经常被阻碍和陷于混乱。

物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则（即我们通常所说的无因性原则）。笔者认为，抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将传统的思维模式（即债权效力必然影响物权效力）强加于传统的思维模式所不能涵纳的物权行为理论（特别是抽象性原则），进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先入为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人（使其不必要采取成本昂贵的自我保护措施）提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。

物权行为理论的三个原则是一个有机联系的整体，区分原则与形式主义原则支持者物权公示原则，而物权公示又是抽象性原则的基础。总之，物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它（物权行为理论）可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”[4]如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。

二、物权行为无因性理论与善意取得制度

在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采“客观善意主义”。

在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”[5]，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想象的那样区别巨大、水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。

笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为（即“恶意”第三人的行为）。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。

首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然的融入物权法体系，便于与物权法其它制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。

其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”[6].“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采物权行为无因性原则而采善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”[7].物权行为无因性原则成功地绕过“无权处分”，使法律关系更加简明。

复次，只要有利益驱动而又没有外在惩罚，任何人都有可能成为一个机会主义者，“恶意”的第三人总是存在的，而抑制机会主义是制度（法律）的基本功能。物权行为无因性原则可能将那些“恶意”的第三人也纳入保护范围，而这并非法律的本意和追求。因此在采无因性原则的前提下，应合理吸收善意取得制度某些积极的功能，即在原权利人能够以充分的证据证明第三人具有明显的“恶意”时，排除“无因性”即排除第三人取得物权的可能性。即使在物权行为理论的发源地德国，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有积极的作用，故它虽然有缺陷，但是仍未在德国民法中彻底去除。[1]（P29）但必须注意的是，这种“恶意”的范围不可过大，因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。

也许有人会指出，将无因性原则作推定解释岂不是回到了善意取得制度？笔者认为，推定的无因性原则决不等同于善意取得制度，尽管它们在很大程度上已殊途同归。因为在推定的无因性原则下，法律将明确规定第三人取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“有权处分人”缔结合同并获得交付），第三人不取得物权是一种“例外”（只有在权利人证明第三人属“恶意”时才排除其取得物权的可能性）；而在善意取得制度下，法律规定第三人不能取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“无权处分人”缔结合同并获得交付），第三人取得物权是一种“例外”（只有第三人符合善意取得的构成要件时才能取得物权），虽然这种例外的情况已相当普遍。

三、物权行为理论的生活与平民基础

在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了；物权行为理论是“理论上对生活的”等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所显示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。

理论源于生活，为了生活，因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”[8]这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民（主要是知识、技能等素质），否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会、一个没有精英的社会是不可想象的。

理论“高于”生活、精英“高于”平民必须区分于理论脱离实践、精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论、需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的喽啰。”

理论应当解释生活，物权行为理论正是这样的理论。物权行为理论的一个重大优势就在于其强大的解释力，它从逻辑上支持和解释物权公示公信原则，其对第三人保护的理论支撑和解释也远非善意取得制度所能比拟。虽然“人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”[9]物权行为理论作为一种“高于”生活的理论，必然会超出一般百姓的理解范围，这是任何社会中的常态。理论指导立法，立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不理解或掌握物权行为理论对交易的进行不构成任何妨碍，至于对法律的理解适用不是公众而是精英们（法官、律师、法学家等）的事情。正如台湾学者苏永钦所指出的：“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它更能涵摄社会上多样而复杂多变的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的‘本土化’，只到专家间的技术移转为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或‘认同’这些技术的细节，一点也不会影响交易的做成。”[10]

老百姓进行简单的买卖时不会想到要约承诺、物权契约、债权契约，因为生活不是逻辑的演绎。所以，以“通俗化、本土化及明了化”为标准否定物权行为理论，这等于是让一个老百姓亲自为物权立法，其实质等于“试图从买卖一个黄瓜的交易中制订出关于波音飞机交易的法律规则”[1]（P189），不切实际。以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论首先应当是精英的，正是精英创造着理论（当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性），并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想象的那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要（不动产登记实际是以国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性；而动产的占有与交付一般就是物权的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯[1]（P77-78）），他们不会去探讨法律为何如此规定。即使是一个支持物权行为理论的法学家在简单的买卖中也不会总是考虑要约承诺、物权契约与债权契约，不是不可能，而是没有必要。

物权行为理论取舍的论战，在某种意义上是十九世纪以萨维尼为代表的一大批德国法学家给我们上的生动的一课。它让我们认识到什么是抽象思维，什么是理论，理论究竟应发挥什么作用以及精英们应怎样抽象或创造理论。有学者在反对物权行为理论时指出：“就物权行为理论而言，它是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好，而中华民族是讲求实际的民族，自古则盛行实用主义哲学……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思维和中华民族实用主义各有千秋、各取所需。但笔者认为，所谓的“实用主义”只是一个相对的概念，没有一个国家的立法是不考虑“实用”的。与其说抽象思维是德意志民族的思维偏好，还不如说抽象思维是德意志民族的思维优势。而这种抽象思维的能力正是我们所不太擅长的，我们习惯于满足于一些感性的经验、仓促的结论和所谓的“业已公知公认的法律现象”，而不注重发掘支持这些感性的经验、仓促的结论和所谓的公知公认的法律现象的理论基础。如果说实践（生活）是理论的实质生命的话，抽象就是理论的形式生命，二者缺一不可。

参考文献：

[1]孙宪忠，论物权法[M]，北京：法律出版社，2001。

[2]王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.272。

[3]傅穹、彭诚信，物权法专题初论[M].长春：吉林大学出版社，2001.104。

[4][德]K·茨威格特、H·克茨，抽象物权契约理论-德意志法系的特征[J]，外国法译评，1995，（2）。

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[6]李猛，论抽象社会[J]，社会学研究，1999，（1）。

[7]王泽鉴，民法学说与判例研究（4）[M].北京：中国政法大学出版社，1998，160。

[8][美]房龙，圣经的故事[M].北京：北京燕山出版社，2000.7。

[9][德]弗里德里希·克瓦克等，德国物权法的结构及其原则[J]，民商法论丛，1999，（12），506。

篇6

1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。

2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提讼，也可以直接向法院提讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。

1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过期限的，被耽误的时间不计算在期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提讼，被限制人身自由的时间不计算在期间内。人民法院受到状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。

篇7

案例一.2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。

案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示<操作失败>.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示<操作失败>但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.

如何认定罪名.

从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?

有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3]例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。

那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看，它是一个偏正词组，“窃”是“取”的限定词，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为，“取”是结果行为。一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为，使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为，许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的，如电力等能量。还有一些盗窃对象，不需使用“窃走”或“拿走”的方法，行为人即可以将他人财产化为己有，“如偷打电话等。因而，”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等，而应解释为”据为己有或他有“，即改变原来的所有状态或持有状态。因而，所谓”窃取“就是秘密占有，即行为人采取不让人知晓的方法，将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征

1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

2.行为人实施的是不让人知晓的行为，即行为人在客观上，是以避开他人知道的方法获得财物，这是行为人主观故意在客观上的反映。

3.窃取行为，主要是针对财产所有人或持有人而言。

4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。

(2)、从财物的物理属性来看，盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产，不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997年10月1日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以''''非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章侵犯财产罪当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;

银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

篇8

另一方面,盈余管理可以是合法的而且有益的。由于上市公司所有权与经营权分离，问题不可避免。比较突出的问题之一是存在信息不对称。广大股东拥有公司所有权，但并不参与公司的日常经营管理，而管理层直接参与公司的运营。也就是说，广大股东实际上处在公司外部，在获取公司信息方面处于劣势；而管理层由于处于公司内部，能够直接获得相关信息。管理层可能根据自己的目的，将财务数据进行“修改”后呈现给外部信息使用者，也即利用信息不对称进行盈余管理。然而，有时盈余管理可以减轻信息不对称问题。管理层可以通过盈余管理，将自己因处在公司内部这一优势而掌握的可靠信息通过财务报告传达给外部信息使用者，使他们更好地了解公司的财务状况和经营成果。此时盈余管理是合法的，而且有助于提高公司披露的透明度。而在不合理且非法和合法合理这两类属性之间,盈余管理也可能处于灰色地带。在会计准则允许范围内，管理层能够酌情选择会计政策，而监管机构和审计人员则可以要求管理层证实其选择是正当的。对于灰色的盈余管理是否具有合法性，需要针对具体情况进行具体分析。

除了隐瞒重大亏损和提高财务报告透明度这两个动机，管理层还可能出于为自己或公司谋利等考虑而对公司盈余数据进行管理。为了减轻问题，众多上市公司高管的薪酬计划尤其是奖金或股权激励计划的部分会与数种与公司表现相关的指标挂钩，如会计利润、销售收入、股价或平衡计分卡的得分，用以激励这些高管为公司的利益而努力。然而，这种薪酬体系很可能诱使公司管理层选择盈余管理。如果薪酬与公司当期表现相关，则管理层可能会选择能使当期会计利润最大化的会计政策，并作出相适应的的会计估计；若管理层发现当期利润太低，无法达到目标，他们可能会选择进行“洗大澡”（BigBath），为下一期的盈余管理留下更多余地。而当薪酬计划同时与公司长期表现挂钩时，管理层可能会进行利润平滑（IncomeSmoothing）来使可预期的未来的薪酬最大化。此外，当公司更换CEO等重要管理者时，盈余管理也较为常见。继任者可能会选择在上任第一年“洗大澡”，而在之后调高利润以期显示自己的管理才能。

除了为自己谋利，管理层还会为了公司的利益进行盈余管理。比如说为了提高股价和公司市值而调高利润或使其变化相对稳定。或是当公司要进行IPO时，进行盈余管理以使其财务数据符合上市要求。此外，公司签订的部分合同可能会包含一些对公司财务数据的规定和约束，比如银行可能在贷款合同中要求公司的速动比率不小于1，违背这些条款可能会对公司带来不良后果，如公司必须立刻归债务等。管理层可能会为了满足相关条款的要求避免违约而对财务数据作出调整。另外，那些在数据上表现非常好的公司不可避免地会受到更多关注，也更可能会吸引监管者的注意。这些公司的管理层可能会选择调低利润来避免监管压力和过度关注。此外，税收也是公司管理者进行盈余管理的重要考虑之一，管理层可能会为了降低税负而进行盈余管理以调低应税利润。上述盈余管理，不论是出于管理者个人利益还是出于公司利益考虑，其合法性都无法被直接认定。有些行为虽然违反商业道德，但未必非法。只要符合会计准则和相关法规的规定，即使是管理层出于追求个人利益最大化而进行的盈余管理，也不能被直接认定为非法。同理，即使是为了公司整体利益而进行的盈余管理，若违反了相关准则和法规，也可以被认为是不合法的。

篇9

关键词：商业银行个人理财风险管理

个人理财业务是指商业银行运用各种金融知识，专业技术以及广泛的资金信用等专业优势，根据客户的财务状况和具体要求，为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。

一、我国商业银行个人理财业务发展现状

近年来，随着我国经济的快速发展和居民财富的日益积累，越来越多的人希望自己的资产能够保值增值，希望得到专业的理财服务。与此同时，我国商业银行的个人理财业务也得到了迅速发展，个人理财产品不断丰富。据统计，2007年商业银行人民币理财产品发行了1302只，外币理财产品发行了1760只，均远超过2006年的水平，呈现出爆发性的增长。2008年上半年，伴随着资本市场的深幅回调，基金、券商集合理财产品遭遇重创。尽管商业银行理财业务在4月份经历了较为严厉的“监管风暴”，但凭借其稳健、多样化等优势，受到投资者的追捧，成为资本市场弱势下的资金避风港。银行理财产品在2008年上半年取得快速发展，共有53家商业银行发行了2165款理财产品，其中40家中资银行发行了1780款产品，10家外资银行发行了385款产品。

今年上半年，银行理财业务呈现出以下几个特点：1．受人民币兑美元持续升值的影响，人民币理财产品市场占比不断增加，达到60.8%，美元理财产品市场占比不断下降，为19.6%，其它币种的理财产品合计占比与美元产品相当。2．由于CPI居高不下、通胀压力加大、资本市场持续低迷，短期人民币理财产品受投资者青睐，6个月期以内产品市场占比55.9%，成为市场主流产品，尤其是稳健型的短期银行理财产品受到投资者的热烈追捧。3．信贷资产类理财产品不断升温，产品发行数与市场占比持续上升；而由于A股市场大幅调整，新股申购类理财产品在短暂延续了去年的辉煌之后出现大幅萎缩，到5、6月份几近消失。4.QDII理财产品遭遇资本市场风险，在指责声中艰难前行；结构型理财产品经历了年初的零收益事件之后，在第二季度逐步走出阴影。

二、我国商业银行个人理财业务发展存在的问题

虽然国内银行个人理财业务近年来有了长足发展，但是与国外银行理财业务相比，无论从规模上还是从内容上都差距甚远，存在不少问题。

（一）理财产品雷同，产品设计管理机制不健全

目前国内各家银行推出的理财产品虽然名目众多，但实质上大同小异，互相效仿，没有本质上的差别，银行理财服务实质性内容少，产品整体技术含量较低。一些商业银行在设计理财产品时没有充分考虑客户利益和风险承受能力，没有从资产配置的角度进行产品开发和投资组合设计，没有应用科学合理的测算方法预测理财投资组合的收益率，没有设置相应的市场风险监测指标和有效的市场风险识别、计量、监测和控制体系。

（二）专业人才缺乏

商业银行个人理财业务是一项综合性业务，政策性强、涉及面广、服务要求高，要求理财师具备较高的素质。一个优秀的理财师需要全面了解理财产品的各项功能，熟练掌握证券、银行、保险、法律、税收、财务等多方面知识，具备丰富实践操作经验，并有良好的交际和组织协调能力。但是国内银行普遍缺乏高素质的优秀理财人员，一些理财人员自身缺乏必要的专业知识、行业知识和管理能力，对所从事业务有关法律法规和监管规章也不了解，对所推介产品的风险特性认识不足，造成了销售行为的不规范。（三）产品宣传中风险揭示不足，客户评估工作欠缺

一些商业银行在推销理财产品的时候风险揭示不足，没有以醒目、通俗的文字进行表达，过分强调预期收益率，追求销售业绩。一些商业银行在为客户提供理财服务时没有对客户进行风险偏好评估，或随意评估。对客户的投资目的、财务状况、以及风险认知和承受能力了解不深，导致客户购买了并不适合的理财产品，造成了客户的损失。

（四）科技支撑力度不足

以计算机网络和通迅技术为中心的金融电子化是理财业务发展的技术依托。目前我国商业银行技术服务手段落后，通迅网络、计算机应用软件配套能力差，科技化程度低，大多数商业银行还在以宣传图表、资料、计算器等简单工具为主，缺少专门为客户设计的电脑软件，以及提供必要的查询和市场资讯服务，更谈不上为客户做理财分析、调查、量身定做理财目标和计划等。

三、发展我国商业银行个人理财业务的思路

我国商业银行个人理财业务还处于新兴阶段，庞大并持续增长的个人金融资产，为我国商业银行发展个人理财业务提供了充分的物质基础，市场前景十分广阔。

（一）加快理财产品的创新

随着社会不同经济主体对金融服务需求的多样化，以及银行间竞争的加剧，要求商业银行不断推出有市场特色、有效益的新产品。商业银行应积极与证券、保险、信托等非银行金融机构合作，努力发展交叉性金融业务，不断推进产品整合、开发能力，加快个人理财产品和服务创新。商业银行应建立完备的客户信息系统平台，细分客户层次，对不同层次的客户设计不同的理财产品与投资方案，提供有针对性的、差别化的产品和服务，满足不同层次客户的需求。

（二）个人理财服务的改进

个人理财服务的质量对理财业务的开展至关重要。中资银行个人理财业务应以客户为中心，理财师要帮助客户分析自己的风险承受能力、理财目标，详细了解客户的财务状况及其它各方面的投资需求，向客户传达正确的理财观念和方法，推荐适合的理财产品。除此之外，理财师应定期访问客户，根据客户财务需求的变化及时调整服务内容。商业银行应定期为客户寄送理财明细，便于客户随时了解自己的资产负债状况、可运用的资金、盈亏情况等，让客户感受到贴心的人性化服务。一旦成为银行的贵宾级客户，要能享受银行一些特别的优惠服务，比如房屋按揭优惠利率、信用卡消费打折、外汇兑换优惠等。

（三）建立完整的信息披露机制，完善风险管理

商业银行在设计理财产品、宣传销售理财产品、投资及后续服务等环节应建立全面的风险管理体系，及时向客户充分披露相关信息。监管部门应严格监管，要求理财人员在销售理财产品时要向投资者完整、准备、详尽地揭示每个产品内在的风险结构，让客户了解产品的操作方式和风险度。对那些在理财产品的宣传中没有进行充分、明确的风险提示的商业银行进行一定的处罚。

（四）增加科技投入，培养高素质人才

各商业银行应在充分利用现有网络、计算机等设备的基础上，加大资金投入力度，加快计算机网络、相关软件建设。开展个人理财业务，人才队伍的建设是关键，要重视和培养理财业务的高素质人才，建立相应的个人理财业务人员资格考核与认定、继续培训、跟踪评价等管理制度。银行要对现有个人理财业务从业人员加强培训，鼓励员工学习进修，提高员工的从业素质，培养一支专业的理财队伍。

参考文献

[1]喻强，商业银行个人理财业务新趋势[J]，中国金融，2007（21）

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（一）环境伦理价值的丰富性、冲突性与选择性

历来，人类关于自身行为中什么是善、什么是公正等伦理价值问题就存在差异性与不确定性，以至于任何一个答案充其量只是一个暂时的过客而非恒久正确的指导规范。关于环境伦理问题的讨论也是如此。因此，不少人发出感叹：我们在此问题上能获得一个粗略或大概的轮廓就已满足了。因为，任何一个从事过环境法律实务或者阅读过环境史、环境文学、环境伦理或环境道德文著的人，都懂得环境伦理问题既不是我们想象的那么简单，也不是我们想象的那么不系统。环境伦理问题，比如动物权利问题、未来世代人权利问题、甚至地球权利问题、发达国家以及发展中国家的环境权利与义务问题等，既显得错综复杂又令人无比困惑，甚至最敏锐的环境伦理思想者也难以提出一个明确的答案。肯定地说，深思熟虑地思考环境伦理问题是一项杂乱而艰难的工作。1．环境伦理价值的多元性对于我们自己的环境行为或他人的环境行为做出是与非、正确与错误的判断，在很大程度上是依赖于我们认可的价值观。然而，环境伦理价值并非依赖某个单一的基础，比如单纯的人体健康、单纯的经济发展、单纯的美感享受等。环境伦理价值是由一系列政治的、经济的、文化的、教育的、卫生的善等，多种类型的目标追求所组成的不同质向的善——或者是工具性的善，或者是本质性的善。我们每个人都可以列出一大串关于善的清单，这些清单让我们看到环境伦理价值中的工具性善与本质性善是多么的丰富多彩。因此，对于具有自觉理性的个人、群体甚至社会（人的整体性存在）的生存与发展而言，其环境伦理的诀窍，就在于释求一个最佳的混合状态，或者寻求一个最佳的平衡点。为此，我们有理由怀疑高举一个绝对排他性的任何伦理价值判断的行为方式的正当性基础。人类在生活与生产中提供的价值多元化历史告诉我们，每当某个专横的价值将其他价值排挤出去的时候，我们所追求的文明品质就会被削弱。因此，在环境伦理价值的存在状态上，其不是扁平、单一的，而应该是立体、多彩的。2．环境伦理价值的冲突性既然环境伦理价值是多元的，那么各种价值目标之间就避免不了冲突。并且，我们的环境伦理价值目标系统越丰富，冲突就会越多，和谐就会变得越困难。但是，一个没有价值冲突的世界并不意味着就是一个有生命力的世界。事实上，一个没有价值冲突的世界将会变得枯竭。在人类价值之城中，价值存在的多元性与相互冲突性应该被看作人类社会生活之所以丰富多彩与充满活力的一个必要条件。因此，我们注定要在相互冲突的价值目标中进行选择，即使这样的选择会带来一些令人痛苦的无法挽回的损失。3．环境伦理价值的选择性各种环境伦理价值之间并没有任何固定的优后次序。随着时间的变化、地点的转移，任何环境伦理价值的重要程度都会发生变化。在某一时间、某一地点，环境安全（或称环境生态品质保障）比环境自由（或称环境经济利用权利）更重要，但在另一时间、另一地点上，环境自由（或称环境经济利用权利）比环境安全（或称环境生态品质保障）更重要。因此，作为理性存在的人类，如果在各种相互冲突的环境伦理价值目标之间能够清楚辨别何者应该优先考虑、何者应该后位考虑的话，则在冲突面前我们至少可以减少环境伦理价值推理方面的困难。多少年来，关于环境利用与保护问题的国际商谈，无不表明不同国家胡地区之间在该问题上缺乏一个可通约性的考虑和一个固定的优后次序选择。简言之，在全球相互竞争的国际经济政治旧秩序背景下，环境伦理价值的沟通体系还远未形成，也就是说，在全球视野下，环境伦理价值的规范性体现还存在着相当的问题。总之，尽管有关环境伦理价值的思想库是一个合成体，但是如果作为人类环境行为主体的个人、团体、企业、社区、国家等没有一个基本的共同的环境伦理价值目标，那么就不可能有未来人类的可持续发展。环境伦理价值目标目标不仅仅是指物质方面的环境经济权益，精神与文化方面的环境健康与环境美学权益也是同样的重要。简言之，不同地区、不同民族的国家由于共同生活在同一地球上，地球环境问题的相互影响性注定人类共同体必须有一个超越意识形态的、跨国家、跨地区的国际合作、区域合作、行业合作、不同层次的合作。否则，已经出现的全球性环境严重问题，比如气候变暖、臭氧层破坏、生物多样性锐减等，不可能在尽可能争取到的时间范畴内得以迅速而有效的解决。

（二）环境权利是环境伦理价值的最基本的规范性表达

1．生态文明建设的理想话语通过阅览众多环境案件的司法判决结果，不难发现不同时期、不同地区、不同级别的法院在审理环境侵权案件中有着不太一致的态度，但总体趋势是否定公民环境权，除非被告有明显过错并给原告造成较大或重大的人身或财产损失时，才会支持原告关于环境权益方面的诉求，这样扑朔迷离的判决往往会助长政治国家与市民社会中环境责任话语的缺失。不少人希望社会能坚守“有限政府”、“司法为民”、“保护环境受害者”的理念，并且认为如果宪法的确是一部值得继续完善的权利法的话，其希望在宪法中明确地宣示公民环境权这样一种新兴的基本人权，从而使得各部门法律共同承担其环境保护的使命。在纯粹环境保护理念至上的各种主张中，我们大概可以想象出这样的理想王国：这是一个被永久性地嵌入自然体权利与基本人权的均衡生态环境社会，在那里每天都会发生着关于环境权利与环境义务（或者环境责任）、个体的环境权利与共同体的环境权力、环境法律与环境伦理、当前的社会需求与远景的环境规划之间的对话、沟通、交流与合作，在这样的语境中倡导着更为丰富的人格概念（比如承认自然体人格与人类人格同样重要）以及更加生态化的思考方式与行为模式（比如从生产到消费、从生前到死后、从人到自然、再从自然到人的往返回复）。如此，关于保护地球上的每个成员的环境权益等这样的话语在地位上得到了高度的提升。但是，应该知道，即使一如过去的那些十分著名的法学家、哲学家、政治家们所宣扬的财产权绝对的神圣观念，在现代社会变迁的历史发展浪潮中也变得不绝对起来，个人财产权的绝对化与公共规制之间必须要找到一种平衡，在日益紧张的环境资源约束力与经济持续发展要求之间已经形成了一种鱼和熊掌难以兼得的未来，对于有些物比如盐、石油、土地、矿产、水等，其私人所有权绝对化观念就可随时面临被人们否定的危险。对于环境权益的保护一旦呈现出绝对化的趋势，其拒人们其他利益与千里之外的力量虽然强化了其法律上的地位，但同时也造就了这种绝对化的环境权利的孤立品性，如果这种绝对化的趋势再进一步疾步向前，并最终可能会使人类社会全面而自由的发展停顿下来，零增长的观点及其命运就是其中一个典型的代表。多数人认为，我们拥有的环境权利不能绝对化，因此他们提出各种各样的环境权利主张，这些主张或多或少是差异性地界定环境权利的内涵，但却对各种环境权利间的彼此关联以及相应的保障机制，或对人类总体福利的递增并未给以太多的考虑，结果其主张只能是被政府当局、立法机构、司法机关很有限的采纳。2．认真地对待环境权利：环境法制建设价值的逻辑起点环境权利与人类幸福有着高度的关联。试问，权利系谱中谁更正义？不少环境法学界的创新者们理想地认为，一系列的环境权利正方兴未艾地成为我们这个时代最为重要的法律剧目，自己就是由传统法律施行所带来的环境危机时代的生态修复法律工程师；并认为传统法学者对于作为他们研究对象的法律部门，以及对社会秩序的和谐以及社会可持续发展应有的动力，必然有一种狭隘的视角，缺乏更为宽广的有机互动的整体思维。在他们看来，无论是市民社会理论中的市场交易行为，还是在公共秩序理论下的政府管理行为，在环境问题上都有自身失灵的表现，这种失灵表现使得环境受害者们横生厌恶，转而对作为中立者角色的民间环保组织（在环境执法监督与环境诉讼问题上）给以更多的期待，并认为环境公益诉讼就是一种能扫除所有陈旧见解，便利有效地实现环境正义与公平的新的不可缺少的社会救济机制。部分法院在环境诉讼问题上逐渐表现出来的过去很少有的司法能动性与专门化，似乎正在引领着民众走向一条环境维权的康庄大道。目前，环境保护与环境维权话题已经跨越了社区、行政区划、国家界限，显耀于有关环境危机、基本人权保障、资源约束、能源紧张的盟约与条约中，作为新型的基本人权的环境权利比其他传统人权类型（自由、生命、财产等）在新闻舆论载体中更加炫目引眼，甚至认为它就是今日以及今后很长一段时间的法律脱口秀中的重要栏目。于是有人幻想认为，有了健康的环境权，自己的生活就会变得更加幸福。但是，不要忘记人类追求健康的环境生活与追求经济福利的增长是其不可或缺的两个方面，因此那种以环境权的新生魅力去压制或贬低人类所应有的其他权利是不恰当的。多数人的见解则是环境权的诞生的确对传统权利形成一种明确的限制，使得传统权利以及行使得到一种重新的更加理性的界定，在重新界定的范畴内，每个权利主体都是折翼自由领地的“独立国王”，其在这块自由之地中获得有关自由的丰富性与多样性的，这种就是一种幸福，就是一种必要的人格尊严与生命价值的维护。笔者以为，当代人类应当认真地对待环境权利。由于生产力发展差异、传统文化的有别、不同的道德立场，使得国内国外对于环境权利的认识都有一种争议不休的场景，产业界与环保界、落后地区与发达地方、发展中国家与发达国家之间等都存在着不同侧面的轻重有别的斗争，结果是以缓和与妥协收场。无论是肯定者还是否定者都把自己所要求或主张的权利喜欢表达成为一种绝对化了的、个人主义的、与公共责任无瓜葛的个人主观意志范畴的东西，从而使得这一权利与别的权利、义务及责任本应进行的持续对话与相互关怀变得极为不便起来。事实上，即使在私法领域，无论是大陆法系，还是英美法系，说某个法律主体享有权利，并不是认为其就只在权利王国里任性地主张他的个人的自由意志，其同时也因在相互充满关联与互动的社会里生存而使得其义务及责任的履行也是必须的。在没有环境资源有限观念的传统时代，传统私法及其有关权利法案，看到和关注的只是权利家族中已生成员，因此如果没有价值观念上的变迁，其就会以一种异样或怀疑的眼光看待新生的刚从胎儿转生而来的充满活力的成员——环境权利，刚开始由于脾气与秉性的差异，一个体大力粗，一个初生牛犊不怕虎，结果使得新旧成员之间缺乏种种协作生存的规则，因此笔者以为有必要使他们之间保持者一种适度竞争与必要合作的状态。由此，传统权利应当自省，其必须对来自新成员的持续而友善的批评做出实质性的某些让步，因为人类本身就是一个有着不断需求的自觉理性生命体，当其把众多与好处、需求与便利等有关的价值追求放入权利箩筐以后，那种带着不同价值追求的名目繁多的权利之间必然会常常冲突，并且当权利名录越长，权利冲突场景也会增多，既然权利、义务、责任是市民社会与政治国家在适度分离与结合的实践理性与经验总结的产物，那么一个和谐的持续发展的市民社会与以增进全民福利为最高宗旨的政治国家在面临一场真正的生态危机与文明革命的转型前景下，环境权利就自然具有正当性基础，自然成为生态文明时代市民社会发展与政治国家建设必不可少的法律生活语言。在这种语境下，环境权利、环境义务、环境责任等就成为一种新的市民社会权利、义务及责任。总之，在现代社会，权利冲突与权利相互性是一种极其普遍的法律现象。在先辈们所关怀的权利系谱中，时展与人权保障的要求为权利系谱添入新成员创造了条件，使权利系谱获得新的动力性因素，使权利系谱更加能实现人的幸福与价值。总之，我们必须认真地对待环境权利，因为其在价值论上无疑是环境法制建设的逻辑起点。

（三）环境义务的有限性——为适度污染的公共政策辩护

笔者首先要申明的是无论站在什么样的立场，从何种视角进行研究，环境义务都是必要的，但也是有限的。出于研究目的所限，下文只谈及环境义务的有限性问题，即论述适度污染的公共政策是否为一个明智选择问题。1．无限环境义务观不可取：孤立的单纯的环保政策的非可取性一般而言，人类环境是指对人体产生影响的所有外部因素的总和，包括社会环境与自然环境两大类。自然环境由我们周围的非人类的基本要素构成。自然环境的特征主要取决于我们所居的地方的气候、水文、土壤、地貌、动植物以及矿产资源。当然，由于人类的社会实践活动，使得自然环境中也含有人类的文化足迹。科学研究表明，现代人类正迅速地改变地球上许多地方的生态平衡。从人类的立场来看，这种改变的结果有时是好的，但有时的确是灾难——灾难对人类及地球上的其他生命体是可怕的，会造成一种难以避免不幸或不可挽回的损失。考虑到我们今天滚雪球似的技术成长及其伴随的对物质财富的永无止境地追求或欲望，人类极有可能对环境造成不可挽回的损害。而在世俗世界的人类看来，保护自然环境是需要计算成本的。如果不计算成本的话，环境保护行动无疑是受欢迎的——人们会义无返顾地反对环境污染与生态破坏的行为。但是环境保护比如治理水污染，保护水生态等就不仅仅是一个治理水的问题，还是一个涉及到技术可行性、经济发展模式转变、人们消费观念的转变等一系列有关政治、经济、文化、道德的问题。2．有限环境义务观的实践理性：适度污染的公共政策的可取性在人类生产与生活的某个领域、某个环节，或者某些领域、某些环节，零污染的现象也许是存在的，但就人类行为整体而言，在当前的经济发展模式与科学技术条件下是无法做到整体上的零污染的，并且如果考虑前端污染的话，事实上零污染现象是不存在的。在现实生活中，不考虑成本的零污染行动方案是不可能在更大的范围内得到支持的，那种呼吁作为公共社会代表的国家制定出“零污染”的全部政策只能说是一种乌托邦式的幻想，因此环境保护行动必须考虑成本与收益的关系。相比较之下，制定适度污染标准的确是一种比较明智的可行的办法，即在环境容量许可条件下的污染政策才是一种比较现实的选择。但是，这种政策实施的结果对于未来的人类及非人类生命体的生存与发展是否为一种污染以及是否为一种适度的污染，则有时的确是一种当代人类难以预测的事情。人类的某些行为比如核废料的处理就是一种含有高度技术风险的事业，并且由于邻避主义的道德立场——极力反对在本地建设不安全的设施，但不反对在其他地区进行类似建设的立场。不妨试想，如果几千年后，发生了当代人类认为不会发生的埋藏的很好的核废料泄漏事件，那么该如何清理由此而引起的污染，生命、财产以及他们居住的自然生态环境受到的损害究竟应该由谁来承担，这些问题的确让当代人类感到烦劳、困惑与无赖。我们倾向于用权利术语讲述所有对我们至关重要的事物，偏好夸大我们主张之权利的绝对性，每天的报纸、广播以及电视节目都在证明着这样的趋势与偏好的存在。而我们对于责任的习惯性缄默却不那么引人注目。在我们权利语言的结构深层，还有另一个让我们茕茕孑立的特质：一种对人格社会维度的忽视，随之而来的是对于人类社会繁荣发展所必须的环境的漫不经心。一方面，大规模资源开发与利用必须遵循“预防为主与风险评估先行”的原则已经逐渐被当代人类所认同；另一方面，由于人类社会历史发展的差异，地区及国家利益的不同，人与人之间的矛盾影响着人与自然关系的和谐与协调发展，人类战争与冲突所带来的生灵毁损与自然资源破坏现象在不时地上演着，这不能不说是人类文明中的“不文明悲哀”。总之，所有的环境法义务问题研究都应该回到活生生的社会实践，得到事实层面的验证，这样的理论研究才是对环境法治实践有用的研究，生态文明社会建设应该选择适度污染的公共政策，而在环境法的制度建设中应该规定的有限的环境义务，而不是无限的环境义务。

（四）实践理性的环境法哲学观的本质归纳

要构建实践理性的环境法学观，就需弄清楚实践理性的环境法学观的本质特征。从本质上讲，实践理性的环境法学观就是的环境法学观①，是一种能动的将科学主义与人文主义有机结合在一起的环境法学观，是一种辩证唯物主义的环境法法学观，是一种从实践中来的将自然与社会放在同一画面来进行讨论的环境法哲学观，是一种肯定人在法律中的主体地位的环境法哲学观，是一种认可人的主观能动性的环境法哲学观，是一种将尊重自然规律与充分发挥人的主观能动性结合在一起的环境法哲学观。

二、实践理性的环境法哲学观的基本要求与指导意义

（一）实践理性的环境法哲学观的基本要求

1．环境法方法论研究应坚持实践理性的环境法哲学观因为实践理性的环境法哲学观既关注“形而上”，也关注“形而下”，既关注“整体”（比如人类是地球自然界的一部分，只有以全球整体利益为出发点的环境保护，才有较大的安全性和包容性[1]），也关注“个体”（因为个体是有差异的，一个好的社会共同体就是要保证个体的活泼性、流动性、差异性，不能是死水一潭，应该是差异中的和谐，多元下的统一[4]）。笔者曾专门撰文就对环境法方法论中的“形而上”问题（即追求概念间的深刻分析及概念间的演绎推理法律问题）与“形而下”问题（即利用规则的实证性，有效地运用诸如权利、义务及责任等现代法学方法来研究法律问题）作了探讨，笔者以为，法学研究者应该在法律规则的体制下学会运用理论逻辑学的方法来分析和研究特定的法律问题。为此，笔者提出“整体主义”与“个体主义”的分化与协同的方法论问题，本质上是实践理性的环境法哲学观的一种重要体现。2．环境法认识论研究应坚持实践理性的环境法哲学观笔者曾专门撰文就环境法哲学的认识论问题作了回答，理性地肯定了人在法律中的主体地位，认可了人的主观能动性，因而也是一种尊重自然规律与充分发挥人的主观能动性相结合的实践理性的环境法哲学观的具体体现。笔者以为，环境法认识论研究也应坚持实践理性的环境法哲学观。3．环境法学科建设应坚持实践理性的环境法哲学观创立规范环境法学学科是坚持实践理性的环境法哲学观的重要体现。立法者的立法活动总是受到占主导地位的立法学观的指导、执法者的执法活动总是受到占主导地位的执法学观的影响、司法者的司法活动也同样是受到占主导地位的司法学观的指引，因此只有将如此丰富多彩的环境权益主张以及隐藏在其根基深处的环境伦理价值观不断进行归纳、整理与分析以作出符合法律规范特质的思考，环境法制大厦的有效建造才更有希望。为此，笔者呼吁建立规范环境法学观，力求使环境伦理价值在制度层面得到规范性的文本表达。总之，法哲学观是一种权利与义务有机统一的法哲学观，这提醒我们创立规范环境法学学科应该是当代环境法学者的重要使命，并且这种使命需要当代环境法学者在相互争执与互助中凭借超人的智慧、理性的美德以及无比的想象力才得以逐步地真正有效地完成。

（二）实践理性的环境法哲学观对我国《环境保护法》修改的指导意义

在这个生态环境问题日趋严重的时代，我国《环境保护法》的价值取向应该区别于1989年制定的《环境保护法》中的人文主义，应该添加新的科学主义因素，即做到科学主义与人文主义的有机结合，即坚持用实践理性的环境法哲学观指导我国《环境保护法》的修改与完善，我觉得这具有必要性、可能性和可行性。1．坚持用实践理性的环境法哲学观指导的必要性在我们这个生态环境问题日趋严重的社会，我们应该反思人类这种高级动物除了作为生态的索取者之外是否承担起了环境建设者的责任这一问题。人类虽然做出了“绿色革命”、“生态运动”、“替换技术”和“稳态经济”等一系列的努力，但是全球当下的环境局势仍不容乐观。在这样的一个时代——温室效应、臭氧层空洞等众多环境问题存在的时代，应如何实现环境基本权利是应该值得我们深思的重大法治课题。一个生活在自然环境中的人无法保障自身的健康和生命，那如何去谈论其他权利的价值依归呢？环境权利是科学性与人文性的辩证统一。因此，用实践理性的环境法哲学观指导环境法制建设，从立法上去认可环境权概念的价值与地位是十分必要的。2．坚持用实践理性的环境法哲学观指导的可能性记得1960年联邦德国的一位医生的一次控告，引发了公民环境权的热烈讨论。《东京宣言》指出“我们请求，把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权利和当代人传给后代人的遗产是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。”目前国内外已有一些关于主张或支持公民环境权理论的论著，学者们对公民环境权的这种肯定（比如1970年美国密执安大学的约瑟夫·萨克斯曾经就提出过“环境共有说”和“公共信托说”，等等），对我国《环境保护法》在修改与完善中认可公民环境权的做法是有借鉴意义的。鉴于当代中国面临的经济发展与环保问题是与当时的欧美国家发展中出现的环境危机有共通之处，因此用实践理性的环境法哲学观指导环境法制建设，设立公民环境权是有可能性的。3．坚持用实践理性的环境法哲学观指导的可行性立法应该基于现实社会的需要。法律作为调节社会利益的一种工具，具有极强的社会性；在生态恶化这一大前提下，我们是不是应该思考法律也具有自然环境属性呢？以前的法学家们可能更加趋向于法律的理性思考，更注重传统人的人性分析，但是没有注意传统人所处的自然生态环境的属性，在这样一个已经可能无法保障公民基本的生存权和健康权的自然生态环境中，如此的人性分析是很不健全的。不敢说中国的法律制度是多么的不健全，但是如果一名立法者能够从大自然环境中去考虑公民的生态性权利，很明显这样构建的法律制度是更有说服力的；如果一名执法者能从大自然环境中去思考公民的生态性权利，则这样的执法更能体现出其人文关怀；同样，如果一名司法者能从大自然环境去衡量与保护公民的基本权利，这样的司法更能深入人心。目前，我国环境立法、环境执法、环境司法正在进一步深化，在这一进程中，用实践理性的法哲学观指导《环境保护法》的修改与完善，认可公民环境权、排污权及其其相关的生态型法律概念比如生态人、生态物、生态行为、民法生态化和经济法生态化等是可行的，至少现有的法律制度是可以支持的，也是应该支持的，因为这是从真正意义上去描绘与实现一个完整的生态人的基本权利的应有之义。因此，无论是狭义意义上的环境法，还是广义意义上的环境法——生态化转型建设的部门法都应该以实践理性的环境法哲学观指导。

三、结语