行政法规论文范文

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篇1

那么，什么是正当行使行政裁量，什么是滥用行政裁量呢？行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置？行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？行政裁量是否存在滥用的趋势？假如是，如何控制这种趋势，除了司法审查的事后控制（司法审查事后控制的作用是有限的，由于它不能对行政裁量的一般公道性题目加以干预），法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用？行政裁量既然是“裁量”，就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间，在这个空间里，硬法已经很难有所作为。那么，人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢？显然，用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而，软法怎么来完成此种重任呢？它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢？所有这些题目，是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的，目前远没有终极答案的题目。美国著名行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法，我们可以进一步说，行政裁量是行政法学研究的核心，行政法学假如不研究行政裁量，那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量，当然不是全面研究，而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个题目——行政裁量的软法规制题目。

一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？

英国行政法权威学者韦德以为，“行政机关被授权做的很多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策，以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护，它只能由适当的机关来行使，……它必须不受任何限制，不应受契约或其他交易的限制，以反映不同时期公共利益的要求……，为此，一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政治理，特别是现代行政治理中存在的一个普遍事实：行政权的行使与行政裁量密切相联系：“现代政府治理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必须和必要的吗？

对于行政裁量的必要性和公道性，通常的解释大致有三：其一，行政事务极其复杂且具多样性，需有裁量权灵活处置。行政机关天天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等，需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。显然，这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出正确界限和确切的行为规范，故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，行政官员对于所治理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能，而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作职员裁量处置。其三，行政与政治密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。然而，现代法治又要求行政必须严格依法，不答应违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融进政策的考量。

除了以上三点外，行政裁量与公道性还有一个重要理由，那就是保证个案实质正义的需要。由于现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此，立法者只有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为同一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、公道性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、公道的解决办法。”{4}127笔者以为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度，甚至接近于零。

二、规制行政裁量对于法治是必须的吗？

前已述及，行政裁量是行政权行使的必须，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。但是，行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素，不考虑相关因素所致，也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下（面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使）所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；其四，遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当

*。理由不遵循先例，反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使回结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权回结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他以为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定***可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂四周的公民甲请求***对该教堂“早晨发出的扰人的钟声”进行干预时，***却拒尽采取任何干预措施，他们错误地以为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取***措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔以为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。{3}388他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己留意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。{3}407-408假如他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克***官进一步指出，“裁量权意味着，根据公道和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。***官道格拉斯以为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无穷制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无穷裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。{2}567-568

由此可见，规制行政裁量，防止行政裁量的滥用对于法治是必须的。

三、规制行政裁量的主要手段与软法的作用

既然要保证行政裁量的正当行使，避免行政裁量的滥用，法律对行政裁量的规范和规制就必不可少。那么，法律如何规范和规制行政裁量，保证行政裁量权的正当行使呢？在规范和规制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。下面我们特别引述美国卡多佐法官对软法性质和特色的若干论述：

“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷进严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令，法律要辅之以平衡，习惯要辅之以条律，规则要辅之以裁量权”。{5}3

“法案必须具有普适性，行为却总与特殊性相联。……今后不断变化着的复杂事件，仍将冲击古老范畴的高墙。……现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风档雨的客栈究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。{5}11

“假如各位问，在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是，法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们公道地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律”。{5}19

“狄骥写道’法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的要领完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。’……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们由于没有在法规或裁决中被正式公布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有看得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的气力。它们扎根于贸易和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补”。{5}26-27

卡多佐法官以上所论述的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”，正是我们所研究，欲用之于规范和规制行政裁量的“软法”。那么，软法（当然也包括某些硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法）是怎样规范和规制行政裁量的呢？根据国内外法治的实践，大致有以下六个途径：

其一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《道路交通安全法》第1条即确定了该法的立法目的：维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他正当权益，进步通行效率。国务院在行使该法第41条授予的“制定有关道路通行的其他具体规定”的行政裁量时，即必须遵守以上立法目的。假如国务院制定有关道路通行的其他具体规定时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。

其二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保存原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条规定）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的

。滥用。

其三，以行政惯例规范和规制行政裁量。行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为“较大数额”，适用听证程序。假如某一天，行政机关对某公民罚款6，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒尽，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其公道的预期。法治之要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策规范和规制行政裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中心和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部分违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。最近，笔者曾就有关部分为贯彻中心应对当前严重经济局面而提出的“三保”（保增长、保民生、保稳定）要求而制定的安监执法“三不罚”政策（“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”）接受记者采访。笔者在采访中谈到了政策规范和规制行政裁量的法治要求。现将该采访录摘要如下：

评判安监执法“三不罚”的做法，要从根本上明确和处理好法律与政策的关系。法律应是相对稳定的，政策却可根据形势、任务的变化而适时进行调整。法律通常会给政策留下较大的裁量空间，在这个空间内，政策可依据不同时空的不同社会形势，选择法律的最佳适用度。就法律责任而言，可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等。政府政策在做这种选择时，除了要考虑形势、任务等基本因素外，还必须遵循法定裁量要件，尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是，在任何情况下，政策，特别是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的调整必须以法律的裁量空间为限，不能突破法律的规定。

安监执法“三不罚”可以说是一种政策，判定这种政策正当、合适与否，必须首先查阅和对照相应的法律法规。从《安全生产法》到地方的安全生产条例、部分规章等，这些法律、法规、规章对安监行政执法有明确的规定。什么的样题目适用什么样的处罚标准，应以法律的明确规定为准绳。法律对于同一行为所应受到的处罚会有或大或小的裁量和弹性空间，《行政处罚法》第二十七条已经明确了从轻、减轻或免于处罚的规定，相关安全生产法律中应该明确什么情况从轻、什么情况减轻、什么情况免于处罚。在目前金融危机、经济发展困难的条件下，为了保增长、保民生、保稳定，政策自然可以向从轻、减轻和免罚的方向倾斜，只要不超越法定的从轻、减轻和免罚的条件。

具体到“三不罚”，我以为从法律的角度来说，有些是不妥的。首先，“首查不罚”就没有法律依据，就可能违法。你必须考虑相对人的违法情节和违法后果，假如情节恶劣，后果严重，即使是第一次检查发现的题目，也必须处罚；同样，“整改过程中不罚”“无严重后果不罚”的说法也过于简单化，可能与法定免罚要件不符。

另外，对“罚”应该有正确的熟悉，“罚”不仅表示罚款，而且包括吊销证照、责令停产停业等行政处罚种类以及刑罚。从这个角度说，“三不罚”则更为不妥。对具有犯罪行为的企业和企业负责人，你能由于是首次发现或由于他们犯罪后整改，就不追究他们的刑事责任了吗？当然，对违法的企业，根据现在的经济形势，有些可以依法从轻或减轻处罚，例如对依法可吊照封闭，也可责令“停产停业整顿”或罚款的企业，你可责令“停产停业整顿”或罚款而不封闭，但决不能一律不罚，不采取任何行政处罚手段。这样会带来无穷后患，保增长、保民生、保稳定的目标终极也不能实现。

安全生产和食品安全一样，关系人民群众的生命财产安全，我主张不管在任何形势下都要依法执法，严格执法。在依法执法，严格执法的条件下考虑政策。而不宜笼统地提“三不罚”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判定、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准的法律效力题目，现将该案案情摘要回纳如下：

2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县***大队执勤***拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县***大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，以为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元.其超速未达50%，***依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以***上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元，取消扣分。***不服，提出上诉。二审法院以为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，***依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持***原处罚。

从以裁量基准规范和规制行政裁量的现代法治观点审阅，一、二审法院对《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》效力的熟悉都是不正确的。《暂行规定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但裁量基准又究竟不是法律，在某些特定情况下，执法者是可以不遵循，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为的。就本案而言，如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节，***不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。由于行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节）。当然，执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中具体说明理由。否则，裁量权滥用即难于避免。

*。其六，以程序规范和规制行政裁量。程序是规制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关及其工作职员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些题目无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正当程序对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。

以上规范和规制行政裁量权行使的规则，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三：其一，指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由；其二，促进裁量。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使，不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案（一种方案即无裁量），在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优；其三，制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判定、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。

【注释】

专断、反复无常实际都是“滥用”的表现形式，故本文均将之回进“滥用”。

卡多佐没有使用“软法”这个词，但他界定的法律，显然包括软法，甚至主要是指软法。

本案行政行为的公道性、罚款多少为合适可进一步探讨，但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的，二审法院完全无视裁量基准，在行政审判中完全不考虑（参照）裁量基准则更为不当。

【参考文献】

{1}ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess.Washington：WestPublishingCo.，1981.

{2}伯纳德·施瓦茨.行政法..徐炳译.北京：群众出版社，1986.

{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

{4}哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论.高家伟译.北京：法律出版社，2000.

篇2

（一）行政性垄断的含义及其与国家垄断的区别

简单地说，行政性垄断是政府及其经济行政主管部门、其他政府职能部门滥用行政权力限制和排除竞争的行为。它是以行政手段强行配置资源，长期封锁市场，持续限制竞争，致使市场机制失败。其主体不是参与市场的经营主体，而是地方政府和中央与地方政府各部门，因为是否实行行政性垄断以及实行什么样的行政性垄断都是由行政机关决定的，从事生产经营的企业本身并没有、也无权实施行政性垄断行为。这一点意味着一旦因行政性垄断发生诉讼，这些行政机关将首当其冲地成为被告。

在实践中，行政性垄断的主体大致有以下两种：一是地方政府与政府职能部门以自身名义实施的垄断，如地方政府命令阻碍地区间商品自由流通。二是政府的经济行业主管部门以行政性公司的名义实施的垄断。这种垄断表面上是以市场主体名义实施的，但这种市场主体以行政权力为支撑参与市场交易，甚至与行政权力合二为一，本质上属于行政性垄断。

但是，行政性垄断的主体不包括中央政府，中央政府实施的垄断属于国家垄断，同一般意义的行政性垄断不同。“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干预和保护。”[①]它是中央政府实施的合法垄断，目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，不属于反垄断法规制的对象。

国家垄断与行政性垄断有着根本的区别：(1)“国家垄断一般和国家在一定时期内的经济政策导向密切相关”[②]，而行政性垄断则与国家经济政策无关。(2)“国家垄断往往以国家权力机关制定的法律作依据，是一种合法行为”[③]而行政性垄断是通过行政权力的滥用实现的，并以有关地方政府、部门的不具有法律效力的土政策、命令为依据，是一种不符合法律规定的违法行为。(3)国家垄断是中央政府运用行政权力在全国范围内统一实施的，具有统一性，而行政性垄断则是地方政府、部门各自为政、独立实施的，不具有统一性。(4)国家垄断的目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，而行政性垄断的目的是维护地区利益或行业部门的局部利益，其结果是破坏了市场的统一。

行政性垄断的实质是行政权力的滥用，没有行政权力介入的垄断就不能称其为行政性垄断。这一特征从根本上揭示了行政性垄断与经济性垄断的区别。经济性垄断是指经营者、经营者联合体或者经营者组成的社会团体在市场竞争中利用企业联合限价、分割销售市场及企业滥用其经济优势等手段取得市场的垄断地位。各国的反垄断法中都主要规定了这一方面。而行政性垄断则是通过行政权力的强行介入市场竞争而形成的，并非市场运行规律的体现。

（二）行政性垄断的特征

行政性垄断具有以下的特征：

第一，垄断的行政驱动性。行政性垄断状态的形成不是市场竞争的自然结果，而是依赖于行政权的驱动。其与经济性垄断存在着较大的差别，后者的形成是市场竞争的自然结果，完全没有介入行政权力的因素。

第二，行政权运行的违法性。行政性垄断状态的形成乃是行政权违法运行的结果。一方面表现为行政权的滥用，即虽然限定在职权范围内，但却违背法律赋予职权的目的行使职权；另一方面表现为任意超越职权，突破法定权限的疆域行使权力。

第三，行政权运行的分散性。行政权的行使有两种倾向：一是行使过程中的过于集中倾向，主要表现为行政管理活动过程的决策、执行、监督没有明确的功能和组织划分。二是行使过程过于分散的倾向，表现为政出多门，行政决策缺乏前后连贯性，行政执法中多标准，管理对象难以是从。行政性垄断正是行政权运行过于分散的集中体现，地方政府及政府各部门为了自己的利益，地域化或部门化的分散执法正是行政垄断的具体表现。

第三，垄断实施的强制性。行政性垄断以行政权力为后盾，在实施中往往是通过地方各级政府行政机关或经济行业部门行政管理机关的一种或明或暗的自上而下的在一定区域内或在一定行业部门内有约束力的经济命令而实施的。例如，通过颁布规章或授权，使个别企业在某些产品的生产或销售方面、在某一行业部门处于人为的垄断地位等。

第四，垄断后果的破坏性，即与经济性垄断相比，行政性垄断一经生成，其对市场机制与效率提高的内在破坏作用相对较大，而且其消极影响还具有显著的滞后效应。

（三）行政性垄断的主要表现

行政性垄断的主要的表现形式为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒和政府限定交易等。

1、地方贸易壁垒。就是指一些地方及地方政府部门只顾眼前和局部利益，不考虑国家整体经济发展和社会长远利益，滥用行政权力搞地区封锁，市场分割，采用设卡堵口、提高标准、价格差别、税收歧视、信贷歧视等各种手段限制外地商品进入本地市场或限制本地商品流向外地市场，限制地区间的竞争。其主要表现为地方政府为企业组织生产要素和划分销售市场，企业为地方政府提供财政收入。

2、部门贸易壁垒。即政府的经济主管部门为保护其特定行业的企业与经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其它企业参与竞争的行为。如公安部门指定办理身份证的照相单位，交通管理部门限定他人到指定的停车厂停车等。

3、政府限定交易。即政府和政府行政部门滥用行政权力，限定他人购买使用其指定经营者的商品，服务和劳务，限制其他经营者正当的经营活动。通常表现为直接和间接两种方式。前者是政府或政府部门以文件或其他公开的形式直接要求他人购买其指定的商品，后者指政府或政府部门限制他人购买商品的选择权，从而达到限定他人购买其指定商品的目的。实践中，诸如指定建筑项目承包商、限定出租车车型等行为均属于这种情况。

4、设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能的公司。行政公司兼具经营和管理的职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。

二、行政性垄断的危害和成因

（一）行政性垄断的危害

根据我国《反不正当竞争法》的规定，行政性垄断是指政府及其所属部门超越或滥用行政职权而实施的后果表现为限制竞争或破坏竞争秩序的行为。具体而言，其危害主要表现为以下几个方面：

1、行政性垄断使行政机关无法发挥正常职能。

在市场经济的发展进程中，始终存在着如何协调发挥市场与政府的作用的问题。而现代市场经济国家的政府都会通过一定措施干预和规范经济。我国在完善市场经济体制过程中也存在着处理市场与政府之间关系的问题。

从竞争法的角度讲，市场与政府之间的关系问题，其实质就是如何合理界定并实现政府及其所属部门适应市场经济需求的职责权限，市场经济作为有效配置资源的经济运行机制是迄今最有活力的一种经济形式，但是自发的市场有“失灵”的时候，表现在竞争领域就是市场的无序竞争。在此情况下，需要政府介入市场，具体就是国家以竞争法的方式确定竞争的领域、竞争的原则、竞争的手段与方式、竞争的责任等有关整体竞争秩序的内容；在竞争状态下，依法保护竞争者的合法权益，实现有序竞争的目标，调整国家的竞争政策与目标，并在实践中付诸实施。

由此可见，在国家确保竞争的前提下，无论市场竞争如何变化，政府及其所属部门即行政机关在市场竞争中的职能只能界定在规范、确保竞争的层面上，其职责权限设定的目的只能是维护国家法律所确定的竞争秩序。行政机关假借行政权力、滥用行政权力、超越行政职权实施的违法行为，不仅不能确保竞争的有效进行，相反还会限制竞争或破坏竞争秩序，从而阻碍市场经济的发展。因此，从行政机关依法行政及其经济管理职能而言，行政性垄断将会导致行政机关不能发挥正常职能，这将使行政机关地位或信誉下降，同时还会腐蚀行政机关及行政体制。

2、行政性垄断破坏了统一市场的建立和完善。

经济学理论认为，市场经济得以运行的前提条件在于供求、竞争、价值等经济规律能够综合发挥作用，这些经济规律发挥作用的土壤是完善的市场体系，而完善的市场体系运行要求建立统一的政府、统一的法律、统一的税制、统一的货币和统一的国内市场。必须打破封建割据对市场的分割和垄断，形成全国范围的统一市场，并与国际市场建立密切联系。因此，是否具备统一的市场，经营者能够在市场中有效进行商品生产与交换是判断市场经济完善与否的标志。而行政性垄断通过种种手段制造“条块分割”，会破坏统一市场的建立和完善，“政府滥用行政权力将市场作分割，用行政权力庇护一部分企业，从而侵害了另一部分市场主体的经营权，使‘优’不能胜，‘劣’不能汰，社会资源得不到合理有效的配置。”[④]这必然不利于经济的发展，不适应整个国内市场和国际市场开放的要求。

3、行政性垄断侵犯了竞争者的竞争权，也从根本上否定了竞争。

竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，竞争者依据天然的竞争权利参与竞争的过程也即市场的经济运行的过程，只有保障竞争者的竞争权才能推动市场经济的有效运行，而行政性垄断恰恰侵犯了竞争者的竞争权。

（二）行政性垄断的成因

引发行政性垄断的主要成因有以下三个方面：

第一，新旧经济体制转换不到位是行政性市场垄断形成的体制根源。

我国历来就有行政干预经济的传统，在“国家本位”的观念之下，行政权力极度膨胀，关系国计民生的各项社会性事业都纳入由国家统管的体制，经济发展也不例外。伴随着社会主义市场经济的确定与发展，行政力量在社会经济运行中的功能趋于弱化，市场机制的基础作用相对强化，现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，己无行政性垄断之虞。西方发达国家的反垄断法基本上都不涉及反行政性垄断，这是由他们的经济发展历史和现时的经济发展水平所决定的。与此相反，我国的市场经济体制是从高度的计划经济转轨而来的，没有经过像资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，行政性管制和行政性垄断大量存在。

具体表现为：市场机制发育相对迟滞，对社会经济生活应有的主导功能不能及时有效发挥，导致传统行政体制惯性效应的过度释放；市场法制建设不完善与市场规范机制的残缺，引发实现市场行为的无序与混乱；垄断性行业与竞争性行业理论界定与现实认定的失调，诱发行政性市场垄断的广泛滋生。

第二，市场垄断利润的诱惑是行政性市场垄断形成的经济动因。

市场经济的一个必然前提就是利益的分化与多元。只有在利益的多元化的基础上才能产生市场行为的驱动力，展开竞争。当代中国在创造市场经济前提下，强调利益分化的同时，又走向了另一个极端，即利益主体的过分分化和利益配置的极端不合理。这集中体现为中央政府对地方政府及行业主管部门的放权，使它们自主管理的权利不断扩大，同时又实行财政包干，中央、地方“分灶吃饭”，所有这些都强化了地方和部门利益。在利益机制的驱动下，权力与市场便容易产生蜕变的结合。

第三，政治体制改革与创新的迟滞是行政性市场垄断形成的政治基础。

世界各国社会经济变革的历史与现实充分表明，政治体制改革与经济体制创新的有机结合是一个社会进步与经济发展的根本动力；而且，与各国实际国情相联系，政治体制改革与经济体制创新的时空序列呈现出明显的多样性。

就我国的情况而言，经济体制改革在没有政治体制改革突破的情况下已经走到了尽头；在市场经济条件下，在我国经济体制明显创新的同时，作为上层建筑的政治体制也进行过部分改革，但从总体上讲仍然维持着传统计划经济时期的框架模式，特别是政府机构与政府职能方面变革不大，从而对行政性市场垄断人为迁就与放任，使其得以发展与蔓延，为经济体制改革的深化设置了不应有的障碍。更为严重的是，在市场化改革日趋深入的社会背景之下，由于政治体制改革滞后与政府机构职能转换不到位，致使权力蜕变为一种垄断性的利益资源，从而产生权钱交易与行败，最终导致市场失效与权力异化，难以真正实现以市场为基础的资源优化配置。

三、行政性垄断的法律规制

行政性垄断是计划经济体制向市场经济体制过渡的一种伴生物，其生存土壤是资源配置的计划性和行政隶属性，其产生条件是政企不分、政资不分的政府职能尚未根本改变。改革使计划经济体制下政府管理的无限性不存在了，但经济体制改革突出了利益的多元化。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济垄断对市场公平竞争的危害性更大，据经济学家胡鞍钢研究，这种腐败所造成的损失已达五百多亿元到一千多亿元，并且直接使人民的福利遭到侵害。

从法律上来说，要解决我国现存的行政性垄断行为，可以考虑从以下方面入手：

（一）运用行政指导制止行政性垄断行为

行政指导是国家行政管理的重要方法之一。它是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。工商行政管理机关作为《反不正当竞争法》的主要监督检查机关，在现有法律未明确规定工商行政管理机关对行政性垄断具有处罚权的情况下，可以运用行政指导制止行政性垄断行为。工商行政管理机关在对行政性垄断行为主动调查，查清事实后，可以向行为人的上级机关提出行政建议，建议其责令改正，或者直接向实施行政性垄断的机关提出行政告诫，建议其改正违法行为。

（二）严格执行现有的《反不正当竞争法》

根据《反不正当竞争法》第三十条的规定，政府及其所属部门违反本法第七条的规定，实施限定他人购买其指定的经营者的商品，限制经营者正当的经营活动，限制外地商品流向本地市场或者限制本地商品流向外地市场的行政性垄断行为的，由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。政府及其所属部门实施上述行为的，工商行政管理机关可以在查清事实的基础上，向同级或者上级政府及其所属部门提出行政建议，建议其停止限制竞争行为，消除限制竞争行为的后果。在政府及其所属部门实施的限制竞争行为中，被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理机关应当立案查处，按照《反不正当竞争法》第三十条的规定，没收其违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

（三）借鉴相关国家立法经验，尽快制定我国的反垄断法

中国现阶段存在的行政性垄断对市场经济新秩序的危害要远远大于经济性垄断。所以，中国反垄断立法规制的重点也应当放在反对行政性垄断上来。

其他国家反垄断法中也有对行政性垄断的规定，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》、保加利亚的《反垄断法》都明确规定，如果国家行政机关或地方政府机构做出可能产生垄断、损害竞争自由的决定，必须予以制止[⑤]。又如作为转型国家代表的俄罗斯，反垄断法对行政性垄断的规制更为明确具体。俄罗斯在1995年3月25日出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，用三个条款对行政性垄断做出了规制。主要内容有：

第一，对行政机构抑制竞争的法令和行为的规制。依据该法第7条规定：(1)对机构的限制竞争的法律法令的禁止。(2)机构不得在任何领域中无理由地阻碍经济实体的活动。一是不得禁止经济实体从俄联邦的一个区域进行销售（购买、交易、收购）的权利。二是不得对经济实体下达指令，要求对特定买方（消费者）团体优先购买商品或优先签订契约，而不顾俄联邦的法规和正式法令所规定的优先顺序。三是不得在任何活动领域中无正当理由阻碍创建新经济实体。无理由地授予特定经济实体或若干经济实体以好处，使这些实体与在同一商品市场中运行的其他经济实体相比，处于更优越的特权地位。四是对经济实体的形成、重组和停业所的决策以及授予一个或若干经济实体的特权，在俄联邦立法机关的法令未做规定的情况下，都必须经过反垄断当局的批准。(3)对出于制造和销售垄断商品的目的而设立机构的限制。

第二，对行政机构抑制竞争的协议的规制。根据第8条的规定，一个联邦行政权力机构、俄联邦部门的行政权力机构和市政当局与另一个联邦行政权力机构、联邦部门的行政权力机构、市政当局达成的任何形式的协议(协同行动)，如果导致或可能导致抑制竞争或损害其他经济实体或自然人的利益时，可根据已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布为无效。这些协议是指可以产生下列后果的协议：(1)抬高、压低或操纵价格(价目表)；(2)划分市场范围、总销售额或购买额、所售商品的等级或卖方或买方(消费者)集团；(3)限制经济实体进入市场或将其排除在市场之外。

第三，对权力经商的规制。根据第9条的规定,不允许国家权力机构和国家行政机构的官员参与企业性活动,禁止官员从事下列活动：(1)参与自主的企业活动；(2)拥有企业；(3)在一个公司或合伙机构的全体会议上直接或通过代表行使赋予其所持有的股票、捐赠、股份或共享股份的表决权；(4)在一个经济实体的管理机构中占有一个职位。[⑥]

仅对照俄罗斯的立法实践就可以发现，中国目前的行政性垄断的法律规制存在以下问题：

第一，尚未出台专门的反垄断立法，法律体系不完整。外国尤其是转型国家,与中国有着相同的经济基础、社会制度、文化背景，目前都属于转制国家，都处于从计划经济向市场经济转轨过程中。但这些国家在转制工作一开始，就注意到了运用反垄断法对行政垄断进行规制问题，积极制定了反垄断法，并把行政性垄断作为重要反垄断任务进行规制。而中国的各种反行政性垄断规定只是散见于各种单行法律规范之中，这些现行规则零散在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》和部分法律中，没有形成完整的法律体系。

第二，法律级次低，权威性差。大部分规则是国务院各部委的行政法规,权威性不够。现代反垄断法从1890年美国《谢尔曼法》起已发展了100多年。无论是英美法系的美国,还是大陆法系的日本，还是英美法、大陆法相渗透的欧盟,都形成了既有个性又有共性的反垄断法律制度体系，这其中绝大多数都对行政性垄断作了明确的规制。虽然反行政性垄断在市场经济国家不是重点内容,但只要有政府,只要政府还在经济领域行使权力，就有可能产生行政垄断。用立法的形式，特别是高级次的法律形式限制行政性垄断，十分必要。

第三，法律责任规制水平低,约束力不够。仅出台的《反不正当竞争法》，在该法中对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段，只规定“由上级机关责令其改正”。实践中，往往上级机关对滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小、小事化了的态度，从而使受害者的合法权益得不到保护，政府滥用权力的行为得不到纠正。相比较外国反垄断法法律责任规定全面,一般都具有民事责任、行政责任和刑事责任。

第四，规制的范围过窄，尚不能全面制止行政性垄断。从目前的规定上看，主要集中在对政府及其所属部门和公用企业的限制竞争上。美国在20世纪70年代末，在反垄断法实践中就确立了“同等对等”原则,规定政府行政机关,在实施垄断、限制竞争时与企业实施垄断、限制竞争时处于同等的法律地位，同样受反垄断法的调整。[⑦]

打破行政性垄断，不仅涉及到行业管理体制的变更，更直接涉及行业既得利益的调整。许多垄断企业都是由国家或地方政府直接投资兴办的，不可避免地带有浓重的行政色彩，表现在政府既是这些垄断企业管理政策的制定者又是监督者，还是具体业务的实际经营者。这种状况短期内难以完全消失，也是中国制定反垄断法的障碍所在。各国反垄断法的立法实践都注意到这一问题，并在行政性垄断的行政主体的责任、执法机构上作了明确具体的规定。我们应当博采众长，从中国实际出发，结合中国国情，制定一部既具有本国特色、又与国际接轨的将行政性垄断的规制作为重要内容的科学完备的反垄断法。

参考文献：

1.文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版。

2.王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。

3.姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。

4.王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期。

5.季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。

6.《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版。

7.黄欣，周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，载《中国法学》2001年第3期。

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[①]文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版，第128页。

[②]王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。

[③]姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。

[④]王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期，P91。

[⑤]季晓南.中国反垄断法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。

[⑥]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，P598-600。

[⑦]黄欣、周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》[J]中国法学,2001,(3)P105

篇3

行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。

一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。

篇4

[论文关键词]房地产合作开发合同 挂靠开发合同 实质上挂靠开发合同 形式上挂靠开发合同

一、问题的提出

原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司、乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。合同约定，由双方联合开发某综合楼。合同签订后，甲公司在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，最终使整个开发项目得以顺利完成，项目完成后，乙公司获得巨大收益，但拒不依约向甲公司支付联营中应得收益。为此甲公司诉至法院。庭审中，甲公司虽然诉称其在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，但甲公司在联合开发中并无实质性投入，本案合同实际上为乙公司挂靠甲公司进行房地产开发、甲公司收取管理费的挂靠性质的联合开发合同。由此该案争议点被归纳为：房地产挂靠开发合同是否有效。

二、类型化视角：合作开发房地产合同的效力区分

依照合作开发房地产合同主体是否具有相应房地产开发资质等级，合作开发房地产合同一般可分为三类：第一类为双方都具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同；第二类为仅有一方具有房地产开发资质等级挂靠开发合同；第三类为双方都不具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同。

依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，“合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得相应房地产开发资经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”由此不难认定，上述第一类合同为有效合同，第三类合同以起诉时至少一方具备相应资质等级来确定合作开发合同的效力。

对于第二类合作开发合同效力问题，司法实务中又区分为两类：一是合作开发双方都进行了实质性投入的合作开发合同；一类是一方不具备相应资质等级以具有资质等级的企业名义进行开发，并向对方缴纳管理费的挂靠开发合同。其中对于第一类合同依法应认定为有效合同，而对于第二类挂靠开发的合同是否有效实务中有两种观点：一种观点认为，挂靠开发合同为无效合同，理由在于挂靠开发名为合作开发实为资质借用，违反了法律行政法规有关企业资质的强制性规定。另一种观点认为，挂靠开发合同有效。笔者认为后一见解为正确见解。

三、构成要件的视角：挂靠开发房地产合同的效力认定

依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》第58条的规定下列民事行为无效：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）违反法律、行政法规的强制性规定的。”

就本案合同而言，判断挂靠开发合同的效力应考虑以下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否违法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的情形；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四是否损害社会公共利益。

（一）合同主体适格性问题

笔者认为，对实践中存在的挂靠开发房地产合同，可区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同；一类是不就被相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业，以其名以及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中，第一类应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠开发合同。第二类则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠开发合同。本案中，甲公司作为被挂靠企业，不仅仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质的借出，而且以自己名义进行了开发流程的实质性管理工作。性质上应认定为实质性挂靠开发合同。依照前述最高人民法院司法解释，此类挂靠开发合同，虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效。

（二）合同内容合法性问题

从本案合同来看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目并非国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性法规规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定的，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”最高人民法院《合同法司法解释（一）》第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民法院民二庭也持此观点。江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第1条“合同效力问题”第（二）点“无证（照）经营所签订的合同效力问题”认为，“如果交易本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上，如税收等可以补充。”意义即为：合同有效，但在行政管理法上可以补充之。所谓补充包括限期办理手续，直至吊销营业证照。依照法理，即使该企业营业证照被吊销，吊销前所为民事行为的效力也不应受到影响。

（三）是否违反强制性法律

对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律、行政法规效力性强制性规定。对于挂靠开发房地产合同而言，持合同无效观点的学者的主要理由就在于，挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。笔者认为，这一观点有待商榷，理由如下：

第一，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范。我国《城市房地产管理法》第30条规定了房地产开发经营企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发企业的主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发经营的企业规定了“处5万元以上10万元以下罚款；逾期不改正的，由工商行政部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范，而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。笔者认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发的民事行为的效力并未作出规定，因此，以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。

第二，行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题。对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章、地方性法规认定合同无效。理由在于，《合同法》第52条仅规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同可以认定无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章、地方性法规认定合同无效。

江苏省高级人民法院民二庭在《全省合同法疑难问题研讨问题报告》中持第二种观点。其理由在于：“一般情况下不能引用行政规章地方性法规认定合同无效，地方政府文件不能作为认定合同效力的依据。但如果该行政规章、地方性法规对应是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或者是根据有权授权制定的，可以作为认定合同效力的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同目的和合同内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因合同违反行政管理规定，或者受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。

笔者认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠合同也应认定为有效合同，理由在于，作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章仅为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此，以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此未作规定。因此即使承认行政规章、地方性法规可以作为认定合同无效的依据，本案挂靠开发合同也应认定为有效。

（四）公共利益要件

认定不具备房地产开发经营资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益得到问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度进行考察。

依照《建筑法》第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同，除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法院法释（2004）12号文即持此观点。

而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民法院仅规定了在双方都不具备资质，且在起诉前仍无法取得的情形下才认定合作开发协议无效。对于仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，最高人民法院法释（2004）12号文持合同有效观点。笔者认为，依照前述对挂靠开发合同的分类，其中实质性挂靠开发合同是有效的，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同，起诉前为取得相应资质等级的，应认定为无效。

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论文摘要对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。新晨

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论文关键词 行政执法；责令改正；通报批评；罚金

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1 000元以上10 000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1 000元以上20 000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

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①《立法法》第83

>> 尊重与保障：刑法如何介入行政法领域 《档案法》研究中涉及“刑法”与“行政法”文献数量之比较 行政法与宪法关系探究 契约理念与新行政法 女性平等就业的行政法律保障探析 试论新行政法与依宪行政 关于行政法与宪法关系的探讨 行政法原则与诚信政府建设 行政法与社会管理创新 行政法律体系的形成与完善 论行政法与公共道德 城管执法、城市治理与行政法治 行政法院的设想与前途 物权的行政法保护与限制 论经济法与行政法的关系 行政法对秩序行政与服务行政的区别对待 国外社会保障行政法律救济制度模式述评 行政法与行政诉讼法实践教学方法探析 《行政法与行政诉讼法》课程教学改革模式探析 高校《行政法与行政诉讼法》课程的教学思考 常见问题解答 当前所在位置：l，最后访问时间：2013年9月10日；徐元锋：《从“孟连事件”到“孟连经验”》，载《人民日报》2011年10月24日第3版。

又称“刑法内容适正原则”。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第56页。

前引，第94—95页。

黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第32页。

参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。

通俗地说，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的场所安装摄像头，便于治安监控。掌握“必要的限度”，实质上是要求执政者对动用刑法应当有谦抑的政治伦理。政治伦理是执政者处理政府与社会管理对象的关系所应当遵守的伦理规范。在现代社会管理活动中，以人为本是最基本的政治伦理，由此出发，到刑事领域，就延伸出罪刑法定、刑法平等适用和罪责刑相适应的基本政治伦理，进一步延伸，还有慎刑原则、人道原则、适当性原则、必要性原则、相当性原则等。刑法应当具有谦抑的品格，来自于以人为本的基本伦理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本权利，才可能有刑法的谦虚与抑制，否则执政者容易产生滥用刑法的冲动，随意使刑法伸出暴力的双手管不该由刑法管辖的事项。谦抑，是日本刑法学者创造的词汇，是指“只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁”。关于“谦抑”，有的学者过于强调其延伸含义“经济性”，常被青年学子奉为经典，这难免以偏概全了。因为要想达成“不必要”动用刑法的秩序状态，就需要充分发挥伦理道德、民事法律、行政法律、法规规范社会生活，有效预防犯罪的功效，这在宏观上就需要政府消耗巨大的成本；从微观上说，仅仅一项社会技术防范制度的建立和实施，就需要政府财政和社会各方支付高昂的安装和维护成本，而动用刑法追究特定人员的刑事责任的支出，显然远远低于上述管理成本的消耗。所以，所谓的“经济性”，不过是谦抑性延伸的理论说明，不足以阐释不用或者少用刑法的必要性。实际上，“谦抑性”不过是对“必要性”的更深层次的解读，与刑法作为社会管理“最后的手段”所具有的“后盾性”属性相一致。

必要与谦抑，主要是从立法环节制约执政者发动刑法（刑罚）的冲动。不过，近年来社会治安状况持续恶化，一些地方的执政者假借“社会管理创新”之名滥用刑法，比如，昆明市政法主管部门曾经于2011年试图发动公检法三家共同制定“规范性文件”，以其他危险方法危害公共安全罪来制裁随意堆放、处置医用垃圾行为；对于偷捕湖泊中鱼类的行为，感觉难以用非法捕捞水产品罪追究刑事责任，便试图用盗窃罪论处。再如，前述《通知》鉴于“地沟油”案件难于获得鉴定意见或能够支持的检验报告，干脆规定只要使用了三类“地沟油”原料生产、销售食用油，就推定实施了生产销售有毒有害食品的行为并造成了有毒有害的结果。试想，医疗单位及其工作人员以救死扶伤为己任，可能有“以其他危险方法危害公共安全”的故意吗？退一步说，在国家缺乏严格管理制度的前提下，要求医疗机构及其工作人员有防止医用垃圾危害公共安全的注意义务，有正当依据吗？江海湖泊中的鱼类以及其他水产品属于水产品资源，属于公众甚至人类共同拥有的资源，而不是民法上所有权确定的财产，偷捕资源的行为侵害的法益绝非公民或者法人的财产所有权，何以能够定盗窃罪？“推定”本身属于举证不力情况下不得已的证明方法，除了我国和少数国家在犯罪的主观明知认定上允许有条件的推定外，仅见1970年日本的《公害犯罪法》规定了刑法上因果关系的推定，贸然推定客观方法的危害行为及其危害结果，将可能伤及多少无辜？因此，在刑法适用环节强调动用刑法的必要性和谦抑性，具有重大的现实意义。当然，必要与谦抑二者本身是一对矛盾的范畴。何以“必要”，如果结合四百多个罪名分析，可以说难以穷尽其含义，但从刑法“最后手段性”这一属性可以总结出一个基本的判断原则，即：在制度层面上，行政制裁无力处置的行为才能动用刑法并且必须符合罪刑法定基本原则；反之，行政法律法规足以解决的问题，刑法应当保持谦抑的品格。妥当解决好这一对矛盾，刑法的发动才有合理性。笔者曾提出判断该合理性的四个标准，即：行为具有严重的社会危害性；刑法具有不可避免性；刑罚具有可操作性；刑罚具有（解决问题的）有效性。本文进一步的思考是，对于这些滥用刑法的行为，是否有必要动用刑法加以制裁？公权力在手，为了短暂的维稳需求便滥用刑法，难道不能考虑以罪追究其刑事责任吗？

余论

尽管行政法规与刑罚处罚的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。这种目的的共同性决定了其一致性——行政制裁是处罚不法行为的基础和前置手段，刑法制裁是处罚不法行为的后盾和最后手段，因此，犯罪的认定应当以行政法为前提依据，特别是对于行政法而言，其立法模式决定了刑法对于行政法的处置，采用的是空白罪状的表述方式，并且立法上对于犯罪的认定，范围必须小于行政制裁的范围，比如、、吸毒、闯红灯、超载等在行政法上都是违法行为，但刑法没有也不宜将其纳入犯罪范畴。包括“地沟油”犯罪在内的食品安全犯罪，在立法模式上都属于行政犯，因此，其犯罪的认定应当以行政法律法规为依据。这种制约关系，更深刻地说，是罪刑法定原则的题中之意——既然食品安全犯罪的罪状采用的是空白罪状，那么，其认定就必须受制于行政法律法规。

需要说明的是，这些内容受到公检法三机关专家的质疑以及包括笔者在内的多名法律顾问的反对而未能通过。

参见曾粤兴、张勇：《刑罚权发动的合理性——人大代表增设拖欠工资罪议案的思考》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第81—82页。

广义，包含违法性审查。 该由行政法管理的事项，让行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是对行政法的尊重。该与不该，需要进行行政立法和行政执法正当性的考量。一般来说，行政法律、法规的制定，其程序的严格要求、立法者素质的大幅提高和民主立法的模式，决定了法律法规总体上具有善法的属性，相反，政府规章的制定程序、各地制定的各种形式的“其他规范性文件”的制定程序往往缺乏严格的制约，因此，不时出现恶的内容。对于这些内容，一方面，需要建立违宪审查机制进行审查和否决，另一方面，需要考虑动用刑法进行制裁的可能与必要。恢复法制以来，依法办案已经逐渐演变、蜕化为依照司法解释办案，层出不穷的司法解释固然为法律的正确实施提供了大量可操作性的规范，但其中不乏其内容本身违法的解释，对此，理论界已经提出了不少批评，有效的解决之道就是违宪审查机制的建立和运行。对于善法的实施，刑法应当发挥其坚强后盾的作用；对于恶法的实施，刑法加以制裁，恰恰体现了对行政法的尊重和保障。因为，行政立法和执法中的异化现象，对于行政法体系的完善以及行政法权威的树立，具有极大的自我贬损作用；对于刑事司法过程中滥用刑法的行为，刑法不应放任不管，否则，法律的权威、法治的信仰都会遭到质疑。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。

我们也应注意到，在以“地沟油”案件为代表的行政违法和刑事犯罪案件的处理上，食品安全监管行政机关确实存在着不作为或者作为不到位的情况，比如，至今没有颁布“地沟油”检测标准也没有制定食用动物油的原料油的生产标准，导致客观上存在鉴定难的现实；同时，《刑法》关于食品安全犯罪的规定滞后于监管的需要，导致各地司法机关处理“地沟油”刑事案件定性标准不统一。在这种情况下，把扭转食品安全失范状态的重任完全寄希望于刑法，既是极端的，也是盲目的。客观地说，以目前的科技水平和条件，尚不能断定“地沟油”经过检验合格，就一定能够认定对人体没有危险，其道理如同对转基因食品的安全性判断一样，但是无罪推定的刑事诉讼基本原则延伸出了疑罪从无原则。既然鉴定机构无力认定某种食品对人体有毒害性危险，那么，公诉机关就面临举证不力的现实，依照《刑事诉讼法》第195条的规定，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

需要说明的是，在“地沟油”刑事案件中，前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、内酯、铅、砷、黄曲霉素和洗涤剂，酸败程度高，地下作坊的露天提炼，根本无法除去细菌和有害化学成分。这两类“地沟油”含铅量严重超标，是个不争的事实，而食用了含铅量超标的“地沟油”做成的食品，则会引起剧烈腹绞痛、贫血、中毒性肝病等症状。因此，现有技术可以检验出这两类“地沟油”含有的毒害成分，而第三类“地沟油”，如果原料来源、储存环节存在问题，其原料油也能检验出不符合食品安全标准的因素，但目前采用国内先进设备和技术生产出的成品油，往往符合现有国家标准。国家标准具有法的效力，既然检验符合国家标准，那么，以食品安全犯罪追究生产销售者的刑事责任就会造成逻辑上的悖论。理智的选择，应当是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规和国家标准，才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用，又适当发挥刑法对食品安全的保障作用，而不至于顾此失彼。

篇8

论文摘要:建立内部行政行为可诉机制，有其必要性，也有其可能性。随着发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷逐年增多，建立内部行政行为可诉机制的呼声日益高涨。本文从审查对象，审查范围，审查强度、立法修改等方面对我国内部行政行为的可诉机制的构建进行一些初步探析，希冀促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

一、问题的提出

我国《行政诉讼法》第12条第(三)项规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。”

此即传统理论上所谓内部行为不可诉的观点在立法上的“原形”。笔者认为，这种观点有待商榷:首先，行政主体实施的大多数公务行为，无论这种公务行为是对行政机关工作人员作出还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的人身权和财产权等合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是“有权利必有救济”的现代法治原则所要求的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。其二，内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念.既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一，导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被法院拒之门外。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

二、构建内部行政行为可诉机制的现实需求

1、将内部行政行为纳入行政诉讼范围，有其必要性。长期以来，由于法律对于行政机关与行政公务人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。特别是近年来，发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的一大难题。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。

2、将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。法院的介入并不会如有些学者所担心的那样，破坏行政权行使的独立性和完整性，造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。在其他涉及内部行政行为的领域，司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限。

三、内部行政行为可诉机制之构想

对于在我国建立内部行政行为可诉机制，笔者有以下构想 :

1、审查对象。“内部行政行为”是一个法学概念，而非法律概念。依现行特别权力关系理论，内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员，学校与学生，监狱与囚犯之间，即勤务关系，在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定，从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。

2、审查范围。笔者认为可以这样界定内部行政行为的审查范围:若内部行政行为涉及相对人的基本权利，则应当遵循法律保留原则，接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的行政行为，则不宜由法院进行司法审查。

以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例，若该行政行为涉及公务员的基本权利，如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。

3、审查强度。司法审查的“强度”是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。前面讨论的“范围”是指法院收案的范围，这里要讨论的“强度”是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。[1]司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说，法院对前者的审查强度要高于后者。因此，对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题，法院应严格按照相关法律审查其“合法性”;而法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”。 年版

此外，对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题，而法官们对这些技术问题不可能都有充分了解，都具有专门知识，所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据，以及作出不予颁发的程序是否合法。

4、行政主体内部规则的适用问题。很多内部行政行为的作出，依据的是行政主体制定的内部规则。法院可以“参照”适用相关内部规则，即人民法院对内部规则具有“选择适用权”，如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的，人民法院就应适用该规则;如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的，人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是，人民法院对不符合法律，行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用，却不能直接进行司法审查，更不能直接宣布其无效，人民法院可以向有关机关提出司法建议。[2]

5、与行政救济的衔接问题 。目前，对内部行政行为不服的，只能寻求行政救济。那么，在建立起内部行政行为可诉机制后，该如何衔接行政救济和司法救济呢?笔者认为应当遵循以下原则:(1)合理分工，互相配合。人民法院与行政机关应当有个分工:人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为，那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预，又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点，兼顾了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最终保障。对于应当接受司法审查的内部行政行为，可区分不同情况，设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为，相对人必须首先经过行政救济程序，对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的，才能提起行政诉讼。

以上是笔者对在我国建立内部行政行为可诉机制的几点设想，希望以此文抛砖引玉，吸引更多的学者大家能够关注这个问题，并提出比较成熟的制度构想，以促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

注释:

[1] 姜明安主编:《外国行政法教程》，1993年版，第308页。

[2] 事实上内部规则的适用问题可比照行政规章在行政诉讼中的适用，参见方世荣，石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版 ，第470页。

参考文献

[1] [德]奥托梅叶著:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版

[2] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版

篇9

在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:

第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。

第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。

肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。

对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”

二

笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。

古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?

行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。

从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。

几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。

我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。

法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。

但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。

譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。

尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”

又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。

在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。

三

如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。

学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。

关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。

关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。

第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。

第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。

中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。

除出令机构和监察机构对行政实施监督以外,中国古代还有一些其它特殊监督形式。如中国古代皇以天下万民之父自居,标榜“为民作主”是神圣的天职,所以当官民发生矛盾冲突时,往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度,《明律·户律》“户役”条规定,若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法,被害之民可以拘执该官吏自下而上陈告,若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪婪之徒,往往不畏死罪,违旨下乡,动扰于民。今后敢有如此,许民间高年有德耆民率精壮拿赴京来”。

总之,我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法,当然,分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的。

篇10

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》

第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式

从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否。由于是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。

因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。

因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：

（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：

“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。

如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：

“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。