劳动合同违约范文

导语：如何才能写好一篇劳动合同违约，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】劳动合同；违约责任

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-147-01

一、劳动合同违约责任的概念和特点

1.劳动合同违约责任的概念：根据我国现在实行的劳动合同法的规定以及法学界各学者对违约责任的解说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，就被称为劳动合同的违约责任。

2.劳动合同违约责任的特点：（1）当事人主观上有错误。用人单位或劳动者在主观上有过错，包括故意与过失两种心理状态。无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。（2）当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。例如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件；未按时支付劳动报酬；或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。（3）责任承担的倾斜性。综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。（4）违约责任承担形式的多样性和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。

二、劳动合同违约的原因

从目前合同履行和实际情况来看，造成当事人违约的原因多种多样，归纳起来，主要有以下几个方面：1.由于合同主体方面的原因而造成违约。2.由于合同的标的不明确、不具体而造成的违约。这方面的情况比较复杂，这主要是法律上的问题，例如，我国劳动法有关薪酬的规定比较宽泛，在用人单位和劳动者之间产生薪酬争议时法律往往不能提供更好的参考作用。这样也会导致违约行为的产生。3.由于合同规定的履行期限不明确、不完备而造成的违约。合同规定的履行期限不明，容易使当事人误解或者曲解，致使当事人违约。4.因发生自然灾害等不可抗力的事件而导致合同不能履行。

三、劳动合同违约责任的归责原则

劳动合同违约责任的归责原则是指劳动合同的当事人不履行劳动合同债务行为发生以后，应依据何种根据使其负责。归责原则体现了对劳动合同当事人的主观心理状态和是否尽到注意义务的行为的法律上的价值判断，体现了对劳动合同当事人违约结果承担责任的不同态度。劳动合同违约责任归责原则主要有两种：过错责任和无过错责任。前者是指对当事人违约责任的追究不仅要有违约行为，还要有当事人的过错，即当事人在主观上有故意或过失，在客观上有没有尽到必要的注意义务的行为。后者是指只要当事人有违约行为，就要承担违约责任，对该违约当事人的主观上有无过失及是否尽到注意义务不予考虑，即使该当事人无任何过错，也要承担违约责任。在大量的劳动法的著作中，对劳动合同违约责任的归责原则的阐述大多数都沿用了原合同法的违约责任的归责原则，即过错原则，即无论用人单位或者劳动者，其承担劳动合同违约责任的构成要件是违约行为和过错。而基于这种归责原则我们就得考虑违约方的过错程度。因为违约方的过错程度在处理劳动合同纠纷、确定违约方承担的责任大小时，往往具有十分重要的作用。一般主要体现在以下几个方面：1.如果合同的履行仅对债权人有利益而对债务人无利益，债务人不履行合同时仅就故意和重大过失负责，对于轻过失不承担责任。2.如果合同履行不仅对债权人有利，而且对债务人也有利，或者仅对债务人一方有利，债务人应就其故意和一切过失造成的合同不履行的后果承担责任。3.损害赔偿时是否减轻责任。4.对违约金的调整。实践中，处理合同纠纷时，轻过失违约的，可以相应减少违约者承担的违约金数额。

四、结论

从上述分析中我们可以得出以下结论：第一、我国现行劳动法律制度在社会经济日益发展的情势下显得有点些滞后，在很多具体的法律条款内容方面还需要进一步改善。第二、过错归责原则作为劳动法一项重要的原则，在实际的操作过程中，往往不能够体现我国劳动立法保护劳动者的宗旨，且可操作性也不是很强，这都有待进一步去完善。第三、劳动法有关体制还没有得到很好的完善，使得劳动争议发生时，由于体制方面的缺陷，导致解决劳动争议出现了困难，这当然是由我国不完善的法律环境造成的，这不仅体现在在劳动法方面也体现在其他法律方面。这就要求我们进一步完善现有的体制，以便能为劳动力市场创造更加良好的法律环境。我国现行的劳动法制度确实存在很多不足之处，还需要进一步的研究和完善。

参考文献：

[1]关怀.劳动法[M].中国人民大学出版社，2001.

[2]曾咏梅.劳动法[M].武汉大学出版社，2005.

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关键词： 违约金 劳动合同法 限制约定违约金

一、劳动合同法中的违约金

违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。

《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

参考文献

[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5.

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摘要

预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。

关键词：预期违约拒绝履行合同法

前言

预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。

预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。

（一）、概念

预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。

对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。

（二）、理论基础

1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。

2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。

3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。

（三）预期违约的特征

1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。

2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。

3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

（四）、预期违约的表现形式

对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。

国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。

1、明示毁约

所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。

结论与理由：

本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。

在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。

在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。

2、默示毁约

所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。

案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。

结论与理由：

人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。

上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。

从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。

（五）预期违约的构成条件

1、明示毁约的构成条件

对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。

2、默示毁约的构成条件

对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

（六）预期违约的法律救济手段

若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。

（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处

1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。

2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。

3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议

1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。

（九）、结论

通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题

参考书目及文献：

[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。

[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

篇4

[关键词] 心理契约 无固定期限劳动合同 劳动合同法

《劳动合同法》实施以来，《中国企业家》杂志曾针对制造业与服务业企业进行了调查，结果表明，超过半数的企业对《劳动合同法》的某些条款有不同看法，而企业最不赞同的是《劳动合同法》中“无固定期限劳动合同”的相关规定。部分专家的看法也是如此。张五常认为，无固定期限劳动合同会让劳动者惰性化，甚至会使我们的改革成果毁于一旦，还有学者认为，无固定期限劳动合同将导致铁饭碗，是改革开放的倒退。事实上，从心理契约的角度来讲，依法订立无固定期限劳动合同有助于发展稳定的劳动关系，有助于获得员工对组织的较高的情感承诺、责任感和组织忠诚度，从而有利于企业的长期发展。

一、心理契约的内涵及对劳动关系的影响

心理契约这一概念最先出自社会心理学，在20世纪60年代初被引入管理领域。Argyris C.在其所著的《理解组织行为》一书中用“心理工作契约”描述了下属与主管之间一种隐性及非正式的理解与默契关系。Levinson（1962）等人认为心理契约是组织与员工之间互相的期望，尤其强调那些隐含的不说出来的而影响了两者关系的期望。在李原、郭德俊(2002)看来,心理契约不仅具有期望的性质,还包括对责任和义务的承诺与互惠。因此，简单地说，心理契约就是组织和个人双方对彼此之间付出与回报的一种主观心理约定,其约定的核心成分是双方隐含的、非正式的相互责任。

心理契约中的相互责任与劳动合同中的相互责任虽然不尽一致，但前者对后者有引导和制约作用。劳动关系的稳定程度是心理契约的重要内容。陈加洲（2005）根据劳动关系的稳定性将心理契约分为：(1)交易型契约，较偏向经济因素尤其是金钱因素，彼此的交换注重物质化所得和义务，而轻视劳动关系存续的时间幅度。交换的双方主要追求短期利益，而在时间幅度上期望保持极大弹性以便重新议定契约，甚至更换契约伙伴，因此对于情感关系的投入都相当有限。(2)关系型契约，较偏向社会情感，对时间幅度没有明确预期，且通常是长期间的预期。交换的双方虽然关注经济因素，但更看重情感因素，尤其是彼此的信任，以此维持长期的劳动关系。(3)平衡型契约，是介于交易型契约与关系型契约之间的过渡型态，对劳动关系的长期和短期经济因素都同样看重，更富于弹性且易于调整契约内容，此外，组织亦重视对员工进行完整训练，给与未来职业发展的机会，以维系长期劳动关系。研究表明，关系型和平衡型心理契约的工作质量和双方满意感最高；组织承诺与交易型契约负相关，与关系型契约正相关；员工的离职倾向则与交易型契约正相关，与关系型契约负相关。可见，就企业管理者而言，平衡性契约和关系型契约有助于获得员工对组织的较高的情感承诺、责任感和组织忠诚度，应当成为优先或主流的选择。

二、劳动合同短期化的不良影响

目前，我国普遍存在的劳动合同短期化等现象，根据全国总工会2005年对10个城市劳动合同制度的实施情况的调查，被调查的5000名职工中，85.2%的职工签订的是定期劳动合同，且其中期限为1年～3年的占83.2%, 1年以内的占36.7%。

短期劳动合同和灵活用工方式，虽然有利于企业及时应对市场风险，降低用工成本和经营成本，但其运用如果过度，会造成劳动合同和劳动关系短期化，其弊端非常明显。例如，导致劳动者缺乏职业稳定感和安全感，对企业缺乏责任心、忠诚度和认同感，影响了员工为企业长期服务的工作热情和职业规划，导致其频繁跳槽，人力资源流失，甚至企业无形资产流失。而企业频繁重新雇用劳动者，增加劳动磨合期成本，降低了平均劳动生产率。

劳动合同短期化的要害在于，大多情况下劳动合同短期甚至一年一签而劳动关系不一定短期，短期和临时性劳动合同被滥用为歧视性降低用工成本的手段。用人单位试图通过短期劳动合同，最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。有些企业花最低的用工成本使用工人最有活力的“青春期”。这种状况严重损害了劳动者的合法权益，在很大程度上影响了劳动关系的稳定，对企业的长期发展、社会的稳定产生了不利影响。

三、无固定期限劳动合同有助于稳定劳动关系

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是终身制的，一经签订就不能解除。实际上，无固定期限劳动合同是无确定终止时间的劳动合同，而不是无终止时间的劳动合同。只要符合法定解除情形，用人单位和劳动者都可以解除无固定期限劳动合同。

劳动关系的流动性固然有其必要，但劳动关系的稳定性也有其必然。从心理契约的角度来讲，心理契约强调了劳动关系双方的相互协调，突出了员工与企业对雇佣协议的相互理解和信任。平衡性契约和关系型契约有助于获得员工对组织的较高的情感承诺、责任感和组织忠诚度，稳定的劳动关系应当成为优先或主流的选择。而无固定期限劳动合同制度则是实现这种选择的重要手段。

参考文献：

[1]Levinson H, management and mental health. Cambrige: Harvard University Press, 1962

[2]李原郭德俊:组织中的心理契约研究进展.心理学动态.2002(2):44-47

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摘要：我国《劳动合同法》采用的限制性违约金制度在市场经济高速发展，劳动者流动频繁的今天，客观上造成了用人单位人力资源流失和经济损失。为平衡用人单位和劳动者利益的平衡，在劳动合同领域采用任意性违约金制度成为必要。合理设计任意性违约金制度的使用条件、范围，使违约金制度成为劳动者和用人单位利益平衡的新杠杆。

关键词：劳动者；违约金责任；制度完善

一、我国劳动者的违约金责任立法现状

劳动者的违约金责任，即在劳动合同中，由双方当人约定的，劳动者因违反劳动合同义务而应当向用人单位支付一定数额的金钱。各国在劳动合同领域的违约金的适用上有三种模式：任意性违约金制度、限制性违约金制度和禁止性违约金责任。我国劳动者的违约金制度采用了限制违约金的立法模式，即允许劳动合同当事人之间可以约定违约金责任，但是对劳动者违约金做出了限定。对劳动者违约金的限制体现在以下几个方面：

第一，适用条件的限定。《劳动合同法》规定双方可以约定违约金，但对于劳动者的违约金责任只能在两类情形下可以适用，即“违反约定的服务期限”的情形和“违反竞业禁止”的情形。除此之外用人单位不得主张劳动者承担违约金。

第二，适用主体的限定。为了防止用人单位任意扩大违约金签订的对象，竞业限制条款中的主体被限定在知悉“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”

第三，劳动者违约金性质的限定。《劳动合同法》规定：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”劳动者因违反“服务期限”而承担的违约金数额以补偿用人单位的实际损失为限。因此，劳动者的违约金的惩罚性特征被严格限制，突出了违约金的补偿功能。

二、我国劳动者的违约金责任制度不足

我国《劳动合同法》采用限制性违约金制度在立法上维护劳动者的合法权益，体现了社会价值的追求。但是随着社会经济的发展，我国劳动者违约金的限制立法模式给经济社会造成了巨大的影响，具体来说，即缺乏任意性违约金约束的劳动关系给用人单位造成利益损失的泥潭中。

（一）劳动者流动加快，用人单位人力资源受损

我国劳动合同采用限制性违约金是在一定社会背景下的选择。在我国劳动法颁布实施时，尽管大量的劳动力从土地中解放出来，但是全社会的身份观念仍然十分浓厚，劳动者一旦与用人单位签订劳动合同，双方的权利义务不平等。“雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主掌控的地位”，并且劳动条件和劳动环境由用人单位提供，劳动者没有选择的权利。因此，在这种社会环境下，限制用人单位的权利成为了必要。但是随着市场经济的不断繁荣，劳动关系从“身份”向“契约”转变，劳动者“跳槽”现象普遍出现，由于法律在劳动者流动方面没有必要的立法限制，劳动者流动成本很低，随意性很强。相反，我国劳动法律规范对于用人单位辞退或者与劳动者解除劳动合同规定的法律义务较多，用人单位往往考虑到成本原因对单方面违约相对比较谨慎。这样原本不需要违约金约束就能达到稳定平衡的劳动关系，随着社会的变迁利益关系发生了失衡，因此，用人单位往往因为劳动者的离职而遭受经济损失。

（二）违约成本低，无法有效约束劳动者

我国民法通则规定了十种民事责任形式，合同法也明确了违约者的承担方式，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。但是在劳动合同法中，基于合同内容的特殊性――即提供劳务，一方违约承担的民事责任仅限于几乎仅限于赔偿损失和支付违约金。首先，劳动合同不存在物权请求类的责任形式，因为劳动合同不存在物权请求权的标的物；其次，劳动合同排除继续履行的责任形式，因为“这直接与劳动法保护的劳动自由权产生冲突”。再次，劳动合同排除了定金责任，因为各国立法都禁止用人单位以任何理由扣押劳动者的证件、工资等行为。所以，劳动合同违约金责任的范围本身十分狭窄，而我国限制性的违约金责任在功能上与损害赔偿责任形式一样，只能弥补用人单位为劳动者的发展而实际支出的费用，对于因劳动者离职而造成其他方面的损失无法追究劳动者的相关责任以弥补损失。

三、劳动者的任意性违约金制度的构建

（一）劳动者的违约金的成立条件

1.以存在劳动关系为基础。劳动者违约金条款是劳动合同当事人为了担保劳动合同的履行而设立的，其在本质上具有担保属性。因此违约金责任条款应当以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。

2.劳动者存在违约行为。在劳动合同中，劳动者违约最为主要的表现形式即在合同期限内劳动者单方面解除劳动合同。这点应当排除《劳动合同法》第三十七条规定的情形：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因为在本质上，这种预告解除权是劳动者的一项法定权利，并且这种解除权给与了用人单位一定时间的缓冲，不会对用人单位造成实质的损害。因此劳动者按照《劳动合同法》第三十七条规定的程序解除劳动合同的不构成违约。

（二）任意性违约金的适用标准

劳动者的任意违约金的适用标准，即劳动者因违约应当向用人单位支付违约金的数额。尽管劳动者的任意性违约金责任突出当事人的意思自治，但是这一自由并不是绝对的，仍需要遵守社会一般的正义观念。正如有学者认为“当事人可以在合同中约定违约金，这是当事人的权利，然而如果约定的违约金数额过高，又不允许公权力干预的，则有可能造成违约方的不公正待遇，也可能促成合同当事人故意促使对方违约而获得不正当利益，从而违背诚实信用原则。”公权力适当介入违约金的调准是允许的，这不是对契约自由原则的否定，恰恰相反，这是为了维护正当的契约自由。在我国合同法中，无论约定的违约金过高或者过低，当事人都可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。违约金调整机制突出对双方当事人利益的平衡。因此劳动者的违约金制度可以借鉴合同法中的违约金调整机制。

（三）劳动者的免责事由

如果劳动者出现形式上的违约，但具有以下情形可以免除违约责任。具体有：第一，法定的免责事由，即不可抗力和情势变更。我国《民法通则》和《合同法》都明确了不可抗力。关于情势变更，我国《劳动合同法》第四十条规定了用人单位因情势变更解除劳动合同的情形，但未就劳动者的情势变更解除劳动合同做出相关规定。笔者认为，情势变更属于客观事实，不仅对于用人单位可以适用，对于劳动者也应当是一项法定的免责事由。第二，约定的免责事由。劳动者与用人单位可以就双方的免责事由进行约定，但是为防止用人单位免除自身责任，笔者认为，对用人单位的免责条款劳动者可以申请有关机构进行效力审查。（作者单位：湘潭大学）

参考文献：

[1]薛朋.从法律价值实现的角度分析《劳动合同法》违约金制度[J].江西青年职业学院学报，2009（9）

[2]冯彦君、张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学，2011（6）

篇6

关键词：毕业生；就业协议；劳动合同；积极效果

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-0-02

就业协议的政策背景表述是“建立比较完善的由学校和有关部门推荐，学生和用人单位在国家改革指导下双向选择，自主择业的毕业生就业制度。”该表述没有表明就业协议的性质及具体适用。就业协议是合同，是学界业界的共识。但到底是什么性质的合同没有形成共识。有的认为是民事合同，但不能解释学校对毕业生就业的管理行为；有的认为是预约将来订立劳动合同的缔约合同，但不能很完全的界定毕业生依约到用人单位报到后没有签署劳动合同形成的事实劳动关系；有的认为是就业意向书，但仅仅是一个意向，毕业生、用人单位的权力义务就无从谈起，就业协议书的效用将会降低。以上观点没有将就业协议纳入到劳动合同中，不利于毕业生顺利地择业就业。

一、就业协议劳动合同化的法理依据

就业协议是以实现毕业生就业，建立劳动关系为目的的，是具有法律效力的无名合同，就业协议的主要特性与劳动合同一致，具有劳动合同性。

（一）签约主体符合劳动合同要求

劳动合同的当事人是劳动者和用人单位。新版就业协议明确了就业协议的当事人为毕业生、用人单位，因此不是三方协议，就业部门（学校）实际上是见证者、监督者。毕业生大学毕业时一般都符合劳动法第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”的禁止性规定及民法通则“十八岁以上的人具有完全民事行为能力”的权力性规定，因而具备劳动权利能力和劳动行为能力，是合格的劳动者主体。

（二）就业协议事实上具备劳动合同的内容

新版就业协议书共有十条，较旧版增加了第二条五款对就业岗位，工作地点，合同期限，工资标准，福利保障，落户条件的相关规定，第三条明确了用工单位的带有承诺内容的宣传材料和毕业生的自荐材料的法律效力，第五条用人单位和毕业生享有的合同解除权的条件，第六条对于违约金的规定，第七条对于继续深造或者是公务员等政策性就业违约的约定，第八条关于订立劳动合同的规定，第九条争端解决条款的规定。更好的明确了双方的权利义务，有利于明确双方的权利义务体系，保障合同更好的履行。协议一旦签订，协议内容相当于劳动合同的主要条款就会确定下来。

（三）签约时间可以视为劳动合同成立的时间

有观点认为，就业协议是在毕业前签订的，劳动合同则是在毕业后签订的。实际上就业协议的签订时间可以视为劳动合同的签订时间。明确地表述是就业协议的签订实际上是劳动合同的劳动合同的订立。意思就是说此时劳动合同已经成立了。毕业生签订就业协议后若符合毕业条件与用人单位签订正式劳动合同实际上是签署成立的劳动合同正式生效了。据此，就业协议是附生效条件的劳动合同。劳动合同成立于毕业之前与用人单位充分合意而签订就业协议之时，并经学校审核合格之时；劳动合同生效则在毕业后取得毕业时取得毕业资格，顺利到用人单位报到之时。

（四）就业协议符合劳动合同要式性的要求

就业协议书必备格式是由教育管理部门提供的，是书面的，与劳动合同的要式性一致。劳动合同的必备条款是由法律明确规定的，缺少必备条款，劳动合同无效。就业协议的签订须经就业部门（学校）审核把关才能成立生效，如毕业生资格、用人单位基本信息等。

二、就业协议劳动合同化的现实要求

就业协议在实践过程中面临着很多实际问题。毕业生权益很难通过就业协议得到维护，实质上更加有利于处于强势地位的用人单位一方，与当今倾斜保护劳动者立法趋势相违背。

（一）劳动合同化后，有利于就业纠纷解决

劳动仲裁因就业协议所发生的纠纷不属于劳动争议，不会受理；法院面对这样的纠纷同样会以当事人之纠纷不属于劳动纠纷不予受理或认定该纠纷属于劳动争议须先行仲裁。实践中经常出现这样的情况，最后不了了之。依据就业协议，毕业生与用人单位的维权成本是极不对称的：毕业生没有任何实力与强大的用人单位对抗，不可能为了几百块钱在没有成功把握情况下去维权；相反用人单位却拥有更多的资源去运用，比如克扣工资，扣押证件，甚至还可以向毕业生毕业学校施压等等。

劳动合同化后，就业协议中约定的条款就可以作为仲裁或审判的依据。就业协议违约劳动仲裁部门或法院就可以依据劳动合同法进行裁判，予以特殊保护。用人单位违约，毕业生可以依据就业协议请求用人单位继续履行协议或者支付赔偿金；相反毕业生违约一般不用支付违约金，避免了用人单位利用强势地位侵犯毕业生的利益，符合弱者需要保护的社会良心。

（二）劳动合同化后，有利于规避就业陷阱

就业陷阱之所以肆无忌惮，是因为用人单位的实施成本极低，甚至没有。现今，就业签订后到正式签订劳动合同这段时间一般也有几个月时间，由于就业协议的公信力及约束力不强，用人单位在提供劳动条件、薪酬待遇、劳动时间等关系毕业生切身利益方面随意性极强，有的用人单位在签订了就业协议后仍会进行二次、三次筛选，如此一来当初的就业协议书没有任何意义。若劳动合同化，就业协议的内容就视为劳动合同的内容，具有严肃的法律效力。除非有法定的理由不得在就业协议适用期内解除就业协议，否则毕业生有权主张继续履行或者要求赔偿；针对用人单位就业协议试用期利用廉价劳动力的企图也可以进行《劳动合同法》关于试用期的规定进行规制。

（三）劳动合同化后，有利于提高就业质量

就业质量的内涵丰富，就业的稳定性是其应有之义。现今就业协议，由于缺乏公信力、约束力及操作性，违约现象时有发生。劳动合同化后，劳动合同的倾斜性保护有利于增强用人单位的审慎意识，促使其更加爱惜毕业生，努力改善劳动条件、薪酬待遇，完善发展空间，使稳定毕业生就业，进而有利于毕业生成长；另一方面，对毕业生违约一般不限制，有利于保护毕业生就业选择权，促使其选择更好的用人单位，尽快摆脱现单位不利因素，因而提高了就业质量。

（四）劳动合同化后，有利于改善就业管理

就业协议的签订与就业率的统计有密切的关系。目前就业率的统计，各界质疑不断。原因就要在于就业协议非常好签，用人单位帮忙签署也没有不利法律后果，劳动部门介入管理也缺少可操作性。若劳动合同化后，用人单位将会更注意自己的签署行为，毕业生个人也会谨慎的签署就业协议当然此举并不能从根本上杜绝虚假签署行为；另一方面将就业管理提前至毕业生就业实习离开学校时，对毕业生的就业保护链延长了。劳动合同的成立不再区分是否取得毕业证，而以是否签订就业协议为依据。

三、新《劳动合同法》框架下就业协议的完善

就业协议劳动合同化的法理依据和必要性是非常明显的。新版的就业协议已经参照最新的劳动合同法进行了修改完善，比如明确就业协议当事人为毕业生和用人单位，规定了学校主体的地位职责，使之退出了当事人行列；明确了当事人双方的权力和义务，特别是劳动合同必备条款所体现的内容得到了充分的体现。但仍然有以下地方亟需修改完善。

（一）就业协议的法律地位没有明确，在与《劳动合同法》的衔接上仍有裂缝。建议通过修改就业协议相关规定，直接规定就业协议就是附生效期限的劳动合同

此劳动合同的生效期限为毕业生取得毕业资格后正式去用人单位报到时；并且规定劳动合同成立（就业协议签订）后就业期间视为劳动合同试用期，试用期期间长短严格按照劳动合同法的规定执行；若试用期结束后，毕业生还没有取得毕业资格，此时仍需参照劳动合同中试用期结束后的规定执行。

毕业资格取得后，劳动合同正式生效后无需新开始试用期，实际上试用期在毕业资格取得之前就已经开始；若没有取得毕业资格，劳动合同不生效，原实际就业期间毕业生权力义务仍参照劳动合同试用期规定办理。

未取得毕业资格，只要符合劳动合同关于劳动者主体资格要求的，仍然可以与该用人单位签订新的劳动合同，缔结劳动关系，只不过是不以毕业生的身份罢了。

（二）按照《劳动合同法》中关于违约金的规定，彻底废除就业协议中毕业生应该支付违约金的规定，明确用人单位违约应向毕业生支付违约金的规定

毕业生即无需向学校支付违约金，也无需向用人单位支付违约金。现实中仍然有高校把收取违约金作为就业管理的手段，这不仅在上述道理中讲不通，也不符合教育部等相关部门的禁止性规定；况且学校不是就业协议当事人，毕业生违约就不存在向其支付违约金的道理。毕业生为弱势群体，无收入，工作刚刚开始，根据弱者需要保护的法理，是不能要求其支付违约的成本，应保留其基本的生活开支需要，否则有违人道主义原则。用人单位其地位、财力均远超毕业生，就算因为毕业生违约给其造成了不便或损失也与毕业生的不便和损失相比根本就不值一提；但是用人单位违约只需极少的成本甚至是零成本就可以对毕业生造成极大的甚至是毁灭性的影响。

小结：就业是民生之本，按照新版《劳动合同法》修改、完善就业协议，将其定位为附生效期限的劳动合同将会极大地促进毕业生就业，提高就业质量，是在新时期解决民生问题的重要举措。

参考文献：

[1]李昌麒.弱势群体保护法律问题研究--基于经济法与社会法的考察视角[J].中国法学，2004（02）.

[2]何伦坤.后劳动合同法时代就业协议法律制度之构建[J].重庆文理学院学报.社会科学版，2009（7）.

[3]郑尚元.劳动合同签订前当事人权利义务分析[J].当代法学，2007（05）.

篇7

    黄某于2003年7月1日应聘到某中外合资公司任销售部经理，并与公司签订了为期5年的劳动合同，违约金为人民币5万元。公司为其配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用。2003年10月，公司又送黄某到日本培训3个月，当时签订了培训协议。培训协议规定：公司承担黄某在培训期间的所有费用，培训期满后，黄某必须履行完5年的劳动合同，并且在从公司离职后3年内不得到与公司有竞争业务的其它公司任职，否则，公司有权要求黄某偿付培训费并支付违约金。黄某回国后为公司仅服务了一年，便辞职到另一家广告公司担任副总经理职务。公司遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求黄某偿付全部培训费并支付违约金，同时，由于黄某到与其有竞争业务的广告公司任职，违反了竞业限制义务，要求黄某赔偿公司因此而遭受的经济损失。

    评析：

    本案是一起典型的因职员违反劳动合同，擅自离职引起的关于承担违约责任的劳资争议案例，主要涉及违约金、服务期和竞业限制三个问题。

    劳动合同一经签订，即具有法律效力并对双方产生约束力，必须认真履行，任何一方提前解除合同都必须按照法定程序进行。关于劳动者解除劳动合同的情形，共有三种：1、劳动者可以同用人单位协商解除劳动合同；2、在法定的特殊情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；3、在其他大多数情况下，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。

    对于大多数劳动者而言，提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，这是他们的法定权利，并没有什么问题。但在本案中，用人单位却对劳动者提前解除合同约定了5万元的违约金。根据《上海市劳动合同条例》第17条的规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的。”本案中用人单位已经对劳动者的服务期作了5年的约定，因此违约金条款是否合法有效，关键还要看劳动合同对服务期的约定是否有效。根据《上海市劳动合同条例》第14条的规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。本案中，公司为黄某配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用，可以视为提供了特殊待遇。同时，公司又出资送黄某到日本培训了3个月，因此双方对服务期的约定也是合法有效的。由此该违约金条款合法有效。

    此外，双方在劳动合同中还约定了竞业限制条款。根据《上海市劳动合同条例》第16条的规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中由于公司并没有给予黄某经济补偿，因此该竞业限制条款是无效的。

    综上，双方关于劳动合同服务期和违约金的约定都是合法有效的，黄某未履行完合同即辞职，是一种违约行为，公司有权要求黄某支付5万元违约金。而培训费，根据劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》的规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项费用；约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。由于黄某已为公司服务了一年，因此公司只能要求黄某返还全部培训费金额的五分之四。

    提示：

篇8

摘要：劳动用工制度的变化导致新类型劳动合同纠纷增多，《劳动法》对其的调整已力不从心。对于劳动合同与雇佣合同的区别、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际履行问题，我国现行法律、法规未规定或者规定并不明确，对此，学术界及司法界应作深入探讨。

关键词：劳动合同；单方解除；实际履行

劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。

一、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。

其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。

再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。

第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。

第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。

第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。

第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。

在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。

二、劳动合同的单方解除：

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。

第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。

第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。

条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：

1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。

2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。

4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。

参考文献：

[1]李景森主编，劳动法学[M]，北京：北京大学出版社，1995。

篇9

    上海的高先生已经在这家it公司工作了5年。这期间，该公司一直没有与高先生签订劳动合同。但是，由于高先生在工作中有出色的表现，该公司着力对高先生进行培养，高先生还掌握着该公司的商业秘密。尽管该公司这样器重高先生，然而，去年底，高先生还是向该公司提出辞职。

    他的辞职也得到了公司有关领导的批准。但是，当高先生在办理档案调离手续时，该公司有关部门却要求高先生缴纳3万元的违约金，否则甭想把档案拿走。高先生不服，将该公司告到了区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该公司感觉很冤枉，"我们为他花了那么多钱，他想走就走，没那么容易，交了违约金再走。"

    分析：

    仲裁委在审理这个劳动争议案件时，发现该公司没有与高先生签订劳动合同，裁决该公司败诉。有关人员告诉记者，该公司应该与高先生签订劳动合同，在劳动合同中有双方违约金约定。如果某一方解除了劳动合同，另一方可以要求对方交纳违约金，目的就是要对违约的一方因违约给另一方造成的损失作出补偿。但是，该公司与高先生没有这种约定，因此，该公司找高先生要违约金就不合乎情理。目前，还有很多单位没有与劳动者签订任何有关劳动合同，单位怎么能向劳动者要违约金呢？单位要想维护自己的合法权益，只有与劳动者签订劳动合同。

篇10

    娱乐公司作为申诉人要求被诉人小张支付违约金，赔偿经济损失，要求第三人（即酒楼）承担连带赔偿责任。

    律师意见：

    申诉人与被诉人所签订的劳动合同，是经双方协商一致，是双方的真实意思表示，是合法有效的。而被诉人于2000年4月16日既不提出申请，又无任何理由，擅自离开申诉人，给申诉人造成了一定的经济损失。被诉人未与申诉人解除劳动合同，又被第三人聘用，违反了双方在劳动合同中的约定条款，应支付违约金。对被诉人给申诉人造成的经济损失，依据《劳动法》第99条规定，第三人应承担连带赔偿责任。

    被诉人小张认为：

    首先是申诉人违约，申诉人单方与我解除了合约，此事该公司的新老员工都知道。迫不得已，我只得到处求职，刚好第三人重新开业，我就到此应聘就业，现本人要求申诉人赔偿违约金。

    第三人（即酒楼）认为：

    被诉人来我处应聘，经试用合格便留在我处工作，我方并不知道被诉人与申诉人签订过劳动合同且尚未解除劳动合同。故此，我方并不应该也不可能承担什么责任。

    仲裁结果：

    经仲裁庭审理后认为，被诉人没有提供申诉人与其解除劳动合同的证据，其提出的该公司单方解除合约属违约行为的说法不能成立。经审查，双方签订的劳动合同及约定条款是合法有效的，被诉人在劳动合同尚未解除的情况下，前往第三人处工作，显属违约行为。第三人既不调查也未经核实被诉人的真实情况，提出不知道被诉人与申诉人尚未解除劳动合同的理由不充分。经调解无效，仲裁委裁决被诉人向申诉人支付违约金12000元，对被诉人给申诉人造成的经济损失，第三人应承担连带赔偿责任。

    述评：