行政强制法论文范文
时间：2023-03-30 08:06:50
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篇1
本案的争议焦点为土地执法部门行为的合法性。针对这一焦点问题有两种不同的观点，一种观点认为土地执法部门在未作出处罚决定前无权执行，其行为不符合《土地管理法》第83条规定的要求；另一种观点认为土地执法部门的行为非强制执行，而属制止违法占地行为的强制措施，该行为符合《土地管理法》第67条第（4）项的规定。笔者同意第二种观点，理由为：
1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。
2、土地执法部门的行为属行政强制措施。根据《土地管理法》第67条第（4）项规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取下列措施：责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。本案李某未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，土地执法部门向其送达《责令停止土地违法行为通知书》并数次责令其停工，李某仍不停止违法行为，在李某的违法建设尚未完工的情况下，土地执法部门采取措施制止该违法行为的发展，土地执法部门的措施属行政强制措施。所谓行政强制措施是指国家行政机关或法律授权的组织为预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产等以强行限制的一种具体行政行为，它具有预防性、制止性、紧急性之特征，不采取该措施不足以防止违法行为的蔓延，也不利于减少当事人的损失，土地执法部门的行为与法律并不相悖，实属必须。反之，如土地执法部门在履行监督检查职责时仅仅口头上的制止，怠于采取上述措施，则“履行监督检查职责”就成为空谈，就不能预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，就不能确保案件查处工作的顺利进行，待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行，势必使得当事人的损失扩大，从而使行政相对人与行政机关的对立情绪加剧，不利于社会的安定。
篇2
论文关键词 代履行 行政强制 救济
一、行政代履行的概念
代执行，也称代履行，是指“义务人不履行法律、法规等规定的或者具体行政行为所确立的可替代作为义务，由行政主体或者第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制行为。”
（一）是“代执行”，还是“代履行”
从上面的定义，可知道代执行等同于代履行，但是《行政强制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代执行”，显然立法者有自己的考虑。
首先我们要明确代履行制度的核心意思，它属于间接强制，其目的无非就是确保法定义务或者行政决定所要求的义务的履行。相对于直接强制来说，其执法强度更为柔和，更为让相对人接受。代履行中是由行政主体或者第三人来完成的，准确的说是由别人来履行相对人本应该承当而没有承当的义务。而若使用“代执行”字眼，可能会产生由别人来代为执行的误解。显然行政主体让第三人（或者自身）来代相对人履行义务，而不是把执法权委托第三人行使。显然“代履行”的字母含义更为准确。
（二）“代履行”与“民事第三人代为履行”区别
民事第三人代为履行制度是各个国家民事法律普遍都存在的制度。我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，合同当事人约定由第三人来履行义务是允许的。它与行政代履行制度有相似之处。但也有区别：（1）法律关系不同。前者属于民事法律关系，合同当事人属于平等关系；而后者涉及行政主体，属于行政法律关系，与相对人非平等关系。（2）前者行是约定的，由民事义务人约定第三人，后者行对第三人的选定是法定的，不存在相对人与第三人约定的情况。（3）履行费用的支付主体不同。行政代履行中的履行费用由相对人支付，而前者则是由第三人自身承当。
二、行政代履行实施
（一）代履行的实施范围
《行政强制法》第五十条，“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”可见我国实施代履行的范围仅限当事人没有在限定的期限内履行，其造成的危害结果已经影响到交通安全、环境污染或者自然资源破坏的情况下。
笔者认为我国规定代履行的范围比国外的规定狭窄。如德国行政强制法律制度中对行为、容忍或者不作为义务的执行规定了代履行，在《联邦行政强制执行法》第9—12条对这些强制方法作了规定。该法的第10条规定，“代履行指的是当相对人不履行义务时，行政执行机关委托他人代为履行该义务，费用由原义务人承担的法律制度。这种方法适用于可替代和非人身的义务。”豎日本的《行政代执行法》对代执行要件作了规定，在适用范围上，也是规定代执行应该是可以替代作为的义务。不作为义务不构成代执行的对象，但有的不作为行为可以通过法令转为作为义务，那么在这种情况下，不作为义务也是可以间接通过转为作为义务来运用代执行方式予以执行。
可见国外一般规定只要是可替代的作为，符合条件下，都可以运用代履行，但是我国的代履行制度则范围比较狭窄。实际上我国在通过《行政强制法》之前，已经有其他的法律中运用到代履行制度，如拆迁、防洪、治理环境、拆除违章建筑等行政活动中。其中在违章构筑物中，或者并不会涉及到交通安全、环境污染或则破坏自然资源，但是实践中确有必要实施代履行，那么根据《行政强制法》不会被通过，那难免有所遗憾。
（二）代履行实施费用
代履行实现作为义务转化为金钱给付义务，相对人应该最终支付代履行所实施费用。那么在这费用的收取上，是由相对人直接转给第三人，还是支付给行政主体？代履行费用是在实施之前缴纳还是事后缴纳？
首先代履行费用由谁来收的问题上，我们得从相对人和行政主体、第三人之间的法律关系来判断。（1）行政主体与相对人之间属于行政公法关系，这是没有问题的；（2）行政主体与第三人关系上：有人认为属于行政合同关系，也有人认为应属于委托与被委托的私法关系。行政合同多少带有公法的痕迹，其与私法合同关系主要的不同点在于行政主体享有优益权，有一定的强制要求合同的另一方履行的意思。那行政主体是否可以随意选定第三人呢？显然不能，因为《行政强制法》已经明确排除了有利害关系的第三方。如果被选定的第三人不履行义务，行政主体是否有权要求强制履行呢？笔者认为行政主体是有这个权力的，倘若符合履行条件的第三人就只有一个，如果不履行，那么显然会危害到公共利益。若发生紧急的情况，找不到其他的第三人，也会出现危害公共利益的情况。所以行政主体与第三人应该是行政合同关系。（3）行政相对人和第三人之间的关系。笔者认为他们没有直接法律关系，行政相对人却应该容忍第三人对其本应该自己履行的义务的履行。所以我们可知行政主体应该向行政相对人收取代履行费用，然后再向第三人支付。
代履行费用的事先缴纳，可以试探行政相对人是否有完全的履行能力。事后缴纳，却可以做到履行费用一次性缴纳完成的优势。所以笔者认为行政机关可以预先对行政相对人的履行能力进行评估，若明显具有履行能力，则采取事后缴纳代履行费用，否则采取事前缴纳。当然代履行费用应该以实际的支出的费用为准，不能超过应该的额度，否则有可能涉嫌惩罚的性质。
（三）代履行程序
由于代履行会对行政相对人产生较大的影响，对相对人会产生一种心理强制，所以需要规定比较详尽的程序来约束行政机关滥用权力。根据《行政强制法》第51条规定，可以归结为：告诫、送达决定书、催告、代履行实施、费用的征收。若遇到紧急情况，可以不适合某些阶段。由于费用的征收已在上文阐释，故现阐释前三个阶段。
1.告诫
告诫是让行政相对人知道其不自身履行会带来的后果。一般来说，告诫应该是书面形式，并载有如下内容：（1）告知相对人由于自身的违法而需要履行的义务；（2）告知相对人应该在一定的期限内完成；（3）若相对人不自觉履行，则会采取代履行的方式完成，并记载代履行的法律依据。
2.送达代履行决定书
当行政相对人并没有在限定的时间内履行，根据《行政强制法》的第一款，可知应该送达代履行决定书。代履行决定书应该包括：（1）代履行当事人，包括第三人的基本资料，如姓名或名称、地址；（2）代履行的执行标的；（3）代履行的法律依据和理由；（4）代履行的方式和时间；（5）代履行的费用预算。
3.催告
这是我国行政强制执行特有的，指在代履行的前三日前，催告相对人履行，如果相对人履行了，那么代履行停止。可见，这是再给相对人一次机会，纯属于程序性事项。
4.代履行的实施
当最后的期限已到，相对人仍没有履行，那么第三人或者行政主体可以实施代履行。代履行时，作出决定的行政机关应当派员到现场监督。所派的人员应该佩戴工作证件。代履行的实施应该遵守行政强制的适当原则。第三人接受行政主体的委托，对行政相对人不履行的义务进行履行，若出现行政相对人阻挠第三人的履行，怎么办？笔者认为此时行政主体可以变更强制执行方式，直接强制执行。或者强力阻却相对人，请求公安机关予以协助。
三、代履行的救济
代履行是间接强制，是行政强制执行。关于其是否可以救济，有一定的争议。主要原因在于不同的学者对行政执行的性质有不同的观点。有学者认为行政强制执行是事实行为，是之前作出行政决定的延续，没有对行政相对人创设新的权利义务，即并没有改变行政主体和行政相对人的权利义务关系。所以并不符合行政复议或者行政诉讼条件。也有学者认为这也是种行政处分，行政强制执行中会涉及到行政执行主体的合法性、行政执行范围、执行的手段、执行的程序都可能涉及相对人的权益。台湾学者城仲模也把把行政执行看作“一种行政处分”豏。也有学者认为这是程序性的行政行为。即行政强制执行属于程序性的活动，它不具有独立性，而是依附于之前的实体具体行政行为。比如罚款，从整体上是实体，但是它还需要从被罚款人的账户中划拨罚款金额。“其中划拨属于行政强制执行，它只是行政处罚决定中程序”豐。实践中，行政强制执行不同选择也会不同的影响到行政相对人的权益。但是在具体分析上，应该从代履行不同阶段进行具体分析，这是一种比较灵活的处理方式。
篇3
[关键词]强制执行；行政诉讼；公民、法人或者其他组织
[中图分类号]DF7
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0138-04
一、前言
对法院生效行政裁判的执行，我国的行政诉讼制度作了原则性的规定，即不同的被执行人执行机关相同，但根据不同的被执行人适用不同的强制执行措施。但是，对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，学者们并未形成一致的意见，有必要予以澄清。
对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，主要有三种不同的意见：一是原告和被告标准；二是行政相对人和行政主体标准；三是公民、法人或者其他组织和行政机关标准。如果简单地从形式上考察，上述三种标准似乎没有实质上的区别，但如果进行深入分析，就会发现它们之间仍然存在差异。在我国，行政诉讼被视为“民告官”的诉讼，在一般情况下，行政诉讼的原告是公民、法人或者其他组织，但行政机关在个别情况下也可能成为行政诉讼的原告，如物价局以公安局违反物价管理法规为由对公安局实施行政处罚，公安局就可以原告的身份提起行政诉讼，因此，某一主体的自身属性与其诉讼地位并不具有一种必然的联系，原告和被告的标准并不符合我国行政诉讼法的立法精神。行政相对人和行政主体，则是行政程序中使用的法律概念，指的是行政实体法律关系的双方当事人。行政相对人一般是公民、法人或者其他组织，但不能绝对化，因为行政机关虽然一般是以行政主体的身份参与行政实体法律关系，但有时也可能成为行政实体法律关系中的行政相对人。所以，理论界一般认为：“《行政诉讼法》所规定的行政裁判执行的不同措施，只是针对公民、法人、其他组织和行政机关的，而不是针对原告与被告或相对人与行政主体的。”应当说，这一认识揭示了该问题的本源性，并且我国《行政诉讼法》第65条第2款、第3款和最高人民法院关于行政诉讼司法解释的有关规定对此也进行了印证。当然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政诉讼的实际情况。此外，根据法人制度的基本原理，法人不仅包括企业法人、事业法人和社团法人，而且还包括机关法人，《行政诉讼法》规定的对“法人”的强制执行措施显然不应当包括“机关法人”在内，因为行政机关属于机关法人的范畴。
从我国法学理论界研究的情况来看，学者们关注的重点是如何解决行政诉讼中对行政机关执行难的问题，而就行政诉讼中对公民、法人或者其他组织强制执行的研究成果则十分少见。事实上，这一问题不能简单地用“参照民事诉讼执行制度”来解决，仍有进行深入研究的空间，其中执行机关和执行措施的问题就有必要作专门的探讨。
二、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行机关
根据我国《行政诉讼法》第65条第2款的规定，公民、法人或者其他组织拒绝履行法院判决、裁定的，行政机关除可以向第一审人民法院申请执行外，自己也可以依法强制执行。也就是说，行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行机关既包括人民法院，也包括行政机关。有学者认为：“行政诉讼法之所以这样规定，这主要是从行政机关的特殊地位考虑的。因为，在行政诉讼中，被诉的行政机关一方面是被告，另一方面又同时具有国家行政机关的地位，并因此地位仍然享有行政执行权。据此，在行政诉讼中，当法院作出判决、裁定，判决作为原告的行政相对人败诉后，行政相对人就应当履行生效判决、裁定；如果败诉的行政相对人不履行判决、裁定，作为胜诉的行政机关有权申请法院强制执行，也有权依法由自己去强制执行。”还有学者指出：“《行政诉讼法》规定行政机关有权强制执行的主要原因是：（1）对于某些肯定行政机关的行政行为的裁判，人民法院无须执行；（2）对于人民法院无须执行的行政行为，行政机关可以依据法律的授权自行强制执行；（3）行政机关此时执行的本质上是经过合法性评断的行政行为，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，对行政机关能否在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时作为执行机关，学者们仍然存在不同认识，学术界对民事行政诉讼执行体制的探讨也会对这一问题产生直接的影响。
在具体研究这一问题之前，笔者首先简要介绍不同国家和地区对法院生效行政裁判执行机关规定的不同模式：一是行政机关执行模式。这种执行模式的执行机关是法院之外专设的行政执行官员或专门的行政机关，前者称为“司法执行官型”，由隶属于行政机关或者警察系统的行政官员负责执行，但要将执行情况在规定的期限向法院报告，英国、美国、加拿大、新西兰、印度等英美法系国家为此类型；后者称为“专门执行机构型”，由独立的专门成立的政府执行机构负责执行，瑞典、瑞士等国为此类型。二是司法机关执行模式。这种模式的执行机关是法院或者法院的内设机构，根据执行的具体机关不同又分为法官命令执行型、法院执行官执行型、执行法院和执行官结合型、专门执行法院型等不同的类型。法官命令执行型由执行法官负责执行事务，执行员没有办理执行事务的独立权力，西班牙、意大利、秘鲁、奥地利及我国台湾地区和澳门特别行政区为此类型。法院执行官执行型由法院内设的执行官负责执行事务，如澳大利亚。执行法院和执行官结合型，则由执行法院或者法官与执行官依法分别独立行使自己的执行权力，如日本。专门执行法院型是由专门设立的执行法院办理执行事务，如冰岛。三是混合型。这种执行模式的执行机关包括法院和行政机关，其中法国是以法院为主行政机关为辅的司法主导型的混合模式，德国则是以行政机关为主法院为辅的行政主导型的混合模式。
从上述介绍可以看出，我国《行政诉讼法》对法院生效行政裁判执行机关的规定采取的是混合模式。不少学者对这种混合模式的规定提出了不同的意见。有学者认为，应当“将行政相对人为被执行人的行政案件的执行权全部赋予行政机关”。另有学者认为，应当根据行政诉讼判决的不同种类来确定行政机关是否能作为执行机关，具体意见为：“（1）人民法院作出维持原具体行政行为判决或者驳回原告诉讼请求判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行原具体行政行为，或者依法强制执行原具体行政行为。（2）人民法院作出对原具体行政行为部分撤销或者变更判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行生效裁判。”笔者不同意上述观点，主张无论在何种情况下，即使公民、法人或者其他组织作为被执行人，行政机关也不宜作为执行机关。这一主张的理由主要有以下几个方面：其一，根据行政诉讼法和最高人民法院有关行政诉讼司法解释的规定，行政机关只有在法律法规有明确规定的情况下才可以“依法强制执行”。但是，“就中国目前立法现状而言，迄今为止尚未有一部法律或法规明文授权行政机关拥有诉讼执行权”。因此，行政机关拥有诉讼执行权在司法实践中实际上是不存在的。其二，公民、法人或者其他组织为行政诉讼的被执行人时，执行的根据是已经生效的法院行政裁判，而不是原具体行政行为。“这是因为，虽然从形式上看，实现的权利义务还是原具体行政行为所确定的内容，但实质上由于将具体行政行为诉至法院后，该具体行政行为的效力要由司法最终确定。维持判决的作出意味着司法确认了具体行政行为的合法性……此时，作为执行根据的是法院的生效的维持判决，不再是具体行政行为决定书。”既然执行根据是法院以自己的意志作出的肯定被诉具体行政行为内容的决定，行政机关就无权代替法院执行生效的行政裁判。其三，如果行政机关作为执行机关，其既是执行组织，又是申请执行人或者权利人，导致了执行法律关系主体的混乱，在理论上也混淆了直接执行对象和间接执行对象的区别以及行政诉讼执行与行政强制执行的差异。其四，我国行政诉讼法在公民、法人或者其他组织为被执行人时将法院生效行政裁判的执行权同时授予法院和行政机关，在立法上并没有体现出优位或者顺序，可能导致重复执行的现象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政机关而由行政机关执行时，可能产生行政机关超越其职权范围实施强制执行的情形。其五，行政机关作为执行机关，没有体现程序公正的要求，可能导致民众对司法的不信任。行政诉讼是“民告官”的诉讼，“民”到法院告“官”，如果败诉输了官司又由“官”直接对其进行强制执行，“民”就会认为法院与“官”本是一家，受到了审判权和行政权两种公权力的“压迫”，很难认为法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有学者指出：“从司法执行的整体来看，公民对它的认同实际上是从四个方面展开的：一是对法律的认同，二是对依据法律所做出的生效法律文书的认同，三是对实际执行活动本身的认同，四是对整个司法执行制度的认同……这四个环节仍然构成一个链条，公民缺乏对其中任何一个环节的认同，就不会认同整个执行活动。”公民不认同行政诉讼执行活动，也会对整个行政诉讼制度不予认同，这不利于行政诉讼解决行政争议功能的发挥，不符合行政诉讼保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，甚至会严重影响行政诉讼制度的发展。
由于我国长期以来存在民事诉讼和行政诉讼“执行难”的问题，学术界借鉴其他国家和地区的立法规定，对我国民事行政诉讼执行体制的改革问题提出了诸多方案，如成立专门的执行法院；由行政机关负责执行；由法院负责执行等。成立专门的执行法院在理论上虽然具有可行性，但这一方案实施起来还有许多具体问题需要进行严密的论证，并且这一方案也并非其他国家和地区执行机构设立的常态，故该方案目前还不具备实施的现实性。由行政机关负责执行法院的生效裁判，也许适合于民事诉讼，但在行政诉讼中则可能存在很多困境，不符合我国行政诉讼的实际情况，甚至会阻碍行政诉讼的执行。因此，无论被执行人是公民、法人或者其他组织还是行政机关，法院生效裁判的执行机关统一规定为人民法院是我国现实情况所决定的最佳选择方案。
三、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行措施
行政诉讼中对不同的被执行人适用不同的强制执行措施的规定是否具有合理性，在理论界存在意见分歧。有学者认为：“这种对拒不履行法院生效裁判的诉讼当事人分别适用不同的强制执行措施的做法，从根本上违背了法律的公平原则。从诉讼程序上看，无论公民、法人、其他组织，还是行政机关，他们都是行政诉讼的当事人。按照《行政诉讼法》第7条规定的诉讼原则，当事人在行政诉讼中的法律地位平等。据此，行政诉讼中的强制执行措施，当然应该以公民、法人、其他组织以及行政机关在行政诉讼中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及胜诉抑或败诉）作为制度设计和法律适用的主要根据，而不能依照其他因素。但是，《行政诉讼法》有关执行制度的规定，显然没有同第7条确立的诉讼原则保持一致。作为诉讼制度，这种规定显然是有失公平的，其直接造成了对一方当事人适用一种强制措施，对另一方当事人则适用另一种强制措施的局面；而且，这种不同又是以对公民、法人、其他组织这些‘民’更为严厉而对行政机关这些‘官’更为宽松为内容特征的，从而在相当程度上折射出‘官贵民贱’和行政机关高高在上、高人一等的立法意蕴。”还有学者认为，我国行政诉讼法的这种规定，不仅违背了法律的公平原则，而且损害了司法的权威和法律的尊严，与我国的实际情况也不相符。依笔者看来，上述认识是不正确的，行政诉讼法根据被执行人是公民、法人或者其他组织和行政机关规定不同的强制执行措施具有合理性。法律的公平原则应当注重实质上的公平，不顾不同的被执行人具体情况的差异强调形式上的公平并非公平原则的应有之义。根据被执行人的不同情况采取不同的强制执行措施，也是一切从实际出发和具体情况具体分析的哲学思想的要求。具体说来，行政诉讼立法之所以对行政机关规定不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，是因为行政机关行使国家行政职权，掌管行政公产，代表国家利益和社会公共利益。如果对行政机关采取与对公民、法人或者其他组织完全相同的强制执行措施，在具体执行时有时是无法完全做到的，并且世界上没有哪一个国家采取这样的立法规定。还应当看到，我国司法实践中行政机关拒不履行法院生效行政裁判的现象比较普遍，并不是因为不同强制执行措施的规定所造成的；对行政机关适用不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，并不意味着对行政机关的强制执行措施就一定较为宽松，有时它比对公民、法人或者其他组织的强制执行措施还更为严厉。
在行政诉讼中，如果公民、法人或者其他组织不履行法院的生效行政裁判，不仅会对行政管理秩序和公共利益产生不利影响，而且会损害法律的尊严和司法的权威。由于公民、法人或者其他组织在行政诉讼中处于相对弱势的地位，与对行政机关的执行相比，“执行难”的问题并不太突出。我国行政诉讼法没有对公民、法人或者其他组织的执行措施作出具体规定，但由于行政诉讼司法解释明确了对行政诉讼法没有规定的内容可以参照民事诉讼法的有关规定，所以，理论界的一般认识和实务中的普遍做法是：公民、法人或者其他组织在行政诉讼中为被执行人时，执行措施参照民事诉讼执行程序的规定。在民事诉讼中，执行措施可分为实现金钱债权的执行、实现非金钱债权的执行和保障性执行措施。具体的民事诉讼执行措施主要有：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；强制被执行人交付法律文书确定的财物或者票证；现场搜查；强制被执行人支付利息或者支付迟延履行金。
笔者认为，民事诉讼中的执行措施不宜全部适用于行政诉讼中的公民、法人或者其他组织，公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其实施的执行措施的强度应当小于民事诉讼中的执行措施。理由在于：一是行政诉讼是一种监督制度和救济制度，行政诉讼当事人法律地位平等原则不能仅仅追求形式上的平等，而是应当更多地体现对处于弱势地位的公民、法人或者其他组织合法权益的保护。在行政案件的审理阶段，我国行政诉讼法已经注意到了这个问题，规定了原告享有、申请延长期限、申请撤诉、选择管辖法院、申请停止被诉行政行为的执行、变更诉讼请求、申请调取证据、附带请求行政赔偿等被告所不具有的特殊的诉讼权利，在行政诉讼执行阶段也应当体现这种立法精神。二是公民、法人或者其他组织履行法院的生效行政裁判，实际上是服从于国家对于公共事务的管理。“对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的”。汉密尔顿也指出：“各州不应该赞成这样一部宪法：它只能借助一支庞大的、待命而动的军队来执行政府的一般要求或命令。”随着现代行政的发展，刚性行政应当越来越多地让渡于柔性行政。就国家对公共事务的管理而言，绝对的强制实际上就是绝对的奴役。“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种境况中，今晚绝不知道明天早晨要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。”三是法律的适用必须注意法律效果与社会效果的统一。在行政诉讼中，针对公民、法人或者其他组织的执行措施如果不体现对其弱势地位的关怀，法律效果也许可能还较为理想，但往往得不到较好的社会效果。国家对公共事务的管理虽然应具有必要的强制力，但如果主要依靠强制力来维护这种管理，那么就几乎可以断定其不具有合理性和认同感，因此，公权力对私人的强制程度应当是有限的。四是民事诉讼解决的是平等的私法主体之间的事项，执行措施的力度较大具有合理性，因为一方不履行法院裁判确定的义务，势必会损害另一方私法主体的合法权益，这是对私法上“平等原则”的违背。行政诉讼则与之不同，对公民、法人或者其他组织的执行措施力度较小，只要不对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成较大损失，不严重损害行政管理秩序，一般不会产生较为严重的社会问题，相反还有利于国家公权力与公民权利之间关系的和谐稳定。
需要指出的是，虽然笔者主张在行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行措施的强度应小于民事诉讼中的执行措施，并不意味着笔者赞成公民、法人或者其他组织可以不履行法院的生效行政裁判，因为尊重和履行法院裁判是法治社会的必然要求。因此，在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其执行措施的人文关怀必须有合理的限度，并且要有充分的法律依据。笔者建议，我国行政诉讼法对这一问题可作如下规定：公民、法人或者其他组织不履行法院生效行政裁判确定的义务，法院原则上适用民事诉讼中执行措施的规定，但依行政强制法的规定对被执行人更为有利的，则适用行政强制法的有关规定。我国的行政强制法规定了许多有利于被执行人的原则、制度、程序和规则，如不得对居民采取供水、供电、供热、供燃气等方式执行；除紧急情况外不得在夜间或者法定节假日实施强制执行。从法理上讲，法院执行生效裁判应适用诉讼法或者专门的法院裁判强制执行法的规定，但是，如果行政强制法对执行措施的规定更加有利于被执行人，作为人民权利保护神的法院就没有拒绝适用的理由，否则就会使法院对公民、法人或者其他组织采取的执行措施的强度大于行政机关对公民、法人或者其他组织采取的执行措施，从而与行政诉讼制度保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的产生冲突。
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所谓证券监管措施，是指我国证券监管机构（即中国证券监督管理委员会，下文简称证监会）对于证券期货行业各类违法或不当行为所施加的监督管理措施的总称。据了解，证监会梳理和整合出 110 种监管措施，归纳成为 18 个大类。[1]这些措施包括入市许可、运行指导、违法处罚、市场禁入、责令整改、限制经营、谈话警示、限制分红、任职评鉴、查封冻结、撤销许可、注销资格等方方面面。足见“，加强监管”四字当之无愧，监管者权力触角无所不及。然而，实践中各方对于众多监管措施究竟属于何种行政行为，充满困惑。市场禁入、撤销许可、注销许可是不是行政处罚？责令整改、限制经营是否属于行政强制？此类问题不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通过的《行政强制法》第三条第三款规定，行政机关采取的金融业审慎监管措施不适用于本法，至此，如何认定证券期货监管领域中的行政强制措施，使得上述困惑更加突出。
公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。
二、研究现状综述
目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。
《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)
从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。
近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)
显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。
事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。
较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。
三、总结与展望
总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。
因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)
自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。
对于存在广泛权力、却属于公共法人机构的 AMF，是否需要约束以及如何使其承担责任仍然存在争论。[12](P451)在德国，2002 年合并成立了统一的联邦金融服务监管局，加速了由自律监管向政府主导的改革进程，对监管机构的控制则以程序约束和司法监督相结合。[13](P37)而证券监管政府主导型国家，在注意发挥自律监管作用的基础之上，更加强调国家监管的价值，这些国家的证券监管机构权力范围广泛。这种模式的典型代表国家是美国。权力制衡和程序约束的有效结合所构建起的严密体系，使得美国证券业监管机构 SEC向来兢兢业业，以严格、高效著称，备受好评。[14](P755)
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关键词：环保执法；法律路径；管理途径
随着改革开放的不断深化，中国经济的发展取得了巨大成功。当前，我国已经进入工业化、城镇化加快发展的阶段，这不仅给我国经济社会的发展带来前所未有的机遇，同时也考验着我们如何在保护资源的前提下快速、有效、健康的发展经济。虽然环保工作越来越受到国家和各级地方政府的重视，环保执法的力量和力度也在不断增强，但我国环境资源的保护仍旧面临着十分严峻的形势。
1. 环境执行工作存在的问题
环保工作是否能有效进行，执法力是其关键。执法力不仅是执行能力的重要体现，也是各级方针政策能够贯彻落实的必要环节。虽然我国环境立法迅速发展，但环境问题仍旧日益凸显，环境立法与环境政策在地方政府的执行过程中仍旧存在一些问题。
1.1 环境执法疲软
环境执行疲软首先表现为执法受阻。环保部门虽然有环境执法的职责和责任，但在日长环境执法中，经常会碰到被检查方以厂里规定、地方政策规定等位借口拒绝检查。由于缺乏相应的强制手段，许多检查人员都被拒之门外或是错过了最佳执法的有利时机、其次就是处罚、整顿执行未果。虽然环境执法人员对企业的环境违法行为进行了查处并开出了处罚决定书或整顿通知书，但不少企业对于环保部门的处罚拒不执行，企业因违法所要承担的行政责任无法落实。最后就是有令不行、有禁不止。虽然我国环保法律政策不断迅速发展，但是很多地方政府为了发展本地经济，使得这些法律政策在地方执行过程中走样、变形，不能很好发挥其真正的作用。
1.2 环保执法不规范
在日常执法中，个别环保行政执法部门存在环保执法程序不规范、不依法办事的现象。执法自由裁量权的存在一方面可以保持执法过程的灵活性，但另一方面也可能造成执法过程中的主观性、随意性。执法程序的不规范容易造成执法的不规范，形成对相对人的合法权益的侵犯或是包庇相对人的不法侵犯。
1.3 地方保护主义的干扰
环保执法本应是政府执行力的一个重要组成部分，是环保部门及其工作人员贯彻落实国家环境保护政策、法律、法规及工作部署的工作[1]，但在实际工作中，一些地方政府为了保护本地利益，对环境问题视而不见，甚至放任自流，不惜以牺牲全局和长期资源和环境利益来追求短期和局部利益[2]，从而对环保部门的环境执法进行干扰，也使得个别污染企业有恃无恐，加大了环境执法困难。
2. 环保执行不力的成因分析
面对环保执行力疲软，其原因是多方面的，但大致表现为以下几点：
1）法律障碍，现有的环保法律法规原则性规定多，操作性差，部分法律、法规条文仅规定了违法行为而未规定法律责任，这使得环保部门在面对一些企业违法行为时往往难查处、难执行 [3]。
2）环保部门执行资源短缺，行政执行能力能否有效执行，执行资源是否充足是其关键，充足的执行资源是其实现的重要保障，但在我国许多的环境执法基层中，经费保障、技术支持等物质资源的短缺和信息资源的不足现象严重，使得执法机构在开展执法工作时心有余而力不足。
3）执法环境有待优化，对公众参与的渠道、机制、方式等应进一步做出具体规定，丰富公众参与的形式。公众作为环境污染的受害者，理应有权参与到环境保护中，维护自身的合法权益，但现阶段我国公众参与程度低、参与形式也非常有限。
4）执行主体能力不足，执法力量薄弱，我国的环保较发达国家而言起步较晚，环保自身建设滞后的问题严重。
5）环保执法的体制困境与执法中的利益博弈，执法部门之间协作、沟通渠道不畅与地方保护主义，也是导致环保事务执行不力的重要原因。
3. 提升我国环保执行力的政策、法律和管理路径
环境生态问题不仅仅影响我国经济社会的可持续发展，而且关系到我们每一个人的切身利益。面对当前环保执法疲软、环保执法不作为或乱作为的形势，我们有必要从政策、法律和管理路径方面来探讨环保部门的执行力的提升路径选择，从而提升我国环保执法的力度和强度。
3.1 提升我国环保执行力的政策路径
想要提升我国环保执行力的政策路径，一方面需要发挥环境经济政策的导向作用。在市场经济条件下，充分利用环境经济政策手段来引导和规制市场主体的行为，必将对各方主体产生更大的激励作用。具体可采取的经济手段包括环境保护税、低息贷款、环保拨款、环境标志、环保补助、押金、加速折旧等。通过政策的引导和相应的措施来降低相对人的环保成本，增强相对人的环境自我管理意愿，提高相对人的环境事务管理能力。另一方面，应建立环境治理成本分摊和经济补偿机制。环境污染本身的特点是影响范围大、危害严重、治理难度大，在明确污染者的个体责任的同时，应进一步扩大适用范围，突出区域、地区间的社会责任，调整我国单一的经济补偿机制和补偿水平。
3.2 建立环境行政强制制度
环境行政强制制度包括两个方面：环境行政强制措施和环境行政强制执行。面对我国环保执法当前所面临的执法受阻、处罚结果未果等问题，我国正在制定的《行政强制法》应确立环境行政强制制度，赋予环境行政主体行政强制权，改变执法手段软弱无力的现状。
3.3 提升我国环保执行力的管理途径
通过优化组织架构、完善执行流程、优化执行资源、加强执法能力建设、建设环境管理绩效考核与环保行政问责制和构建府际协作机制来全面提升我国环保执行力的管理途径，使我国环保执行力不仅在政策、法律上有保障，还在管理上有依靠，从而真正改变当前环保执行力疲软的形势。
3.4 加强政府及全社会对环境保护工作的认识
加强宣传、提高认识是解决环境政策执行力的关键，要从根本上转变社会环境观念，尤其是政府观念的转变尤为重要。要梳理正确的环境观念，在社会发展中追求GDP增长的同时，更要兼顾环境和谐的促进。将环境保护与经济增长放在政府政绩考核同等重要的地位。
4.结语
环境保护问题仍旧是我国社会经济可持续发展中不可忽视的问题之一，这不仅关系到社会经济的可持续发展，而且关系到社会的和谐稳定。环保执行力的有效保障，是确保解决环境保护问题的关键。环境保护执行力的提升，不仅需要政策、法律的保障，也需要管理的革新，更需要公众的积极参与与配合。
参考文献
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篇6
要使乡镇政府信息公开真正实现,必须设置相应规定,保证其运行的畅通,即要完善乡镇政府信息公开的运行机制｡笔者认为,良好的乡镇政府信息公开运行机制应包括两方面的制度构架,其一是乡镇政府信息公开程序､形式规范化;其二是对乡镇政府信息公开的监督制约机制法制化｡
(一)规范乡镇政府信息公开的程序
政府信息公开的程序应该分为两大类:一是在行政管理过程中政府根据职权和规定主动给予公开｡公开的程序具体表现为行政行为的程序,是其行政行为中的一个环节｡二是依行政相对人申请向其或社会公开相关信息情报的程序｡如保障某些利害关系人获得一些具有一定保密性质的信息而设置的依据申请而公开的程序｡因为从法理上来分析,政府信息公开是政府必须履行的法定义务,所以应以政府主动公开程序为原则,为主要方面｡对依申请公开的程序,政府对是否公开享有自由裁量权,法律应严格规定申请､审查､批准的程序,以防止行政机关滥用自由裁量权,损害相对人的知情权｡同时要规范行政事项的具体公开程序｡即政府信息公开的步骤､方式､方法与时限规定｡特别是对时限规定要严格化,以防止政府拖延而不利其信息公开的实现｡
(二)规范乡镇政府信息公开的形式
政府信息公开工作不能搞形式主义,但必须要有一定的形式(载体),而且公开载体要不断满足社会发展的需要｡确定乡镇政府信息公开形式的总体要求是:群众看得见､看得懂;方便群众办事,便于服务对象监督;能办事,办事快,好办事｡按照《政府信息公开条例》的规定,要求行政机关根据实际,采用多种方式公开政府信息｡一是行政机关应当及时､准确地公开政府信息,发现影响或可能影响社会稳定､扰乱社会管理秩序的虚假或不完整信息的,应当在其职责范围内准确的政府信息予以澄清;二是行政机关应当建立健全政府信息协调机制,政府信息涉及其他行政机关的,应当与有关行政机关进行沟通､确认,保证行政机关的政府信息准确一致;三是行政机关应当通过政府公报､政府网站､新闻会以及报刊､广播､电视等便于公众知晓的方式公开政府信息;四是各级政府应当在国家档案馆､公共图书馆设置政府信息查阅场所,配备相应的设施､设备,为公民､法人或其他组织查阅､获取政府信息提供方便;五是行政机关可以根据需要设立公共查阅室､资料索取点､信息公告栏､电子信息屏等场所､设施,公开政府信息;六是行政机关应当编制､公布政府信息公开目录和政府信息公开指南,并及时更新｡
(三)强化乡镇政府信息公开的监督制约机制
第一,建立首长负责制｡各乡镇政府要建立政府信息公开的组织领导机构,同时其主要负责人应是政府信息公开的第一责任人,由其对政府信息公开工作实行统一领导,做好各方面的指导协调工作和总监工作,如果出现重大问题应及时正确地解决,否则将承担主要领导责任｡
第二,建立目标考核制｡把政府信息公开及其效果纳入乡镇领导干部和公务人员的政绩和业务能力考核的重要内容｡将其日常工作､年终考核､选拔任用及奖励惩处等都与政府信息公开的执行情况､成败大小和结果优劣相结合进行综合性考核｡
第三,强化对乡镇政府信息公开的监督检查｡一是加强组织监督,在考核的基础上,结合推行岗位目标末位淘汰制,对政府信息公开方面成效不明显,群众意见大的按有关规定实行末位淘汰｡并加强日常的监督,以督促行政工作人员及时公开相关事项｡二是加强舆论监督｡对政府信息不公开,公开不落实或者弄虚作假的,由新闻舆论部门进行公开曝光｡三是加强群众监督｡除了保障知情权､参与权有利于行政相对人的监督外,还可在人大代表､政协委员､政风监督员､行风评议员等中聘请政府信息公开监督员,定期开展政府信息公开督查和评议活动｡并可对重点部门和单位信息公开工作进行民主评议,民主评议结果列为年终考核评比的重要依据｡四是加强检查督促｡乡镇政府信息公开工作领导部门应定期不定期组织重点督查和暗访检查｡以督促相关工作部门信息公开工作的有效落实｡
第四,建立相应责任追究制｡主要是应明确信息公开的义务和职责,并层层分解,落实到各职能部门､岗位和工作人员;将信息公开要求､标准和程序具体化,明确考核标准和奖惩方法;建立信息公开过错追究制,使信息不公开行为及时承担相应的责任;建立信息公开投诉机制,通过开辟对信息不公开的举报投诉途径,改善信息公开执行状况｡
(四)建立完善的信息公开救济程序
按照有权利就有救济的法律原理,政府信息公开制度应该有救济程序的保障｡在现代国家的政府信息公开制度中,普遍建立了政府信息公开的法律救济原则｡申请救济的人一般有两种,要求公开的人和反对公开的利害关系人｡根据申请人获取救济原则,当申请人的请求权遭到了国家机关的不当否决时,或者是利害关系人认为申请人的请求构成了对自己的损害,有权获得救济,可以向行政机关或者法院提起政府信息公开的诉讼｡按照我国《政府信息公开条例》的规定,公民､法人或其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关､监察机关或政府信息公开工作主管部门举报,收到举报的机关应予调查处理;公民､法人或其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼｡
二､满足乡镇政府信息公开的观念等主观条件
政府信息公开从本质上说是对行政法律关系主体(即行政主体和行政相对人)权利义务分配的一种体现和认知｡对行政主体来说,信息公开是其必须履行的法定义务和职责;对于行政相对人及公民来说,则体现为一种法定权利或是其维护合法权益的一种保障渠道和途径｡义务的是否履行,权利的是否实现与法律关系主体的主观意志状态如何有很大联系,因此,乡镇政府信息公开的实现还要依赖于两类主体的意识､观念等主观条件的是否满足｡
(一)提高乡镇政府公务人员的思想素质
首先,乡镇政府公务人员应当适应入世的需要,树立正确的行政管理思维方式,转变“官本位”思想,树立服务理念､权利理念､竞争意识､人权观念､平等观念､法制观念等｡树立服务行政观念｡在服务行政中,行政宗旨是为人民服务,行政行为以人民为核心,这种服务具有透明性的特征｡根据公正､公平､公开的原则确立一个正确的价值取向和合理的法律价值观｡全面学习新时期的法律思想,更新法律意识｡使公务员的思想素质能够与时俱进,切实做到为人民服务｡总之,我国加入WTO之后,温和､服务型的行政权作用方式将变得明显,政府将承担更多的服务职责｡作为基层行政管理职能实施者的乡镇政府公务人员,必须认识到透明化是现代行政管理的本质要求,树立公开行政､服务行政的观念｡
其次,乡镇政府公务人员必须树立对政府信息公开的正确思想认识｡
必须明确政府信息公开是行政主体的一项法定义务而不是对相对人的一种道德恩赐｡“行政程序法的重心是对行使国家行政权力的行政主体,而不是对管理相对人设置程序上的义务｡”因此对于行政主体而言,向相对人公开相关行政信息是法定的不可拒绝的责任和义务,具有法定的强制性,不依法公开,就是一种违法失职行为,公开信息不是可有可无的形式,而是必须履行的法定义务｡对于行政相对人而言,知悉与自己利益有关或者涉及公共利益的行政信息是当然的､不可剥夺的权利,是民主制度必备要素之一,而非政府的一种额外赐予｡
(二)提高农民的权利意识与维权能力
在法治发达国家中我们可以看到,“凸现在行政法中的行政程序法成了法治社会抑制行政权侵犯公民合法权益的最重要的常规手段｡”因此,行政程序法制赋予公民的程序权利的有效行使不仅可维护自己的合法权益不被行政权力侵犯,且可制约行政权力,使其按法定的权限､程序行政｡乡镇政府的管理对象主要是广大农民,农民主观素质特别是法律素质如何是制约其权利有效化的一个重要因素,同时也是促进乡镇政府信息公开化程度的一种重要力量｡
1､培育农民法律意识､权利意识｡目前,主要应靠具体的法律教育､宣传工作来保证这一点｡首先,改变普法宣传形式｡在普法宣传上,以前采取的集中开会和培训学习验收方式每每会流于形式而收效甚微｡应该利用报纸､电视等大众宣传媒介形象地､深入浅出地将法律精神植入农民的心中｡其次,在普法教育中,以培育农民的宪法意识和权利意识为起点,改变过去于义务观念教育为主的法制观念培养模式,提高农民的权利意识｡
2､提高农民维权能力
第一,提高广大农民群众的受教育程度,法律知识掌握程度｡加强农民的主体意识,要求农民对法律规定有一定了解,能知法､懂法｡国家对制定的法律､法规要加以公布,并广泛进行法制宣传教育,进行必要的指导｡只有知识素质特别是法律知识素质的提高,才能提高农民的参与能力和维权能力;第二,培育农民法律运用能力和技巧｡广大农民群众要具备用法技能,包括能收集､提供并运用证据证明某一法律事实已经出现,能够准确选择相应的法律规范作为依据,能按法律规定的程序,以规定的形式,积极主张自己的权利和要求乡镇政府履行信息公开的义务｡
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篇7
[关键词]行政程序法；发展趋势；行政法治
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1009－5349(2010)12－0032－02
关于行政程序法的未来发展可以从多方面研究，如价值取向、发展模式、内容选择、法律文件结构等方面。本文只在发展历程认知的基础上，作总体发展路径探索。
一、我国行政程序法发展走向的判定
关于行政程序法的发展路径，以往的研究主要有三种主张。一是“从中国目前行政程序法的状况来看，以行政程序法典来实现行政程序立法的统一是最有效的途径，主张制定统一的行政程序法典”。二是“认为行政程序立法是一项巨大的工程、在立法上应当采取逐个解决的办法。最终达到建立国家行政程序法律制度的目的”。三是“认为中国行政程序立法的总趋势是制定一部统一的《中华人民共和国行政程序法》，但应根据实际情况先在行政立法、行政执法和行政司法领域中制定单行的行政程序法规、规章，从而为制定统一的行政程序法典奠定基础”。笔者的观点与第三种基本一致。我国行政程序法经历了一个曲折的不断发展完善的历程。虽然在各方面还存在着亟待解决的问题，但随着行政程序理论研究的深入、行政程序意识的提高、行政程序法律制度的完善，最终将以统一的行政程序法典的出现而使之发展达到一个较高的水平。
二、行政程序法发展走向判定的理由
在经历了各行政领域具备单行法的发展，最后形成统一的行政程序法典，这种选择是符合我国的实际和具有现实可能性的。
理论上看，现代法治文明要求和孕育着对行政权予以法律控制的机制，行政程序必将成为当然之选以控制行政权，从现有的研究来看已经形成共识。我国选择了依法治国的治国方略，必将带来行政程序法从理论研究到实际构建的演化。而且，我国是一个典型的成文法国家。成文法传统使得我国对法典的追求有一种内在的驱力。尤其在其他国家探索后，使得行政程序制定法典成为现实。内有认同、外有借鉴，制定法典在时机成熟时将是当然的选择。法治化的不断推进必将带来行政程序法从零散到统一协调、从部分规制到全盘谋划，进而达到成熟状态――法典的制定。
实际地看，我国从规范行政执法中最需要规范的行政行为出发，逐渐清晰了两条路径，即先单行法、再统一规范，先地方、再中央。人大法工委曾指出：“就行政程序立法我们是先零售、后批发”。这也是许多学者主张的路径。从近些年来我国的行政程序立法实践来看，采取的办法是各个击破的，搞单行立法。到目前为止《行政处罚法》《行政许可法》《行政复议法》和与行政程序相关的《立法法》《国家赔偿法》都已出台，《行政强制法》《行政收费法》已列入了立法规划，配以相关行政法规和规章，使主要的行政行为做到有行政程序法可依、可控。在此基础上，推进行政法治化，改善社会法治环境、提高国民法律素质，水到渠成制定行政程序法典是可能的。
对统一的行政程序法的制定，我国在实践中也在尝试走一条从地方到中央的探索道路。一如行政信息公开法的制定，先是北京、上海等地方作地方立法尝试，地方探索试验之后总结经验，再由国务院出台较高层级的法规。就行政程序法，2008年湖南省首先试水，制定了《湖南省行政程序规定》，为行政程序统一立法做出了有益的尝试。这也是符合我国改革发展规律的。
有人曾认为我国民法的法典化也曾试图走一条这样的路径，但至今没有实现，行政程序法可能也会有相同的命运。我国作为成文法国家，拥有一部成熟的民法典是法制建设成就的重要标志，学界和实务界都曾努力追求制定一部民法典。但时至今日，在民法通则、婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法先后制定后，民法部门的支柱性法律基本完备，而民法的法典化几经探讨终没有面世。但应该注意到，民法与行政程序法有很大的不同之处，最重要的是民法先制定了民法通则，起到了统摄全篇的作用。在这个总则之下，制定各特别法，体系逐渐丰满、协调，而使之成体系，不断发挥法律作用。行政程序法则不然，它的发展是先各自为政，不同的行政行为伴之以不同的行政程序规定，甚至同类行政行为因具体行政事项的不同，而作不同的规定，之后才有少量同类行政行为的统一规定，如行政处罚和行政许可。总体上，程序规定没有独立地位、规定得零散，现有的法律规范亟需整合，需要有一个纽带使之系统化，统一的行政程序法典应该是当然之选。
但制定行政程序法典是技术性较强、涉及范围较广的一项巨大工程，在此工程完成前，分别就程序问题在单行法律中作出探索和规定十分必要。而从行政程序法适应社会发展需要来看，一个方面在于社会条件的充分准备；另一个方面是法典自身的诸多问题和各种关系如何处理还需进一步探讨。推进行政程序法的体系化发展，还要注意有统一的立法规划和步骤，分而不乱。
行政程序法典化作为现代行政法治发展的一个基本趋势，并被很多国家所实践。迄今为止，世界范围内已经出现了三次行政程序法典制定的。第一次以德国为源起国，这期间德国、西班牙、奥地利、原捷克斯洛伐克和波兰及南斯拉夫等国都纷纷制订了行政程序法。第二次则缘起于美国，1946年美国颁布了《联邦行政程序法》，其后德国、日本、西班牙、葡萄牙、瑞士、瑞典以及前东欧社会主义国家都进行了有关行政程序的立法。“20世纪90年代以来，行政程序立法又出现新一轮强劲趋势。1992年葡萄牙、1993年日本、1996年韩国都分别制定了各自的行政程序法典，1994年荷兰在基本行政法典中规定了统一的行政程序法。我国台湾地区于1990年制定《行政程序法(草案)》。我国澳门地区于1994年颁布了《行政程序法典》。”
三、行政程序法迟迟没有出台的原因分析
(一)我国法治建设还只有短短的60年，甚至可以说真正实质意义的法治建设只有三十年左右的历程。从一种理念、理论到制度的形成，本身就需要一个过程。而法治的实现最根本的、最底蕴性的因素，是理念的认同、国民素质的具备、相关制度的有效实施。而这些方面的具备，在我国尚需时日。而今成熟的法治文化、市民社会、制度构建还未完全形成，中国的社会转型正在进行中。无论从公民的法律素养、理论研究的深入和全面，还是实践的探索研究都还是有待加强的。并且行政程序理论、理念，主要是舶自西方的文明成果，要被社会普遍接受必然要有相当的时间，且接受时间要长于其他本土资源更丰富的立法。这个大的环境，其实也是行政程序法发展的时代背景，其自身也在发展之中，一步到位制定行政程序法典，未免操之过急。因此，先做局部探索，积累经验再统一立法是比较稳妥的。
(二)我国已经制定了一定数量的行政程序单行法，有些法律法规具有极强的社会关系调整能力。如《行政许可法》。从立法成本和法律实施成本来看，不应轻言放弃。在法典不成熟时，加以运用和完善是有效的做法。一旦制定法典，要处理好与之关系，做好衔接和配合工作。
(三)从行政程序法本身来看，其立法难度明显要大于其他法律。因为它要成为大多数行政行为的普遍性程序依据，而行政行为太复杂了，怎样保证它的普遍规范作用，具有概括性，又不流于形式，这是很复杂、艰巨的工作，需要时间调查、研究，也需要有实验论证。如美国的联邦程序法，动议始于1916年，经历了近二十年的6次主要草拟、修改法案的演变。并且这部法律在颁布之后还经历了对此的补充完善。1966年《情报自由法》，1976年的《阳光下的政府法》，1974年的《隐私权法》，都成为美国行政程序法的组成部分。
(四)我国的改革是渐进式的，即“摸着石头过河”。总体的改革路径是至上而下推行，在具有社会基础之后，进一步深化提高。特别是法治的构建，具有非常浓重的外力影响，拿来、移植、借鉴、推行等等语言都可在描述我国行政程序法发展中找到。因此渐进式同样是行政程序法发展的选择，要有理论的宣传推广、制度制定后的推行，进而结合社会实践的发展来推进。这条路径的优势已被我国成功的改革经验所证明。
“青山遮不住”，完善我国行政程序法律体系，制定一部统一的行政程序法典势在必行。持续的努力，必将迎来一部统一的高质量的行政程序法序法典，构建出我国完善的行政程序法律体系。
[参考文献]
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[3]章剑生，行政程序法学原理，中国政法大学出版社，1994年版，第93-943页
篇8
传统经济理论认为,自然垄断产业存在着资源稀缺性、规模经济性、范围经济性及成本的弱增性,因而某种产品由一家企业生产比多家企业共同生产有效率。传统经济理论还认为,私人垄断企业会通过制定垄断高价侵害消费者的利益造成市场失灵,这就要求自然垄断产业由国有企业垄断经营。基于上述理论指导,而且考虑到财政收入、就业状况及国家安全等因素,具有自然垄断特性的我国电信产业在20世纪90年代以前一直由邮电部独家垄断经营。邮电部既是国家电信政策的制订与监督者,又是具体业务的经营者。具体表现为:在投资建设上,主要依靠国家投资,通过行政法规力量排斥了外资与民营资本的介入;经营机制上,沿用计划经济思路,运用行政权力决定企业的人事、分配等诸环节;价格形成上,不考虑业务特性,而由政府按成本加成定价法统一定价;企业目标上,不是以利润最大化为主要目标,而更多地考虑行政性目标;等等。这就决定了这种垄断是一种以政企合一为特征的行政性垄断,有别于基于技术原因或特定的经济原因而形成的自然垄断。因此我国的电信产业实质上是具有自然垄断特性的行政性垄断,这种具有超经济的强制性和排斥竞争的封闭性等特点的行政性垄断不仅导致了生产的低效率,而且还引发了分配的低效率,使得电信产业的民营化改革迫在眉睫。
二、民营化改革改善电信产业效率的内在机理分析
由于行政性垄断的存在,造成了社会效率的损失及我国电信产业国际竞争力的低劣,而且随着我国加入WTO,外资将逐步介入,开放的国际市场是不允许行政性垄断继续存在的,因而必须通过民营化改革破除电信产业的行政性垄断,以达到消除电信产业低效率的目的。
通过民营化改革,引入外资与民间资本,从而实现投资主体的多元化、公司治理结构的创新和现代企业制度的建立,使得以往管理国有电信企业的旧体制不再适用于对各种经营主体的管理,因而必须进行管制体制改革,将政企合一的政府管制体制改革成为政企分离的政府管制体制,使政府从以往直接干涉电信企业经营活动过渡到通过完善的法规间接控制企业市场行为上来,即通过倒逼的方法,迫使政府进行管制体制改革[3],实现电信产业内以政企分离为特征的新型政府管制体制的建立,达到破除行政性垄断的结果。行政性垄断的破除有利于形成有效竞争的市场格局,使竞争机制充分发挥作用。优胜劣汰的竞争机制将会促使企业自觉进行技术和管理的创新,努力降低成本,提高生产效率;而且,竞争这只“看不见的手”在不完全的信息世界中发挥一种信息发现机制,打破信息的垄断,使企业按照边际成本或平均成本定价,实现分配效率。最终实现消除我国电信产业低效率,提高国际竞争力的目的。即通过民营化改革,形成多种所有制并存的企业经营主体,进而引发政府管制体制改革以破除行政性垄断,从而形成有效竞争的市场格局,达到消除电信产业低效率的目的。
三、电信产业民营化改革的实现途径
借鉴国外电信产业民营化改革的成功经验,并结合本国电信产业的技术经济特征,笔者认为,电信产业民营化改革的有效实现途径应包括上市融资、成立合资企业、国有民营、转让部分竞争性领域的国有资产及鼓励民营企业进入等。
(一)民营化改革的实现途径比较
不同的民营化实现途径具有不同的优势和劣势,如表1所示:
由于优劣势上的差异,因而,不同的民营化实现途径,在电信产业的民营化改革过程中的重要性是不同的。上市融资是电信企业做大做强的必然选择,发展民族经济要求鼓励更多的民营企业及早地进入电信产业,对外资进入的限制使得合资成为外资进入的主要形式,而国有民营只能是一种过渡性形式,转让部分竞争性领域的国有资产只能作为一种辅形式。
(二)多种民营化途径的组合运用
尽管各种民营化途径的重要程度不同,但我们也不可能指望选择一种途径,而应该通过将多种途径加以组合运用,来实现民营化改革的各种目标。原因在于:(1)正如前面分析的,不同的实现途径具有不同的优缺点,只有通过组合运用,才能实现各种途径的优势互补。如让外商和员工同时持股,可同时享有提高员工工作积极性与引入国外先进生产管理技术的双重好处。(2)不同业务存在技术经济特征的差异,单一的民营化实现途径难以确保各领域的民营化改革成功,如采用鼓励民营企业进入的方式,虽然小型民营企业经营机制灵活,有利于增值业务领域的繁荣,但由于其投资能力相对不足,难以在基础电信领域发挥有效作用。(3)只有组合运用各种民营化实现途径,才能使公众、民营企业、外商等各种产权主体进入电信产业,真正实现电信产业产权主体多元化,进而促进政府管制体制改革的实现。
笔者认为,多种民营化实现途径的组合运用可以从两个角度加以分析:从静态的角度来看,对于电信产业的各个层次,均可以采用各种途径的组合运用以实现民营化改革。对于整个电信产业而言,我们可以针对不同的业务领域采用不同的实现途径,如基础电信运营企业通过上市融资方式实现其民营化,而增值业务可以通过鼓励新的民营企业进入的方式实现其民营化目标;对于同一电信业务,也可以采用多种实现途径,如增值业务领域,可以通过同时采用鼓励新的民营企业进入、成立合资企业、将部分国有企业承包或出售给民营企业经营等途径来实现民营化改革目标。从动态的角度来看,实现途径可以随着时间的推移而发生变化,如对于基础电信领域,开始可以通过使原国有垄断电信企业上市融资实现其民营化改革,但随着技术、需求等因素的发展变化使得多网竞争成为可能及民营企业实力的增强,可以适当鼓励民营企业进入基础电信领域参与竞争。
(三)按电信业务特性实行民营化改革
要确保我国电信产业民营化改革的顺利进行,促进电信产业的健康成长,需借鉴国际通行做法,对电信业务进行分类,进而改变以往大一统的管理方式。对《电信条例》附录进行第二次调整后的《电信业务分类目录》对全部业务进行了重新归类,分为第一类、第二类基础电信和第一类、第二类增值业务,将有助于我国电信产业与国际现行做法相接轨。
笔者认为可以通过借鉴上述分类法,依照自然垄断程度将电信业务进行归类,分为强自然垄断、弱自然垄断和竞争性业务。对于强自然垄断业务,由于其规模经济性显著,也为了避免重复建设引发的巨大浪费,应该由中国电信和中国网通进行双寡头垄断经营,并可考虑电信和广电相互进入,运用已有的广电网开展本地电话业务的竞争,投资需求的巨大性决定了通过国内外资本市场上市融资实现此类业务的民营化改革目标是最佳方式,因为民营企业还不具备进入的实力。对于弱自然垄断业务,如移动通信业务,可在原有中国移动和中国联通经营的基础上,再引入数家运营企业,实现多寡头有效竞争格局,而且部分民营企业也已具备进入的实力,因而可通过电信企业上市及允许民营企业进入的方式,实现此类业务领域的民营化改革目标。而对于竞争性业务,应该对其放松管制,以市场为导向,实现完全竞争的市场格局,使市场机制充分发挥作用,除上述途径外,还可通过成立合资企业、国有民营及转让部分国有资产等方式实现该业务领域的民营化改革目标。但为了避免过度竞争带来的严重后果,应对进入企业的最小规模加以限制。
四、结语
通过上述分析,我们发现行政性垄断导致了我国电信产业生产与分配的低效率,使得民营化成为其改革的必然方向。由于不同的民营化改革途径有不同的优、劣势,不同的电信业务领域有不同的技术经济特征,并处于动态的发展过程中,因而通过对电信业务的合理划分,通过多种民营化改革实现途径的组合运用,更有助于民营化改革目标的实现。
民营化改革必须进行相应的政府管制体制的改革,以实现有效竞争的市场格局,如何进行有效管制,确保民营化改革目标的顺利实现,将是笔者下一步研究的工作。此外,由于我国正处于由计划经济向市场经济过渡的特殊历史阶段,电信产业民营化改革必将受到较多因素的制约,比如:电信管制法规体系不够完善;阻碍改革的力量存在;市场发育并不成熟;民营化改革实现途径有待进一步探索等等。如何突破上述因素的制约,循序渐进地实行民营化改革也是有待进一步深入研究的问题。
参考文献
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〔3〕王俊豪.英国自然垄断产业企业所有制变革及其启示[J].财经论丛,2002(1).
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[关键词]注册会计师 独立审计 经济法责任
注册会计师审计也称为民间审计、社会审计或者独立审计，本文使用的“独立审计”与“注册会计师审计”是同义词。在我国，自独立审计制度恢复以来，长期以追究注册会计师的行政责任为主，近年来注册会计师承担民事责任的案件日益增多，注册会计师民事责任的理论研究一度成为热点，但是，由于民事责任理论的局限性，使立法和司法实践举步维艰。
一、关于注册会计师民事责任的学说
传统的民法理论对注册会计师的民事责任分为两类，一类是对委托人的责任，一类是对第三人的责任。由于提供审计服务的注册会计师一般与委托人有明确的合同关系，其民事责任的性质基本没有争议，但对第三人的民事责任属于什么性质，众说纷纭，归纳起来，具有代表性的有三种学说：契约责任说，侵权责任说和独立责任说。
（一）契约责任说
在大陆法系国家，普遍将律师、注册会计师、建筑师等专家的责任定位于契约责任，法国、意大利等国甚至将医疗过失引发的诉讼，直接以合同关系来追究医师的责任。大陆法系民法理论一般认为，专家与委托人之间的关系是一种合同关系，其法律责任自然应当是契约责任。专家与第三人虽然没有明确的订立合同的行为，但是可以基于一定的事实认定他们之间存在“事实的合同关系”，纳入合同责任的范围。也有学者绕开法律关系，通过比较追究专家契约责任和侵权责任难易程度，来寻求支持契约责任说的理由。如日本学者下森定认为：在追究专家的责任也可采侵权责任构成的情形，契约关系上的诸事实，作为判断的材料，在债务的内容、注意义务的程度、故意过失及不完全履行的判定、其主张和举证责任以及损害赔偿额的算定等方面，采契约责任构成可作更精细、合理的处理，予以说明也要容易些。[1]
（二）侵权责任说
在英美法系，专家对第三人的民事责任主要是侵权责任，其责任制度是通过判例逐步发展和完善的。大陆法系的许多学者也支持侵权责任说，他们认为，如果将专家对委托人应当承担的责任视为契约责任还说的过去，因为他们之间毕竟存在委托合同关系，至于具体责任承担上可以有契约责任与侵权责任竞合来弥补契约责任说的不足。但是，很多专家责任是因侵害委托人以外的第三人引发的，对于注册会计师来说，他提供的审计信息更多的是第三人采用，其责任更多是针对第三人的责任。把注册会计师与第三人的关系认定为契约关系过于牵强，理论上是有害的，只能模糊契约关系与侵权关系的界线；实践中是行不通的，牵强的理论完全脱离现实，无法指导对纠纷的裁判。所以，注册会计师对第三人的民事责任不是契约责任，只能是侵权责任。
（三）独立责任说
侵权责任说一针见血的指出了契约责任的诟病，但自身也陷入难以自圆其说的困境。侵权责任是一种对世责任，无论受害人是谁，只要侵权行为满足构成要件，就必须对相对人承担责任。而现实中，注册会计师对公众公司公布的会计信息提供鉴证服务实质上是为证券市场提供公共信息，该审计信息的失真，对整个证券市场及其广大投资者都会产生影响，如果按照侵权责任理论，注册会计师的不法行为应当对所有受损者承担责任。然而，循着这种理论逻辑，势必加重注册会计师的责任，对这项职业的发展造成巨大的制度障碍，这是注册会计师职业的不幸，更是社会发展的不幸。于是学者纷纷寻找其他的出路，提出了独立责任说。
独立责任说认为注册会计师承担的民事责任是一种信赖责任，[2] 所谓信赖责任是指注册会计师作为信息的提供者应当对信赖信息的第三人所造成的损失承担责任，信赖信息的第三人首先要是信赖并采用审计信息的人，其次要是注册会计师事先已经预知或者可以预知的人。因此，此说对第三人分为三类：已知的使用人（known user）、已预见的使用人（Foreseen User） 和可预见的使用人（Foreseeable User）。
二、注册会计师民事责任学说的理论缺陷
注册会计师责任的研究，囿于民事责任的形式，提出了三种学说，实质上这三种学说都不同程度地突破了传统民法的理论体系，不但破坏了民法理论的完整性，而且在理论上仍然对现实无法给予圆满的解释。民事责任主要有两种形式，一种是契约责任，另一种是侵权责任。契约责任是契约当事人一方不履行约定义务并因此使另一方遭受损害时，法律认可此种损害的赔偿而产生的责任。侵权责任则是法律认可契约不执行以外的所有损害赔偿所产生的责任。[3] 在责任产生的原因、责任能力、责任范围、归责原则、免责事由和诉讼时效等方面都有明显的区别，但最本质的区别在于违反义务的性质和责任的目的两个方面。为了行文简洁，我们只从这两个方面展开说明独立审计的法律责任既不同于违约责任也不同于侵权责任。
（一）民事义务与独立审计义务的异质性
契约是当事人自由缔结的“法律”，契约的强制力来自意思自治。契约义务是依据契约当事人的意思产生的，只能由交易当事人的意思表示而创立。也就是说，契约责任是当事人违反了意定的义务所应当承担的在法律上的不利后果，这个意定的义务只要不是违反国家强制法，无论是什么，当事人都应当遵守。而且这个意定的义务仅仅对同意契约的当事人有拘束力，任何当事人以外的第三人都不必受此义务约束。与此相对，侵权义务则是由法律强加的义务，对所有人都普遍适用，与人们的意思无关。正如温菲尔德（Winfield）所说：“人们之所以可以对契约和侵权加以区别，是因为，在侵权中义务主要由法律规定，而在契约中义务是由当事人自己确定”[4] 侵权义务是对整个世界所承担的义务，而契约义务则是仅对另一方契约当事人所承担的义务；侵权义务是由法律强加的义务，而契约义务则是由当事人确定的义务。
以上关于契约义务和侵权义务的描述，包含两个方面的内容，一是义务针对的主体，也就是与义务相对的权利主体，二是义务的来源。就权利主体而言，在契约关系中，是指特定的契约相对人，任何契约当事人以外的第三人既不能从中获益也不应受损。在侵权关系中，任何受害人都可以就自己的损失对加害人主张权利，只要受害人受到的侵害与加害人的不法行为有因果关系，加害人有过错。就义务的来源而言，契约义务只能是意定的，侵权义务只能是法定的。下面我们来考察独立审计义务是否满足民事义务性质的这两方面的内容。
前已述及，独立审计的义务是一种注意义务，注意义务概念起源于英国，通过英国判例的应用逐步得到完善。注意义务的一般原则是在1932年的Donoghue v. Stevenson案[5] 中形成的，也就是后人所称的“邻居规则”（neighbor principle），所谓邻居规则指的是一个人应当对邻居尽到合理的爱护。“邻居”实质上是对注意义务的相对人所作的一种限制，指义务人的行为可以直接或密切影响到的人。后人将邻居规则具体化，确定了判断注意义务的三阶段标准：（1）对损害的预见性（foresee ability）；（2）当事人之间关系的接近性（proximity）；（3）在满足上述两点的前提下，还应注意判断是否正当与合理（just and reasonable）。[6] 从这三阶段标准来看，注意义务的确定是非常模糊的，无法通过法律规定下来，只能通过法官的自由裁量权来把握。
从上述注意义务的产生来看，注意义务不是由契约规定的，“对邻居尽到合理的爱护”并不需要与“邻居”达成民法意义上的契约。当然，随着契约法的现代化，也产生了“附随义务”的概念，现代契约法中注意义务是附随义务的一种，但独立审计的注意义务是主义务，与契约法中所称的注意义务在内涵上是有区别的。在独立审计中，虽然存在委托人与注册会计师签订委托协议，而实质上，委托人是广大利益相关者的人，委托协议可以视作为利益相关者与注册会计师达成的契约。但是，注意义务并不能通过这种契约来约定，它相当程度上是由职业属性决定的，其内核反映在注册会计师协会制定的职业准则之中，因此，独立审计义务不是民法意义上的契约义务。同样，注意义务的模糊性，决定了它不能由法律明确规定，因此，独立审计义务也不是侵权义务。
从独立审计委托合同的主体来看，独立审计契约义务的相对人为审计委托人，如果仅有委托人才能追究审计失败的赔偿责任，那么审计责任就失之过窄，不利于保护受害人的正当权益。虽然我们可以将企业利益相关者视作是契约的当事人，但这是基于社会化契约理念产生的概念，完全背离了传统民法契约的本质特征。因此，证券市场独立审计损害赔偿责任不能归于传统契约责任的范围。从侵权关系上看，在有证券市场以来，可以主张受审计失败侵害的主体从来不是所有的利益受侵害的人。在证券市场独立审计中，独立审计信息的使用人是所有的企业利益相关者，但并不是所有的企业利益相关者在使用失真的审计信息后都可以寻求救济。在美国，1931年以前，证券市场上受审计失败侵害的第三者是得不到法律救济的。1931年的Ultramares Corporation v. Touche 案开创了已知的第三者（Known User）受审计失败侵害后可以要求注册会计师赔偿的先河；后来美国《侵权法重述》把第三者的范围扩大到已预见的第三者（Foreseen User）；1983年Rosenblum v. Adler 案再次把获得救济的第三者扩大到所有可预见的第三者（Foreseeable User）。[7] 其间，对第三者救济的范围也有反复，这主要是法官们结合经济发展的情势、证券市场的稳定程度等社会公共因素，使自由裁量权的结果。从上可知，证券市场的审计失败只对一定范围内的受害人承担责任，而且这个范围并不是固定的，它的边界十分模糊，这与对“整个世界”承担责任的侵权理论很难吻合，因此，独立审计责任也不是侵权责任。
（二）民事责任与独立审计责任的殊途性
传统民事责任理论通说认为，民事责任的目的是为了补偿受害人遭受的损失，即所谓无损失即无责任。所谓损失应当包括不该减少的利益减少和应该增加的利益增加。契约责任是为了保护契约权利人对契约义务人所作允诺享有的期待利益，而侵权责任是保护期待利益以外的利益。侵权法保护的具体利益包括：人格利益、对有形物享有的利益和各种无形利益。而就审计的法律责任而言，后面我们会具体说到，它保护的是一种信赖利益，这种信赖利益与其说是信息使用人对具体审计信息的信赖，或者是对提供审计信息的特定的注册会计师的信赖，不如说是信息使用人对审计制度和信息披露制度的信赖。因为，绝大多数的审计信息使用人根本不了解审计信息提供人实际的状况，也不必了解他们的状况。前面我们已经详细论证过，设立证券市场独立审计制度就是要节约交易成本，提高利益相关者的成本收益率，[8] 如果要求信息使用人在使用审计信息之前，先去考察提供审计信息的注册会计师的资信状况，必然大大增加利益相关者的成本，从而大大增加社会总成本，有悖设立审计制度的初衷。因此，利益相关者的信赖利益是建立在信赖社会的基础上，审计失败损害的利益本质上是社会利益，在注册会计师的财产责任方面，注册会计师形式上是对具体的利益相关者个体承担责任，实质上是对整个社会承担责任。也就是说，审计责任是一种社会责任，形式上是给予具体的利益相关者适当的经济补偿，实质上是对整个社会多支出的成本进行补偿。虽然其形式与民事责任相似，但本质是不同的。至少，民事责任主张对受害者的合理损失都应补偿，而注册会计师的财产责任可能只对部分受害者进行全部或者部分补偿，其补偿的大小取决于社会成本受损的程度。
（三）信赖利益：对民事责任的超越
独立责任说认为注册会计师审计责任是一种信赖责任，其思想渊源可追溯到富勒的信赖理论。信赖理论发端于自由市场向垄断发展的时代，大家知道，古典契约法是与自由市场经济相适应的，它为自由市场的经济行为提供自由的保障，其核心原则是意思自治或者说是合同自由。但是随着经济的现代化，统帅古典契约法的这个原则遭受越来越严重的冲击，理论家们忙着寻求新的解释。在这样的背景下，1936-37年，美国法学家富勒（Fuller）与他的学生帕迪（Perdue）合作发表了著名的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》，提出了信赖理论，[9] 20年后，引发了契约法领域乃至整个法学的地震。
富勒把契约看作是人们自觉地通过事先的约定来约束自己将来的行为的法律，当事人在缔约时为自己制定了“罚则”，即违约时要承受约定损害赔偿的不利后果。富勒以损害赔偿的范围为基础把契约利益分为三类：期待利益、信赖利益和返还利益。所谓期待利益，是指合同约定的利益，如果合同一方当事人违约，相对人一般可以得到相当于预期利益的赔偿，这种保护相当于合同得到适当履行的状态。可见，富勒的期待利益基本等同于大陆法所称的履行利益。所谓信赖利益，指合同当事人因对约定的信赖而作的付出，违约人对受害人的这部分损失也应当赔偿。所谓返还利益，是指违约人应当返还受害人因约定而支付给违约人的利益。这两种保护相当于回复到合同约定以前的状态。
保护期待利益是传统契约责任损害赔偿的一般原则，但富勒对为什么契约责任以保护期待利益为原则产生了疑问。从亚里士多德以来的正义的基准来看，对返还利益和信赖利益的干预是为了恢复原状，属“矫正的正义”，而对期待利益的干预是促使新的状况发生，是“分配的正义”，相比较而言，后者更不应受到干预，为什么契约责任反倒把干预期待利益作为一般原则，而把干预返还利益和信赖利益作为例外呢？富勒通过论证指出：“期待利益的保护原则实际上以信赖利益的保护为目的。” [10]
于是，信赖理论在富勒那里就成为契约责任的一般原则，它在理论上突破了合同的相对性，使事实上的契约关系成为可能。不仅如此，富勒的继承者麦克尼尔把信赖利益从契约关系扩展到整个社会关系，建立起必将对法学领域产生深刻影响的关系契约说，完全突破了传统民法的理论基础，进入了新的法学领域。
三、独立审计的非财产责任不是行政责任
我们说独立审计责任是社会责任，承担社会责任的形式不但应当有财产责任，而且应当有非财产责任。这种非财产责任我们定名为“教育、惩戒责任”，简称“惩诫责任”。惩诫是指行业自律组织对注册会计师违反行业准则的行为进行处罚的一种行业内部制度，包括警告、停业学习、暂停执业、不予注册和撤销注册等方式。行业协会作为社会团体，代表会员整体的利益，某一特定的会员因违反行业的技术准则和职业道德规则，必然损害整个行业的声誉，因此行业协会有义务追究违规者的责任。虽然这种责任起初是行规责任，不是法律责任，但是，国家在确立独立审计制度时，把这种责任作了法律化，使行业协会追究责任成为法律责任。惩诫的目的是保证行业较高的声誉，维护审计信息使用者的信赖，提高审计的质量和净化审计市场。
行业自律是现代市场经济的典型特征之一，这种制度安排最大的优势是使国家的经济职能与政治职能准确地分离成为可能。我们前面已经提到，国家的经济职能是一种职能，的是社会公众的财产权利，这种权利自洛克的理论起就是公众不可让渡的权利，[11] 但政治职能不同，它是人们让渡的那部分权利形成的，直接体现为国家的强制力。如果国家的经济职能与政治职能不能很好的分离的话，国家通过强制力就有可能侵蚀社会公众的财产权利和自由，形成人侵害现象。所以，现代国家行使经济职能时，并不直接行使的权，而是通过法律设立“第三部门”代为行使，使国家既履行了作为人的经济职能，又避免了对公民权利的侵害。于是，行业组织自律管理成为现代经济普遍采用的方式。
我国计划经济时代那种统包统管的方式正在向行业自律的方式转化，国家追究注册会计师行政责任的合理性和法理基础正在发生根本的变化。但是，对于证券市场而言，行政管理并不能完全退出。由于证券市场的人为化和复杂化，在一定程度和一定范围上还需要政府介入进行行政管理，政府对证券市场的行政管理通常称为证券监管，证券监管的存在决定了证券的行政责任的存在。[12] 国家证券监督管理部门通过追究违法人的行政责任保障监管的效力，如我国注册会计师违反法律法规，在对公众公司的审计中严重失误或者故意欺诈，证券监督管理委员会（证监会）对注册会计师及其事务所可以作出处分或处罚。但行政责任与行业自律组织的惩诫有很大不同，对注册会计师追究行政责任的主体是行政机关或授权组织，我国证券市场上具体为证监会，而对注册会计师的惩诫的主体是注册会计师协会；行政责任的性质是对注册会计师违反行政法律或其他法律的行为进行制裁，而惩诫主要是对会员违反了行业准则的行为进行制裁；行政处罚一事不再罚，而惩诫不能代替行政处罚，也不能代替对有索取权的受害人承担经济赔偿；行政责任的直接目的是保证监管关系稳定，保障证券市场的正常运转，而惩诫的目的是保护行业的声誉，保证审计职业的价值；另外惩诫的方式与行政责任的方式也多有不同。
从责任目的上考察，独立审计责任既不同于民事责任，也不同于行政责任，民事责任主要目的是对个人损失的补偿，而独立审计责任形式上是对个人损失进行部分补偿，而实质是对社会成本损失作弥补，注册会计师不可能也不应该给予每一个受损者完全补偿；行政责任的主要目的是为了维护管理秩序，而独立审计责任主要目的是为了维行业地位和价值。因此，独立审计责任既不是民事责任，也不是行政责任，而是一种新的责任形式，即经济法责任。
注释：
[1] [日]下森定：《论专家的民事责任的法律构成与证明》，梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
[2] 参见陈春山：《证券交易法论》，台湾五南图书出版公司1999年版，第308页。
[3] 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第154页。
[4] Winfield， Province of the Law of Torts， p.40. 转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第154页。
[5] Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562， 580 （HL）。 See Robert J. Shoop， Identifying a Standard of Care
[6] 参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第73页。
[7] 参见周志诚：《注册会计师法律责任——中国海峡两岸案例比较研究》，上海财经大学出版社2001年版，第37-38页。
[8] 参见肖义方：《注册会计师审计法律责任的性质研究（中）》。
篇10
中国古代是否存在行政法? 20世纪80年代以来,学术界对这一问题一直众说纷纭,莫衷一是。对这一问题的探讨和研究,关系到行政法学和中国法律史学学科的一些基本理论,本文就此谈一些不成熟的看法。
一
在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:
第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。
第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。
肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。
对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”
二
笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。
古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?
行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和 民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。
从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。
几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。
我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。
法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。
但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。
譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。
尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”
又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。
在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。
三
如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。
学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在 总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。
关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。
关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。
第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。
第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。
中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗 曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。
