非法经营论文范文
时间：2023-03-17 14:09:06
导语：如何才能写好一篇非法经营论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
1.它有利于塑造良好的创作环境。
情境教学法的基本要求就是要使学生最好能运用自己的各种感觉器官，身临其境地去亲身感受要学习的对象，从而使学生能真切地体会案例设计的真正意图。教师就是要通过合理恰当的情境教学法，从而为学生塑造良好的创作环境，使学生能更好地将理论与实际联系起来，从中获得感性材料。
2.它有利于提高学生的创作能力。
现如今，在PS课堂中，传统的“跟着老师做案例”的教学方式，已经导致大部分学生的创造力受到了约束和禁锢。运用情境教学法，可以增强学生的自信心，提高学生的审美能力和全面思考问题的能力，从而增强学生学习的积极主动性和提高学生的创作能力。
3.它有利于调动学生的非智力因素。
非智力因素，指与认识没有直接关系的情感、意志、兴趣、性格、需要、动机、目标、抱负、信念、世界观等方面。非智力因素是学生在学习过程中不可缺少的补充。非智力因素在Photoshop的课堂学习中起着非常重要的作用。而教师在课堂中运用情境教学法，正是充分利用了学生在学习中的非智力因素，将视、听、说融为一体，从而把学生的注意力引导到学习对象上，进而使学生对学习对象获得更深刻、全面的理解，使得学生对学习的知识更易于巩固。
二、如何在Photoshop课堂中运用情境教学法
1.定期进行市场调研，把握最新图像处理趋势，合理制定教学方案。
教师只有定期对图形图像市场进行调研，把握最新的图像处理流行趋势，才能紧扣市场需求，创设PS课堂的教学情境，激发学生的学习热情，引导学生循序渐进地学习PS基本操作和技巧，将分散的知识点融会贯通到实际的教学情境中，从而使PS课堂的教学内容由易到难、循序渐进的得到良好开展。
2.培养学生独立思考问题，鼓励学生多多提问。
以往学生在PS课堂中学习时，只知道跟着老师或看着教程“死”做图像效果，大部分学生只会为了得到某种效果去记效果，而往往这样的学生，当他再遇到类似的问题，一旦没有了操作步骤或是老师的指点，他就会根本无从下手。因此，我们教师需要在上课时对学生进行正确的引导，可以采用情境教学的方法结合实际工作需要进行课堂教学，在介绍一个知识点的同时能延伸到多个相关的知识点，引导学生学会分析问题，找到可以完成某种图像效果的多种方法，从而激发学生的学习动力，使学生逐步做到独立思考、举一反三、学以致用。
3.创设合理教学情境，定期归纳总结知识点。
在PS课堂中如果创设情境非常复杂，可能反而导致弄巧成拙，影响了课堂教学效果，有时甚至会打消学生的学习积极性。所以在PS课堂中，创设合理的教学情境，是非常重要的。教师在创设教学情境时，应结合教学实际，从学生已有的知识和生活经验出发，或从教学知识点本身出发，根据具体的情况创设合适的教学情境。同时，教师还应定期帮助学生总结归纳学过的知识点，使学生切实掌握PS基本工具的使用，并使学生能把知识加以综合运用，并在实践操作中得以灵活地运用，真正把学到的知识和技能变成是自己的。
4.激发学生创作热情，培养学生团队协作意识和个人创新能力。
PS课程是一门新颖而具有创新性的课程，它的目的不是要求学生会做几个特殊效果，而是要求学生能够运用PS这个软件去创作各种平面设计的作品，这对于学生来说，包括老师，要求都是非常高的。教师在PS课堂中可以随时展示学生中创作的好的作品进行展示，进行点评，从而帮助学生树立自信心，提高学生的学习热情，鼓励更多的学生去创新。同时教师还应注意培养学生的团队协作意识，让学生在团队学习、讨论、提问中迸发出更多的“创作火花”，为学生提供合作交流的时间和空间。
三、结语
篇2
论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性
关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。
不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。
篇3
论文摘要：改革开放以来，我国文化市场迅速崛起和发展，呈现出经营投资主体多元化、分类齐全、科技化趋向日趋明显等特点。当前，文化市场存在着一些非法经营活动，必须通过加强法规建设来解决文化市场在管理上的薄弱环节。
文化市场是文化产品和文化服务活动以商品的形式进行交换的场所及其交换关系的总和。自20世纪80年代中期开始，我国文化市场悄然兴起，一个个文化分市场便争先恐后地发展起来，先是文化娱乐市场以各种娱乐形式进人人们的生活；尔后，电影的制作、发行和放映也开始注重市场操作；随后，戏剧、戏曲、音乐、舞蹈演出也拿起了市场的指挥棒，全国范围内各种商业性演出层出不穷；特别令人目不暇接的是音像制品和商业美术品铺天盖地的蔓延，等等，各文化分市场以其独特的方式向国人展示着自己的风采。进入新世纪，我国文化市场的建设更跨人了一个新的阶段，从国家到地方，都把文化市场建设纳入正常的社会经济生活，并给予高度重视。本文拟就我国文化市场的特点、现存问题和发展对策做一探讨。
一、我国文化市场发展的基本特点
改革开放以来，文化市场迅速崛起和发展，成为引人注目的文化经济。它的形成和发展，促进了各项文化事业的繁荣，调动了全社会兴办文化事业的积极性，吸引了越来越多的投资者、经营者、竞争者跻身其中，开拓了发展文化事业的新途径。特别是新兴的文化娱乐活动进入市场以后，改变了过去那种单调、贫乏、落后的生活方式，为健康、科学、文化的现代生活方式的形成提供了有利条件，满足了人民群众的文化需求，推动了两个文明建设的发展。目前，文化市场呈现出以下基本特点。
(一)文化市场经营投资主体呈多元化发展
市场竞争要求有多元的利益主体和多元的经营投资主体。文化市场的建设和发展直接关系到国民的精神文化生活的改善，为推动文化市场建设，国家在文化经济政策、文化市场经营管理等方面都作了一系列的调整。在国家相关政策的指导下，文化市场的投资主体日益多元化。例如，电影市场中的电影制作投资主体的多元化，包括全民所有制的各大电影制片厂的投资、地方独立制片人的投资、中外合作投资等；电影院的改建、扩建的投资，也由原来的自我投资变成社会联合投资或吸收外资投资(但不能超过49％)等；音像制品的批发、零售业投资也可以多方参与，本国人、外国人、独资、合资均可；营业性演出活动中所有制资格限制的取消，也意味着演出市场投资主体多元化趋向，等等。以广东为例，文化市场的形成打破了原来由政府独家投资的模式，出现了政府、企业、私人、外商多方投资的新格局，如音像制品租赁业几乎全为个体经营；图书销售市场已经形成以“新华”系为主导，社会其他资金(包括其他国有资金、私有资金等)介入竞争的多元化、多层面格局。这些，都向我们昭示国家、集体、个体等多种经济成分已呈并存态势，文化市场呈投资渠道多元化发展的特点。
(二)文化市场分类齐全
我国文化市场蓬勃发展，从20世纪80年代初到90年代末，先后形成了文化娱乐市场、演出市场、书报刊市场、影视音像市场、文化交流经纪市场、文化经营服务市场、文化旅游市场、文物工艺美术市场、文化教育市场等九大分市场。这九个分市场基本囊括了我国全部的进入市场交换的文化产品和文化服务，渗透到社会文化生活的各个层面。这种结构框架在今天的文化市场上依然存在，而且又增加了新的成员，使其结构多元化更趋明显。例如，除了前面讲到的九个分市场外，又兴起了国人注目的网络文化市场。网络文化以迅捷的方式给文化市场注入了新的活力，它以其独特的魅力吸引了广大的青年朋友。还有，原来比较弱势的礼仪文化市场、花卉文化市场也异军突起，令人刮目相看。随着我国经济的发展，国人的生活水平日益提高，婚丧嫁娶越来越受到人们的重视；同时，经济生活中的各种庆典活动也越来越频繁。这种种社会需求滋养了各大礼仪文化公司，致使坐落在全国各地的礼仪公司生意兴隆火爆。与此相对应，各种大、中型花卉市场，各式各样的鲜花店如雨后春笋般涌现在人们的眼前，花卉已经成为人们生活中不可缺少的新朋友。可见，文化市场的结构正朝着多元化的趋势发展，门类齐全。
(三)文化产品的科技含量越来越高，文化市场的科技化趋向日趋明显
现在，文化产品无论是在生产和制作方面，还是在销售与流通方面都出现了科技化势头，科技含量越来越高。例如，电影和电视剧的拍摄与制作，注意采取了高科技的手法与技巧，特别是一些高难度的镜头与场面的拍摄，大多采用电脑合成或电脑制作，其效果是单靠演员演出难以达到的。电子图书的出版，特别是文化娱乐市场中异军突起的网络文化产品，更是高新技术的产物。消费者只要一打开网页，便会在最短的时间内，以最快的速度获得各地各行业的相关信息资料，包括经济、政治、文化艺术等无所不包、无奇不有，多彩的游戏软件也令人心旷神怡。此外，文化产品的销售与流通也出现了科技化的趋势。例如，传统的电影发行是通过胶片的移动传递来实现的，这种方式不仅销售成本高，而且容易产生盗版。以高科技为依托的数字院线制则能避免这一问题。它是通过网上数码来获得放映影片的内容，从而直接在电影院上映。这种院线制，不仅发行、放映快速、便捷，而且使盗版者无缝隙可钻，这就既降低了流通费用，又保护了知识产权，从而推动了电影市场的良性运转。可以说，我国文化市场经过近20年的发育、发展，无论在数量上还是在质量上都有了巨大的跨越，特别是高科技的渗透越来越走进人们的生活视野，文化市场的科技化趋向日趋明显。
二、制约我国文化市场发展的瓶颈：法制问题
一个公平竞争的市场是文化产业体制的基本支柱。文化市场是经济发展、社会进步的产物，然而它又是正在建立的市场体系中的薄弱环节。当前文化市场的确存在很多问题，但问题并不在于市场本身，而是在于缺乏规范化管理。文化市场的非法经营活动之所以屡禁不止，其根本原因在“无法可依”和“有法不依”两方面。真正要绝缘，管理办法只能是法制化，建立一套切实可行的法律制度。随着中国加入WTO，加强法规建设以克服文化市场在管理上的薄弱环节更是迫在眉睫。总的来说，当前文化市场的法制建设普遍存在着以下几个问题。
(一)文化市场法规体系不健全，文化立法工作亟待加强
文化市场的管理法规还不尽完善，主要表现在几个方面。第一，部分项目还没有法规文件来规范。近年来，文化市场概念发展很快，新兴的项目不断出现，文化市场概念的外延在急速扩大。如：文化部于1996年了加强对新兴文化娱乐项目管理的通知，要求把射击、钓鱼、电脑游戏等新的娱乐项目纳入文化娱乐市场管理范畴，但至今还没有出台有关这些项目的正式规范性文件。对繁荣文化市场有着重要影响的文化经纪人的管理，目前也没有正式的法规来规范。此外，还有的项目存在交叉管理的问题，等等。这些都给管理带来了难度。第二，缺乏有力而合理的法规条文，现有的法规条文与世贸规则有较大的差距。第三，政策界限难以把握，有的法规文件只是一些原则性的政策规定，由于其内容不够具体，致使执法把握尺度不准，操作性不强。以娱乐市场的游戏机和游艺机为例，两者的本质区别在哪里，现行法规并不明确，这既给操作单位带来了较大的难度，更给那些别有用心的不法分子提供了钻法律空子的机会。
(二)执法混乱，在管理中存在着条块分割，分兵把守的弊端
当前的文化市场普遍存在着管理体制不顺的问题，导致了市场上执法的混乱现象。如娱乐市场、图书市场、音像市场、演出市场等分别由政府几个部门分开管理，人为地割裂了统一的市场，造成政出多门，相互掣肘，妨碍了政府执法的力度和管理职能的实施。
(三)有法不依、执法不严的现象比较严重
文化市场管理法制建设虽然比其他法制建设滞后，但中央和地方还是制定了不少法规，现在的问题是有法不依、执法不严的现象比较突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和发行，但是．充斥文化市场的非法书刊、音像制品大都是国家出版社及地区期刊社发行的。究其原因，一是知法犯法，出于某些利益驱动，主管人员、执法人员明知故犯；二是以权代法，某些地方单位的文化活动越过文化管理部门向上级有关部门申报，而该部门既不经中央部门审批，又不尊重地方文化部门就擅自审批同意，这种权大于法的情况还大量存在；三是执法人员本身的素质不高，私心重，怕得罪人，害怕树敌和遭受打击报复，因此不能做到执法必严；四是极个别执法人员、管理人员贪赃枉法，经不起金钱诱惑囿于人情，置法规于不顾，造成了文化市场管理混乱的现象。
三、加强文化市场法制建设的几点建议
整顿和规范文化市场秩序，是实践“三个代表”重要思想、努力发展中国先进文化的内在要求，是发展社会主义市场经济，迎接加入WTO挑战的需要，也是净化社会环境，保证广大青少年健康成长的需要。为此，必须从加强文化市场法制建设方面入手，努力从源头上遏制非法经营活动，建立健全的市场规则，规范市场行为，形成比较规范的文化市场。
(一)政府要对整个文化市场实行统一规范和宏观管理，加快文化市场的立法步伐，逐步完善文化法规，切实做到有法可依
加快文化立法是实施文化市场法制化管理的基础，必须下大力气加快文化立法步伐。政府行政部门要健全各类文化市场的管理规定，逐步完善立法与执法工作。由于文化市场的特殊性(门类多、覆盖面广、易变性强等)，期望在一个法规中包含所有文化市场中的经营项目是不现实的，必须高度重视实施细则和规范性文件的制定，对于各种新兴的文化娱乐市场的项目管理，可从规范性文件的制定入手，待实施后逐步积累经验，进而提升到法规层次。尤其要对原有的法规条文作一次全面的检查，凡与世贸规则有抵触的，要认真修改或重新制定，有些甚至要废除。要把文化市场的管理纳入法制轨道，使其建立在可靠的法制基础上。
(二)必须加强执法队伍和执法机构的建设，强化法制观念，严格依法办事，做到“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”
应根据文化市场的发展程度和具体情况，有针对性地建立和加强文化执法队伍和执法机构的建设。要提高执法人员的素质，必须把好进人关，对执法人员的挑选应通过公开招聘、择优录取的方式，要注重吸收文化领域中各方面的代表加入文化市场执法队，适当增加参与文化市场执法的机构编制，要对执法人员实行上岗前的系统的法律培训，建立严格的岗位责任制和执法实绩的考核制度，对做出成绩的要给予表彰和奖励，对不合格或者不廉洁分子要及时、果断地将他们从执法队伍中清除出去，以保证文化执法队伍的质量。文化管理部门和公安、工商等部门要密切合作，采取强有力的整治措施，严格管理，从各个方面堵塞漏洞，对违法者的制裁不能以罚代法。要依法打击非法活动，保护知识产权，严厉打击侵权盗版活动和其他非法活动，保护生产者和经营者的合法权益，净化文化市场。同时，要坚决反对部门保护主义和地方保护主义，禁止在文化经营上通过行政垄断形成地区封锁和不公平竞争，以保证文化产业发展有一个良好的市场氛围。
篇4
关键词：背信罪；民事法律；刑法体系
2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。
一、背信罪之概念与范畴
背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。
各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。
我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。
二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨
对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。
同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。
笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。
首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。
其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。
（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。
篇5
记者走进北京市海淀区公安分局看守所，造假者余某向记者揭开了“山寨洋文凭”地下产业链。
因非法经营被逮捕的余某告诉记者，他是在2008年经业内人士介绍，得到“哥伦比亚国际学院”授权，可在国内以这所“世界名校”名义招生办学。余某租用北京大学资源大厦的几间办公室，挂牌“哥伦比亚国际学院中国管理中心”，并对外招收MBA（工商管理硕士）、DBA（工商管理博士）课程的学员，聘请老师，并租用场地给学员授课，组织答辩。
余某说：“除了在国内学习，还会组织学员去美国一次，费用由学员自己承担。一般也就4天时间。说去美国学习，实际就是考察，到处看看玩玩。论文答辩一般安排在新加坡，其实也就是走个形式，不可能不通过。”
据了解，速成“洋文凭”费用高昂。“硕士5万多元，博士9万多元，这是我们一般的收费标准。”余某说，不管是MBA还是DBA，只需一年时间，学员就能拿到“哥伦比亚国际学院”学位。
海淀区检察院办案人员介绍，2008年到2010年，余某伙同另外两家公司负责人，以招收“哥伦比亚国际学院”MBA、DBA课程学员为名，共收取学员费用207万元。
记者查询教育部涉外监管信息网发现，所谓的“哥伦比亚国际学院”并不在教育部公布的美国大学名单之列，这所学校颁发的文凭没有得到教育部承认。
余某此前在北京中关村从事技术工作，看到不少人开公司倒卖“洋文凭”发财后，他也选择了这条“生财之道”。“这个地下行业已存在10多年，形成了一个完整的产业链。”
办理过多起“山寨洋文凭”案的海淀区检察院检察官饶明党说，犯罪嫌疑人设立教育咨询类公司，以公司名义招聘员工，公司之间通常会分段负责招生、培训、论文答辩、颁发学位、学历认证各个环节，“一条龙”的运作模式明显。
“招生是利润最丰厚的环节”，余某说，在北京，许多公司办公地点选在北京大学、清华大学等名牌大学校内或附近，或者租赁教室、聘请校内老师，就是为了骗学员报名。
除了“傍名校”，还在“洋文凭”校名上花尽心思。有的编造一些“极具吸引力”的国外大学名称，如美国内申大学、美国理工大学等；也有的用亚伯拉罕・林肯大学等与美国一些名校相似的名称误导学员。
网站是迷惑人的另一个惯用手段。“洋文凭”造假公司先在互联网上模仿高校网站制作一个“山寨”网站，然后到处学校简章及招生宣传信息，之后再仿制教育部学历认证中心网站，进而对自己颁发的学历证书进行“认证”。
余某透露，在北京，从事“山寨洋文凭”业务的公司有100多家。在国内，负责产业链中培训内容的公司主要集中在北京、上海、深圳等几大城市，而负责招生的公司则遍及全国各地。他估计，这个产业的从业人员至少有几万人。
“我的公司从注册开始，一直没有相关部门上门过问业务。”余某说，监管的缺失，导致各种“教育咨询公司”批量生产“山寨洋文凭”。
海淀区检察院的办案人员告诉记者，2011年1月至5月，该院受理7起类似案件。涉案的339名受害人中，有8成是企业副总经理以上级别的高管人员，甚至还包括杜邦中国集团公司等知名企业的高管。
“民营企业老板一般学历较低，希望能学点东西，”余某说，但他们没有时间或者不想长期学习，这样就为宣称“短期内能迅速获得学历”的“山寨洋文凭”诈骗提供了市场。
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论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
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[论文关键词]公司人格否认;新公司法;立法
一、公司人格法人否认制度价值基础
众所周知,英美法系国家以公平、正义作为公司人格否认的价值基础。通常来说,自从公司的有限责任制度即人格独立出现以来,合乎现实地分配了社会分工合作而产生的权力与义务,积极促进了现代经济的成长,获得了一般的正义。但是,在公司制度的具体运行中,也出现了公司独立人格被滥用的不正义的情形。正义作为法律的永恒追求,是一般正义和个别正义的完美结合,公司法人人格否认与具体的法律关系中,将利益和负担合理分配与当事人之间,以确保个别正义,使得正义在公司制度的具体运营中得到彻底的动态的贯彻。法人制度维持着投资人和债权人两大群体的利益平衡,法人制度追求的公平、正义则是通过法人与其出资人财产独立、法人责任独立、法人出资人责任有限和法人经营自主等法人特征来实现的。法人人格否认制度通过对已失去独立人格的法人的否认,重新恢复被扭曲的法人制度维持的公平和正义。大陆法系一般从民法中的诚实信用原则和禁止权利滥用原则两个方面做为公司法人人格否认制度的理论基础。事实上,两大法系的理论来源并不存在矛盾,英美法系由于不存在严格的部门法的划分,而大陆法系的民法原则实质上是正义理念的深化。我国的《公司法》制度的理论基础应当是法理层面的公平原则和民法层面的诚实信用原则的结合。
二、我国公司法的相关规定及面临的问题
我国《民法通则》第48条规定,中外合资经营的企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人“以企业的所以财产承担民事责任”,但“法律另有规定的除外”,这就为外商投资企业的投资人承担有限责任的例外从法律上留下了可能。现行《公司法》第20条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”,“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”第3款还规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。该法第64条还针对一人有限公司在财产混同情形下的公司人格否认问题作了规定,即:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。应该说,就我国公司法目前立法而言,公司人格否认制度的确立无疑是一次伟大的制度创新。
法人人格否认制度是公司法人制度的有效补充,但如果使用不当就会破坏整个法人制度的稳定性。所以在具体的运用中,既要保护债权人的合法权益,同时又要避免该制度被过度滥用而造成公司和股东合法权益的损害。现行《公司法》第20、64条对公司人格否认制度做出了原则性的规定,却没有对法条的适用条件做具体的司法解释。从而该制度缺乏可操作性,导致了被误用或者是滥用。具体表现在以下几个方面:
第一,公司法人人格否认本身在理论上模糊不清,缺乏统一的适用标准和要件,在实践中适用起来比较困难而且也容易导致不良的司法后果。即使是在处理这类案件比较多的美国,各州法院在适用这一原则时缺乏统一、明确的标准,而往往使用一些模棱两可的隐语,导致在实践中各取所需,自行其是,判决结果往往也是大相径庭的。[1]而我国传统习惯的影响以及司法个别落后的现状也是适用公司法人格否认的障碍。
第二,适用的主体不明确。《公司法》规定,公司法人人格否定的责任主体是股东,而公司法律关系中的其他当事人(如公司董事、监事、高层管理人员等)因滥用公司法人人格给公司及债权人造成损失的,只适用于公司法的相关职责规定,并不适用于公司法人人格的否认。追责主体不明确,由于公司人格否认制度属于事后的司法救济,必须有原告提出适用的诉讼请求。因此诉讼请求者应限于因法人人格被滥用而受到损害的公司债权人或特定的利益群体,如国家机关、社会公众等,行为要件范围不明确。“滥用”本身模糊不清,合理使用就有可能被认定为滥用。新《公司法》没有对经济生活中常见的人格混同、出资不实等行为做出明确规定。[2]因此在我国的实践中,法人人格滥用的情形依然经常出现,如企业开办单位抽逃原有出资、为规避经营风险或者受政策因素影响虚假出资设立有限责任公司等。
三、公司人格否认法理在我国公司法中引入的必要性
1.目前,虽然我国对公司法人人格否认有一定的规定,但不够系统化、体制化,作用不够明显。正如上文所说的,目前,公司形骸化现象和公司独立人格滥用非常普遍。(1)公司的资本明显不足的情形。例如公司的资本没有达到《公司法》第24条和第79条的规定,就可以否认公司的法人人格。还有股东违反出资义务的行为,虚假出资是指谎称其已经出资而实际上并未出资,如以虚假的实物办理投资手续,骗取公司登记。抽逃出资的意思是指在公司成立或者资本验资后,抽回缴纳的出资,两者在本质上都是欺诈行为。(2)股东人格与公司混同。包括财产混同、业务混同和组织机构混同。比如公司的财产被用来个人支出而没有被记录,结果就是公司的合法财产被股东非法侵占;又例如,公司以股东的名字来进行交易,交易对方很难区别是与公司交易还是与股东进行交易。(3)使用法人独立人格逃避合同规定义务。比如为了规避契约上规定的特定的不作为义务(如竞业禁止等),而创设新的公司或者利用其现有的公司,利用公司名义而掩饰真实交易行为。还有的控股股东为逃避原公司的巨额债务而抽逃出资或解散该公司或宣告公司破产,再以原设备、场所、人员及相同经营目的而另设公司的“脱壳经营”行为。还有当事人利用公司名义转移财产进行欺诈以逃避合同义务的行为。(4)借用公司法人独立人格制度回避法律相关义务或者牟取非法利益的行为。利用现有公司或新建立公司的法人人格,故意改变强制性法律规范的适用前提,使法律规范目的落空。这些都导致公司资本不足,实质上就是将公司的经营风险转移给了公司的债权人,而公司实际上已成为股东逃避债务的“空壳”,在此种情况下,应否认其公司人格,砸开“空壳”,让公司股东直接承担偿债责任。
2.公司法人人格独立原则的滥用已经破坏了社会经济稳定的秩序,导致市场经济秩序的混乱。建立法人人格否认制度,在社会主义市场经济新秩序下,可以推动公司良好发展和减少公司间纠纷。通过加强股东的责任来保护债权人的利益,这样就能减轻交易相对人的疑虑,进而促进交易活动的有序、快速进行,也会促进经济秩序的稳定发展。
四、完善我国公司人格否认原则及再思考
(一)确立和完善我国公司人格否认司法制度,首先应当确立几项原则:
1.禁止欺诈、非法原则。(1)股东虚假出资、抽逃出资,出资不足、公司解散未履行清算义务等等情况均应当认为违反禁止欺诈的原则;(2)股东在出资设立公司时应当严格按照公司法人成立的法律规定的步骤进行,必须是为了从事合法的经营;(3)股东建立公司的实质,是给非法经营打上合法的标签。比如,公司股东使用非法获得的商业秘密或者专利技术进行不正当竞争行为,又担心一旦暴露会承担民事赔偿责任和其他赔偿责任,因此独立注册成立一个新的公司,这个新的公司来使用非法获得的专利或商业秘密。一旦事情败露,股东就可以让这个新的公司破产,这就触犯了法人人格否认制度,法院可以据此原则否认这个新公司的合法性,而直接令各出资建立新公司的股东承担无限的民事赔偿责任。
2.禁止操纵,维护公平原则。子公司、合资公司、控股公司等保持其人格的独立性,法院在审理有关债权人提起的诉讼时,应当从维护公平的原则出发,否认其公司人格。
(二)公司人格否认的再思考
1.公司人格否认的不足。公司法的主要目标应当是明确的和具有可预见性的,然而公司任何否认的诉讼结果则是不可预见的,因而导致公司预防风险的成本增加。在公司任何否认中,法官的自由意志强、考虑个案胜过对股东的整体社会责任。法官对于案件的审理并没有进行细致的推理,总是求助于模糊的字眼。公司人格否认的目标是模糊的,偏离了效率和公正的原则。有限责任是股东外化风险的手段,而公司人格否认却不具有限制风险扩大的功能。[1]相反,公司人格否认是非按照常态发生的,同时公司人格否认的救济者仅仅限制于股东的模式。当我们将公司的股东看作众多合同连接点的一方,从理论对其而言,是不公正的。
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关键词：择校费 征税 税收公平 公共产品
一，税收公平原则的内涵
（一）税收公平原则的历史演进
税收公平原则最早的提出者是威廉.配第， 他认为， 公平是指税收要对任何人、任何东西无所偏袒税，税负不能过重且要适当；税收负担要相对稳定，不能超过劳动者的承受能力；征税时间要选择适宜等。近年来，我国也有不少学者从不同的角度阐述税收公平原则（有时被称作税捐正义）。陈清秀从税务诉讼方面，认为"就税捐正义而言，应给予纳税义务人个人有效的主观权利保护，并实现课税之客观合法性以及课税平等，以维护公共利益。" [1] 葛克昌从社会福利给付方面，论述了租税正义是社会福利的前提。税收公平原则自被西方学者们提出以来，不断得到各国学者的充实完善，其内容不断丰富，现在它已经成为各国制定税法的首要准则。
（二）现代税法中的公平原则内涵
税收公平原则发展到今天，其内涵已经相当丰富。但其仍然包含以下两个原则：
1、普遍原则。即对一切有收入的国民，都要普遍征税，国家征税不能从纳税人的非经济因素来袒护某类人，不因身份地位等有所例外。
2、平等原则。即根据纳税能力征税，使纳税人的税负与纳税能力相适应。该原则又具体包括横向公平和纵向公平。所谓横向公平是指， 经济能力或纳税能力相同的人应当缴纳数额相同的税收， 即税制以同等的方式对待条件相同的人。所谓纵向公平是指， 经济能力或纳税能力不同的人应缴纳数额不同的税收， 即税制如何对待条件不同的人。税收公平应是横向公平与纵向公平的统一。
此外，税收公平原则的应有之意还应当包括：税收权力的公平分配、税收权利义务的公平分配、涉税争议和涉税诉讼处理的公平、税法的公平适用以及税法制定过程的公平等。
二，择校费的定性
择校费作为这个时代的产物，在很大程度上与教育产业化、优质教育资源有限、人们对教育的重视程度越来越高等因素相关。其利弊暂且不论，我们来分析下择校费的性质。
首先，在义务教育阶段政府应承担起大部分的责任，提供足够的优质教育资源。受教育权作为我国公民的一项基本权利，理应受到保护。所以对公立的中小学而言，不应存在所谓的择校费。这里的择校费应该纳入乱收费的行列。
在我国目前的情况下，高中教育阶段不属于义务教育，政府只承担一部分责任，对那些成绩足够好的学生提供优质教育资源，对于想获得优质的教育但成绩又不够的学生，可以花钱购买优质的教育资源。这里的择校费应该算作学校的营业收入，即学校对符合条件的学生提供"平价"的优质教育同时，可以向不符合条件但有意向购买的人出售其教育资源。
对私立的学校而言，不管是中学还是小学，其所收的择校费都应算作营业所得。因为私立学校并不承担提供义务教育资源的责任，它把教育资源作为一种商品，出售给愿意购买的人。在市场经济下，应该允许这类学校的存在，其满足了一小部分人得消费需求。
三，对择校费应依法征税
对私立学校以及公立高中的择校费定性为营业所得，理应缴纳营业所得税。那么，公立小学及初中的择校费是否应当征税呢？
从税收的公平原则角度看，税收公平一方面意味着要坚持受益原则，即纳税人应该根据从政府提供的公共物品和服务的收益大小来确定其纳税负担的大小。纳税人非法经营，取得不合理、不合法的所得时，同样享受国家提供的公共物品和服务，享受国家的保护。如果对他们不实行征收，国家的公共事务就得不到补偿。更重要的是，这意味其他合法纳税人对这些非法收入者"买单"。这显然是违反了税收的公平受益原则。另一方面，税收公平要坚持能力原则，要根据纳税人的能力来确定其纳税负担。纳税能力的测量包括收入，财产和支出三部分。[2] 非法行为的所得是一种经济能力，也是一种纳税能力的体现。据此就没有理由使得非法经营者享受"免税"待遇。
综上所述，择校费具有应税性。为了更好地体现税收的公平正义性，应从以下几个方面规范择校费的征税行为：
（一）将择校费纳入税收征管范围，税收立法应从实体和程序两方面来加强其自身的公平公正
首先，从实体上来看，税收立法必须加强纳税人的权利立法，并规定相应的法律保障措施，在实践中切实尊重和维护纳税人的权利。其次，从程序上来看，税收立法必须加强税收立法程序的民主性。[3] 将择校费纳入税收立法时，广大纳税人即学校应当有权利参与税法的制定并发表意见，有权监督税收征管行为，对于税收征管中侵犯其合法权利的行为，要有足够有效的救济途径。简而言之，税收立法在规定政府对于择校费有征税权力时，也要规定学校作为纳税人所具有的一系列权利，确保税收权利义务的公平分配。此外，还要确保纳税人的知情权和参与权，确保税法制定过程中的公平。
（二）确定纳税主体时，贯彻普遍原则和平等原则，确保择校费征税的公平性
普遍原则是指对一切有收入的国民，都要普遍征税，国家征税不能从纳税人的非经济因素来袒护某类人，不能因身份地位等有所例外。在择校费的征税问题上，公立学校和私立学校都是纳税人，国家不能因其公私性质或其他非经济因素方面的原因，对某一个学校有征税例外的情况。
平等原则是根据纳税能力征税，使纳税人的税负与纳税能力相适应。在确定学校的纳税能力时，应根据其所征收择校费的数额进行判断。不同的学校其纳税能力不同，因此在征多少的问题上，政府对不同的学校要区别对待，根据其所征收择校费的数额确定应税数额。同样，对纳税能力相同的学校，应该同样征税，排除差别对待。
（三） 明确对择校费所征税收的用途，确保政府对公共基础教育的供给
公共基础教育正是一种准共产品，它表现出明显的社会公益性特征，与公民的基本生存权息息相关。因此，无论人们的收入如何、付费如何，都应当在某种程度上平等地获得和使用。政府是公共产品供给最基础、最核心的主体。 [4] 我国政府目前的公共基础教育供给远远不够，因此出现了市场供给的情况，择校费就是在这种情况下产生的。可以说，它是一个过渡性的产物，因为当一个国家公共基础教育供给充足，其公民便可免费的享有优质的教育资源，也就不存在"择校费"这回事了。但在目前情况下，对其征税还是很有必要的。
征税的合宪性前提是国家向公民提供公共产品。对择校费的征税是在公共基础教育供给不足的情况下的无奈之举。想要根本的解决这个问题，还要依赖于公共基础教育的建设。因此，对择校费所征的税收应该用于公共基础教育的建设，这一点应当在税收立法中予以明确，如此才符合征税的本意。
在税收公平原则方面，公平赋税意味着课税所造成的损失，应该同从公共产品享受到的利益相结合。也就是说，家长作为择校费所征税收的最终承担者，有权要求其孩子享受更好的教育。从这一点上看，政府既然征了择校费的税，就当用这些税建设公共基础教育，给公民提供更好的公共产品。
参考文献：
[1] 黄俊杰，税捐正义，北京大学出版社，2004：2-6.
[2] 王鸿貌，陈寿灿，税法问题研究，浙江大学出版社，2004：51-56.
[3] 葛克昌，行政程序与纳税人基本权，北京大学出版社，2005：8-14.
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论文关键词 法定代表人 双重人格 行为 法律责任分配
企业法人是一种无生命的社会组织，是法律予以人格化的权利主体。作为一种社会组织体，法人本身不能自为行为，其行为必须经由自然人代为之代表法人行使权利义务的还应是具备完全行为能力的自然人。
在我国的立法上能够代表公司表达法人意志的人按照一定的标准可以划分为两类：第一，法定代表人；第二，法人代表。《民法通则》规定：代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。法人代表依法定代表人的授权而产生，以法人的名义行使权利。法人代表可以有多个，其对外行使权力只能在法定代表人授权的职责范围内以法人的名义对外进行活动，其行为对法人发生直接的法律效力。然而法定代表人每个公司只能是确定的一个，其行为被视为法人的行为，其行为所产生的法律权利和义务由法人承担。本文主要阐释法定代表人的行为，以提供认定法定代表人行为性质的标准。
在法律上，人格是指一种可以享受权利、承担义务的资格；任何自然人的法人格始于出生，终于死亡；我国法律中还规定了一种拟制法律人格，就是需要经过法律规定的程序取得，公司就是通过该程序获得法律上的拟制人格。公司以独立的名义进行民事活动，享有民事权利和义务，以法人的独立财产承担民事责任。法人代表作为自然人享有生而就有法人格，同时还享有公司法人赋予的拟制的法律人格。在此“双重人格”的含义就是指一个自然人同时享有自然人人格和法律拟制的法人人格。拥有不同的人格，享受的权利、承担的义务在某些方面存在实质的差别。因此在双重人格的支配下法定代表人的某一个具体行为，应该看作是自然人人格的支配下的行为，还是基于法人人格的行为，还是两者混合支配的行为，对于法定代表人违法犯罪时法律责任的承担具有重要的参考意义。
一、基于法人人格的行为及其法律责任分配
法定代表人作为公司最直接的代表人，其表达公司的意志，以公司的名义进行民事活动，并且实施符合公司意志的行为，其行为由公司承担法律后果。法定代表人虽然依法享有公司法人的权利、承担公司应尽的义务，但是其实质上受到公司意志的支配。同时依法设立的公司受到法律的诸多限制，其把限制转嫁给法定代表人来承担，法定代表人基于法人人格的行为受到法律的约束。例如我国现行民事立法规定，企业法人必须在核准登记的经营范围内从事经营，由上述的论证可知，其只能在企业法人的经营范围内对外进行活动。
再者，法律还规定具有法人格的人应该是能够自由表达意志的合格主体，法定代表人在这里只是公司法人表达意志的媒介，通过其传达公司的意志，其行为不能够加入自我意志，因此我们可以认为法定代表人在表达公司的意志，受到公司法人意志的支配，和公司法人同样受法律的约束，其不具备自由表达意志的能力，因此不是合格的法律主体，不具备承担法律责任的资格。因此法定代表人在表达公司意志后引起的法律后果在这个意义上都应该由公司法人承担，法定代表人不应该承担责任。但是，若企业法定代表人在表达公司意志时，加入了自我意志，则其主体资格成立，其应当承担相应法律责任，因此导致的法律后果就不仅仅是公司法人承担，此时法人代表的行为也不是纯粹意义上的基于法人人格的行为。
二、基于自然人人格的行为及其法律责任分配
根据我国法律的规定，担任公司法定代表人的是具备完全民事行为能力的自然人。该自然人在社会上生存其无时无刻都处在各种民事法律关系中，例如各种身份关系、监护关系和法定关系，同房屋所有人发生租赁关系，同银行发生储蓄借贷关系等，这些法律关系都是其在独立意志支配下建立，能够反映其自由意志。例如公司的法定代表人以自己的名义对外签订购房合同，建立买卖关系，他的行为完全在自己的意志支配下，不受公司法人意志的限制，不属于公司的行为，签订合同后违约或者是侵权责任等法律后果由其自己承担；故在某种意义上，我们可以认为担任公司法定代表人的自然人，在完全独立表达自己意志的条件下其行为是基于自然人人格的法律行为，其个人享受相应的权利，承担相应的义务。
三、界限模糊的双重人格行为及其法律责任分配
上述两种法定代表人的行为都具有明显的界限，主要是界定公司法人的意志是否完全支配法定代表人。当法定代表人只受到公司法人意志的支配时，以公司的名义从事活动，其不受自我意志的控制，该行为属于公司法人的行为；当法定代表人以自己的名义，超越公司法人意志限制的行为应被纳入个人行为范畴。但是在现实生活中，上述两种行为其实很难界定。自然人本身具有意思表达能力，若完全受到公司意志的控制，担任公司法人意志的传声筒其实很难；并且自然人都是自利人，追求自我利益的最大化，当涉及到自身利益与公司法人利益时，法定代表人往往利用自己双重人格特点侵害第三方的利益，谋取自身利益的最大化，利益驱动成为了自然人侵害公司利益最大的诱因。
在此所论述的“双重人格”行为主要是指不宜清楚的界定法定代表人行为属性的行为。笔者认为主要是指以下三种：第一，法定代表人以公司的名义，为个人谋取利益；第二，以公司的名义从事超越法人权利能力的业务活动；第三，以个人的名义，从事公司法人的经营行为。上述的三类行为都涉及到两种人格的融合，因此笔者将其认定为双重人格。在司法实务中，第三类情况几乎不会出现，主要是由于法定代表人既然是以个人的名义从事行为，不管其行为内容，只要是符合自己权利义务能力范围，在其意志自由支配之下，则其法律后果都应当由法定代表人自己承担责任。在本文中笔者不针对该类进行赘述。由于，公司法人的行为能力有限，所以在其意志支配下的行为可能超越其权利能力范围，也可能基于其范围内，再次受到个人意志的支配，因此在法律责任的分配上理论界也存在一定的争议。
纵观我国公司实践，国企“法定代表人”利用职务之便进行贪污、受贿、侵占国家财产的大案频频发生。公司法定代表人以公司的名义进行活动，在其法定职权范围内，利用职务之便为自己谋取私人利益，该行为给股东和债权人带来极大的损失。在法定代表人代表公司行使职权时，以公司的意志支配行为，但是为了获得自己的利益损害第三方的利益，这样的损害结果不是公司意志支配产生的结果，公司不承担法律责任；虽然第三人误认为是公司的行为，产生了意识混淆，但这并不能成为归责公司的理由。
笔者认为若在此种情况下，把公司纳入归责对象，可能会使得公司为了避免该类结果的产生加强对法定代表人行为的限制，有利于保护善意第三人；但是同时也增加了公司经营的风险，公司本来也可能成为该类犯罪的利益受损方，若对其进行归责，可能会降低其经营的积极性，不利于公司发展；权衡利弊之后，笔者认为该类情况下的法律后果应该由法定代表人自己承担，但可以在立法上对公司的监管存在过错的进行相应的处罚，但是其目的主要在于促进公司的加强监管力度，而不是要公司承担法定代表人行为后果的法律责任。
对于法定代表人超越法人行为能力所进行的业务活动，有学者认为当其行为给法人和第三人造成财产损害时，应由法人代表人承担财产责任。该观点只是认可法定代表人应该承担财产责任，但是并没有说明法定代表人是否可以承担人身责任，公司是否该承担相应的责任。笔者认为当法定代表人自己主观上采取了超越法人权力行为能力时，其责任只应该由法定代表人自己承担，公司不承担责任。虽然我国现在司法实践中多采用《民法通则》第49条规定，但是笔者认为第49条规定只能证明当公司超越法人行为能力时的责任归属，法定代表人代表公司表达意志，所以其应该受到惩罚；但是其并没有考虑到若公司法定代表人主观违背公司意志，超越法律权限应该有谁承担责任的问题。
我国法律规定依法代表公司行使职权的主要负责人是公司的法定代表人，公司法规定法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。由此可见，公司法定代表人也是公司的主要负责人，具有很高的地位，拥有极大的权利，因而也容易出现法定代表人权利的极度膨胀，很难控制法定代表人利用权力超越公司法定经营范围，带领公司进行非法经营。法定代表人的高权力地位，使得社会增加了法定代表人犯罪带来的高风险，并且也给国家以及社会的经济稳定带来了极大的影响。笔者认为，为了能够很好的维护公司法人的合法权益，在法定代表人超越权力能力范围的非法经营活动的法律责任由其独自承担，并且除了财产责任外还可以加以适当的人身责任。虽然独自承担责任可能会导致善意第三人的权利因为法定代表人的有限权利能力而得不到很好的保障，增加社会信赖危机，但是若惩罚本已经被侵害的公司法人，这又显失公平。若公司事后可以向法定代表人进行索赔，但是以其能力范围来看，这条规定就没有实质的意义。所以我认为施加必要的人身处罚还是有必要性的，其可以弥补财产惩罚对法定代表人惩罚不足的问题。
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首先要使临床医学生在思想上重视并明确预防医学教学对临床医学生的影响意义所在,思想是指导行动的风向标,在思想上充分重视后,学生自然就会带有明确的目的性进行学习,因此需要通过采用适当的导入法对其进行动员,引起学生的兴趣和注意。经过多年对非预防医学生教学实践,我们认识到主要应从以下几点进行引导,能起到一定的效果。
1通过简单举例说明预防医学对临床授课内容的不足起到补充作用
临床医学生通过预防医学的学习,扩大了知识面,对提高其业务水平很有帮助。一般来说,临床课教材只从临床的观念侧重对常见疾病进行讲述,而在实际的工作中,会遇到其他涉及预防医学问题,这时候就可以将预防医学的概念及其所涵盖的主要内容做一个大体的介绍,即传统的预防医学主要包括三大卫生(职业卫生学、环境卫生学和营养与食品卫生学)以及两大工具(卫生统计学和流行病学)。而在行医过程中涉及到的与预防医学有关的最常见的问题如:某些患者得知病情后往往希望能得到膳食上的指导以及注意事项,这就需要有一定的营养学知识方面的技术支持进行膳食治疗与食谱设计;对于食物中毒的正确诊断、治疗及处理,也需要食品卫生学的知识,只有具备了一定的食品卫生学的常识才会及时地对防疫部门进行汇报,从而控制病例进一步增加;再有就是在进行常见或是疑难的职业中毒的诊断治疗时,如果具有敏感的意识,就会对病人的职业史进行详细地询问,从而减少误诊;再有就是一些地方病的出现,又涉及环境卫生学的知识等等,类似这些问题在临床讲授中很少提及,而在实际工作中又经常遇到。尤其在基层工作中更是如此。
2通过预防医学的学习有助于加深对疾病的认识,发现重大事件
通过对比明确临床医学和预防医学的区别和联系。临床医学一般只谈个体,即病因、发病机理、临床表现、诊断和治疗,而预防医学则研究群体,即疾病谱、流行规律和预防措施。通过预防医学的学习,可以对疾病有一个全面的认识,对临床上的诊断治疗都有较大帮助。例如,一个以主诉为咳嗽、咳痰、胸闷的病人入院后经胸部X线初步诊断为粟粒性肺结核,但是结核菌素试验结果并不支持结核诊断,经详细的病史询问后发现该患者曾参加过小煤窑的开采,患者描述当时开采时灰尘极大,非湿式作业又无佩戴口罩,同村去的老乡也有类似的症状,经诊断为煤工尘肺,该病为法定职业病。为此,对农民工的健康问题引起了社会和政府的高度重视,依法取缔了许多非法经营的小煤窑,而发现这一重大事件的还是工作在第一线的临床工作者。当临床医生变换从预防医学角度看问题时,不仅能较为容易地做出正确的判断,同时还能成为很多重要事件尤其是重大传染病的一线发现者,如2003年发生的“非典”也是由一线的临床医生发现,早发现、早诊断及早治疗避免了更大的灾难。
3有利于基层全科医生的培养,培养实用型的基层医学人才
目前培养的临床医生,主要面向基层,尤其是农村和社区,而适应基层的需求主要是全科医生。我国现在正在进行社区医疗改革,全科医生的需求日益增加,在全科医生培养过程中更是需要克服传统医学教育所存在的预防与临床医学相脱节的现象,应建立预防医学的新理论体系,对医学生进行宏观指导。该理论体系包括:预防医学贯穿在疾病自然史的全过程、三级预防的概念、全科医学的涵义和在我国的可行性、医学模式转变理论与健康观、整体医学的观念、初级卫生保健的概念等。不同地域、社会层面有着不同的卫生需求,如:很多山区和农村常见营养缺乏症;卫生环境差导致的传染病盛行;有些地区微量元素过多或过少导致的地方病。高级社区出现的某些心理问题,不健康的行为导致某些疾病的高发,慢性疾病如心血管、脑血管疾病、肿瘤将成为主要卫生问题,类似这些问题,往往需要一定的预防医学知识。作为一名实用性人才,防治应该是一体的,通过预防医学教学,可以使学生认识到防治的辨证关系,防为本、治为标,防治之间相互配合,才能更好的解决问题。因此,预防医学教育不仅对培养实用型人才起到重要作用,对将来的社会发展也起到重要作用。
4通过预防医学的学习,有利于医学论文的阅读与撰写,培养科研思维
医学论文的经常性阅读与写作,对提高医学业务水平有较大帮助,一些科研论文中的数据统计分析方法,结果判断,也需要具备一定的医学统计知识。总结工作中的经验,进行一些力所能及的科研,也是临床医生必备的能力。预防医学教学中的两大学科:卫生统计学和流行病学是进行临床科研的有力工具,包括如何进行医学科研的课题设计、资料的分析等。不仅如此,预防医学教学还可以指导学生有一个正确的思维方法。掌握了这些思维方法,使之不受一些虚假宣传广告等伪科学的影响。这对提高临床医学生的自身素质也有较大的帮助。
