行政许可法论文范文

导语：如何才能写好一篇行政许可法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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定位一：税务机关要做法治机关

《行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该规定要求行政机关在设定、实施行政许可过程中必须依法办事，使行政机关行政审批活动完全建立在合法的基础上。这就是行政许可法确立的法治原则。法治原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则，也是政治文明的一个突出标志。具体到税务机关，在贯彻行政许可法治原则上，应当做到以下几点：第一，税务行政许可设定法定。根据《行政许可法》规定，国家税务总局制定的部门规章无权设定行政许可，这是贯彻《行政许可法》法治原则的前提。第二，税务行政许可事项法定。目前仅限于6项，即：指定企业印制发票，对发票使用和管理的审批，对发票领购资格的审批，对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批，建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批，印花税票代售许可。除此外，不得对其他审批事项实施税务行政许可。第三，税务行政许可的实施机关法定。根据国家税务总局《关于实施税务行政许可若干问题的通知》规定，“税务行政许可的实施机关由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施，各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可”。就目前保留的6项税务行政许可来看，实施机关主要有4类：第一类为总局或者省级税务机关，如指定企业印制发票；第二类为主管税务机关，例如，对发票使用和管理的审批、对发票领购资格的审核。第三类是县级以上税务机关，如建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批；第四类为当地税务机关，例如印花税票代售许可。按照法治原则的要求凡规定了由省级税务机关实施的行政许可，县市级就不得实施该行政许可。此外，没有法律、行政法规、规章的规定，上级机关也不得将自己实施的行政许可委托下级税务机关行使。第四，程序法定。税务行政许可的申请、受理、审查、决定、听证、审批与延续、办理时限等都必须遵守《行政许可法》的规定。

定位二：税务机关要做有限机关

有限机关与法治机关是一脉相承的，有限意味着行政权力不能无限膨胀，而应受到限制和约束。从某种程度上说，法治的历史就是不断限制政府权力而还权利于老百姓的历史。因此，笔者认为，《行政许可法》要求行政机关做有限机关就是从三个方面限制行政权入手的：一是以立法限权。我们知道，立法是对权利（权力）、义务的第一次分配，通过法律这种最权威最有效的分配方式，从而实现社会的动态平衡。根据《行政许可法》规定，部门规章无行政许可设定权。国务院各个行政部门承担着主要的日常行政工作，《行政许可法》将部门规章排除在行政许可的设定权外，是立法在权力分配上限制权力的表现。二是以权力制约权力。《行政许可法》第10条、第60条规定县级以上人民政府对行政机关、上级行政机关对下级行政机关的监督检查制度，是权力制约权力的典型反映。三是以权利制约权力。首先,在设定行政许可上，法律规定的6类可以设定许可的事项，如果通过公民、法人或者其他组织、市场竞争机制、行业组织、中介机构、事后监督能决定、调节、自律管理或者解决的，也可以不设定行政许可。其次，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。最后，《行政许可法》确立的有关听证案卷排他性原则、许可变更中行政机关不作为视为同意、即时告知制度、依法补偿制度、监督检查不影响纳税人的生产经营制度、许可原则上不收费制度、利害关系人的听证申请权和行政许可的申请撤销权等都是以公民、法人或者其他组织的权利制约行政机关权力的反映。可以说，《行政许可法》是一部放松规制的法律，其立法宗旨就是行政限权，而将更多的自还给行政管理相对人。具体到税务机关，目前国务院只确认了6类税务行政许可，除此外税务机关无权实施税务行政许可，换言之，税务机关在实施行政许可时其权力是十分有限的。所以对纳税人的其他非许可性审批要本着尊重纳税人权利，实行从简从快的原则，并力求压缩税务行政裁量权，力争对符合条件的纳税人实现行政审批零裁量。

定位三：税务机关要做诚信机关

我们知道，市场经济是法治经济。在市场经济条件下，为了保证交易稳定性、安全性，法律均要求市场主体要讲求诚信，为此，诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。然而由于我国行政法治历史较短，长期以来，行政机关自认为其法律地位高于行政相对人，故一直强调相对人要诚信守法，而对自己是否需要诚信执法只字不提，这反映在税务部门，过去我们在宣传税法时，一直要求纳税人要诚信纳税，要怎么怎么办，而对自己执法时该怎么怎么办，如何确保诚信执法避而不谈。伴着中国行政法治化的进程，我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》的第八条和第六十九条中。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”。这二条规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认，有利于构筑诚信政府，树立法律的信仰。我国法律首次确认信赖利益保护原则，将更多遵循社会公益和行政权力之间的利益制衡。对于税务机关来说，要讲求诚信需要考虑三个方面的因素：一是考虑撤销行政许可决定对相关各方利益的影响，当撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；当被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，但撤销该行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，也应当不予撤销；当撤销违法的行政许可不符合比例原则的，不应当予以撤销；当撤销违法行政许可不符合行政效率和保持行政法律关系相对稳定的原则的，不应当撤销。二是考虑税务行政许可决定违法的性质及程度，对于程序性违法不影响行政许可决定正确性的，且通过事后补救能够纠正行政许可程序违法的，则没有必要撤销行政许可决定；对于行政许可申请人确实不符合许可条件的，则有撤销行政许可的必要。三是考虑引起行政许可决定违法的原因，如果被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可，则税务机关应当予以撤销，如果因税务机关审查不严造成行政许可决定违法的，则要结合利益衡量原则决定是否撤销。[1]与此相对应的是，作为诚信机关，造成行政管理相对人信赖损失还应当给予适当补偿。据说，日本一家企业由于工厂烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处，同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米，工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准，于是工厂要求环保部门赔偿加高烟囱20米的费用，其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失，后来环保部门赔偿了该20米烟囱的费用。在这则案例中，日本环保部门并未因赔偿了工厂损失而影响了自己的名声，反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶，笔者曾亲历这样一个案例，某地国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为，纳税人的辩解是很有道理的，作为税务机关就要向日本环保部门诚信执法的态度学习，保护纳税人的信赖利益，争做诚信机关。

定位四：税务机关要做效能机关

《行政许可法》第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。此外，《行政许可法》第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这二条规定确立了行政许可的效能原则，所谓效能是指效率与效益两个方面，其中效率强调执法的迅速、准确、有效。效益强调的是执法的合法、合理和公正，即全面地最大限度地发挥法律的正面功效，使“应然”的法律从书本上转化为“实然”的法律。税务机关肩负着执法任务，必然要对众多复杂的涉税事宜实行管理，因而必须注重税务行政效能，做效能机关。笔者认为，当前税务机关要做好效能机关，就必须解决以下几个问题：一是大力提高税务人员素质。具有一支年轻化、革命化、知识化和专业化的素质队伍，是做效能机关的前提条件。虽然近几年来税务机关大力实施能力工程培训，着力于干部队伍素质的提高，但干部队伍距面向未来、面向世界的高素质的执法队伍的要求还有很大差距，特别是既懂税收专业知识又懂法律知识和外语的复合型人才十分稀缺。很难想像，没有高素质的干部队伍，执法水平能达到高效能。二是精兵简政。税务机关效能不高，很重要的一个原因就是机构臃肿，人浮于事。当前税务机关机构存在的问题是过分追求以增加职能部门和增加税务人员的数量来取代效能，过分追求机构和职务的上下对口，横向相称，重复设置各种职务，大量设置各种虚职，造成滋生，税务行政效能下降。三是做到职责权统一。当前税务机关在贯彻行政执法责任原则中存在的的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。四是改革完善目标考核机制。现在的目标考核是以工作量为基础的，即一年内完成若干工作任务得100分，以奖牌为主要加分因素，最终打出目标考核分以此来确定考核单位的工作业绩。这种工作任务导向型目标考核体系的特征是：只注重工作数量而忽视工作质量，只注重内部评价而忽视外部评价。在该考核机制下，会存在纳税人评价很不好的税务人员在系统内部公务员考核中可能多年被评为先进的尴尬局面,甚至出现了花钱向有关单位买奖牌的情况。笔者认为，应当以效能导向型目标考核机制来取代工作任务导向型目标考核机制。税务机关要做效能机关，就必须要解决以上四个问题，深入开展能力工程培训，提高培训的广度和深度，保证质量。进一步深化干部人事制度改革，精兵简政，轻装上阵，完善岗责体系，做到职责权对称统一，在此基础上，改革完善目标考核机制，使其由“工作任务型”向“工作效能型”转变。

定位五：税务机关要做责任机关

《行政许可法》确立了国家赔偿责任，依法补偿责任，监督检查责任和其他违法责任制度，可以说是确立的责任比较多的一部法律。过去行政机关习惯以“官老爷”自居，对自己的违法行为不负责任，或者是怕输官司，丢面子，或者是输了官司又赖官司，对行政管理相对人的合法权利持淡漠，冷视的态度。为了应对《行政许可法》的挑战，行政机关必须转变观念，多一些责任意识，少一些权力意识。《行政许可法》的一大亮点是：除继承了国家赔偿责任制度外，还首次确立了依法补偿责任制度。该法规定即使是合法行为，如果导致了相对人的合法利益损失，也可能要依法予以补偿。此外，《行政许可法》另一特色是监督检查责任制度，过去行政机关重许可、轻监管，将许可作为增加本部门收入的一条重要途径，只要收了钱就对作出许可的事项不再监督检查，以至于多年以后，被许可人不再具备许可条件了，还在从事许可项目，特别是对于关系公共安全的许可事项是十分危险的。具体到税务部门，对于6类许可事项要加强监督检查，特别是指定企业印制发票这样的重大行政许可更是要加强检查，对不现符合条件的要坚决撤销许可。税务机关要增强自己的责任心，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的，按照法律规定税务机关应当承担责任的，要敢于承担责任。税务机关在做责任机关时，必须强化责任意识，淡化权力意识，要坚持这样的信念：只要依法办事了，程序到位了，再多的责任，也不怕追究。

定位六：税务机关要做科技机关

《行政许可法》第三十三条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。根据该条规定，税务机关应当做科技机关。过去几年，税务机关按照“科技+管理”的征管工作思想，普遍确立了以纳税申报为基础，以计算机网络为依托，以纳税评估为监控，集中征收，重点稽查的征管新模式。在此基础上，也建立了税务内部行业网，办公自动化系统，可以说大大提高了办事效率和质量，已有个别条件较好的税务机关建立了网站，供纳税人查询，但在发展较落后的中西部地区，大多数税务机关连个电子公告屏都没有。无论是发达地区还是落后地区同《行政许可法》要求的电子政务相比，都还具有较大的差距，体现在：当前还有大量的涉税事宜尤其是税务行政许可的受理是通过人工来完成的，大量的政策资料还只有依靠纳税人电话咨询税务机关来得到，从已建成的网站来看，普遍存在资料不全，信息更新不及时，给人感觉像是在“做秀”。全面推行电子政务后，纳税人申请行政许可时，足不出户，在家里只要发一个E-mail就可以了，余下的事就是税务局的了，这就是推行电子政务的好处。笔者认为，未建立网站的税务机关当务之急就是着手建立自己的网站，并对网站进行定期更新维护，在网站上公布行政许可事项，在此基础上，与其他行政机关联网。此外，我们还要看到，推行电子政务虽然能给税务行政管理相对人带来很多便利，但电子政务需要进一步制订相关运作规则和技术规则作保障，推行电子政务并不是一项简单的工作，更是一个涉及税务机关、纳税人、社会公众、其他行政机关的多部门、多环节的系统工程。为此，税务机关要按《行政许可法》的要求，着手制定推行电子政务的规划、方案，并分步实施，最终实现与纳税人、社会公众、其他行政机关的信息互动，以应对《行政许可法》的挑战。

定位七：税务机关要做阳光机关

《行政许可法》第三十条规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。这就是《行政许可法》确定的公开制度。从国外来看，很多国家都注重行政行为的公开、透明，例如，日本单独制定了《情报公开法》（该法所称情报，是指行政文件，是行政机关工作人员依职权制定或者取得的文件，图画及电子记录等在行政机关保存的资料）。加拿大更是注重税务行政执法的公开，被称为“让税收执法在阳光下进行”的国家。长期以来，我国税务行政审批，几乎是各级税务机关手中唯一的管理手段，以至税务行政审批泛滥，税务行政许可清理前，各种税务行政性审批有近百项之多，如果说税务机关“门难进、事难办”是纳税人对税务机关衙门作用讥讽的话，那么“跑断腿、磨破嘴”则是纳税人的万般无赖。《行政许可法》的实施，无疑使税务机关政务公开上了一个新的层次，为税务机关行政审批“暗箱操作”划上了句号，也为纳税人实施有力的税收执法外部监督创造了更好的条件。推而广之，不单是税务行政许可，所有的税收执法事项都应当公开，税务机关应当真真切切做一个阳光机关。

定位八：税务机关要做服务机关

税务机关在实施行政许可过程中，还要做服务机关。笔者认为，税务机关做服务机关是指以上法治机关、有限机关、效能机关、责任机关、诚信机关、科技机关、阳光机关的综合体现，不是单纯为服务而服务。《行政许可法》规定的“部门规章无行政许可设定权”、“一窗对外”、“办理时限”、“信赖利益保护”、“监督检查制度”等都是服务的体现。税务机关是否属于服务机关是由纳税人、扣缴义务人等行政管理相对人对税务机关的满意度来最终决定的，而不是税务机关自认为对纳税人提供了服务就能标榜为服务机关的。例如，税务机关在办理行政许可过程中，违法设置了行政许可或者增设了前置性行政许可条件，肯定会使纳税人不满意。反之，如果税务机关为了扶持某企业发展而对不符合条件的企业授予“指定企业印制发票”的税务行政许可，虽会使该企业感到满意，但同时会使其他类似企业不满意。再如，法律规定在30日内完成的行政许可事项，如果税务机关超期了，显然会使纳税人不满意。如果在法律规定时间内2天能办完的行政许可事项，如果用了5天，即使没有超过法定期限，同样会使纳税人不满意。因为，二者都违反了上面提到的税务行政效能原则，因而不能被纳税人认为是服务机关。综上所述，在实施行政许可过程中，税务机关要作服务机关不是指其职责就是服务，不是为服务为服务，毕竟税务机关不同于税务师事务所，税务机关是行政执法机关，其服务应当在执法中通过合法、公平、效能、诚信、透明的税务行政体现出来，即应当寓服务于执法之中。

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[论文摘要]特许权配置领域市场化实施方式的引入导致了监督管理难度加大、审批经济死灰复燃问题。这些问题的解决需要通过进一步完善特许权市场化立法等途径来加以解决。

《行政许可法》规定行政许可机关在实施本法第十二条第二项所列特许行政许可事项时，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。这是我国《行政许可法》就特许权市场化配置模式所作出的规定。应该说，这是《行政许可法》对于特许权配置方式所进行的一项重大制度改革。对于特许权配置领域市场化方式的全面引入这个问题，学者们普遍认为特许权配置的全面市场化必将使得特许权能够得到公开、公平、公正、高效的配置。而只有极少数学者对这一重大制度创新，表示出了谨慎的认同。例如，周汉华教授针对特许权全面市场化方式配置指出就目前而言，还没有一个国家将市场化方式适用于所有的特许权配置的领域。市场化方式只是特许权配置的方式之一，对于许多特许事项，仍然需要保留行政机关的政策选择能力，监管机构的积极性和能动性，不可能将所有市场失灵的事项全部交由市场化方式决定。行政许可法要求所有特许都要进行市场化方式配置，以及在特许权只能通过市场化一种方式进行配置，显然在范围与配置方式的处理都过于简单。再例如，肖泽晟教授指出仅依据金钱多寡作为标准来实施自然资源开发利用许可的正当性是令人怀疑的。本文拟就我国特许权市场化配置过程中存在问题作如下探讨：

一、加剧了监督管理难度，导致了行政的失灵

由于市场化方式只能解决特许准入环节上的问题，但是却并不能够有效解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量等问题。实践中，这种方式的运用还可能会加大特许后的日常监督管理的难度。例如，在我国，由于许多地方的国有土地所有权出让招标、拍卖等方式的采用导致了地价的上涨，以及随之而来的房价攀升问题。2004年3月至2005年4月,长江干流沿江有关水行政主管部门对一些采砂经营权进行了公开拍卖、招标，最终许多采区经营权买受价存在严重的价格虚高问题。高额的市场准入成本导致行政许可持有人难以或不可能在现有法律框架内获取利润。许多行政许可持有人为求得利益的回报，往往在获得行政许可后违法实施行政许可。市场化方式的运用在给政府带来经济收益的同时，也加大了了特许后的监督管理难度。

二、监督者与权利代表者双重角色困顿导致审批经济的死灰复燃

在特许法律关系中，特许机关具有双重身份；一是监督者。基于监督者的身份，特许机关与相对人形成了行政法律关系。在这一法律关系中，特许机关与相对人的法律地位是不对等的。二是权利代表者。在特许法律关系中，特许机关同时也是公共资源权利代表者。特许机关作为权利代表者通过特许方式实现公共资源的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些公共资源所有权或者使用权。显然，这是平等民事法律关系。因此，特许法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。

作为监督管理者，其根本价值是实现公共利益的最大化。这种利益更多的是一种让民众直接受惠的无形社会利益。而特许机关作为公共资源权利代表者，其追求的是资源收益的最大化。这种收益是一种纯粹的有形的客观物质经济利益，而社会一般公众要想从公共资源中受惠，则往往还需要借助于其他一些间接措施或者手段。

由于公共资源市场化配置使得各级政府能够获得较高的财政收入。因此，实践中，特许机关更看中市场化程序的运用，实践中招标、拍卖等市场化配置方式的滥用就充分说明了这一点。在巨大的利益刺激下，特许机关常常是违背立法本意，任意扩大特许权市场化配置的适用范围，导致特许权市场化方式的滥用。而如果过于强调特许事项的单一市场化配置方式，很容易导致特许机关借特许之名，行管理收费之实，将政府的决策职责变成为一般等价物进行市场交易，使得审批经济的死灰复燃

三、公众参与严重缺失

特许的主要作用是分配稀缺公共资源。特许权配置过程就是特许机关对公共资源进行处置的过程。特许权处置标的强烈的公共性特点决定了特许机关在行使特许权过程中，必须要强化公共参与性。实践中，特许机关却常常将听证程序当作是与招标、拍卖等市场化程序相互对立的两种程序。这种认识上的误区直接导致了特许权配置过程中的公众参与度差、公众参与权得不到有效保障等问题。

笔者认为，我们应当在市场优先原则的指引下，通过进一步完善特许权市场化立法，细化特许权市场化配置原则的具体适用范围，强化公众参与来实现特许权的有效配置。

参考文献：

[1]周汉华著:《行政许可法：困境与出路》.载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[2]肖泽晟著:《自然资源开发利用行政许可的规范与控制－来自美国莫诺湖案的几点启示》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第153－154页

[3]理查德·吉乐伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》，载吴敬琏主编：《比较》第13辑，第69页，转引自周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[4]梁荆江:《长江干流河道采砂许可成本分析》.《水利发展研究》，2005年第11期

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「关键词行政法；特许；规制

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、品和的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

参考文献

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[8]宋华琳。公用事业特许与政府规制——立足于中国水务民营化实践的初步观察[J]，政法论坛2006年第1期。

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论文摘要 法官的裁判与标准化裁判的区别就在于，法官作为具备专业法律知识与法学素养的主体能够通过其主观能动性来解释法律，运用法学规则来填补法律漏洞，并将其应用于具体的案件裁判当中。行政审判中能否将《行政许可法》所确立的信赖保护原则类推适用于房屋登记类行政案件是值得探讨的问题，鉴于目前我国行政法律体系的不完善性，以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。房屋登记属相对法律保留事项，并非如行政处罚讲求的绝对法定性，因此在允许的行政法领域，以类推的方式裁断案件应该得到支持。

论文关键词 裁判 信赖利益 法律类推

一、一个案例引出的问题

1993年11月，区土地管理局向省环监站颁发了区国用（94）字第029135号《国有土地使用证》。该使用证记载了以下事项：省环监站对地号为5D-（6）-[1]的国有土地享有使用权；土地用途为办公、住宅，用地面积为1951.37平方米。1994年4月，省农牧渔业厅批准省环监站“利用现化验用房和人行道之间的空地，建办公业务用房1014.12平方米”。同年9月13日，省环监站与龚某、赵某签订了《联合集资建房合同》，该合同约定：三方共同出资建设位于省环监站办公楼前临街的约300平方米土地上房屋二层；房屋建成后，靠东1-4轴线内一、二楼共计309平方米归龚某、赵某所有，其中龚某拥有靠西拐角4轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权，赵某拥有靠西拐角9轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权。1995年6月，市人民政府规划管理办公室向省环监站颁发了《建设工程规划许可证》，准予省环监站建设“综合楼裙房（贰层、壹幢）”。同年9月20日，该综合楼裙房竣工，总面积618平方米。2001年，龚某、赵某分别取得了上述房屋所有权证。2003年3月，原告郭某与龚某、赵某、徐某签订房屋买卖合同并经公证，合同约定龚某等三人将上述房产卖给原告郭某，原告郭某向其支付价款人民币60万元。同日，原告郭某向被告市住房和城乡建设局提交房屋所有权登记审批表、申请书等材料，要求办理房屋所有权证变更登记。同年 3月，经被告审核批准原告郭某办理诉争房屋所有权证，房屋登记产权人为原告郭某，产别为私有，房屋面积共计309平方米，设计用途为非住宅。同年11月，原告向区国土局申请办理土地使用权证，并交纳了办证费、土地登记工本费，但未取得土地使用权证。在取得房屋所有权后，原告郭某在原有的基础上对房屋做了进一步的修缮、装修。2008年12月，因城市道路建设需要，区拆迁公司和原告郭某签订了《拆迁协议》，协议约定：区拆迁公司拆除原告房屋占用立交建设范围内的55平方米，并修复建筑物，给予原告产权置换或货币补偿及临时安置补助费等。随后区拆迁公司拆除了占用的55平方米建筑。2009年3月，被告市住房和城乡建设局作出了《注销决定》，以划拨土地未取得土地使用权出让手续为由，将原告郭某持有的《房屋所有权证》予以注销。2009年6月，区综合行政执法局在对原告郭某作出行政处罚后将被注销的房屋强制拆除。原告郭某对此行政撤销行为不服，提起行政诉讼并要求行政赔偿。

在本案的裁判中，有几个问题是必须要探讨和解决的：原告郭某的信赖利益是否受到了侵害？法院能否以《行政许可法》第八条所确立的信赖保护原则来进行类推于本案进行裁判？如何在裁判中将信赖利益所受的损害具体量化为赔偿数额？

二、本案是否存在“信赖利益”

按照王泽鉴教授的观点，所谓信赖利益者，指当事人相信法律行为有效，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。结合上述概念，笔者认为要构成行政法上的信赖利益至少应包括四个因素：

一是存在一个合法有效的行政行为。无论这个行政行为是行政机关依职权主动作出的，还是其依行政相对人的申请作出的，都可以视为政府的“允诺”。同时，政府的这个“允诺”行为最起码在形式上是可以推定为合法、有效的，并能够使行政相对人对“允诺”产生足够的信赖。

二是行政机关又做出了一个否定之前“允诺”的行政行为。这个行政行为既可以表现为是对之前“允诺”行为的撤销，也可以是与之前的行政行为效力相冲突。从结果的作用来看，就是使之前的行政行为归于法律上或者事实上的无效，之前的“被允诺人”也不能再依据政府原来的“允诺”获得利益。

三是行政相对人所从事的获益行为主观上必须是善意，无过失的。对于这个因素的考量更多地是借鉴了民法上对于信赖利益的判断标准。不过作为从具体法律规范抽象出来的法律原则，行政法与民法对法律原则判断标准应该具有一定的共通性。而且法律不保护主观恶意的行为也是法律的基本价值。

四是行政相对人因为行政机关违反“允诺”而遭受了损害。我们首先应该把致损的原因归结为损害人系因为相信政府的“允诺”。如前所述，行政相对人的“信赖”必须建立在政府合法、有效（最起码在形式上）的行政行为基础上，如果这个行政行为是无效的，那么信赖利益本身就丧失了其前提基础。其次，“被允诺人”在政府的“允诺”的基础上从事了能使自己受益的行为。行政相对人从事的行为既可以是政府“允诺”范围内的许可事项，也可以是在行政行为合法有效的基础上从事的相关行为。这个行为能够使行为人获得法律上的利益。最后，是造成了权利人的损害。从行政法的角度而言，这个损害可以是财产利益的损害，可以是人身关系的损害，也可以是精神利益的损害，但从行政诉讼法及国家赔偿法的角度而言，这个损害只能是纳入国家赔偿范围的财产利益的现实损害。

现在回到这个案件中，本案的原告郭某是否存在信赖利益？郭某系通过买卖的方式并向被告市住房和城乡建设局提交了法定的申请材料后取得了本案诉争房屋的《所有权证》，其享有该房屋的所有权已经得到了行政机关的依法确认.不论其之后是否取得了相应的《土地使用权证》，此时的房屋登记行为都是合法有效成立的。在进行了法定的物权公示后，郭某有足够的理由相信该房屋是其合法的财产，才进行了相应的修缮、装修等方面的投入，而之后行政机关以郭某并无相应的土地使用权为由依职权注销了其房屋所有权证并拆除了房屋，显然原告郭某损失的一部分应视为信赖利益的损失。

三、法院能否以行政机关违反信赖保护原则来撤销被诉行政行为

从我国目前的行政法律体系状况来看，因政府及其职能部门的行政管理领域的广泛性，导致很难保证行政法律、法规及规章的统一规范性。在近来的司法实践中，法官面临的一个困境就是被诉的行政行为没有违反法律的规定，但明显违反法律的基本原则，在这种情况下应做如何裁判的问题。 在这个案件中，原告郭某于2003年3月向龚某等人以人民币60万元的价款购买取得诉争房屋，同年3月办理取得《房屋所有权证》，并实际管理房屋。直到2008年12月因城市道路建设需拆除部分房屋。其间，虽然该房屋占用范围内的土地性质属于划拨用地的性质没有改变，土地使用权人为省环监站，土地与房屋使用权分离的状态处于延续中，但是该房屋取得了房屋所有权行政登记，该行政登记系有职权的行政机关作出的行政登记决定，依照依法行政及信赖利益保护的相关规定，行政登记决定非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或变更行政决定的，应当按照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。而本案中，被告市住建局作出对诉争房屋的《注销决定》，适用地方性法规中关于其他应当注销的情形，与法律规定不相符合，属于依法应当判决撤销具体行政行为的情形之一。”本案直接使用了法律原则对被诉行政行为的合法性做了判断，将《行政许可法》第八条所体现的行政法的信赖保护原则类推适用于房屋登记领域。行政法领域的类推适用，是指就某项行政法律关系问题，对相关行政法规范穷尽文义范围内的解释方法仍不能涵盖，存在应予规定而未规定的法律漏洞，故援引适用最相类似规定的法律适用过程。鉴于目前我国行政法律体系的不完善性，以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。从法理上来讲，房屋登记属相对法律保留事项，并非如行政处罚讲求的绝对法定性，因此在允许的行政法领域，以类推的方式裁断案件应该得到支持。

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论文关键词 相对集中 行政许可权 路径

《中华人民共和国行政许可法》第25条：经国务院批准，省自治区直辖市人民政府根据精简统一效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这是我国首次通过立法的形式高屋建瓴的对相对集中的行政许可权进行了概括。迄今为止，相对集中的行政许可权开始走入大众视野。

相对集中的行政许可权，是在我国政治经济体制改革的背景下，服务型政府职能转变的要求下，相对集中的行政处罚权试点顺利践行的前提下逐步深入发展的。我国行政机构庞杂，职能部门繁多，不同层级的政府和同一政府不同部门划分不同的行政许可权，完成一个审批项目，手续之繁琐，耗时之长久，令行政相对人疲惫不堪。同时也不利于政府职能的有效发挥。相对集中的行政许可权的提出，在一个部门集中行使许可权的制度下，提高了效率节约了资源降低了成本，给相对人带来便利，同时对改善了资源环境，提高市场准入方面都不无裨益。

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。国务院2004年的《全面推进依法行政实施纲要》提出，其中部分篇章对相对集中的行政许可权进行专门的论述，并且在全国各县市进行常识性的实践活动，积极推行各种名称不同形式各异的试点，比如成立“行政服务中心”、“行政超市”等一站式行政服务机构，集中办理行政许可，但不放手行政许可权，有的地方政府成立了行政审批局，自主拥有行政许可权，专门行使。下文即通过对当前我国相对集中的行政许可权制度的实施状况分析，对几种试点的模式进行价值衡量，期许找到合适的路径。

一、相对集中的行政许可权概念和内容

关于相对集中的行政许可权，学界尚无定论，但较为主流的说法：“所谓恰当集中行使行政许可权，是指由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权”，从内容上分析，相对集中的行政许可权主体必须为一个行政机构，由组织法法定赋予的职责权限，有配备的人员和独立经费，其行使客体为实施权和监督权，使权力的行使过程接受来自行政相对人，其他机构和本机构的多重监督，以达到过程公开化通明。借鉴了相对集中的行政处罚权，两者都是相对集中的行政执法的重要组成部分，对相对集中的行政许可权定义的准确界定，有利于从立法上改变行政执法随意扩张的局面，从源头上控制行政权力滥用。

二、相对集中的行政许可权两种模式的价值分析

（一）两种模式分析

1．“一站式”服务

“一站式”服务即一站式办公，阳光下作业，规范化管理的运行模式，政府建立一个综合性的服务平台，将相关职能部门的行政审批业务集中在一个服务大厅，实行一门受理、一个窗口对外、一条龙服务。目前，大多以行政服务中心的形态出现，内涵实质相同的类似称谓还有政务服务中心，便民服务中心，公共服务办事大厅等。

2．行政审批局

2008年12月24日，成都武侯区行政审批局成立，是我国首个采用行政审批局试点的地区。武侯区行政审批局是政府主管行政审批事项办理工作的政府工作部门。行政审批职能部门不再行使行政审批权，实行审监分离的行政体制，主要承担监管职能，同时将许可类事项分离，实质为行政许可事项审批的绝对集中和其他事项审批的相对集中。行政审批局的亮点在于其职能的全面扩展和延伸，除了原本的审批职能外，触角涉及各个方面，比如对规范化政务服务窗口的建设，对电子政务的指导监督，这与国家政治体制改革中倡导的建设有服务性政府的追求是一脉相承的。行政审批局设6个内设机构，即办公室，政策法规科，社会类事项审批科，经济类事项审批科，建设类事项审批科，规范化服务型政府（机关）建设管理科。

（二）两种模式的价值衡量

1．法律依据方面，相对集中的行政许可权的行使机关法律性质和法律地位面对着定位困境和职能困境

行政服务中心模式把过去由行政机关分散、封闭和串联式的审批，改革成集中、开放和并联式的审批。如此一来有益于规范行政许可行为，保障行政审批的有效进行。行政许可服务中心仅仅为空间场所的集中，或者职能部门内部或职能部门间的机械集中，他不是一个审批业务主体，也不是一个审批监督主体，无法履行对行政审批的监督管理职能。许可审批功能外移后原来的职能部门的运作体制也随之发生变化，职权范围随之改变，无法与原来的信息、权力做到衔接和对称。由于缺乏法律定位，导致行政许可服务中心在机构设置，部门功能上形形层出不穷。而行政审批局模式增加了职能部门，易导致行政机构设置冗繁混乱。

2．在精简人员和机构设置方面，相对集中的行政许可权可能会造成机构与人员更为膨胀的负面效果

在一站式行政服务中心下，部分集中许可权又造成了新的职位和新的部门，导致了职能的重复和权力的交叉，非常容易与原行政机关保留的行政许可权混淆不清。而行政审批局模式，优越性则十分明显，在不同地段不同时期，通过人员重组，合理调派，使得审批事项忙闲不均的问题得以消减，有利于行政效率的提高。

3．在具体领域方面，专业性较强的领域是否可以集中有待商榷

在现实实践中，有的试点地区为了盲目追求政绩，行政许可权已经大大超出了初期预定的范围，造成了行政机关内部关系混乱，难以理顺。对于一些专业领域较强，知识性较为突出，技术性较为明显的领域，比如环境保护，城市规划等，对参与人员的专业水准和使用设备的精确性科学性要求较高，否则难以得出规范的结论。行政审批局模式并未将技术设备一并转移到行政审批局，也并非集中了所有领域内的专业人员，这在实际操作中也是难以实现的，所以遇到专业性问题是往往显得捉襟见肘，一站式的行政服务中心更是无法实现科学性的决策，它仅仅是人员的临时调派，在专业性的行政资源方面更为匮乏。

4．相对集中的行政许可权的行使机关与原机关的职责衔接不流畅

某一项社会事务的行政管理领域往往要经过调查权，许可权，管理权处罚权，强制权等一系列流程，分别交由不同的行政机关行使。而相对集中的行政许可权的形式机关则认为的割裂了各个机关的联系，在这种体制下，权力的衔接出现脱节。在一站式的行政服务中心模式下，原行政机关不想放权，造成与服务中心冲突，严重影响综合执法。而在行政审批局模式下也会导致相对人耗时耗力。举例来讲，建设一个游泳馆，行政审批局负责审批，体育行政主管部门负责提供资料，而后再跟踪监管商家的规范运行。同时，行政审批局将行政许可权从原行政机关剥离出来，导致原行政机关的计划和规划不能有效实际，造成了资源的浪费。

三、相对集中的行政许可权的路径选择

（一）相对集中的行政许可权的载体建设和主体角色定位

行政服务中心为各个部门集中办理身体提供了一个开放的平台，从全国各地的试点来看，行政服务中心仍然是行政体制改革，建立服务性政府的一个合适之选。一方面行政服务中心要改变管人者不管事，管事者不管人的局面，赋予行政服务中心人员实权，避免因远离原行政机构而被“边缘化”的担心和忧虑。另一方面，在社会主义市场经济条件下，行政机关中适当引入竞争机制，平衡同一层级间机构的权力，摒弃上下级之间领导与被领导的关系，并通过立法的方式加以确认和保障，以防止决策权与执行权职责重叠权力交叉。行政许可权的相对集中即审批场所从部门分散集中于中心大厅、部门审批权从处室分散审批变为集中于审批办、审批人员从多人变为集中于首席代表。这样，使得相对集中的行政许可权有了法律依据，又使行政审批改革在保证稳定的前提下有所突破。

（二）行政许可权的相对集中

对于行政许可涉及的专业技术性强弱是行政许可必须考虑的因素，像规划、建设等专业性较强、需要专门的设备和专业人员进行勘验检测后尚能做出判断的领域，行政许可权不宜集中。专业性技术性不强，一些普通员工就能依程序做出许可的领域，可以进行集中。在行政许可中，存在特殊许可的事项，需要采用招标、拍卖等方式进行，认可涉及对申请人的特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的确定，需要利用考试或者检测手段等。原行政许可机关对于申请人是否符合许可条件的判断力强，此类许可由原行政机关行使比较恰当，不易集中行使。

（三）理顺与原行政机关的权力关系

首先，明确立法，统一授权，赋予原行政机关对于审批事项最终解释权，避免出现纠纷时，对相对集中行政许可权实施的机构托词逃避，而原行政机构以无权受理而求告无门的现象发生。其次，对群众生产生活息息相关，与企业利益密切联系的关键性审批项目一定要落实到位，坚决杜绝推诿扯皮。再次，根据权责一致原则，明确划分原行政机关与行政服务中心各自权力并对此负责，实行责任追究制。最后，建立原行政许可的机关与现先集中行使许可权的机关双方长效合作机制，有问题及时沟通，促进了解，互相扶助，加快配合，提高行政审批的针对性和效率。

（四）相对集中的行政许可权的监督与救济制度

必须落实长效监督，坚持内部监督和外部监督并重。既要在政府部门建立并完善自我监督体制，实现执行决策监督三者分离的职能形态，即通过分权实现限权，以防止权力高度集中而滋生腐败。同时，加强其他行政机关，新闻媒体，人民群众等外部监督，丰富监督来源，拓展监督途径，促使行政机构高效廉洁运行。权利受损时，行政相对人不应向原行政机关寻求救济，而应依法行使审查权的行政机关为被审查对象，即谁行使谁负责。

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论文摘要:在经济社会发展不断深化的同时，当前城市规划居于越来越重要的地位，被视为城市发展的龙头。尤其当前不断优化城市土地和空间资源配置，合理调整城市布局，完善城市功能，有效提供公共服务等城市规划管理的手段也得到了进一步的深化。本文对我国当前城市规划管理中存在的问题与策略进行了初步的探讨和分析。

引言:20世纪90年代初，伴随着改革开放的不断深入，城市规划越来越成为关注的焦点，而城市规划管理作为一项综合性技术行政管理工作更是重中之重，城市规划管理很好的保障城市规划顺利实施，随着我国经济社会的发展，城市规划管理相对滞后，以至于不能满足于当前我国城市化进程需要。普通老百姓对城市规划缺乏应有的了解，也缺少对城市规划的支持和参与，由此城市规划的管理中也出现了一系列其他问题，本文对我国当前城市规划管理中存在的问题与策略进行了初步的探讨和分析，探索解决城市规划管理中的问题思路。

一、城市规划管理中存在的问题

城市规划管理中存在的问题首先是缺乏法制保障，导致规划缺位，政府行政管理体制影响规划审批权。当前缺乏完善的城市规划法规体系，规划行政处罚与违法行为不对称，缺乏对违法建设直接当事人的处罚，另外地方性法规不完善造成规划权威性受损，同时规划行政处罚权分割影响城市规划管理工作的开展，行政程序立法不完善影响城市规划管理的规范化。还有就是政府行政管理体制影响规划审批权，目前，在我国大多数城市规划受政府和规划部门双重领导。负责城市规划管理各个部门在不同层次不可避免地存在既得利益冲突，由此所制定的政策，就难免会影响政策的贯彻和执行。

还有就是城市规划管理缺乏大众监督。缺乏大众监督是城市规划管理遇到的一个很重要的问题。在我国的很多城市规划决策往往还停留在领导者才是“决策者”，规划决策权集中领导和少数几个规划专家手上，是少数人的决策。与此同时地方政府和规划管理部门自由裁量权过大，对行政审批缺少约束和监督机制。规划管理的主管部门既是规划管理者又是规划单位的直接上级，这就使得规划管理和实施一直是处于规划管理者单方面的动作之中，这往往会造成决策主体的错位，使得决策缺乏大众监督，容易滋生****等问题，从而使城市规划管理背离城市规划目标，同时公共利益会被某些群体利益所替代，造成最终使城市规划管理的方向偏离原有的发展轨道。此外，由于缺乏有效监督，也会造成一些政府官员利用城市规划管理对城市建设进行干预，谋取个人利益，并产生各式各样的寻租行为。

二、城市规划管理中存在问题的对策分析

首先是要完善规划法规。建立健全规划法规体系，运用法律手段，保证科学制定和实施城市规划，进一步强化城市规划管理的综合协调职能，城市的土地利用各项活动都纳入统一的城市规划管理，实施统一管理，这样才能够保证城市合理发展和协调运转。充分运用法制管理手段，是切实搞好城市规划管理工作的保证。这也就要求各级城市规划管理主管部门抓紧法制建设工作，真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，有效保证城市规划的实施。注意运用法制手段维护城市规划及其管理的权威，将城市规划行政执法工作提高到新水平。要节制规划许可自由裁量权，使遵守法定程序，严守合理性原则，逐步推行城市规划审批法制化、城市规划技术标准化，最终组成严密的管理体系，从而使城市规划管理工作更加科学化。

其次是设计合理的规划许可审批程序和管理体制。要使城市规划管理遵循城市发展客观规律，就必须按遵循科学的审批管理程序。也就是必须依照城乡规划法规定的必要的环节来进行。这样就有效地防止审批工作随意性，制止各种滥用职权行为发生。同时需要注意的是严格的审批程序是城市规划管理水平提升的重要条件，对于城市规划区的土地利用和各项建设活动也要以有关的城市规划管理法规为依据，对违背城市规划管理法规的行为要追究当事人法律责任。另外一个就是改革管理体制，有效发挥城市规划管理的重要作用。要改革规划行政管理体制，就要建立健全城市规划行政许可和审批制度，在城市规划管理工作中贯彻实施行政许可法，深化城市规划管理制度改革，建立规划委员会制度，健全城市规划管理决策机制，城市规划管理的重点由开发转向保护。

再次是加强城市规划实施的监督，建立规划管理行政责任追究制度。各级城市规划部门要把规划实施的监督作为一项重要内容来抓。做好土地使用建设活动审批后的各项管理工作，及时发现和处理各类城市规划违法活动，及时发现纠正，督促提高城市规划行政管理的质量水平。建立规划管理行政责任追究制度。将规划管理的行政责任具体分解落实，使城市规划管理的各项工作任务都有明确具体的责任主体，对于由城市规划管理工作中的各种违法行为要追究直接责任人责任，城市规划管理责任的确立，其目的在于保护行政管理的法律秩序，保障国家和人民权益。

最后是要完善城市规划行政许可听证制度，有效防止决策的片面性，提高规划实施的合法性和合理性。

参考文献

[1]任致远.透视城市与城市规划.中国电力出版社，2006.

冯现学.快速城市化进程中的城市规划管理.中国建筑工业出版社.2006.

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省民办教育协会的指导下，党委、行政的正确领导下。各常务理事单位、理事单位的大力支持下，协会以“服务、维权、管理”为宗旨，以行政方面的工作为主线，紧紧围绕促进民办教育发展开展工作，按照“年初计划、逐项落实、逐月小结”方法抓落实，各项工作进展顺利。上半年全市新增各级各类民办教育机构48所，达525所，增加投资额超过5000万元，预计新增学校新增学位2000个以上。

1科学制订工作计划。

四次召开相关会议，协会的工作与行政的工作密不可分。基于这样的认识。总结去年工作体会和不足、认真分析民办教育发展形势，商讨年工作计划和工作重点，确定了以“推动事业持续发展、规范办学行为、树立民办教育品牌”为工作重点的年度工作计划，确立了民办幼儿教育在园生比例达到90%左右，民办高中阶段在校生比例达15%以上，办学行为进一步规范，民办品牌形象进一步提升”总体工作目标。分别召开了全市民办教育年度工作会和协会三届二次常务理事会，全面总结年工作，周密布置年工作。会上进一步分析了民办教育当前发展形势，明确了民办教育发展的方向和目标，强调了规范办学行为的重要性，指明了民办教育发展从简单的数量扩张向内涵发展的必然性。强调要依法保障民办学校合法权益，要进一步营造良好的发展环境，进一步加大对民办教育的扶持力度。通过学习省协会二届二次会议精神，借鉴台湾、宁波、常德等外地市民办教育发展经验，进一步确立了今后一段时期促进发展的主要方向。召开了学前教育行业协会一届一次常务理事会，部署学前教育行业协会工作计划，讨论通过了学前教育行业自律规定，进一步规范了学前教育行业办学行为。

市委、政府的大力扶持下，协会的全力推动下。投资者信心不断增强，去年基础上，又有了新的发展。据不完全统计，上半年增加投资额超过5000万元。北师大附中上半年各项投资足额到位，工程进展顺利，办学条件按一流标准配备，教师招聘坚持高标准，招生工作开局良好。长鸿实验学校一期计划投资5000万元，8月份建成招生。长鸿学校建设过程中，攸县县委、政府给予了大力支持，两次召开政府常务会议，专门研究，所有规费50万元包干。炎陵县开办了第一所民办职业学校。各县市区民办教育和各学校都有新的发展。

2加强服务与指导。

对北师大附中招生、建设、教师招聘等进行了具体指导。针对荷塘区幼儿教育办学问题从法律规定的角度与荷塘区教育局深入交换了意见。积极配合“名校办民校”剥离工作，组织综合调研组。为剥离工作提供法律服务，依法办理“名校办民校”剥离法律变更手续，工作进展顺利。针对学前教育收费管理，召开“学前教育收费大家谈”座谈会，并邀请新闻媒体参加讨论，形成了较好的政策建议，此基础上就收费管理展开调研，形成了幼儿教育机构收费情况调查及管理的思考》调研报告，得到省价格学会好评，并拟推荐刊登。按计划开办了民办中小学及培训机构校长和幼儿园园长任职资格培训班，聘请湖南师大、南京师大专家教授，教育行政管理和法律专业人士，以及民办学校校长针对性讲学，组织学员赴济南、青岛参观学习先进民办学校办学经验，组织学员进行在职研修，并要求结合实际撰写研修论文，学员受益匪浅。任职资格培训班的开办，进一步提升民办学校管理人员的素质和水平，为充分发挥民办学校校长在办学中的主导作用，坚持正确的法学方向起到重要的导向作用，为民办学校校长职业化资格制度的建立奠定了良好的基础。

3充分发挥桥梁纽带作用。

结合行政的工作内容，协会将年的工作。以及民办学校所反映的实际问题，形成了工作汇报建议稿，由会长本人亲自送呈市委、市政府各主要领导。市委、市政府主要领导对协会的工作给予了充分的肯定，批示相关部门进行研究，已将行政和协会的政策建议列入市政府常务会议计划。目前我已将全省各地市有关发展民办教育的政策原件收集整理，以利更好出台发展我市民办教育的扶持政策。行政和协会都对此提出了明确态度，扶持政策一定要有所突破，一定要有可操作性，不写华而不实的条款。

将不同类型的民办学校紧密联系在一起，召开民办学校办学经验交流会。推动民办学校之间相互交流与合作，相互取长补短，从而不断提高民办学校办学水平，增强民办教育整体实力。协会的联络与推动下，行政的争取下，市财政今年开始单列民办教育发展奖励专项，力争在扶持政策中固定下来。

4不断加强协会建设。

全面总结了市协会工作情况和工作体会及工作之不足，以学习其他市州民办协会工作经验为主要目的参加市州民办协会会长联谊会。会上。认真听取了其他市州民办教育协会的工作经验，并就如何更好开展协会工作，促进民办教育发展进行深入交流，深受启发。进一步加强协会联系制度建设，有重点的扶持办学成绩突出，办学行为规范的民办学校。积极配合省协会开展的双十佳”好新闻”和“民办教育优秀论文评选”活动，认真把握活动的主要精神，进行了具体的布置。

5进一步加快了审批工作法制化进程

重新修订了民办中小学设置标准，经过近一年的调研。促使设置民办中小学更加规范化。结合《民办教育促进法》和《行政许可法》规定，法制科的配合下，制订了从材料报批、受理申请、材料初审、材料复审到审批终结程序制度，各个环节限时完成，责任到人。按法律要求设计了整套报批材料表格，提供网上表格下载，办事更加方便明了审批工作更加程序化，行政许可法律文书制作更加规范，最大限度减少审批工作人为因素的作用。

二、下半年工作重点和主要措施

无论是行政的工作还是协会的工作，民办教育的发展已经从单纯的数量扩张转变为以内涵发展为主。今后一段时期的工作重点都将紧紧围绕“规范与发展并重、加强监督与管理、突出服务与指导、促进内涵发展”指导思想开展，要进一步规范民办学校办学行为，完善各项规章制度建设；要进一步强调行政审批机关监督职能，加大监督工作力度；要进一步突出服务与指导的重要作用，加强引导民办学校正确办学方向，促进内涵发展。

1加强制度建设

确保民办学校正确办学方向；教师必须持教师资格证上岗，民办学校要严格执行岗位资格证制度。校长必须持任职资格证和教师资格证上岗。确保教育教学质量。要严格执行民办学校财务制度，留足学校发展基金，确保学校可持续发展，避免财务混乱带来办学风险。要严格执行民办学校广告备案制度，确保教师和学生合法权益。

2加强监督力度

规范执法行为，制度的落实需要强有力的监督。计划组织县、市、区民办教育管理人员的执法培训。进一步增强执法意识。有计划开展专项检查：

一是民办学校校长任职资格检查。

二是办学资格检查。修订民办学校年检标准。

3加强联络沟通

促使扶持政策出台作为协会下半年的工作重点。协会是联络与沟通的纽带。要把进一步加强与各职能部门的联络与沟通。

4加强行业自律

已经取得了一些试点成果，行业自律工作。要进一步将成果推广，形成大家共同遵守的行业制度，年底形成讨论稿交由常务理事会讨论。年底三届三次常务理事会上对部分常务理事进行增补调整，使协会建制更加完善。

5加强活动开展

具体办法由会长会确定。计划组织一次与外地市的交流活动。活动是增强凝聚力的原动力。下半年计划开展《放飞梦想》歌咏比赛（或文艺汇演）活动。

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当前，我国的招商引资竞争已经从“优惠政策”时期进入了以“投资环境”竞争为主的新时期，作为投资软环境重要组成部分的行政服务中心建设日益受到了各级政府的重视，并将其作为优化地方投资软环境的重要抓手大力发展。

然而，行政服务中心毕竟是新生事物，由于各级政府没有考虑到自身的特点，各地在建设过程中又没有现成的经验可提供借鉴，使各地政府在建设行政服务中心的实践过程中暴露出了一系列问题。因此，完善行政服务中心建设，建设好、发展好这一抓手，在地方政府投资促进工作中的具有重要的现实意义。

本文从投资促进的角度对我国行政服务中心建设中取得的成效、存在问题进行梳理，并从改善投资环境的提出完善行政服务中心的建议。

一、我国行政服务中心发展现状

（一）我国行政服务中心发展背景

行政服务中心这一源自上世纪70年代英、美等发达国家的舶来品，随着我国政府改革的推进得到了普遍认可。1999年，我国第一家综合性的行政服务中心——浙江省金华市集中办事大厅设立以来，到2010年，全国很多地方和部分国务院建立的行政服务中心近2100家。网络覆盖全国的省市、县和乡镇，成为投资者、社会公民办事的重要场所。

通过对我国各地行政服务中心的调研发现，虽然没有在全国形成一个统一的名字，如：有的为“投资服务中心”或“行政服务中心”、“政务大厅”、“市民中心”等，在管理模式、采用的技术手段、入驻的部门和服务的流程方面也不统一，但在基本功能和成效上体现了“服务”和“效能”的原则。

行政服务中心的组织性质。目前，我国各地的行政服务中心在组织归属和形式上具有多元性，有政府派出机构，如天津市、大连市、青岛市等；有政府直属机构，如马鞍山市，西安市、台州市和安徽无为县等；还有政府管理的事业单位，如杭州市、漳州市、内江市和象山县等。不管是哪种形式和组织归属，作为政府服务社会的窗口和平台，行政服务中心承担着政府所属部门及其窗口工作人员办理审批业务进行管理、协调、指导、服务和监督的职责，根据行政许可法第10条第一款：“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查”的规定，行政服务中心应当定为行政机构，才能对政府所属部门的行政许可、行政审批行为切实履行监督、协调的职责。

行政服务中心的职责范围。政府所属部门进行行政许可、行政审批进行监督、管理和协调。随着行政管理体制改革的深化，行政服务中心的职责在逐步拓展：一是纳入国有资产交易；二是纳入建设工程招投标；三是纳入公共服务事项。

（二）行政服务中心的基本功能及取得的成效

行政服务中心的基本功能主要有：

服务功能，即能够通过“一站式办公”平台，简化程序，提高办事效率，方便企业和群众办事；

监督功能，即能够规范审批行为，防止“吃拿卡要”，通过对行政事业性收费的统一收取，加强了对预算外收入的监督管理，从源头上预防腐败；

协调功能，即在涉及多部门联合审批、多单位推诿扯皮时能够协调帮助有关部门分清职能，理顺职责促进工作配合；

纽带功能，即能够通过优质高效的服务，塑造亲民为民的政府形象，密切党和政府同人民群众的血肉联系，推动构建社会主义和谐社会；

示范功能，即能够通过行政服务中心建立的新型运作机制，成为政府转变机关作风，建设法治型、服务型、责任型和效能型政府的示范和标杆。

行政服务中心建设取得的成效。一是转变政府职能、推进政府管理创新的重要载体和有效形式，初步构建了集行政审批、行政信息公开、行政监督和政策与咨询为一体的政府公共服务平台；二是对提高行政效率，实现行政公开，巩固行政审批制度改革的成果，促进依法行政，破除部门利益以及建设服务型政府发挥了重要作用；三是作为行政管理体制改革的突破口，为政府管理创新积累了经验；四是建设“一厅两网”，显著提高了地方政府行政信息化和行政公开水平；五是实行“五个一”运行机制，即“一个中心对外、一个大厅办理、一条龙服务、一站式办结、一次性收费”，全面推行“即时办理制、承诺办理制、联合办理制、网上并联审批制、全程代办制”等快捷高效的服务模式，让办事群众事半功倍；六是实施行政许可、行政审批实时监督，显著提高了行政监察效能和反腐倡廉工作水平；七是增强了政府治理的合法性基础。

（三）行政服务中心运行中存在的问题及原因

1.行政服务中心运行中存在的问题。一是对行政服务中心建设必要性的认识不足，有待进一步增强。行政服务中心建设和发展，全凭地方党委、政府的重视，而领导的重视程度，取决于领导的认识程度。从全国各地行政服务中心的发展情况来看，解决认识问题是全国各地行政服务中心建设的关键所在。二是行政服务中心建设在全国的发展还不平衡。从了解的情况看，全国地县两级行政中心建设，发展较快，而且几乎涉及所有的地县，而升级行政中心建设，仍不在多数。三是行政服务中心在建设服务型政府方面的作用，还不明显。是由于新旧体制交替过程中，旧体制的排异性，在一定程度上阻碍着行政中心的发展。四是行政服务中心的窗口一般没有审批权，只派出单位一个收发室。这种状况不是普遍现象，但具有一定的典型性。五是全国行政服务中心的名称繁多，机构性质各异。如天津叫“行政许可服务中心”、有的称之为“便民服务中心”，有的称之为“政府服务中心”或“政务服务中心”。作为政府行政管理体制改革的产物，理应有统一的名称。

2.行政服务中心建设中存在问题的原因。出现上述问题的原因是多方面的，深层次的，其主要原因：一是法律地位的缺失，行政服务中心的建设，具有一定的自发性，存在一定的区域性和局部性，还不是一个法律意义上的政府部门，这就对该机构，在国家层面的合法性带来问题。二是行政管理体制改革任重道远，政府部门服务意识还不强，以“审批代管理”的工作方式，在现实工作中，仍占上风，认识上的差异，导致在行政服务中心建设上的水平不一。三是没有形成上下联动，左右互通的格局。省级行政中心仍不在多数，国家也没有把各部委集中起来，实行一站式办公，一条龙服务，这就很难形成上下联动，左右互通的格局。需要国家加快政府职能转变的步伐，尽快推动各地区扩大开放，优化投资环境改革的力度，在建设服务型政府方面，全国应有统一的步伐。

二、中外行政服务中心运行模式比较

西方国家的行政服务模式。一是“一站式”服务。根据相关资料，英国自撒切尔夫人上台后，政府竭力推行行政改革，推行一站式服务，让公民在政府机关办理有关事务时，只要在一个机关或窗件，就能完成所有程序。意大利也有类似机构。二是市政大厅。美国洛杉矶采取了市政大厅的方式，相关行政许可机关集中办公，涉及多个部门联合审批时，成立联席会，会议主席由不同部门轮流担任，且会议主席并无任何特权，只起到主持会议的作用。加拿大也有类似机构。三是“亲切服务运动”。韩国，对西方经验进行亚洲式整合，推行“亲切服务运动”，大办公制与窗口服务制。大办公制只一个部门或几个业务相近的公务员集中在一个大办公室办公，分为前台后台，办事人员可以直接看到工作情况，有助于消除外界对政府工作的神秘感，推行政务公开。同时根据办件量和项目推行专门的窗口服务制，引进酒店式服务。

我国当前的行政服务中心模式。一是“收发室”模式。这种方式其实是一个虚设的集中办公场所，只作为一个对外收件、发件的窗口，行政人员集中办公，采用“通透式”的办公方式，但并不存在权力的协调与集中实施，只不过是一个物理上的几种办公形式，有关审批事项的处理基本上还是在原有的行政审批体制下运作。二是“集中许可权”模式。这种模式的特点是行政服务中心即成为直接实施主体，又成为行政许可的协调实施主体。各地现在都在尝试探索的行政机关内设机构审批职能归并工作，即把一个行政部门若干个受理办理行政许可事项的科室归并集中到一个科室，然后把这个科室整建制迁移到中心，并全权代表其行政机关独立行使许可权，完成了物理模式上的集中。随着这种模式的不断创新、完善，中心逐渐成为面向社会的审批链条完整的行政许可机构。

除了以上两种模式外，我国还在探讨“服务型”的行政服务中心模式。按照《依法行政实施纲要》建设“行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效”法治政府的要求，对行政服务中心的建设提出了更高的要求。作为政府依法审批、高效为民服务的窗口，必须努力率先成为服务政府、责任政府、高效政府和法制政府的缩影。美、英、日、韩等经济发达国家都是“小政府、大社会”模式，政府为老百姓办事的机构叫市政厅。目前的行政服务中心具有服务型政府的雏形，今后需要努力的目标就是要紧随政府从无限向有限、从权力向责任、从管理向服务的转变过程，责无旁贷地成为体现有限政府、责任政府、服务政府、法制政府的平台。政府的办公厅、办公室是政府负责办理行政机关内部文、会、事的机构，而中心则应该是本级政府或者由本级政府授权负责办理面向社会、公民、法人和其他组织社会经济事务许可的主体，这是政府工作具体事务中不可残缺的两个方面。因此，按照这种模式，行政服务中心将来准确的职能定位应是：代表政府履行检查监督各职能部门依法审批的监管协调机构，与此相适应，中心最终的发展方向应是成为类似西方国家的市政厅，代表政府集中办理所有面向社会和公众的行政许可和服务事宜。

三、行政服务中心建设与投资环境改善的典型案例

从2010年我国引资外资的排名上，排位比较靠前的，行政服务中心建设的都比较好。四个直辖市、副省级城市、沿海开放的地级市都走在了前列，相应的他们的服务中心建设方面也在向全国不断的输出“管理模式”、“创新思路”。

天津市的“行政审批、要素配置、社会服务、效能监察”四位一体管理服务模式和运行机制，上海的行政审批标准化管理，以及北京市首家24小时自助行政服务中心的启用等，都促进了地方行政效率的提高，投资软环境的改善。伴随着审批制度的改革、行政服务中心的建设，投资环境的优化，外商投资的热情也不断的高涨。2010年，上海、天津实际利用外资均超过了100亿美元，分别是111.21和108.5亿美元，排在全国的第一、第二。北京和重庆也达到了63.7和63.6亿美元。四个直辖市的实际利用外资均在前十名。

副省级市和地级市在行政服务中心建设中勇于创新，不断在行政服务中心建设方面取得新成效，如成都的“并联审批”、大连的“五合一模式”和苏州速度等。这些行政服务中心的大力发展有效的改善了地方的投资环境，得到了外商的好评和当地利用外资质量和规模的提高。我们将其模式作为案例整理如下：

典型案例一：并联审批 成都打造“快政府”

成都市行政服务中心2004年开始运行，于2007年7月在全国率先进行了行政审批的“”，开展了“一窗式并联审批”项目尝试，探索建立了“依法行政、提高效率、规范服务、方便群众”的行政审批工作机制和工作模式。该模式解决了行政服务中心存在的“只挂号不看病”的问题。建立健全首问负责制、服务承诺制、首席代表制和过错追究制，政务中心当场办结率达80%，创造了全国办一家公司仅需并联审批工作获得中国城市管理进步奖。成都高效的政府服务环境，得到了广大投资者的好评，成为众多世界500强企业竞相投资的场所，2007年被中国城市投资环境联合调查组评为中国内陆投资环境的标杆城市。今年上半年，成都新引进4家世界500强企业，成为中西部地区首个引进世界500强企业达到200家的城市。

典型案例二：职能“五合一” 大连让软环境硬起来

大连市2007年开始探索，通过不断整合行政服务资源、全面导入ISO9000质量管理体系，逐渐成为集政务公开、行政审批、电子政务、信息、行政投诉办理职能为一体的综合平台，率先在全国实现了行政服务中心建设职能的“五合一”体系。通过大力削减审批事项、强力推进网上审批、打造24小时不关门的电子政府，推行行政许可超时默许制、绿色通道等，逐步实现了从“权力型”政府向“服务型”政府的转变。到2010年，大连市本级行政审批事项在全国同类城市中处于行政许可项目最少行列，总体审批时限压缩了61%。良好的投资软环境吸引了大量的外资，据统计，2010年大连市实际利用外资达100.31亿美元，同比增长67%，规模和增速在全国十五个副省级城市中名列第一。今年上半年，大连市实际到位外资46.7亿美元，同比增长25.7%，居全省之首。

中国外资 典型案例三:铸造完整审批链 彰显“苏州速度”

苏州市场行政服务中心先后经过2005年、2011年两次扩容，坚持“应进则进、一事一地、充分授权、既受又理”进驻原则，实施ISO90001标准体系建设，严格实行许可依据、许可主体、服务内容、办事程序、申报材料、法定时限、审批流程、收费标准和收费依据“十公开”工作机制，实现了被动审批向主动服务型、传统审批向智能服务型、单一审批向综合服务型、串联审批向并联服务型的四大转变。在全国地市级中心率先推出以数据共享为核心的企业注册登记联合审批新模式，彰显了“苏州速度”。据统计，2010年苏州市全年新批外商投资项目1537个，增长6.8%，实际利用外资85.35亿美元，在全国城市排名第四，地级市排名第一。今年上半年，苏州实际利用外资52亿美元，同比上升3.65%。

通过对我国直辖市、副省级市、地级市行政服务中心成功经验的分析，我们可以看到在从“权力型”政府向“服务型”政府转变的过程中，那里改革的步伐快、精简的审批事项多、服务的意识强、现代技术信息手段用的多，则那里的投资环境就越好，相应的投资商越聚集，成为世界500强企业、大项目竞相投资的首选之地。

四、以优化投资环境为主导的行政服务中心改革趋势与建议

行政服务中心在我国运行十多年来，在实践中不断融入先进的管理思想、现代信息技术，减少工作环节，缩短审批流程，成为投资者选择投资地的重要参考因素。从投资促进的角度来看，服务型政府建设将更好的服务投资者，这是行政服务中心建设的首选方向。从比较典型的模式分析来看，有以下几种趋势：

趋势一：精简审批事项成为行政审批的改革方向。在行政服务中心的实践中，投资主管部门牵头设立的行政服务中心，集中办理与投资项目有关的行政审批，通过“一站式”审批来提高效率，方便投资者，为招商引资创造良好的软环境。对投资环境的改善具有重要的推动作用，在并联审批、联络审批等方面展开的许多制度和技术创新，成为今后行政服务中心的发展趋势。

趋势二：建立标准化的审批流程成为改革的目标。引进先进的国际管理体系，改善当前行政服务中心一些政府部门的审批条件、申请材料、流程、环节等没有统一的、规范的标准，成为大家学连模式、苏州模式的重点。编制业务手册、实行ISO9000、ISO9001等国际认证成为行政服务中心进行规范化管理，建立标准化审批流程的重要目标。

趋势三：推行电子政务建设是实现“一站式”服务的手段。为了实现“一站式”的总体目标，推行电子政务，建设电子化政府是重要的手段。随着信息技术的发展，实现政府服务的“实体”与“虚体”的结合，实现单级审批网络体系、二级审批体系、三级审批体系的互联互通，以方便的时间、地点及方式向政府机关、企业、社会组织和公民提供自动化的信息和服务，从而构建有回应力、有效率、有责任的服务型行政服务中心。

趋势四：理顺部门关系、完善运行机制是建设“服务型”政府的关键。行政服务中心在进行集中审批、收费的时候，必然会触及部门和个人利益。因此，这就需要在行政服务中心的职能完善、流程改造时不断调整组织结构，理顺职能部门关系，完善相关运行机制，与大部制改革进行呼应。

针对以上趋势，为更好的改善行政服务中心的工作，塑造地方政府“服务型”政府的形象，变投资软环境为硬环境，变投资服务的慢政府为“亲民富商安商”的快政府，我们提出我国行政服务中心建设的对策建议如下：

一是明确行政服务中心的法律地位。从法律制度角度看，对行政服务中心的法律地位和统一的规范要求需要进一步的明晰化。将“投资服务大厅”、“便民服务中心”、“行政审批中心”、“行政审批中心”等统一名称，如行政服务中心。根据行政服务中心网络覆盖的要求，不断补充建设省级行政服务中心，加强各级行政服务中心之间的信息共享、审批共联的机制等。

二是完善行政公开的机制和监察投诉机制。在简化审批事项、实行流程改造的同时加强政务公开和效能监察工作。开展行政服务中心的“阳光操作”，做到审批的法律依据、申报材料、办理流程、承诺时限和收费标准、办理结果等能公开的尽量公开，并且公开的渠道多样化，如大厅的显示屏、网站、微博等。在监察方面，从现场办公评价器、服务意见反馈卡、设立投诉窗口、后期跟踪服务等对窗口的服务质量、内容、态度等进行评价。

三是积极推进管理创新。积极推进服务模式的创新，因地制宜的将“机构集中”与“业务整合”有机结合，实现政府行政管理方式在现实世界与虚拟世界的对应，相互之间不能偏废，不能缺失。在处理与工商、税务、海关、质监等“条”管理的职能之间合作时，从改善地方投资环境的大局出发，创新机制，得到他们的大力支持。瞄准国际上行政服务中心的先进经验，不断引进国外的经验、企业管理的经验和国际惯例，不断开创“服务型”行政服务中心建设的新模式。

参考文献：

［1］赵永伟，唐璨：行政服务中心：理论与实践. 北京：企业出版社，2006

［2］段龙飞：我国行政服务中心建设. 武汉：武汉出版社，2007

［3］李军鹏：公共服务型政府. 北京：北京出版社，2004

篇9

案例1该案例发生在Y县国税局。彭某某系该县经营香烟的个体工商户，主管税务机关Y县国税局某分局对其实行定期定额管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定额共交纳税款3，900元。经群众举报并查证后，1996年7月，Y县国税局据实征收彭某某1993年10月至1994年6月税款68，000元。彭某某在法定期限内未提起行政诉讼，但彭某某以信函方式多次向上级提出退税请求，其主要理由为：由于当初Y县国税局某分局在定税时是按销售10万元折算为6000元销售额定税的（彭某某未能提供有力证据证明）,所以自己才扩大了经营规模,而经营规模扩大后,税务机关又不承认分局的定税承诺,导致自己经营损失惨重。如果一开始税务机关就据实征税，自己交不起税可以选择不做生意，从而避免损失发生。因此，造成的国家税收损失应由税务机关承担而不应由纳税人承担。在现有税收行政法制框架下，彭某某的退税请求由于无法律依据并不能得到有效解决，其与Y县国税局的执法争议因此也从未停止过，并有愈演愈烈的趋势。

案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。

（五）税务行政补偿金的来源

税务行政补偿资金应当采取“谁受益、谁补偿”的原则。具体为：国税机关应当以中央财政收入支付补偿费用；而地方税务机关公务活动的主要得益者为地方的公众，故补偿费用应由地方财政支出，即在各地方范围内实行公共负担平等。

参考文献:

1.姜明安《行政补偿制度研究》，载法律教育网。

2.熊文钊《试论行政补偿》，载法律教育网。

3．李傲、夏军《试论我国行政补偿制度》，载《法学评论》1997年第1期。

4.青锋、张水海《大陆行政补偿制度的历史、现状与发展趋势》，载法律教育网。

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论文关键词：行政行为 事后性 依法行政

一国政府及其以下的各级行政机关，依据宪法和法律所赋予的行政职权，执行法律，对国家和社会事务实施管理而发生的行为。行政行为本身并没有直接的效力，由于行政权可以认为是国家政权的组成部分，因而基于行政权而发生的行政行为就具有了国家的公信力和执行力，这是行政行为效力的法理基础。本文以行政行为的事后效力为研究的切入点，旨在厘清行政行为的基本内涵，价值内涵以及基本效力问题，并对具体行政行为和抽象行政行为的事后效力分别进行研究，以探讨行政行为的事后效力的理论内涵。

一、行政行为发展基本概述

自1810年起行政行为一词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。在当代法国行政法上对行政行为存在着三种不同的识别标准：即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。

德国在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一定义得到了学界的普遍认同，如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为行政行为指“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为”。

我国的现行《行政诉讼法》中第一次界定了“具体行政行为”的概念，最高人民法院1991年6月的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见<试行>》第1条规定：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该条中引出了具体行政行为的概念，此后学界对于抽象行政行为的讨论热烈的展开着。2000年3月的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中对此重新做出了全面的解释。第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。依据以上理论的沿革，对行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权或执行行政公务过程中所作出的具有法律意义和产生法律效果的行为。一般认为行政行为由两部分构成，即具体行政行为和抽象行政行为。

二、行政行为合法性与合理性评判标准

行政行为是行政机关在日常社会管理过程中，为行使行政职权而采取的行为，其直接的目的在于实现社会的管理。对行政行为的价值评判构成行政法的重要内容之一，它也是行政复议和行政诉讼的基本功能。“明确这一价值评判标准，对于指导行政机关正确行使行政权力，规范行政行为，解决行政争议，保护行政相对人的合法权益有着重要的意义。合法与合理是人们对行政行为的两个基本要求。”

所谓行政行为合法性。首先，要求行为主体合法。主体合法包括，行为主体具备行政主体资格和主体的职权合法。其次，行为内容合法。只有内容合法的行政行为才是合法的行政行为。再次，行政行为的程序合法。程序不仅是提高行政效率的手段，而且起着限制行政权力，保护公民权益不受行政权任意侵犯的作用。最后，行政行为的形式合法。对于法律规定其必须具备一定的形式的行政行为，在作出具体行政行为时，应根据法律规定使其具备相应的形式，才构成行政行为合法性的要素。

行政行为的合理性主要表现为：首先，作出具体行政行为时行政机关根据具体情况而自行把握的自由裁量权。近代以来社会形势发生了巨大的变化。国家主动干预社会经济生活，政府职能不断扩大。法律已不可能对全部行政活动的各个方面都做出详尽的规定以作为行政机关行动的准则。其次，现代社会运作极为复杂，法律不能严格规定强求一致，行政机关必须根据具体情况做出具体决定，再次，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式，再次，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力，最后，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制。这就构成了自由裁量权的存在有了客观的社会基础。

三、行政行为事后效力的研究意义

社会生产力的发展带来了社会政治、经济、文化方方面面的巨大进步，突出的特征就是社会分工更加明细。与此同时，社会经济的发展也促进了商品经济的发展，从最初的以货币为媒介的简单商品交换，到现代社会金融业及其衍生行业的蓬勃发展。完全依靠市场这一“无形的手”的调控已不足以对社会生活以及商品交易秩序进行有效地管理，此时社会对来自于国家的“有形的手”参与到社会经济生活管理中产生了迫切的愿望。

众所周知，政治国家是迄今为止最为有效的社会组织管理形式。不管是基于三权分立建立起来的政府，还是以权力监督为主要形式的社会主义国家的政府，都充分认识到行政权以其高效性、灵活性备受青睐。行政权行使的一个重要表现就是行政行为。行政行为事后效力并非行政法意义上的概念，其是将行政法上的行政行为发生之后诸内容的有机整合，其共同的特征就是行政行为之后所带来的法律效果和社会效果的统一，因而统称为行政行为的事后效力。通过对行政行为事后效力的研究，形式上来看对行政行为之后的一系列行为的关系的分析和评判，实质上是为了规范行政行为，实现依法行政的目的。行政行为事后效力的研究，打开了研究行政行为另一个独特的视角，放弃了从行政权、行政行为法理基础的研究开始，而是从事后的法律制度和行政行为的效果为研究对象，因而更有说服力。行政行为事后效力的研究，将会为行政机关的依法行政以及规范行政，带来有益的效果。

四、具体行政行为事后效力理论内涵

（一）行政行为事后效力简述

行政行为事后效力研究是以行政行为合法成立后的法律效果、社会效果以及相应救济措施为研究内容的一个概念。行政行为时候效力并非一个完全的、行政法学上的概念，其将行政行为合法成立之后，行政机关采取的执行力而实现的法律效果，行政行为作出之后的救济手段，行政行为所带来的社会效果以及抽象行政行为事后审查的一系列内容的有机组合。其共同的特征就是行政行为之后所带来的法律效果和社会效果的统一，因而统称为行政行为的事后效力。

（二）具体行政行为救济的事后效力

行政行为的事后救济重要的一个职能就是监督行政权，具体包含以下内容：第一，行政复议制度体现了上级行政机关对下级行政机关行使行政权的监督。对行政复议机关而言，其在复议中首先要做的一项工作却是审查下级行政机关的行政行为是否违法与适当，因为这是它决定是否对复议申请人进行补救以及如何补救的基本前提。从这个角度来看，行政复议的权利救济功能是第一位的，监督行政权的功能是第二位的。第二，行政诉讼制度体现了司法机关对行政机关行使行政权的监督。行政诉讼，是由法院来审查行政争议，在行政纠纷中介入中立的第三，是以司法权力制约行政权力，属于外部监督，其监督职能的行使的公信力是行政复议难以比拟的。

行政行为是国家行政机关为实行行政管理职能而对行政相对人的权利义务进行设定、变更或者免除的内容，其直接涉及行政相对人权益的变更。因而在行政行为产生之初就对行政行为的救济被广泛提及。行政救济是公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为造成自己合法权益的损害，请求有关国家机关给予补救的法律制度的总称，包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容。由于行政行为自身的特点，决定了行政行为救济的事后性，就是为了实现某种社会管理职能，相对人必须服从作出的行政行为，然后通过听证、行政复议、行政诉讼等救济手段维护自己的合法权益。

（三）具体行政行为变更的事后效力

对违法的行政行为追究法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。追究补救性法律责任的方式主要有宣告无效、撤销和补正。无效的行政行为自始、当然、绝对的失去法律效力，相对人可以拒绝履行，如果对相对人造成损失的，依法给予行政赔偿。世界各国和地区一般把无效行政行为分为绝对无效行政行为和相对无效行政行为两种情况。行政行为的无效发生在行政行为作出后，行政机关意识到作出的行政行为不符合法律规定或者有重大违法情形，这动摇了行政行为据以作出的法律基础，属于事后的自我否定。行政行为的违法与不当是行政行为撤销的前提条件，但不是必然条件，违法与不当不一定会引起行政行为的撤销，对程序轻微违法与不当的可适用补正，但若是被撤销的行政行为则必定是违法或不当的。

我国《行政许可法》中队许可的撤销分为可撤销的情形、应当撤销和不撤销的情形。可撤销一般基于（1）滥用职权、玩忽职守；（2）超越职权；（3）违反法定程序；（4）申请人不具有申请资格或者不符合法定条件，以上主要是由于行政机关的原因导致的行政行为的撤销，因而在撤销后会对被许可人的合法权益造成损害的，应给予赔偿。在应撤销情形下，一般是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段获得许可，在这种情况下，行政机关在作出行政许可之后予以撤销时体现了行政行为事后效力的重要方面。同时，对符合撤销条件，但是可能对公共利益造成重大损害的则不予以撤销。这是在行政行为作出后，对社会利益和个人利益权衡之后的决定，这体现了行政行为事后效力内容的灵活性。