土地管理法论文范文

导语：如何才能写好一篇土地管理法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1．1组织效率低

只要是关乎到土地资源开发的建设性问题就会存在工程规划与建设。所以土地开发背景下的工程自立项待到项目实施动工阶段，包括最后的收尾的验工计价等阶段工作处理，时间周期都相对较长，处理的细节问题都相对繁缛与系统。也就是说，土地开发经办审核程序或流程等批复时间较长，有些项目资金到位一般都需要一年时间，甚至不少项目开发整理资金到位需长达两年之久。即使有些项目经过了经费划拨或资金筹措等关卡，但资金到位后，市场中的作业原料价格已经今非昔比，如果再考虑用地规划编制等问题，也会进一步拖延工程建设。此外，在工程开工阶段不可预控的人为因素或环境因素影响，也会导致项目建设严重超出合同工期进度时间要求。同时，当前不少土地开发项目审计介入时间相对滞后，发挥审计职能也多以事后审计为主，结果一旦审计到隐蔽作业项时，工作处理量大，难度提升，进而则会影响到验工计价等流程处理效果。

1．2专业化程度不够

所谓专业化则包括土地开发项目下的人员业务技能素质问题与工艺技术水平问题等。从项目立项准备工作完毕后待到工程动工时期的实施结果来看，几乎全部问题表现在管理体系制度下的各类措施与管理手段的执行或落实方面存在各类问题。其中，技术工艺应用往往和整理资金投入幅度相关，或者工程组织设计下的技术工艺不适用等有关。但涉及到项目财政管理问题，往往和人员业务素质水平表现相关，具体表现为以下几点:第一，预算审核。一般参与到预算审核工作的主要负责人都是之前从事财务主管工作居多，关于土地开发规划及预算相关的专业技能或知识相对欠缺，难以识别预算编制中高估项或冒算项，最终审核职能发挥往往流于形式。第二，工程质量控制。由于土地开发背景下的工程立项直至竣工交付的工期进度要比一般工程建设用时消耗大得多。因此，其在项目全程阶段出现的问题也较多，比如项目招投环节资质审核问题、项目原始资料及手续不全、工程动工变更较多、以及现场施工偷工减料等。第三，审计报告问题。土地开发整理工程有别于一般建筑工程，一些审计人员对其审计标准往往拿捏不准，尤其是关乎到工程量计算及一些关键、隐蔽水利水电项目的勘察等，往往缺乏科学审计评估手段，投入到实践工程核定方面时就缺乏合理性;同时有些地方还有以拨代支、乡镇两账套用等现象。

2土地开发整理项目资金管理的主要途径探讨

2．1重视组织管理，形成协同效应

第一，要对土地开发工程的项目法人制加以有效确认，主要以国土局耕保科或各级县复垦中心机构作为工程法人。同时，在现行的财政体系管理机制下，财政部与国土部管理机构要对资金核算事宜或相关组织活动予以负责，区分镇一级和县级的资金核算机制，取消镇一级资金核算机制，贯彻实行县级报账机制，加强项目全程成本控制实施效果。第二，构建协调体系制度，主要制度中要涵盖地方政府单位、财政部门、规划单位、以及国土部，包括地方乡镇政府，从而才能真正意义上达到上行下效的联动协调机制。第三，落实土地开发工程的项目负责指挥人，人员代表应由财政、国土、乡镇政府、审计等单位共同委派人员，负责各自组织机构的工作任务，发挥项目的全程监督职责与职能。

2．2强化项目审批，保障项目预算执行效率

预算审批流程执行贯彻下来应当具有高度的时效性、经济适用性、实际可操作性。不过，当前土地开发整理工程预算审批往往背离这些原则。由此可见，改变项目预算审批管理体制问题也是一项重点处理工作。同时，应加快中央与省级对新增用地征占的费用补偿进度，即当年上班年度申报的工程要在下半年下达预算资金。此外，要对传统意义上的集中会议审计方式作出调整与变革，主要贯彻采用现场预算审核制。另外，规划设计工作需要由省级招标来辅助进行，出资费用由省级直拨，并按照各地分配到的指标份额予以直接扣除。

2．3强化审计监督，填补管理漏洞

第一，大力培养审计监管储备人才，将有关再教育与培训指导活动贯彻到实践中来，要在培训与再教育中了解项目规划及熟知预算知识，包括土地开发整理项的投标、合同、项目管理组织活动等基本要求。第二，要强化内部审计。资金是盘活项目的动力基础，加强项目整理资金的日常审计活动势在必行，凡是涉及到资金监管不力的问题要圈定问题重点范围，以及时研讨出可行性整改意见。第三，引入外部审计。整理资金的管理与运作需要在内部审计的作用下打好资金管理基础，填补、堵塞资金管理内部漏洞。但与之同时，要强调外部审计，特别是项目进入到验工计价组织环节时，要充分发挥外部审计职能，将竣工结算审计工作处理得当，以有效审核各项资金的实际使用渠道与途径等。

3结语

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关键词：土地资源，法律制度，耕地保护，土地登记

 

一、我国耕地资源面临的严峻形势

（一）耕地整体素质下降

随着工业化和城市化过程的加快，耕地总量的增加是困难的，相当长的时期内还会减少，更糟的是耕地整体素质趋于恶化：优质高产农田在减少，劣质低产农田在增加。论文格式。根据国家土地管理局的资料，中国位于城镇郊区和村镇周围的耕地减少2/5，有些地方甚至超过3/5，这些区位的耕地通常都属于优质高产田。

（二）后备耕地资源不足

从合理开发的角度看，在0.35亿公顷成片荒地中，约有0.133亿公顷可作为耕地用，按垦殖率60%计，可净得耕地800万公顷，后备耕地严重不足，甚至难以弥补现有耕地的损失已基本成为事实。并且宜耕地0.133亿公顷主要集中在西北地区和东北地区，极易受风蚀、沙化、盐渍化和潜育化影响，开发利用难度较大。

（三）耕地总量和人均占有量较小

建国50多年来，中国耕地统计面积累计减少4273万公顷，扣除开荒造田的2633万公顷，耕地净减少1640万公顷。随着经济发展和人口增长，耕地占用不可避免，加之后备耕地资源十分有限，中国耕地总量和人均量在相当长的时期内都将进一步下降，中国耕地总量和人均量在相当长的时期内持续减少，必将加重本已紧张的人地、人粮矛盾，直接影响中国的现代化进程。

二、耕地资源恶化的原因

（一）认识原因：

认识到耕地保护重要性的主要以学术界和中央有关部门为主，许多人并没有真正认识到它的迫切性，更不知道保护耕地同计划生育、环境保护一样是我国的基本国策。论文格式。值得注意的是，也存在不少政府管理部门的领导干部将发展城市经济和保护耕地对立起来，缺乏保护意识。另外，我国的耕地还承担着社会保障功能，对农民来说，失去耕地，就意味着失去一切，在我国还不能将失去耕地的农民很好安置的情况下，现在的征地补偿不足以让农民安身立命，社会成本很高。考虑耕地的这许多功能，将包括生态服务功能、社会保障功能和它的产出价值都算在征地成本中去，提高征地的经济成本，从而保护耕地。

（二）深层次原因：

（1）我国国土资源管理的法律、法规还不够完善。与新《土地管理法》相配套的各种单行法律还欠缺或不够翔实完善，使全国土地管理工作缺乏很好的法律依据，对各级领导部门、单位和个人的约束力不够，不能很好指导操作。如根据我国《土地管理法》的规定，农用土地所有权的主体是集体经济组织，既可以是村农业集体经济组织，也可以是村民委员会，还可以是乡镇农民集体等等，这种土地所有权产权界定不明晰，产权主体模糊的直接后果，会造成土地保护、监督上的乏力，集体对耕地保护非不为，而是不能为，无权为；如仍缺乏土地征用方面的专项法律、法规，致使征地权力的滥用并以低廉的价格征用农用土地用于非农建设，导致耕地大量损失。（2）地方政府的政绩观念。现在衡量政府官员政绩的标准是经济增长、城市扩张，而不是从可持续发展的标准来衡量，政府官员的耕地保护的积极性难以提高。 三、关于我国土地资源可持续利用的法律思考

我国对耕地进行保护的主要法律有《环境法》、《刑法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《土地复垦条例》、《耕地占用税暂行条例》等。这些法律法规更多是从经济利用、土地管理、土地利用、土地规划及土地的权属问题进行规定。但对具体实施则比较笼统。如新修改的《土地管理法》中对耕地保护的一些特殊制度如基本农田保护制度、土地用途管制与审批、节约用地与耕地、土地整理与开发生产区相结合制度等，只规定了制度而对具体的实施没有应对措施，这在很大程度上形同虚设，因此要进一步制定和完善与《中华人民共和国土地管理法》相配套的各种单行法律，如土地管理部门的职责、权利、土地利用规划、土地登记、土地征用、耕地保护、土地保护、土地租税、土地监察等方面的法律法规，并且这些配套法律应目的明确，针对性强，条目内容详细，便于实际操作。一旦这些土地法律法规颁布实施就应作为全国土地管理工作的依据，成为约束全国各级领导部门、单位和个人的统一法律、法规。同时要加快土地管理立法工作，建立以新《土地管理法》为核心的市场经济下的土地法律体系。

四、完善耕地资源可持续利用的法律制度

（一）完善土地征用制度

我国是一个人均耕地资源十分紧张的国家，当前，我国的经济又处于高速发展阶段，经济的发展必然导致城市数量的增加和城市规模的不断扩大对土地的需求不断增加。征用土地是土地管理的一个经常性工作，尽管《土地管理法》对我国的土地征用制度进行了进一步的修改，但修改后的土地征用制度在征用目的、补偿标准、征地程序等方面还有待于进一步界定、补充和完善。论文格式。因此，征用制度完善的主要内容之一就是以农地基准地价为基础测算征地补偿，提高征地补偿安置费用标准，调整征地过程中政府、用地单位和农村集体组织和农民利益分配关系，加上规划、计划等行政管理措施，有利于建立保护耕地，高效利用土地的制约机制。

（二）完善土地整理制度

在有利于生态环境优化的前提下，土地整理力争数量的增加和质量的提高并重，保证补充的耕地质量不下降并有较大幅度的提高，使耕地总量的动态平衡不仅仅是数量的平衡，而是数量和质量的双平衡，首先，国家有关部门应能制定出相应得可操作的土地整理质量标准，使土地整理质量的提高有章可循；其次，应对整理增加的耕地进行地力鉴定，凡是对整理对象的土地其适宜性评价不宜用耕地的土地，政府部门不应投资对其进行整理；凡是通过土地整理用作补充耕地的地力或耕地的总生产能力与已占用的耕地不相对等的，政府部门在验收时坚决不予验收合格。

（三）污染综合防治制度

污染综合防治制度强调队土壤的综合治理与保护，这实质上是一项严格的许可准入制度，要求利用先进的污染防治技术，洁净的原材料和有效的污染防治手段，同时对生产者的生产实行严格的许可证制度，对耕地保护最大的一块是农村土壤的污染防治和保护，这要求对耕地生产者实施严格的管制，特别是对农药化肥的生产者进行控制，鼓励支持企业提高技术，生产无害得制品，鼓励农村发展生态农业，因此加强“三废治理”，提高农业科学技术，防止农田污染是实现耕地可持续利用必不可少的措施（四）建立检查考核制度

加强中央和省级政府土地管理职能，强化土地的集中统一管理，特别要加强各级土地利用规划管理的职能，树立规划的权威性，省级土地管理部门每年要将本地区实现耕地总量，动态平衡的情况向国务院土地行政管理部门报告，要实行耕地总量动态平衡的领导责任制，把完成耕地保护和节地挖掘指标的情况作为考核政府工作和干部政绩的主要内容之一。

参考文献：

[1]郝晓辉，《中西部地区可持续发展研究》，经济管理出版社，00年，174页

[2]叶枕，《完善土地管理法律制度，走城市化与耕地保护并重之路》，载民主法制综合网

[3]钟京涛，《我国土地立法评价》，载于《国土资源管理与科技》，03-07-05

[4]戈华清，《西部地区土壤保护法律制度分析》，2002年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集

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论文关键词 小产权房 土地二元结构 农村集体土地制度

小产权房问题是近几年社会关注的热点之一，它的出现不仅反映了诸多的社会问题，而且也反映了我国法律法规的不完善。因此，从法律的角度对小产权房问题进行理论研究，深度探析其形成原因，并提出有效的解决途径，对我国房地产行业的发展甚至对社会经济以及城乡结构的调整都有举足轻重的意义。

一、小产权房感念的界定

张忠野、曾大鹏两位学者指出小产权房是指在农村集体经济土地上，有享有该土地所有权的乡镇政府或集体经济组织单独开发，或与房地产企业联合开发建设，并由该乡镇政府或村委会制作权属证书的房屋。四川省社会现象社科院农经所学者陈武元将小产权房概述为“在集体的土地上开发的商品房”。也有的学者将“小产权房”概括为宅基地房屋或在集体土地上建设的房屋非法对外销售形成的一种权利状态。本人认为“小产权房”不是法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。所谓“小产权房”是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发，所以叫做“乡产权房”，又叫“小产权房”。

二、小产权房的特征及分类

（一）小产权房的特征

随着国家屡次出台相关政策文件来制止小产权房问题，但在利益等多种因素的驱使下，这一问题不但没有很好的解决，反而又加重的现状。其主要特征变现一下几个方面：（1）小产权房的建设用地是农村集体用地；（2）小产权房出售给本集体经济组织以外的组织或个人；（3）房屋产权不完整；（4）转让时易引起权属纠纷；（5）价格低廉。

（二）小产权房的分类

为了更好的探讨和解决小产权房的相关问题，需要对小产权房做出不同的分类，然后对具体的问题进行分析。其分类标准如下：（1）根据小产权房占用土地性质的不同，可以把我国的小产权房分为农用土地上建设的小产权房、在建设土地上与未利用土地上建设的小产权房三种类型。（2）按照买卖目的的不同可以分为农民自己建房出售和城镇开发商投资销售型，等等。

三、小产权房产生的原因及危害

（一）小产权房产生的原因

1.小产权房形成的经济原因包括两个方面

一方面是城市房价的急剧上涨，虽然我国出台了有关限制小产权房的政策与解决办法，但是对房价问题并没有起到预期的作用。另一方面农村经济发展的资金需求，由于中国城市化发展的道路，多数农村居民选择在城市务工、经商，融入到了城市了的生活当中，并购置了房产，而农村留守农民对资金的需求善得更为迫切，利用土地来实现改善生活的目的也越发的急迫。

2.小产权房形成的体制原因

（1）我国二元土地结构。小产权房产生的根本原因是我国的二元土地结构。虽然我国的《宪法》与《土地管理法》中确立了我国存在两种土地所有制，即全民所有制与劳动群众所有制，国家与集体是我国拥有土地的主体。但是《土地管理法》却规定农民土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农建设。（2）我国住房保障制度的不完善。我国目前住房的保障制度主要包括住房公职金制度、廉租房制度和经济适用房制度，然而在现实生活中，住房公基金制度却没有覆盖到我国全部的城市居民，其受益者大都是工资待遇本身就较高的人群，而一些相对于苦难的群体却没有享受这一待遇，所以目前房价的节节上升加上一些执行上的疏漏，造成住房公积金没有发挥其应有的作用，而且没有实现预期的操作效果。（3）立法上管理的缺失。由于《中华人民共和宪法国》与《中华人民共和国土地管理法》都未对农村土地上建设的小产权房有明确的规定，在其他的法律中也难以找到相应的规定，使得这一问题在法律上成为空白，所以法律规定的不确定性是导致小产权房诸多纠纷原因之一。

3.小产权房形成的社会原因。

（1）政府部门的监管不力。虽然《土地管理法》与《城市房地产管理法》都规定了政府部门可以对小产权房问题进行监管、查处，但是他们往往采取互相推诿或暧昧的态度，使得小产权房问题被搁置起来并出现了利益夸大化的趋势，也是政府陷入了两难的境地。（2）购房者的法治观念淡薄。由于我国法律法规对小产权房问题没有明确的法律规定，加上政府部门的放任态度及房价上涨，许多购房者与开放商极易怀着侥幸的心态进行买房交易。

（二）小产权房产生的危害

1.经济危害

由于小产权房低廉的价格受到广大购房者的青睐，使得开发商获得暴利从而导致政府税收的减少，这一问题不仅扰乱了房地产市场的正常价格，而且打破了统一的房地产市场交易，使得房地产市场公平竞争受到重大影响，进而侵害了广大农民的利益，导致农民丧失大量土地、丧失未来长久的谋生和生存的根基。

2.社会危害

目前，我国仍然是农民占绝大多数人口的发展中农业大国，但随着我国城市化进程的不断加快，广大农民进城务工经商进而购买小产权房。由于小产权房没有得到国家相关部门颁发的房产证，购房者便无法把户口迁入购房地户籍管理部门，而根据现行的户籍管理规定，我国户籍登记是依靠相关的房地产证来完成的。这不但造成了人口及产权管理的困难，而且加剧了土地征收的难度，进而暴漏了政府监督管理工作的乏力，增加了公众对政府公信力的丧失。

3.对购房者的危害

依据我国现行的《土地管理法》的规定，非集体经济组织的成员一旦购买没有国家颁发土地使用证和预售证的集体土地上建造的房屋，不能办理房屋产权登记，因而不能自由的行使房屋的占有、使用、收益和处分的权利，在遇到房屋拆迁问题时，便难以得到相应的拆迁补偿，也无法用法律来维护自己的合法权益。

四、解决我国小产权房问题的制度构建

（一）从现行的法律制度下解决小产权房问题

1.实行小产权房购买的登记制度

目前国家对小产权房的具体处理办法还在研究当中，应在具体政策出台之前，建立相关的小产权房销售与建设登记制度，将其纳入可以备案有据可查的范围之中。

2.对小产权房实行分类管理

由于我国小产权房存在的基础和性质不同，所造成的社会危害也不完全相同，其违法的后果也有所区别，所以我国国土执法监察局有关人员建议，对各地发现的小产权房问题应采取“分案处理”的方式。

3.切断新小产权房产生的根源

严格管理土地用途并查处惩罚违法用地者，将小产权房消灭在初始的萌芽状态。同时政府加大对新农村建设政策与资金扶持，打破行政村之间的相互限制，本着管理者的态度，为农村建设做出总体规划布局并负责做好组织协调工作。

4.对小产权房进行转化

相关学者呼吁，由政府给农民或集体经济组织合理补偿后统一收购现存的小产权房，以保障性住房的形式出售出租给城市低收入群体。

5.地方政府制度借鉴

我们可以从一些发达的省份和城市就已经开始实行的集体建设土地使用权流转制度进行探索和尝试。如广东省于2007年颁发的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，天津于2009年也颁发了相关的政策。相关事件表明，这些措施不仅可以带动整个农村的经济发展，而且也在一定程度上为全国城乡一体化提供了借鉴。

（二）完善相应的法律法规

1.完善农村不动产登记制度

虽然我国的《物权法》规定了不动产物权的交易要进行公示登记，登记后的不动产物权变动或者取得可以对抗第三人的效力，但在我国农村，缺乏相关的不动产登记制度。所以应该在我国的《物权法》、《土地登记办法》、《房屋登记办法》中制定农村建设用地使用权自由流转制度细则以便填补这一法律空白。

2.修改《土地管理法》有关规定

由于《土地管理法》第43条、第63条限制了农村的建设用地使用权流转，所以可将现行的《土地管理法》修改为不得侵占、买卖等非法的形式转让土地，国有土地与集体土地的使用权可以依法进行转让。随着我国城乡一体化的不断深入，农村经济发展到一定程度是可以为了适应发展化而应增加农村的居民出卖出租住房的有关规定。

3.建立农村建设用地的自由流转制度

为了从根本上解决小产权房问题，首先必须对我国存在的土地制度进行改革。目前，学术界关于这一改革有许多观点，具体概括一下几种：第一种观点认为在坚持农村集体所有制的前提下，对现有制度进行创新和完善；第二种观点认为应彻底地废除农地的集体所有权，全面实行农地私有化—建立统一的城乡建设用地市场，全面实行同底铜权。笔者比较赞同第一种观点，因为它比较贴近我国的现实且与我国目前进行的城乡一体化相吻合。

4.建立完善的社会保障体系

为了更好的解决小产权房问题，需要从建立完善的社会保障体系需要从城市住房保障系统与农村社会保障系统两个方面入手。在城市，我们应该制定相应的政策和法律来解决实践中面对的问题，比如扩大住房保障对象、增加住房保障资金、扩展保障性住房的房源等措施，让城市的低收入群体真正的享受到一些住房性保障的实惠；在农村，我们通过建立相关的最低生活保障制度、完善农村医疗制度、建立社会养老保险制度等措施来提高他们的生活水平与质量，解决他们的后顾之忧，减少贫富差距，推进我国的城市化进程。

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【关键词】失地农民；土地征收；征收补偿

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）05-056-02

在当前城市化进程越来越快的大背景下，越来越多的农村土地被征用。大量的农民失去了土地，也产生了一个新的社会群体，即失地农民。如果我们从社会发展的角度去看这个问题，这种现象是不可避免的。但是在这个过程中所造成的对失地农民权益的危害却是可以避免的。所以，如何保护失地农民合法权益的问题浮出水而，值得我们关注。

一、土地：农民安身立命的根基

（一）农民赖以生存的保障

俗话说：“土地是农民的命根子。”土地之于农民来说就像是心脏之于人体，人没有了心脏就没有办法生存，农民没有了土地就失去了赖以生存的保障。从古至今，无论是生产力极为低下的远古时代，还是物质极为丰富的今天，土地都发挥着至关重要的作用。英国古典经济学家配第曾说过“劳动是财富之父，土地是财富之母”。不仅土地本身是一种财富，而且很多财富都是从土地上创造出来的，对农民而言更是如此。①农民一旦失去土地，很快就会陷入食不果腹的困境。所以，土地对于农民来说极为重要。土地是其赖以生存的物质基础，肩负着生存的保障功能。

（二）农民收入来源的保障

农民与城市居民最大的不同在于，城市居民有固定的工作，有稳定的收入，而农民是依靠土地就业的，失去了土地，就意味着失业。但是当农民失地后，农民的身份并未发生实质上的变化，也就出现了“农村土地城市化，农民并未市民化”的尴尬局而。农民不仅失去了唯一的收入来源，而且由于受自身文化技术水平的限制，在城市中就业受阻极为常见。即使从理论的角度来说，土地承载不了社会保障的重要职责。但是在现实的社会生活中，土地却承担着这一重要功能。同时由于我国长期以来实行城乡“二元体制”格局，享受社会保障权利的主体基本上是城市居民，农民是无缘享受与城市居民同样的各种社会保障权利的。②所以，当农民失去土地后，他们会陷入一种尴尬的境地。一方而，他们失去了土地，没有依归；另一方而，他们又不能成为城市居民，享受不了政府给城市居民提供的保障。这种状态不利于他们的发展，更不利于和谐社会的建设。

（三）农民各项权利的基础

土地不仅仅是农民的生存的保障和收入的主要来源，农民的各项权利的实现是以土地为基础的。失地农民不单失去了土地，实际上则是丧失了多种土地附属权利，如土地承包权、土地经营决策权、土地收益权和土地参与知情权等相关权利。缺少了土地的根基，附着在土地上的这些权利便无从谈起。同时，“城乡二元体制使得土地对农民除承担着生产对象和生产资料的角色外，还担当着就业保障、最低生活保障及社会保障的功能角色，因此农民失地对于农民已经不仅是土地这一生产资料的丧失，更严重的是生活保障、社会保障、就业保障等公民权利的丧失。”③此外，我们必须明白，政府对于农民的粮食补贴或者是良种补贴都是建立在农民有土地的基础之上。所以失地农民的这些权益被无形的剥夺了，甚至包括其他与土地有关的比如发展权、选举权等。

二、原因：失地农民权益受损

（一）土地产权制度的缺陷

我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等相关法律均对我国农村土地所有权进行规定。《宪法》第10条第1款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和白留地、白留山，也属于集体所有。”《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”《土地管理法》也有同《宪法》第10条和《民法通则》第74条相近似的条款，规定农村的土地归农民集体所有。表而上看农村土地产权清晰明确，但何为集体经济组织？农民集体与农民个人的法律关系如何界定？两者的权利范围有多大？诸多问题，法律都未作明确规定。由于相关法律没有给出详细界定，所以农民集体变成了一个模糊化的概念。从法律上来说，农民集体是土地的所有者，作为其个体的农民享有土地的一切相关性权利。可是实际上农民却少维护合法权益的路径，没有办法明确其所对应的权利。所以就形成了一种怪异现象：集体与个体所有权相分离。

（二）征地补偿标准的缺陷

《土地管理法》第47条对土地征收的补偿标准做出规定，征收土地按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。④显然，现行法律是以征用地的原用途以及征用土地的产值倍数作为征地补偿标准，这种补偿标准的缺陷显而易见。其一，补偿标准过低且为一次性货币补偿，难以解决农民的长期生计问题。现行我国农地征收补偿大多都是采用一次性的货币补偿方式，一次性的买断农民对土地的全部权益，对于征地部门来说是一件好事，因为这样不仅付出的成本低、收益大，而且没有后顾之忧；对于失地农民来说则是对他们权利的剥夺，因为农民相较于征地部门这个强大的公权力而言就是弱势群体，一次性货币补偿不能公平准确的衡量土地的全部权益。在农民把补偿款花光的情况下，其生活失去了后续保障。其二，征地补偿未考虑到土地的增值部分。同一土地的不同利用会带来土地的收益层级差。农民对土地的利用是基于土地最天然最原始的功能，所以产生的收益也是最少的。但是一旦将土地转做他用（如工商用途），土地收益就会大幅度增加。而征地标准仅按照被征收土地的原用途给予补偿，这些增值收益只归征用各方占有，失地农民却难以分享土地的增值收益，这是土地征用过程中最明显的非等价交换，也是对农民利益裸的剥夺。

（三）征地程序的缺陷

从目前的法律法规来看，农地征收程序主要分为五个步骤，大致分为申请、审查、批准、公告、颁发使用证。虽然这规定有利于规范政府的征收行为，但是在实际的运用中还存在着很多弊端。其一，农民不享有参与权。《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”从该条看，农地征收的过程中赋予了农民参与的权利，但是应当注意到，这种权利的赋予是在征地补偿方案确定后并且是做出公告以后，那么方案都已经确定再给予农民表达意见的权利是不是太晚了？这种权利的赋予又有何意义？19世纪英国政治家威廉・格拉德斯通有句名言：“迟到的正义是非正义”。同样，迟到的权利便不再是权利。其二，缺乏严格的监督机制，地方政府享有话语权。农地征收程序中最大的问题就在于缺乏有效的监督机制，地方政府既是土地征收的决定者，又是土地征收的执行者，这种运动员与裁判员集于一身的特点，显然容易造成政府角色错位，侵害农民利益。例如，《土地管理法实施条例》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”农民对补偿标准有争议的，不能交由第三方人民法院判决处理，只能由批准征收的人民政府裁决。人民政府作为农民利益的对立而，很难想象其会做出损害自身利益而维护失地农民利益的裁定。

三、路径：完善相关路径

（一）完善产权制度

《宪法>及其他相关法律均规定农村土地的所有权归农民集体所有。法律意义上的农民集体本应是明确而具体的，但根据我国现行法律，农民集体尚不具备相应的法律人格。⑤农民集体在性质上只属于政策性概念，并不是法律上的主体。这就要法律上赋予农民集体主体资格，明确界定农民集体的范围。

（二）完善征地补偿制度

要维护土地征收的公正性，必须确定合理的易被接受的土地补偿标准。毋庸置疑，我们必须提高征地补偿标准。我们应当废除当前的产值倍数法补偿标准。应当按照市场价格计算，这样才有公平性。土地评估机构对土地作出正确评估，计算出合理的补偿标准，切实维护失地农民的合法经济权益。同时，我们可以通过立法确立一套统一的补偿标准，使得农民权益遭到损害时真正有法可依。此外，货币补偿方式已经不能满足现代多元化的需要，我们可以采取分期的货币补偿方式，同时可以采取土地使用权入股的补偿安置方式。最后，我们可以采取就业安置补偿。我们可以对失地进行职业技能培训，切实关怀他们的权益。

（三）完善征地程序

一直以来，我国的法律都有“重实体、轻程序”的不良倾向。然而，真正的司法公正并不是结果的正义而应取决于程序上的公正，农地征收亦不例外。土地征收应该本着公开、参与和监督的原则。当行政机关所为的行政行为侵犯公民的合法权益时，应当允许公民享有知情权和参与权。土地征收权利人有权表达白己的意见，可以白己参与或者是推选代表人。补偿方案必须告知土地征收权利人，并且要经过民主协商才能确定。同时，国家土地管理部门应当发挥监督的作用，不单要强调事前监督，事后监督也很重要。国家土地管理部门应该积极对征收地块土地使用情况进行监督，防止被征收地征而不用。最后，完善司法救济程序，司法是维护社会公正的最后一道防线。土地征收是一种行政行为，如果政府作出的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，那么农民是有权拿起法律的武器维护自己的合法权益。他们可以提起行政复议或行政诉讼。对失地农民进行法律援助，积极宣传相应的政策法规。对公共利益这一标准纳入司法审查程序，增加透明性。同时对重大土地整理案件进行惩处，切实保障失地农民权益。

注释：

①曹烨城市化进程中失地农民利益保护研究[D]辽宁大学，2012

②张建飞城市化进程中失地农民社会保障机制的法学思考[J].政治与法律，2006（4）.

③马晓亮.和谐社会视阁下的农民失地问题研究一一以山西省沁水县S镇为研究个案[D].硕士学位论文，华中师范大学，2013.

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论文关键词：土地征收 公共利益 完善程序

土地征收是国家、政府为了公共目的而强制将集体所有的土地收为国家所有并给予补偿的法律制度。土地征收的目的、过程以及方式方法都应当经过法律的明确规定，我国的《中华人民共和国土地管理法》、《物权法》等法律规范都对该项制度有一定的规范，但是在实际的操作应用之中，土地的征收程序依然存在着缺失，这也就导致了农民的合法权益无法得到正当合理的保障，从而可能引发一系列的冲突、矛盾，阻碍我国社会主义和谐社会的构建。因此，进一步完善构建土地征收制度已成为我国法制化进程推进的当务之急。

一、土地征收过程中存在缺失

（一）“公共利益”定义不明

《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要可以对土地实行征收或征用并给予补偿。”法律条文明确了土地征收的目的以及条件，即是为了“公共利益”，国家政府可以通过强制征地的方式取得该地的使用权、所有权，这也就导致了农村集体丧失了该地的使用权与所有权。要知道，农民大都依靠着土地来生活，丧失土地会给其造成长远的利益损失，其有可能因为土地被征收而失去了自己的生活来源。因此，国家政府在征收土地的过程中必须慎重考量。而法条之中所示“公共利益”的范围就太过于宽泛，没有明确指向何谓“公共利益。”从而导致国家政府机关任意以“公共利益”的需要为名征收土地。这将进一步扩大国家政府机关的权利滥用，以至于切实侵害了农民的经济利益。

（二）政府权力过大，信息难以公开

由于土地征收是政府通过其强制力来进行，这也就导致了从征收决定的做出到征收行为的实施都是经由政府一手操作，虽然有听证制度，但是该制度仅仅限于土地补偿安置的范围内，公众无从得知有关土地征收决定的做出以及实施的具体细节。同时鉴于《征用土地公告办法》（2001）第五条“征用土地公告应当包括下列内容：（一）征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；（二）被征用土地的所有权人、位置、地类和面积；（三）征地补偿标准和农业人员安置途径；（四）办理征地补偿登记的期限、地点。”的规定，公告条款并未要求说明征收行为是否与“公共利益”有关，因此公众无法如实得知征收的目的是否合理，所以也就难以维护自身的合法利益。并且基于征收机关、监督机关都为政府部门，因此这种事后公告，很难保障被征收者的上诉权利。

（三）补偿标准不一，补偿过低

根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。”从该条法规可知，我国土地征收的补偿标准因地区不同而不同，补偿的标准不完全合理。这项规定并未将天灾等不可抗力因素考虑在内，同时也规避了土地增值这种必然性趋势，将补偿的标准定为“三年平均年产值的六至十倍”势必会侵犯被征收人的潜在利益，造成他们未来的生活乃至子孙后代的合法权益受到侵害。有些被征收人甚至因为土地被征收而导致丧失生活来源，从而降低了生活品质。这与我国所追求的提高人民生活水平的美好愿望实属相违背的。

二、完善土地征收过程中的正当程序

（一）确立征收的目的

我国土地征收法将征收的目的定为为了“公共利益”的需要，并未对其确切的指向性做出明确的规定，这就有可能导致政府机关的权利滥用。而我国台湾地区在对于征收目的的确立方面就比较详细，“台湾土地征收条例”第3条规定“国家因公益需要，兴办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围，应以其事业所必须者为限：一、国防事业。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生及环境保护事业。六、政府机关、地方自治机关及其它公共建筑。七、教育、学术及文化事业。八、社会福利事业。九、国营事业。十、其它依法得征收土地之事业。”我国的立法机关、行政机关也应根据我国的基本国情对于土地征收的目的加以适当的确立、规范，以此保证有法可依，从而限制征地机关的权利滥用，保障被征地人的合法利益。

（二）完善有效的听证制度

根据我国《国土资源听证规定》，我国土地征收听证的适用范围仅仅限于征地补偿安置的听证。对于土地征收决定的做出是否符合“公共利益”以及征收的目的等等关乎被征地人切身利益的信息没有具体听证规范的实行。

同时，《国土资源听证规定》第二十一条规定“当事人应当在告知后5个工作日内向听证机构提出书面申请，逾期未提出的，视为放弃听证；但行政处罚听证的时限为3个工作日。放弃听证的，应当书面记载。”要让身处农村的被征地人在5个工作日内提出书面申请实非易事，而且他们极有可能无法确定自己所享有的权利，不明自己具体有何权利。因此，总而言之，为了保护被征收人的弱势地位，听证制度应该得到更好的完善。第一，扩大听证内容的范围，使被征地人得以明确知晓政府的征地行为是否符合征收目的。②第二，适当延长听证申请时间，使被征地人能够做好充分的准备。第三，完善听证制度的回避程序。由于，听证主持人等与相关利益有密切关系的人也都与行政机关相应的联系，所以很难保证听证的公平性。因此，完善有效的听证制度是当务之急，值得有关部门纳入考虑范畴。

（三）建立合理的征地补偿机制

我国目前采用的是以货币补偿安置为主，以产业安置为辅的土地补偿安置。这无疑是有一定问题的。由于现今的经济形势，土地的价值越来越高，因此以货币来作为补偿手段，无法保障被征收人的利益。从长远来看，土地被征收之后，很可能意味着该农民的衣食住行都无法得到保障，而前期所进行的安置补助的货币补助无法确保农民的长期生机。

同时，对于耕地征收的补偿，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。这也是有问题的，由于耕地很大意义之上是“看天吃饭”的，因此，如若该地三年适逢干旱或洪涝，产量急剧下降，适用该条款是不恰当的。

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[论文关键词]小产权房 农村集体经济组织 利益分配

一、小产权房的现实背景及定义

随着我国经济社会的不断发展，我国的城市化率不断提高，过去5年，我国城镇化率由45.9%提高至52.6%，城乡结构发生历史性变化。从总体上看，我国城市人口已经多于农村人口。但与此同时，也有专家指出，我国的城市化是典型的“不完全城市化”，因为我国的城市化超过50%主要是从城市人口多于农村人口这一角度定义的。如果综合考虑涉及城市化率的其他指标（城市人口密度，城市面积等），我国的城市化率应该还未到40%，还有相当长的路要走。在城市化进程当中，大量农村居民要进入城市居住，对住房形成了巨大的需求，这在一定程度上导致了我国房价的快速上涨。同时，也产生了一系列社会经济问题，小产权房产生的现实背景便是我国加快的城市化进程中民众对房屋需求不断增加，房价上涨的状况。

那么，何为“小产权房”？

“小产权房”不是一个法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。实际上，“小产权房”又叫“乡产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，不是经过招标、拍卖、挂牌等方式取得的城市国有土地，也未经规划、未缴纳土地出让金和相关税费，向本集体经济组织以外的居民销售，并且只能获得乡镇政府的集体土地使用权证或村民委员会的盖章证明，无法获得国家土地、房屋管理部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证。

不同学者也对小产权房进行了定义。陈耀东认为，“相对于城镇开发的，权属清晰能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的；是在农村宅基地、集体建设用地，甚至农业用地上开发、建筑的用于居住的房屋”。付春认为，“没有国家土地和建设部门颁发的土地使用权证和房屋所有权证或只有房屋所有权证，没有土地使用证；是一种特殊权属状态下的房屋”。从这些定义出发，体现了小产权房的几个显著特征。第一，小产权房权属不清。主要原因是其“产权证”是由乡政府或村委会颁发，从法理上得不到国家的承认。第二，修建所使用的土地具有争议性，甚至是违法用地。第三，由前两个特征可知，既然小产权房得不到国家的承认、法律的保护，那么购买小产权房就存在一定的风险，使购房者的权益得不到足够的保护。因此，其价格就相对较低（这也是小产权房屡禁不止的重要原因之一）。

二、小产权房产生的原因

（一）房价过快上涨，群众居住困难

小产权房产生的现实背景是我国城市化不断加快，越来越多的农村人口进入城市，对房屋产生了巨大需求，这在一定程度上刺激了房价的上涨，而房价的过快上涨，使部分群众（尤其是中低收入人群）“望房兴叹”。同时，政府在保障房、廉租房的建设上相对落后。从经济学的角度讲，对房屋的需求远超过对房屋的供给，尤其是相对廉价的房屋供给。面对房价“畸高”的局面，一部分中低收入群体不得不选择小产权房来解决自己及家庭的居住问题。于是，小产权房的价格优势使得其存在着大量现实的购买群。

（二）土地法律较模糊，政策提供空间

从法理角度讲，任何进入房地产市场的房产，必须建立在国有土地上。根据我国《土地管理法》四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。这里所指的“进行建设”，当然应包括进行房地产开发。而小产权房则是修建在集体土地上并出售给了本集体经济组织以外的单位或个人，这也是其非法用地的症结所在。同时，《土地管理法》第四十三条还规定，“但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十二条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。这两条规定说明，农村集体经济组织及农民可以在一定前提条件下修建住宅并且其“土地使用权可以发生转移”。一方面，国家明令禁止集体土地直接进入市场进行房地产开发。另一方面，又从尊重和保护农村集体经济组织和农民的角度出发，赋予了集体土地在一定条件下进行非农建设并流转的权利。这种法律上的模糊性，为小产权房的存在提供了打“擦边球”的政策空间。

（三）征地制度失衡，一些农民利益受损

其实，小产权房屡禁不止的原因还是在于利益分配问题。如前所述，随着我国社会经济的发展，用地需求的不断增加，土地的经济价值是在不断显化的。而围绕着日益显化的土地价值，多元的利益主体自然希望从土地增值中分得“一杯羹”。根据我国《土地管理法》第二条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。同时，第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这种由二元土地结构所造成的同地不同价的现象，使集体经济组织及农民选择小产权房这种“违法用地”的方式来维护自己的利益。

三、小产权房的治理

小产权房产生的现实背景，是我国城市化进程的不断加快。在未来几十年中，真正意义的城市化还在不断进行。而城市土地面积的扩大则成为这一过程的明显标志，城市土地面积的增加，主要是通过农村土地的国有化。那么，农村土地流转为非农建设用地必然是城市化进程中不可回避的话题。其实，小产权房的出现也是农村土地转变为城市土地的一种“新”方式，说它“新”，是因为它打了法律的“擦边球”，不同于法律规定的正常程序。

我们先理清土地流转的正常程序。我国具有两种土地所有权形式：城市土地的国家所有权与农村土地的集体所有权。《土地管理法》规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律对农村所有土地进行征用。征用后，土地所有权性质发生变化，即由集体土地所有权转变为国家所有。同时，国家对农村集体所有的土地实行征用必须支付相应费用。但有一点需要明确，土地所有权只能够单方面纵向流转，即由集体所有有偿的转变为国家所有，其买方主体与卖方主体不能换位。换句话说，国家只征购土地而不出售土地，而农村集体组织必须根据国家需要，将所有土地交售给国家，而不能把土地卖给其他组织和个人。

我们应当注意到土地流转中的一个关键问题，就是国家征用农村土地的补偿问题。这个补偿是否合理，是否完全照顾到农民的利益？如果农民利益得到了充分的保障，那么农民就没有必要通过小产权房的方式来分享土地增值收益。其实，我们也应当意识到，政府将农村土地征收转变为国有，这也是国家经济社会发展的结果，是全社会人民共同努力的结果。并且，政府还需要对征收过来的土地进行总体规划和大量配套的基础设施建设，进行巨大的投入，这些都不是农村集体组织自身投入的结果。那么，在土地出让中存在巨大的土地差额也是合理的，通过差价形式回归给国家和社会也是合乎情理的。但是，农村集体组织的利益也必须予以照顾。在土地流转过程中，农民集体组织可采取适当的、可取的办法分享一部分土地增值收益。不过，这种方法不应当包含小产权房。

那么，对于小产权房我们应采取何种措施，笔者认为，治理小产权房的总方针应是分门别类、区别对待、妥善处理。

（一）坚持分类处理原则，妥善协调各方利益

一方面，对于明显不符合土地利用总体规划，违法占用耕地，基本农田保护区的小产权房，应坚决予以拆除。如果允许此类小产权房的存在，承认其合法性的话，那么势必刺激其他集体经济组织违法占用耕地进行小产权房建设的意愿，这对耕地保护极为不利，会威胁国家的粮食安全。另一方面，对于符合土地利用总体规划的小产权房，可以对其进行“转正”。这也是出于避免社会资源浪费，保护劳动成果的目的。但是，“转正”必须要补办用地手续，补缴土地出让金及各种税费。同时，仍出于节约社会资源角度出发，是否可以将一部分小产权房转变为“廉租房”、“经适房”等民生工程？这或许也是解决小产权房的一条可选途径。

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土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性的杭州模式，从法律角度进行分析。

一、目前土地储备制度试行中存在的问题

(一)关于土地储备机构的法律地位

土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看，主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[1997]13号文件)，“杭州市土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局，并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。

1、土地收购储备管理委员会

根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构——市政府来承担。

2、土地储备中心

杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作，做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局面。

(二)进入土地储备中心储备的土地的范围

关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同，但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是：法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。

1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的。

2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的行为。

3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地；(3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土地必须严格依照法定程序。

4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保护和改善城市环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。

5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。

上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收购行为的性质，二是收购的价格确定。

关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。

由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。

笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视政府在收购时的不同身份而定。

政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》(征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必须实行自愿原则。

作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公共利益范畴。

二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题

(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题

在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”)原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情形，政府有权收回土地使用权。

(二)强制收购与土地使用权的转让问题。

从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。

由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定，其用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。

三、完善土地储备制度的法律思考

(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。

行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理机构的章程去设定。

(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权

行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。

由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备中心的独立地位得以真正的发挥。

(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系

土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。

土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行为。

(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用

如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权力的滥用。为了防止政府，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。

我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公共利益”应在法律上作出具体界定。

(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。

土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。

土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩，都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作为所有者比其它主体具有优先交易的权利。

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一、违法建筑的界定

目前关于违法建筑，实定法无统一规定，学理上的认识也不尽统一。一般认为，违法建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。学理上对于违法建筑的认知差异，主要源于“违法建筑”和“违章建筑”之间的概念争议。如王才亮律师认为，违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物；而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。[ 参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年第1版，第11页。]而更多的学者则认为违法建筑与违章建筑只具有形式上的差异，其内涵是一致的。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]

笔者认为，任何建筑物和构筑物的建设，都必须满足法律规范的要求。这种规范要求，基于建筑地域和建筑类型的不同而有所差异。如《建筑法》、《环境保护法》、《防洪法》、《文物保护法》、《水污染防治法》、《公路法》等都对相关领域的建设行为提出了具体的要求。这种规范要求，既包括程序上的，也包括实体上的。《城乡规划法》、《土地法》等对建设行为的规范，主要是程序上的要求；而各个具体领域的法律法规对建设行为的规范，既包括程序上的，也包括实体上的。无论是对程序规范的违反，还是对实体规范的违反，都能成为建设行为“违法”的理由。而其所建设的建筑物、构筑物及相关设施，自然也就成为“违法建筑”。当然，建造人违反的，必须是强制性的法律规范。如果法律规范所设定的义务是选择性、推荐性的，即使建造人未满足这些义务要求，其建筑也不构成“违法”。据此，本文将违法建筑界定为：违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。

二、违法建筑的物权地位

如前所述，违法建筑主要是违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。那么这种“违法”是否会导致其所有权的灭失呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。如前所述，违法建筑之上违法的要素具有多元化之特征。既可能违反相关土地管制的法律规范，也可能违反相关规划的法律规范，亦可能违反有关建筑的法律规范。但基于建设工程规划许可所具有的集中效力，下文主要以未领取建设工程规划许可证或未按照许可证要求进行建设行为之法律责任来进行分析。

我国《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律评价，应当考虑两个要素：（1）当事人是否取得规划建设许可证或按许可证要求进行建设，这是一个事实评价，比较容易得到确认；（2）违法建设能否通过改正措施消除对规划实施的影响。这一要件可以拆解为两个子要件：A. 违法建设对规划实施产生了怎样的影响？B. 这种影响能否通过改正措施得到消除？通过对这两个要件的不同判断，能够产生不同的法律责任。一是责令停止建设；二是责令改正+罚款；三是责令拆除；四是没收和（或）行政处罚。

在这四种责任形式中，前两种责任形式并不剥夺建造人对财产的所有权；后两种则可能影响建造人的所有权。就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。

后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。前者的主要适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”；后者的适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“不能拆除的”。前者涉及的是从物理上直接消灭该标的物的所有权；后者则是通过法律上所有权的强制剥夺来转移该标的物的所有权。但需要注意的是，上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关对该违法行为作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家。在作出责令后，政府亦可能因当事人无处居住，或因当事人反抗激烈，或因执法重点的转移，或因执法资源的有限，而不采取措施。如此，违法建筑仍得以存在。如果不承认其物权效力，有违法的安定性；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。

综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。

三、违法建筑的处理：超越以“拆除”为核心的治违思路

我国法律对违章建筑的规定主要集中在《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及其他专项法律。《土地管理法》第73条规定：“对违反土地利用，总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。”第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”2007年通过的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 2007年通过的《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”但对于这两条规定如何理解，学术界存有不同意见。多数观点认为，《物权法》将违章建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。但另有部分学者认为建造人对于违法建筑享有不动产所有权，《物权法》并未否定违法建筑的物权效力。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]通过对上述三部法律关于违法建筑条款的梳理，我们不难发现，违法建筑在我国实体法框架下几无存在空间。除了《城乡规划法》对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定了“限期改正+罚款”的处理措施外，其它法律规定的都是“限期拆除”。如此，我国实体法基本上形成了一套以拆除为核心的违法建筑治理思路。

然而，以拆除为核心的治违路径，在理论和实践中已遭遇诸多困境。其主要表现在如下几个方面：（1）无视违法建筑建造人的财产权益。尽管目前理论和实务界关于违法建筑的权属问题存在一些争议，但无可否认的是，违法建筑不是无主物，其具有一定的财产属性。无论是赋予其“所有权”，还是将其定位于“占有”，违法建筑所具有的财产属性应当不容否认。如果不问情由，只要其违反了相关的公法规范，就一律拆除，无疑会损害建造人的合法权益；（2）不区分违法事由，有欠公平。规划法和建筑法在我国的实施，只有二十多年的时间。相当多的城市在相当长的一段时间内，并无统一的城市规划。实践中，违法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因历史原因造成，如当事人在建造房屋时并无统一的城市规划；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府为招商引资而给予投资者各种优惠政策，未办理相关许可证件；当然也有很多是当事人自己为获得非法利益而建设的违法建筑物。对这些不同的情形，不区别对待，而统一拆除，并不予补偿，显然有失公允。（3）一拆了之会造成巨大的资源浪费。以2011年拆除的“深圳海上皇宫”案为例，“海上皇宫”建设耗资上亿，而拆除费用也高达千万。即使海上皇宫存在着违法使用海域等违法情形，但其是否必须予以拆除而不存在其他任何补救办法呢？（4）拆除违法建筑还应当考虑贫困群众的生活困难。实践中不少违法建筑已经成为贫困群众生产生活的必需品，成为他们赖以生存的唯一依靠。尽管这些违法建筑的存在可能存在影响市容、环境、规划等情形，但拆除这些违法建筑实际上就剥夺了这些贫困群众的生存依靠。这必然招致他们的激烈反对，并可能引发社会的不安定、不和谐。

为此，我们必须打破这种以“拆除”为核心的治违思路，确立“分类治理”的治违格局，根据当事人违法事由和违法情节，对违法建筑采取不同的处理模式。基于违法建筑的存在对公共利益的不同影响，我们可以将违法建筑大体分为三类：（1）公共危害性违法建筑――可能损害公共利益或者危害公共安全的违法建筑；（2）民事侵权性违法建筑――对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法建筑；（3）无碍性违法建筑――不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人合法权益的违法建筑。对这三类违法建筑，应根据具体情况作出不同的处理。

四、拆除违法建筑的补偿问题

（一）区分违法建筑的公法效果与私法效果

在学理上，根据法律所调整利益之不同，我们将调整公共利益的法律称为公法，将调整私人利益关系的法律称为私法。违法建筑据此可分为仅违反公法如《土地管理法》、《城市规划法》的违法建筑；既违反公法又违反私法的违法建筑；以及仅违反私法如《物权法》、《民法通则》的违法建筑。对于仅违反公法，而不违反私法的违法建筑只会受到公法上的否定评价：如拘留、罚款、限期拆除等行政处罚的法律后果。除非违法建筑被罚没、拆除等彻底灭失外，即对于客观存在且为建设人所占有的违法建筑物，一般不会影响到违法建筑私权利益，不影响违法建筑的权属、利用关系。在私法领域，依据私法上“法无禁止即授权”的理念，对于仅违反公法的违法建筑在私法上仍会受到肯定性的评价，如违章建设人和合法建设人同样受到私法平等调整和保护。对于既违反公法又违反私法的违法建筑将会导致公法和私法的双重否定性评价，如未经房屋、土地管理部门批准而擅自在他人土地上建造违法建筑，既要受到行政处罚，又要承担侵权的民事责任。此时，一般来说，公法上的否定性评价是不会影响到违法建筑在私法上调整关系的。例如违法建筑侵害土地所有权人利益的，尽管违章建设人被处以罚款、限期拆除，但在违法建筑存续期间，违章建设人的占有权利则受到土地所有权人物上请求权效力的限制，土地所有权人可以请求恢复原状、排除妨害、损害赔偿等司法救济；而对于违法建筑占有人，社会公众仍负有对违法建筑尊重和不作为的义务。对于仅违反私法的违法建筑，此类建筑并不违反《土地管理法》等公法，仅构成对他人私权利的侵犯，受害人可基于相邻权、侵权等主张排除妨碍、损害赔偿等救济。

（二）先处理后补偿

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【关键词】：土地使用权转让；计税价值；评析

【引言】目前土地使用权转让税收问题，存在不公平、不合理现象，这主要是由于在不同程度商对转让的法律依据不明，对转让的规范程序不清、对转让标的土地使用权内涵范围和内涵价值不透造成的。在此，笔者对这些情形结果分门别类地加以阐述和明晰，以求得相应的税负合法与公平。

一、土地使用权转让概念内涵及程序

1.1土地使用权转让的法定特定涵义。

出让土地使用权已经形成较为规范的法律体系，其法律法规主要有《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《房地产转让管理规定》，据此，土地使用权转让法律概念是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送等方式，转让是按法定的程序和条件进行的。这个概念中，土地使用权，性质是国有，取得类型是出让。平常所说的土地使用权转让的法律概念就是如此，全面的描述就是国有出让土地使用权的转让。不能把其他类型或性质的土地使用权与之相混淆，而在操作中按雷同程序转让。对此，国家专业机构也许对此比较清楚些，但是被管理对象也许含混些。

1.2土地使用权转让特定概念的例外。

1.2.1划拨土地使用权转让的实质。划拨土地使用权转让是国有出让土地使用权转让的例外，实质是补办出让等有偿使用手续或补办其他体现国有土地使用权的手续，与此同时划拨土地使用权本身的价值也在市场主体之间发生转移。转让所涉及的当事人有三个，包括国家、原划拨土地所有权转让者、土地使用权和所附着不动产的受让者。在此，从划拨土地使用权概念和转让程序的角度予以明晰。

1.2.2划拨土地使用权法律概念。根据《房地产管理法》，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。这里说的无偿取得是相对的，相对于国家这一主体而言的，肯定是无偿的，而相对于国家之外的其他权利主体，不一定是无偿的。

1.2.3划拨土地使用权转让程序。根据《房地产管理法》，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

按此程序，划拨土地使用权转让实质是国家是对受让方直接或间接实现所有权。先行对不动产转让方实施出让行为，然后再行转让，就属于国家对不动产受让方间接实现土地所有权；此外，国家可以对不动产转让方直接实施出让行为而实施土地所有权。按照法律法规规定可以使用划拨土地使用权的受让主体，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是国家行使所有权，重新以划拨的方式配置了土地。

1.3集体划拨土地使用权的转让。

1.3.1集体划拨土地使用权的内在涵义。根据《中华人民共和国土地管理法》，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。集体有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。在此，使用集体土地的单位和个人享受的集体土地使用权，“确定”的行为涵义就是取得的方式为划拨，就形成了集体划拨土地使用权。

1.3.2集体划拨使用权转让前置程序。按照目前的法律制度提供的途径，并且这样的途径在可实施情况下，先将集体土地征收为国家所有，再按照国有土地出让和转让的法律程序进行转让，从而间接实现集体划拨使用权转让。这里的转让实质含义只能是前一主体让出土地使用权，后一主体得到使用权，但前者让出的土地使用权与后者得到的使用权在性质和类型上迥乎不同，有时还可能附带性出现用途的变更。此过程中，涉及的民事主体有转让方、受让方、集体土地所有者、出让方，另外还有实施审批行为的行政主体。这里所要提及的是转让前置程序的例外，就是当时受让方是符合使用集体土地使用权的主体时，实质上就成了纯粹地面上建筑物、构筑外等的转让，集体使用权的被所有者重新予以了相应的配置，只须转让方、受让方、所有者三方依法合意即可，在受到申请时，法定的行政主体予以备案，而没有审批的必要。

1.3.3集体土地所有权征为国有的方式。集体土地所有权征为国有，主要有强制性和非强制性两种方式。征收是属于强制性的方式，根据《中华人民共和国物权法》，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行，以及如此等有关条款，可以认定征收土地具有强制性；征购属于非强制方式，但法律对征购的概念与实际应用鲜有提及，笔者认为，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，将集体所有的土地征为国有的，属于土地征购行为，属于较为平等的民事主体关系行为。

二、对应土地使用权转让程序的计税依据

2.1国有出让土地使用权转让中的计税依据。

根据《契税暂行条例》、《契税暂行条例实施细则》及财政部、国家税务总局《关于契税征收中几个问题的批复》[财税[1998]96号]规定，土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖的计税依据是成交价格，即土地、房屋权属转移合同确定的价格，包括承受者应交付的货币、实物、无形资产或者其他经济利益。因此，合同确定的成交价格中包含的所有价款都属于计税依据范围。土地使用权出让、土地使用权转让、房屋买卖的成交价格中所包含的行政事业性收费，属于成交价格的组成部分，不应从中剔除，纳税人应按合同确定的成交价格全额加行政事业性收费计算缴纳契税。所以国有出让土地使用权转让时，税收机关和作为协助执行机关的国土资源管理部门或出让人要求土地受让人提供税收价值构成依据时，主要应当包括出让金收据、转让前的纳税收据以及其他一切行政事业性收据。在转让时，没有成交价格或成交价格明显偏低，则应根据财政部、国家税务总局《关于国有土地使用权出让等有关契税问题的通知》【财税[2004]134号】的要求，征收机关可依次按下列两种方式确定：1、评估价格：由政府批准设立的房地产评估机构根据相同地段、同类房地产进行综合评定，并经当地税务机关确认的价格。2、土地基准地价：由县以上人民政府公示的土地基准地价。当然第二种情况需要税政机关专业人员熟练完成基准地价在具体宗地条件下的价值转换工作，否则，会因忽视容积率、时点、宗地个别条件等引起的价值差异而导致税负的不公平。

2.2划拨土地使用权转让中的计税依据。

根据财政部、国家税务总局《关于国有土地使用权出让等有关契税问题的通知》【财税[2004]134号】，出让国有土地使用权的，其契税计税价格为承受人为取得该土地使用权而支付的全部经济利益。先以划拨方式取得土地使用权，后经批准改为出让方式取得该土地使用权的，应依法缴纳契税，其计税依据为应补缴的土地出让金和其他出让费用。已购公有住房经补缴土地出让金和其他出让费用成为完全产权住房的，免征土地权属转移的契税。

所以国有划拨土地使用权的转让，其划拨价格在转让方、受让方之间转移，其交易价格是计税的价值依据；但同时出让手续时发生了出让人与受让人之间的交易行为，计税依据是应补缴的土地出让金加其他出让费用。因此在直接出让土地使用权给受让方的情况下，受让实际纳税的计税依据依然是全部土地价值。如果直接出让给转让方，此时，还没发生划拨土地使用权价格的交易，转让的纳税依据是应补缴的土地出让金加其他出让费用。直接补办出让手续给转让方还是受让方，纳税程序是有所差别的。

2.3集体土地使用权转让中的计税依据。

集体土地使用权转让有两种情形，一是不符合使用集体土地的受让者，按照征地前置程序实现转让、受让行为的，按照上述出让和转让程序计算计税依据，二是符合使用集体的受让者，按照集体土地使用权依法另行配置的程序，实现“转让、受让”行为，这个程序中，因为是非交易行为，依法不属于征税范畴，交易者所以缴纳的只是房屋建筑物、构筑物、附着物等的契约税。

三、结论。

在现行土地产权制度下，涉及土地使用权转让的法律、法规、规章众多，法律体系复杂，形成了不同土地使用权权性质、类型，其转让所以适用的法律、法规和程序比较专业化，国土资源管理部门必须率先熟练掌握，才能很好的协助税政机关正确征税；税政机关只有根据国土资源管理方面的法律、法规并结合税收的方面法律、法规、规章、以及规范性文件配套适用，才能很好地把握不同的土地使用权流程的环节、弄清交易过程环节的计税依据所包含的价值内涵，才能做到纳税与否正确、纳税依据客观，体现土地使用权转让税负上的社会公平。

参考文献

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篇10

【关键词】农村土地，规划管理，存在问题，对策分析

中图分类号：G812.42 文献标识码：A 文章编号：

一、前言

改革开放以来，我国的经济得到了迅速的发展，在农村中掀起了发展经济的热潮，各种资源得到了充分的开发利用。在农村资源中，土地资源是最为关键的资源之一，加强对农村土地资源的规划和管理，有助于我国土地资源的优化配置，产生更多的经济效益和社会效益。但是，伴随着相关农业政策的变化和调整，农村中的土地问题在发展中逐渐凸显出各种矛盾，对新农村的建设和社会主义和谐社会的建设产生了极大的阻碍，不利于整个农村经济的健康快速可持续发展，因此，加强对农村的土地整理和规划具有十分重要的社会现实意义。

二、我国农村土地资源整理规划中存在的问题分析

伴随着城镇化进程加快，农村建设取得了迅速发展的契机，农村建设用地面积逐渐增大，在各种建筑施工规模日渐扩大的同时，也面临着各种建设用地问题，既造成了农村土地资源的管理困难，也造成了很多土地资源的浪费，分析农村土地管理和规划中存在的问题，有助于采取有效的整理措施。笔者将从下面几个方面做出分析。

1.缺乏健全的土地规划整理机制

(一)土地的规划整理，要首先对整个农村土地资源的最原始的状况，并结合各种相关的数据资料进行科学的分析评判，编制相关的整理规划，如此可以对整个农村土地资源的整理规划起到很大的指导作用，但是我国现阶段的农村土地资源的规划管理过程中，这方面的工作做得很不到位。

（二）缺乏有效的激励机制。任何政策的贯彻落实都需要一定的奖惩机制，农村的土地资源的管理和规划具有很强的专业性和技术性，也因此相对于一些农地的整理而言，具有一些特殊性，在农村各种土地资源的管理和规划过程中，对各种政策的贯彻落实，都不能够强制性的采取相关措施，而应该采取有效的激励制度，必须形成有效的利益驱动机制。而目前为止，我国的农村土地资源管理和规划过程中，缺乏相关的激励机制，农民和地方政府缺乏积极性和热情。

2.法律法规和政策措施不健全

我国的农村的土地资源的管理和规划还处于初级阶段，各种法律法规都不够完善，一套符合多方利益，符合土地资源利用规律的制度和法规尚未正式形成，各种法规规定尚不够成熟，上需要在具体的实际情况中得到不断的完善，要坚持各种措施都有法可依，如此，可以加快农村土地资源的整理朝着规范化和制度化的方向发展。

3.管理机构设置不尽完善，管理人员专业化水平有待提高

农村土地利用规划和计划管理主要涉及县乡两级国土管理部门，在规划的编制实施等具体管理上又集中到县级规划管理相关科室，使得乡镇农村土地利用规划和计划的编制、实施、管理存在缺位，只是简单的完成上级布置的任务。应通过健全制度、完善机制、规范管理，不断提高管理人员的整体素质和专业化水平。

4.规划计划管理信息化水平区域差异巨大

农村土地利用规划和计划管理信息化建设严重滞后于城市的信息化建设，主要表现在组织机构建设、专业人员的配备、硬件设施、资金投入、数据标准、信息系统建设等多方面。农村的信息化建设仅停留土地利用现状数据库上。各地农村土地利用规划信息化建设发展不平衡。不同地貌条件地区的农村土地利用规划及管理信息化建设呈现不同水平。

三、加强我国农村土地资源管理规划的对策分析

1. 完善规划实施的法律法规保障

通过具有强制效力的法律法规是规范和保障规划实施管理的最基本方法，如以《城乡规划法》为基础的城乡规划法律法规体系，对一切城乡规划的编制、实施管理等都作了明确规定。而土地利用总体规划法律法规依据只有《土地管理法》第三章共14条的1600多字，且由于土地利用总体规划的实施管理包括土地利用年度计划管理、建设项目用地预审、规划局部调整或修改、指导或协调相关规划、规划实施评价或评估等非常多的内容，没办法对这些内容进行全面、深入的规定。

这几年来，各级政府和主管部门为确保土地利用总体规划的实施，通过探索和经验积累，出台了很多的规章制度和相关政策，如国土资源部37号令《土地利用年度计划管理办法》，地方层面上，由于土地利用总体规划实施管理的工作重点是地方性规划，尤其是县、乡两级实施规划，因此，在遵循国家法律法规的前提下，制定可操作的地方性配套法规(如规划实施条例)，提出涉及规划所有实施管理内容和违反规划的强制处理措施等具体规定，来保证各级规划的实施管理。

2.建立并完善补偿和收益分配机制。在进行农村土地资源管理和规划过程中，要对各种和农民切身利益相关的环节加以合理科学的处理，比如对产权归属等进行合理调整，同时，要对收益作出公正客观的分配，如果有受到损失的农民，要给予合理的补偿，这样有助于推进各种土地整理措施的贯彻落实，也有助于缓解社会矛盾，在这项工作中，要坚持公正，客观的原则。

3.农村土地资源的管理和规划必须加强领导，把其列入各级政府的重要议事日程。大力宣传开展农村土地资源的管理和规划的必要性及重大意义，提高广大干部群众的认识，增强开展农村土地资源的管理和规划过程中的紧迫感、责任感及自觉性。

4.建立和完善农村土地资源管理和规划的相关法律和政策。法律、法规和政策的完善，是农村建设用地整理顺利实施的保障。农村建设用地整理必须按法律法规进行，并有严格的操作程序和规范。因而，必须建立和完善农村建设用地整理法律法规和政策措施。

5.编制农村建设用地整理专项规划。开展农村土地资源的整理和规划调查摸底，充分了解农村土地资源的利用现状、潜力及存在问题，为编制农村土地资源管理和规划专项规划提供依据。一个好的规划是有效开展农村土地资源管理和规划的依据和前提，要在充分科学分析的基础上编制好农村土地资源的管理和专项规划，以确保有计划、有步骤地开展农村土地资源的规划管理。

6. 农村土地利用规划和计划管理是农村土地管理的核心内容。农村土地利用规划是合理调整土地利用结构和布局，对土地资源开发、利用、整治、保护进行统筹协调所作的战略性、宏观性规划。新时期．农村土地利用规划计划管理的总体指导思想是：以党的十七大和十七届三中全会精神为指引，落实科学发展观，按照建设资源节约型和环境友好型社会的要求，加强农村土地利用的用途管制，为区域经济社会发展提供必要的用地保障，充分发挥农村土地对国家粮食安全、生态安全和农民利益的多重保障作用。

7.建立农村土地利用规划编制的共同责任机制。农村土地利用规划计划管理的共同责任包括规划计划编制和实施管理的共同责任，其核心是理顺土地管理部门与政府其他相关职能部门在农村土地规划计划编制上的关系，明确各部门在农村土地利用规划计划编制上的共同责任，防止中央政府与地方政府之间、各级地方政府之间、部门与部门之间各唱各调。

四、结束语

农村土地资源的规划整理关系到我国农村土地资源的合理规划和利用，关系到我国农村经济发展，科学规范的土地资源整理，既有助于农村建设的规范性和统一性，有助于改善我国农村布局混乱的状况，又有助于提高土地资源的利用效率，提升经济效益，促进农村的和谐，在此过程中，各个部门，各个参与主体都要本着从全局出发，兼顾局部利益，统筹整体，坚持以人为本的思想，从而促进整个农村土地整理规划的规范化和透明化。

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[4]贾少华 论我国农村宅基地使用权制度的完善 [学位论文]2008 - 武汉理工大学：经济法学

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