刑事诉讼法论文范文

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我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。

1.刑事诉讼参与人

刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。

2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和

刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。

刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。

刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。

刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。

3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼

刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

（二）刑事诉讼程序

1．立案和侦查

立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。

2．刑事

刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。

3．刑事审判程序

刑事审判程序，是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序：第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序；第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序；特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序；审判监督程序，这是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现其确有错误时，进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件，如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。．

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一、行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行是有关法律的明确规定。

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。

二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。

第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：

1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。

2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。

3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。

4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。

第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。

不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：

1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。

《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。

首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。

其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。

再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。

2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。

3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。

4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。

笔者倾向于第二种理解。

二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。

社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。

一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。

二是加强行政执法的宣传和行政执法的力度。凡法律法规对行政机关授权有强制执行权力的，具体行政行为一经作出在未经司法程序确认为无效前，为维护行政管理的连续性和社会管理的稳定性，就立即进入行政强制执行程序，以保证国家赋予的行政权得以较迅速的实现。

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（一）禁令判决

禁令，是一种停止某种行为的命令。禁令制度最早起源于英美法系国家的司法判例。在英国的行政诉讼制度中，禁令是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令，禁止它们的越权行为。禁令仅适用于作出前和在执行过程中的决定。禁令分为临时禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵权行为。

世界贸易组织的TRIPS协议第50条中，临时禁令被称为“临时措施”，即“如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下”，也就是指侵害的行为即将扩大，若不制止，将使权利人的权利被侵害范围和程度加重，还有有关侵权证据可能丢失，所采取的一种应急措施。这种临时措施的目的是为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，保存侵权的有关证据。要有效地保护知识产权权利人的利益，关键是看能否防止侵权的发生，防止侵权的扩大，制止侵权的继续，因此在知识产权行政案件中，禁令判决是一个非常有效和重要的工具。世界上许多国家已经把禁令制度引入知识产权的保护机制。禁令分为临时禁令和永久禁令。临时禁令是法院为了制止即将发生的或存在着发生的危险性的侵权行为，根据当事人的申请在作出判决之前而颁布的一项禁止行为人不得为某种行为的强制命令。永久禁令是法院在查明案件事实后，对案件要作出最后裁决时所作出的停止侵权行为的命令。为了适应入世需要，加大我国对知识产权的保护力度，我国在新修订的专利法、商标法、著作权法里增设了诉前停止侵权行为的临时措施，这是一种防止侵权和阻止进一步侵权的救济措施。

现行的专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前责令停止侵权行为的措施。“诉前责令停止侵权行为”与“临时禁令”、“临时措施”的称谓虽然不相同，但在实质上都是符合TRIPS协议的执法要求的一项同等的司法措施，具有相同的功能与效力。TRIPS协议第50条规定的“临时措施”是指如果侵权活动发生在即，司法当局有权采取及时、有效的临时措施加以禁止，即明确了临时措施是对即发权的一种制止措施。永久禁令适用于侵权行为已经开始而行为人没有停止侵权行为的情况，临时禁令可适用于即发侵权行为；永久禁令是法院经实体审理、确认行为人的行为构成侵权之后判令行为人承担的一种法律责任，无需当事人提供担保，并可予以强制执行。因此，临时禁令对即发侵权的救济有着特别重要的意义。

（二）中间判决

中间判决是相对于终局判决而言的。中间判决是指法院对于一个或者数个别的争点（先决问题）作出判决，而非对于诉讼标的的全部或者一部分作出判决。在诉讼法原理上，凡是当事人所主张的各种独立的可导致法律上效果的一切攻击或者防御方法，达到了可以作出判决的成熟时机，而诉讼尚未全部终结时，为了使诉讼程序和法律关系变得简单明了，法院可以作出中间判决。

在行政诉讼中规定中间判决的实益主要表现在：第一，法院对于原告提起的关于行政行为合法性的问题，包括全部诉讼前提要件以及实体判决前提要件，均可以进行中间判决。在行政诉讼中，经常要遇到关于“附属问题”的处理。附属问题是大陆法系国家行政诉讼中的一个重要概念。一个案件本身的判决，依赖于另外一个问题，后面的问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容，成为附属问题。而“审判前提”问题则是将附属问题作为诉讼案件的前提，按照管辖规定由有管辖权的法院裁决的案件处理方式。目前，越来越多的行政案件涉及到民事、刑事法律关系，在实践中处理起来有相当的难度。司法实务界普遍感到，法院必须有一种处理审判前提问题的判决方式。中间判决不能一概解决此类审判前提问题，但是，缺乏中间判决使法官在作出裁断时捉襟见肘。第二，如果对诉讼请求的原因和数额均有争议的，法院可以先就原因做出中间判决。即在诉讼标的要求确定数额的情况下，如果当事人对诉讼请求的原因以及数额均有争议时，法院可以先作出请求原因正当的中间判决。

（三）舍弃、认诺判决

在民事诉讼中，由于当事人对于实体上的权利具有处分自由，反映在诉讼程序中对于诉讼标的也有处分的自由，是谓“处分权主义”。法院根据当事人的舍弃或者认诺，作出该当事人败诉的判决。认诺是指被告对法院所作出的承认原告所主张的要求全部或者部分有理由的单方意思表示。在认诺情况下，被告的“认诺”是一种仅对法院的单方的意思表示，被告承认原告主张的诉讼理由或者诉讼请求全部或者部分存在。舍弃是指原告法院所作出的承认诉讼请求权部分或者全部不存在的单方意思表示。在舍弃情况下，原告的“舍弃”是一种仅对法院的单方的意思表示，原告承认自己的诉讼请求无理由。认诺和舍弃在法律性质上相同。

行政诉讼中是否允许认诺和舍弃，还存在不同的意见。有人认为不应当允许认诺和舍弃。理由是：首先，我国行政诉讼法规定，行政诉讼不适用调解；其次，在行政诉讼中的被告，对于行政职权并无处分权；最后，在民事诉讼中，由于大量案件是通过辩论主义方式审理，以及“谁主张谁举证”的举证责任制度，这是认诺和舍弃的基础条件，但在行政诉讼中，职权主义的强调以及被告负举证责任等与民事诉讼有相当大的区别，不宜采取与民事诉讼相同的处分方式。有人则认为，应当引入认诺和舍弃制度。首先，行政诉讼法规定不允许调解的制度，现在已经证明是需要进一步修改和完善的；其次，在大陆法系国家（如德国和日本），行政诉讼中允许认诺和舍弃已经成为较为完善的制度，并为相关的行政诉讼法典规定；再次，在司法实践中，通过原、被告之间的调解结案的行政案件并不在少数；最后，对于诉讼请求权的认诺和舍弃属于当事人的法定权利。还有人认为，当事人并非对所有样态的诉讼请求权均得予以处分，应当根据是否关涉国家利益、公共利益来判断。如果当事人争议的诉讼标的可以通过和解方式解决，依据该制度应当允许认诺和舍弃的存在。

笔者认为，在行政诉讼中，在一定情况下适用和解，是行政行为具体性质多样性的反映。笔者同意有人提出的，在当事人“得为处分”的情况下，完善认诺和舍弃制度。所谓“得为处分”似应包括以下情形：一是行政机关认识到被诉具体行政行为有违法或者不当的瑕疵、错误以及情势变更的事由，得自行变更或者撤销原具体行政行为时；二是原具体行政行为涉及的是完全属于行政自由裁量权范围，或者合法但不合理的具体行政行为；三是原具体行政行为属于当事人有一定处分权的行政裁决、行政合同行为等，例如行政机关针对平等主体所作出的显失公平的民事赔偿（补偿）裁决；四是原具体行政行为所依据的事实或者法律关系，经过法院依职权调查仍然无法或者显然难以查明，依照相关行政程序法得为和解的

情形；五是考虑到目前行政审判尚处于初创阶段，对于一些具有较大社会影响而又违法的行政行为通过协调解决的行政案件，可以在严格审查的前提下，适当承认当事人就本案的处分权。

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关键词:刑事诉讼法学;实践教学;模拟构建;课程性

刑事诉讼法学专业教学重点在于理论+实践，在实践教学的过程中，以课程内容教学为主，案例模拟教学为辅，将社会热点案例作为教学素材，以法学的角度，来模拟诉讼实践。如此可以调动学生的积极性，使得学生能够参与到实践教学来。

一、《刑事诉讼法学》实践教学模式

任何的教学框架设计，均需要围绕着教学目标，而法学教育目标决定着《刑事诉讼法学》实践教学目标的确立与实施。因为《刑事诉讼法》属于程序法，同人权保障以及法治建设，有着直接的关系，具有其独特性，因此在实践教学过程中，要注重凸显出学科特点。培养学生的社会责任意识，基于法律教育理念，合理设计实践教学程序，注重培养学生的实践能力，以及运用法律来保障人权的能力。

二、《刑事诉讼法学》实践教学模式构建分析

(一)制定教学计划

基于《刑事诉讼法学》实践教学目标，即培养复合型法律职业人才，在实践教学的过程中，侧重于培养人才的应用能力与综合素质，采取立体式规划设计，合理的制定教学计划，将教学组织与课程设计等，容纳到教学计划中，培养学生的实践能力。

(二)实践教学模式

因为《刑事诉讼法学》实践教学模式，主要分为课程性实践教学与集中性实践教学模式，其设计理念不同，因此教学方式不同，对教学模式要分别设计:1)课程性实践教学。教学方法多采用案例教学法与模拟庭审教学法，中间环节是物证实验，以实践教学课程作业的形式，来检验学生的学习成果，加深学生对知识的认知，起到检查督促的效果。2)集中性实践教学。以社会调查为基础，采取参观与庭审观摩的方式，运用法律咨询和服务教学法，开展校内实践教学，以实习或见习的方式，来开展校外实践教学，以毕业论文的形式，检验学生的实践效果。多数《刑事诉讼法学》实践教学采取的是集中性实践教学，虽然符合教学实际，但是存在着一定的弊端，若能够将案例教学法与模拟审判法等，引入到实践教学中，加强学生的职业技能训练，包括法律援助与辩护技能等，对培养学生的综合素质，有着积极的作用［1］。

三、《刑事诉讼法学》实践教学模式实施策略

(一)合理选择教学案例

《刑事诉讼法学》多采取集中式教学模式，基于此模式的教学弊端，提倡引入案例教学法与模拟庭审法，开展实践教学。运用此方法，需要合理的选择，以某些社会热点案例为例，将其作为教学案例，能够调动学生的参与积极性，因为社会影响较大，而且存在着较大的争议，但是此类案件诉讼程序具有时间跨度长的特点，在不同诉讼阶段，其职能不同，对于《刑事诉讼法学》专业学生的诉讼能力培养有着不同的要求，对此可以采取分阶段案例分析教学方式，按照时间脉络，逐一跟踪模拟教学，或者采取综合案例模拟教学法。值得一提的是，在选择案例时，要注重选择具有典型性的案例，能够符合教学目标与授课内容要求，体现理论知识。

(二)注重实践

《刑事诉讼法学》实践教学重点在于实践，要遵循知行合一的原则，先做到“知”再做到“行”，开展实践教学需要扎实学生的法学理论知识，使其能够明确此程序法的各项法条内容以及诉讼环节，这是最基本的内容［2］。在实际授课的过程中，组织学生以小组研究的方式，充分的了解法条规定与相关理论知识，再开展案例分析，运用庭审模拟教学法，来模拟案件庭审场景，实现刑事诉讼法学的“知行合一”。在实践教学的过程中，教师要将学生放在主体地位，注重引导学生，以学生的兴趣点出发，来开展实践教学。丰富教学评价方式，采取阶段评价方式，做好学生日常表现记录，打破以论文作为最终评价的模式，采取多元化评价方式，合理的评价学生的学习成果。

(三)结合运用先进的教学方法

采用集中性实践教学模式时，运用案例跟踪模拟教学法，为了能够提高学生的学习效果，增强学生外界信息获取能力，可以结合运用PPT教学法、课堂讨论法等，来开展案例跟踪模拟教学。利用PPT教学法，可以利用图片与视频等形式，将案件的最新进展与观点争议等，及时的呈现出来，同时还可以借助互联网，及时搜索有关《刑事诉讼法》的最新修订内容或者其它原有的内容，因为法学的内容较多，条例数目庞大，适用的范围不同，为了能够加深学生的印象，可以借助多媒体与网络等途径，来配合实践教学，能够提高教学效率。

四、结语

《刑事诉讼法学》实践教学模式主要分为集中性与课程性教学模式，两者各有优势与缺点，因此为了能够提高实践教学的有效性，可以结合运用此模式，结合教学实际，合理运用各种教学方法。

［参考文献］

［1］陈志英．刑事诉讼法案例跟踪模拟教学研究［J］．潍坊学院学报，2014(05):96－97．

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论文摘要：刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。

一、刑事诉讼基本原则的概念和特点

刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。

刑事诉讼基本原则有以下特点：

（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。

（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。

二、刑事诉讼基本原则的体系

刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法主权原则；（十一）刑事司法协助原则。

以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。

三、确立刑事诉讼基本原则的意义

刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。

（一）刑事诉讼基本原则对于刑事程序立法具有指导意义。从宏观上讲，刑事诉讼基本原则是制定各种刑事法律规范，尤其是刑事程序法的理论支点；具体刑事程序所体现的刑事诉讼基本原则，是刑事诉讼基本原则的具体化或延伸。比如，回避、辩护、等制度的确立正是保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则的具体化和延伸。

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论文关键词 刑事附带民事诉讼 精神损失赔偿 反诉 

一、引言

所谓刑事附带民事诉讼，是指刑事诉讼期间，司法机关既就被告人进行刑事问责，又附带处理由被告人所造成的物质损失的赔偿等系列诉讼活动。1979-2012年，国家先后颁布并修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年颁行）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年修订）、《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（2012年3月14日审议通过）。尽管附带民事诉讼制度现已经历多年的改革与完善，但该项制度依然为国家刑事司法改革的焦点。为此，笔者就我国刑事附带民事诉讼制度的若干问题，分别从立法与实践层面浅析如何完善我国刑事附带民事诉讼制度。

二、刑事附带民事诉讼制度中的若干问题

中国刑事附带民事诉讼制度从首次颁布至今，已有三十余年，且从制度自身的设计层面而言，刑事附带民事诉讼制度能够实现诉讼效果的目的性及诉讼过程的合理性，但该项制度的整合功能却难以有效落实。我国刑事附带民事诉讼制度的设计与实践操作方面均受到传统的重刑轻民观念的影响，因此表现出相当强的公权属性，且此种忽视民事程序及过分看重刑事审理的思想观念严重背离现代法治民主性与公平性的司法理念，甚至导致实践过程的系列问题，具体表现为：

（一）立法弊端

《刑事诉讼法》修订法案仅部分条款对就刑事附带民事诉讼制度做方向性的规定或未对具体规则进行细化，如此表现为立法弊端，即与程序法及实体法间存在冲突，具体表现为：

1.与刑事实体法冲突。《刑法》规定：若被告人的行为给被害人造成经济损失，则除依法对案件被告人实施刑事处罚以外，也应依法判处案件被告人向被害人赔偿相应的经济损失;案件被告人违规获取的全部财物均应退赔或予以追缴，注意被害人的合法财产应予以退赔。与此规定可知，被害人无需提起附带民事诉讼便可维护自身合法权益，即人民法院以责任退赔或予以追缴的方式来依法处理民事赔偿案件。与《刑法》相比，《刑事诉讼解释》规定：若一审判决宣告前公民未提起附带民事诉讼，则审判期间不允许再提起，直至刑事判决生效后方可再提起民事诉讼。可见，此项司法解释尚未明确规定刑事判决对民事裁判的影响。刑事被害人有权依法提起相应的附带民事诉讼，即刑事被害人按附带民事程序的相关规定来实现救济，而非人民法院判处民事赔偿。与此同时，《刑法》也未就刑事判决对民事判决的效力做出确切的规定。

2.与民事诉讼法规定冲突，即：（1）主体方面未明确规定是否把潜逃人员列为民事诉讼程序的内容。《民事诉讼法》规定：潜逃人员应当列为共同民事被告人，但附带民事诉讼则认为潜逃人员应当列为附带民事诉讼的被告人。（2）基于证明标准层面分析，民事证据的证明标准较刑事诉讼低，属高度盖然性标准，而刑事诉讼证明标准属排除合理怀疑，且两者得出的法律事实间存在较大区别。可见，刑事诉讼与民事诉讼所规定的差异性会对附带民事诉讼制度的实施造成影响。

（二）实践弊端

刑事附带民事诉讼的立法弊端致使实践过程某些实务性问题难操作，如某些案件的审理期限超长或主观性地把刑事内容与民事内容分离开来，如此拉长附带民事案件的审理期限，定会最终导致诉讼成本增加;又如就未在案的共同被告人的赔偿责任或赔偿数额的规定来讲，实务操作期间，相同法院的不同审判组织对某些案件做出不同的理解及相悖的判决，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判决。

可见，无论立法方面或实践方面，刑事附带民事诉讼制度均有待完善。为此，下文侧重从立法与实践角度，浅析如何完善我国刑事附带民事诉讼制度。

三、刑事附带民事诉讼制度的完善

《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（2012年3月14日审议通过）对现行附带民事诉讼制度的诉讼程序做出结构性的调整，以维护被害人的实体权利与诉讼权利及化解社会矛盾。结合刑事附带民事诉讼制度的若干问题，本章节侧重从立法与实践两方面浅析如何完善刑事附带民事诉讼制度。

（一）立法完善，即明确法律冲突的适用规则、规范刑事附带民事诉讼的受案范围及完善调解程序

1.明确法律的适用规则。人民法院就附带民事诉讼进行审理的过程，法律的适用对象应为相应的司法解释、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定问题的适用范围存在冲突，因此有必要明确法律冲突的适用规则，即优先适用刑事法律;刑事诉讼与民事诉讼分别适用刑事法律与民事法律。

2.明确附带民事诉讼受案中的范围，就是以立法的形式对刑事附带民事诉讼的受案范围进行规范，并梳理清楚相关的法律冲突，以尽量实现附带民事诉讼制度的健全。就损失的赔偿来讲，被害人有权就财产被毁或人身伤害所造成的经济损失依法提起附带民事诉讼，同时就被非法占有或责令退赔或追缴未获得补偿的财物而言，当事人有权依法提起赔偿请求;被害人有权就物质损失依法提起附带民事诉讼或就精神损失依法提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》（修订版）规定：就人民法院审理的刑事附带民事诉讼案件，允许进行调解。为此，有学者指出：刑事附带民事诉讼案件的调解过程，人民法院可不受“物质损失”的限制，同时被告人亦可以给付被害人或被害人亲属精神损失抚慰金的形式请求谅解，且此举可被视作被告人悔罪或认罪的量刑情节，即把精神损失赔偿列为附带民事赔偿的突破性使用范围。

3.完善调解程序。《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》规定：除人民检察院提起的诉讼案件以外，人民法院审理的附带民事诉讼案件均可调解。受此影响，《刑事诉讼法》（修订版）规定：允许对人民法院受理的附带民事诉讼案件进行调解或据被害人的实际物质损失来进行判决或裁定。依此规定可知，人民法院有权采取调解方式来就受理的附带民事诉讼案件进行结案，且此调解协议具备相应的法律效应，注意此项规定尚待细化。就附带民事诉讼案件的调解而而言，应贯穿到刑事诉讼的全过程，即立案后与开庭前，被害人或被害人的法定人有权提起附带民事诉讼，同时人民检察院与公安机关有权据案件的具体诉讼阶段进行调解或协助当事双方尽快达成调解协议，注意开庭后，人民法院应就调解协议的法律效应进行审查。尽管此次修正案尚未明确能否对人民检察院提起的附带民事诉讼案件进行调解，但此类案件多牵涉公共利益或国家利益，因此笔者认为应不允许对该类案件实施调解。

（二）实践完善，即完善保全措施及明确刑事附带民事诉讼的反诉

1. 完善保全措施。与1996年的《刑事诉讼法》相比，新修订的《刑事诉讼法》主要从下列方面做了改进：（1）从性质角度而言，对被告人的财产进行冻结、扣押及查封属保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增冻结;（3）人民检察院及刑事附带民事诉讼的被告人允许向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件适用民事诉讼法的有关规定。然而，立案后及提起诉讼前，侦查活动的推进过程，往往难以确定案件的审判管辖权，因此司法解释应就立案及侦查阶段附带民事诉讼的被害人如何提起财产保全进行规定。此外，此次修正案并未就先予执行制度进行明确规定，尽管对刑事附带民事诉讼案件的特殊属性做了考虑，但该方面依然有待改进。

2.附带民事诉讼的反诉。刑事诉讼的公诉期间，被告人无权向公诉机关提起附带民事诉讼的反诉，但立法与司法解释并未明确规定刑事附带民事诉讼过程被告人能否提起反诉。因此，各地方法院对此采取不同的做法，从而导致处理局面混乱。然而，从本质角度而言，附带民事诉讼仍属民事诉讼。基于民事诉讼当事双方平等性这一原则，笔者认为应对被告人诉讼权利予以保护，即民事诉讼过程中允许被告人反诉，从而体现诉讼的正义性及公平性。

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论文关键词 禁止令 刑事强制措施 取保候审

一、 禁止令的内涵

根据现行的《刑事诉讼法》，取保候审中有关禁止令的内涵，可以从以下几点来理解：（1）取保候审中的禁止令不具有独立的法律地位，它以对犯罪嫌疑人及被告人采取取保候审为前提。取保候审作为刑事强制措施的一种，其法律地位的独立性是毋庸置疑的。禁止令对于被取保候审人来说只是司法、公安机关加强对其监管增加的法定义务。而这种法定义务并不是对所有的被取保候审人都适用，司法、公安机关在对被取保候审人适用禁止令时，必须充分根据被取保候审人的犯罪性质、危害结果、社会影响以及被取保候审人的具体情况。因此禁止令在法律上并没有独立的地位，必须依附于取保候审。（2）取保候审中的禁止令是针对被取保候审人的禁止性义务。根据现行的《刑事诉讼法》第69条第1、2款的规定，被采取取保候审的人不仅要遵守《刑事诉讼法》第69条第1款的规定，而且公安、司法机关可以根据案件的具体情况要求某些被取保候审人遵守《刑事诉讼法》第69条第2款禁止令设定的规定。禁止令的义务虽是强制性的禁止义务，但并不适用于所有被采取取保候审的人。

二、 现行《刑事诉讼法》对于禁止令适用规定存在的问题

（一） 禁止令适用条件存在的问题

分析现行的《刑事诉讼法》第65条的相关规定，采取取保候审的部分被取保候审人在适用禁止令时其法律状态还处于不确定中，被取保候审人的刑事责任在法律层面还没有得到解决。因此，在适用禁止令时公安、司法机关在可以采取取保候审，必须对被取保候审人作出禁止令时，要客观全面根据具体的案件情况。而这一法律规定并没有对适用条件中的案件具体情况作出细化规定。而《刑法》中的对于禁止令适用条件问题，有相关观点“人民法院作出禁止令，要按照法律规定的原则和精神，从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发。” 最高人民法院副院长张军指出“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然严重但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。” 禁止令作为现行《刑事诉讼法》新增加的内容，在实践过程中还没有得到广泛的的实施，还处于尝试的起始阶段，因此在对禁止令适用条件上，还没有成熟的理论观点和实践经验。

（二） 禁止令监督措施存在的问题

在适用禁止令问题上，公安、司法机关根据案件的具体情况都有权作出禁止令规定的一项或多项内容，因此公安、司法机关就不得履行对适用禁止令的监督职权。根据现行《刑事诉讼法》第68条的规定，被取保候审人在被采取取保候审期间是否很好的遵守现行《刑事诉讼法》的第69条第1、2款的规定，由保证人进行监督，保证人在没有很好的履行监督职责时，根据现行《刑事诉讼法》第68条第2款，规定了保证人应当承担的责任。而现行《刑事诉讼法》的相关规定并没有就公安、司法机关适用禁止令时进行监督，这反映了立法上存在某些缺失，使得公安、司法在适用禁止令时有很大的自由裁量权。不存在监督，对于被适用禁止令的被取保候审人而言是极不公平的。对被取保候审人适用禁止令的一项或多项规定，有可能造成被取保候审人巨大的经济损失。

（三） 禁止令救济手段存在的问题

根据现行《刑事诉讼法》的相关规定，对于公安、司法机关作出的禁止令不具备必要性或针对性不服时，被取保候审人并没有为维护合法权益而享有的救济手段。根据现行《刑事诉讼法》第69条第3、4款的相关规定，被取保候审人在违反现行刑事诉讼法第69条第1、2款时，根据违反情节的轻重，应当承担相应的法律责任。公安、司法机关没有正确的适用禁止令，其一切的不利法律后果皆有被适用禁止令的被取保候审人一并承担，更重要的是对承担不利后果的被取保候审人，法律并没有赋予他们相应的救济权利。正如法谚所云：“没有救济就没有权利。”在如今错综复杂的物质社会，人对经济利益有着狂热的追求，如果法律不赋予被适用禁止令的被取保候审人维护合法权益的救济途径，很有可能造成其经济利益的损失，是社会矛盾尖锐化，不仅没有达到立法者的初衷，反而会浪费司法资源，而且不利于社会的和谐。

三、 对于完善取保候审中禁止令适用的建议

（一） 对适用禁止令的被取保候审人进行危险性评估

刑事强制措施，作为一项与公民人身自由权利高度相关的诉讼制度，其在采取时是否科学、合理，直接影响到刑事诉讼打击犯罪与保障人权的职能能否很好实现、刑事司法中国家权力与公民权利的配置能否得到很好的平衡。而对被取保候审人适用禁止令，不仅要符合现行《刑事诉讼法》第65条规定的情形之一，而且公安、司法机关还要根据案件的具体情况，才能对被采取取保候审的人适用禁止令规定的一项或多项内容。而案件的具体情况就笔者看来，分析的最关键因素应当是犯罪嫌疑人及被告人的人身危险性。人身危险性是否可以评估，关系到人身危险性理论、人格刑法、矫正刑、保安处分等一系列刑法理念的生死存亡。英美法系已经发展出许多度量各种具体的人身危险性工具，并且实践证明，这些工具的有效性比较高。豏随着经济的全球化，国家之间在各个领域的交流也越来越深入，对于好的制度的借鉴已经屡见不鲜，因此我们可以将英美法系中对人身危险性的先进东西，结合我国的实际情况，运用到司法实践中去，为我们的司法制度服务。

（二） 设立专门的机构对适用禁止令进行监督

根据现行《刑事诉讼法》第69条第2款的规定，公安、司法机关都有权根据案件的具体情况，对被取保候审人作出禁止令有关内容的一项或者多项规定。而对于如何监督公安、司法机关适用禁止令问题上，法律并没有作出任何规定。由于公安、司法机关都有权适用禁止令，因此不能由其任何一方拥有监督的职权，也不能让他们之间相互监督。无论是上述的哪一种监督，它们之间的微妙关系，对适用禁止令的被取保候审人都是不公平的。禁止令作为一项新增的法定内容，正处于发展阶段，还有极大的上升空间。因此规范其适用是有必要的，而规范适用就必须有监督存在。由于公安、司法机关的特殊性，拥有监督职权的主体就必须处于公正的中立地位。所以笔者认为可以在司法机关内设立独立的监督机构，来监督公安、司法机关的禁止令适用，让原本就处于弱势地位的被取保候审人拥有法律制度上的公正。

（三） 赋予对适用禁止令异议的被取保候审人的司法救济权利

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关键词：卓越法律人才培养计划;刑事诉讼;本科教学;法理学

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序

按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则;规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。

除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明

被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。

锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”、“实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题

法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法――语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。

目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能;二是国际通行的原则;三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”，“凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编

写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民

公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

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[论文关键词]新《刑事诉讼法》 职务犯罪 非法证据 证人保护 技术侦查

一、新《刑事诉讼法》有利于职务犯罪案件的侦查工作

（一）证据类型的扩大

当前传统的侦查模式主要还是依赖于获取犯罪嫌疑人的供述来突破案件，然而实践中更多的会依赖电子信息的方式进行交流和沟通，新《刑事诉讼法》将辨认、侦查实验等笔录列为法定证据，侦查人员可以根据侦破案件的需要，获取行贿者和受贿者进行与贿赂有关的交往的电子数据，或者通过获取侦查实验和辨认等的笔录，间接证明涉案者实施贿赂的可能性，至少可以将电子数据、侦查实验和辨认笔录作为对涉案者施加心理压力的砝码，敦促其如实交代犯罪；同时该法第五十二条第二款规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，这些规定扩大了职务犯罪侦查工作的取证范围，确实有利于职务犯罪案件侦查工作。

（二）证人保护制度

原有的证人作证制度由于证人存在害怕被报复、多一事不如少一事的心理，证人出庭作证难的问题难以攻克，新《刑事诉讼法》中第六十二条规定对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施的证人保护制度，避免了证人因顾忌被报复而不敢作证的风险，从而有力的保障了取证工作的顺利进行。

（三）延长了拘传和报捕的时间

新《刑事诉讼法》第一百一十七条第二款规定，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。该规定一定程度上缓解了原本的12小时内调查、取证等工作的时间压力，更加贴近实践中侦查工作的需要。同时新《刑事诉讼法》第一百六十五条规定人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。报捕时间的延长在保护人权的同时也为追诉犯罪提供了更合理的时间保障。

（四）拘传和监视居住等强制措施的加强

新《刑事诉讼法》根据侦查刑事犯罪的需要，改变了相关强制措施的适用条件，该法第七十三条规定“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。《刑事诉讼法》的这一规定，解决了犯罪嫌疑人因重大疾病无法羁押而取保候审又可能出现串供等问题，使得监视居住成为一种在犯罪嫌疑人被羁押前可变相关押的强制措施，实质是对过去侦查实践中存在的在特定场所实施监视居住的合法化，据此，检察机关在侦查特别重大的贿赂犯罪案件时，就可以根据办案需要指定居所对涉案者实施监视居住，使其与外界隔离，以增强涉案者的心理压力，迫使其尽快交代犯罪事实，既保证了犯罪嫌疑人的医疗与恢复健康又确保了杜绝串供。

二、新《刑事诉讼法》下职务犯罪侦查工作面临的问题

传统侦查模式下，检察机关自侦部门偏向于口供的取得，而新《刑事诉讼法》在进一步完善人权保障制度、证据制度的同时也对现行的职务犯罪侦查办案模式带来了重大的问题。

（一）禁止强迫自证有罪的优劣

新《刑事诉讼法》第五十条定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。该规定的初衷在于更好地保障人权，然而实践中也可能出现犯罪嫌疑人充分的运用该权利，选择以沉默对待，拒绝回答有关的犯罪问题以期望逃避法律责任，这种沉默权的行使对于有关贿赂犯罪问题产生了极大的影响，原因在于目前的贿赂犯罪主要还是依赖于行受贿双方的言词证据和其他间接证据的互相论证上。新《刑事诉讼法》规定的不能强迫证明其有罪的规定，从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法取证的行为，保障诉讼参与人的合法权利，彰显程序正义，但在一定程度上也给职务犯罪的侦查工作提出了更高的要求。

（二）律师提前介入加大了侦查活动的难度

新《刑事诉讼法》第三十三条规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。第三十六条规定辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。在贪污贿赂犯罪案件中，往往存在着取证困难的问题，因此取得口供成了至关重要的环节，对犯罪嫌疑人的强制措施也起到了一定的取证作用，因此律师介入案件侦查，并在侦查阶段取得了会见犯罪嫌疑人的权利，不可避免地存在律师被利益所诱惑，给犯罪嫌疑人等出谋划策以逃避问题的可能性，从而在一定程度上干扰侦查人员顺利取得口供。

（三）证据要求更加严格，明确非法证据排除

新《刑事诉讼法》第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”等非法证据排除规则的规定，有利于防止刑讯逼供等违法犯罪行为的发生，同时也为其逃避法律责任提供了新的辩护理由。当前的职务犯罪案件侦查工作，侦查人员不可避免的会在思想上、政策上给犯罪嫌疑人造成犯罪嫌疑人给予压力以期攻破其心理压力，因此如果犯罪嫌疑人在法庭辩护中，发现对自己不利的方面，便会说成是侦查人员的威胁和引诱等，那就会使取得的言词证据有排除的可能性。  

三、如何应对新《刑事诉讼法》对职务犯罪案件侦查工作

（一）办案重心前移，强化初查工作

一是要以线索为突破口，积极开展全面、系统的初查活动；二是制定缜密的侦查方案计划，将外围工作做扎实，确保在初查阶段就开始全面收集、固定和完善证据，三是充分运用收集掌握的证据，打消被调查人逃避法律制裁的侥幸心理，防止被调查人洞悉办案意图，毁证灭据、串供或订立攻守同盟， 为立案和预审做好充分准备，最终以达到成案的效果。

（二）转变办案模式，从“由供到证”变为“由证到供”

一是侦查职务犯罪案件中应该将取证工作理念由过去的“由供到证”向“证供结合”、“由证到供”转变，突出强调证据的客观性要求，改变依赖口供的证据模式，证据证明理念要从“被动说明合法”向“主动证明合法”转变。二是根据“两个证据规定”，通过严格贯彻讯问过程中的全程录音录像等技术手段，从被动说明证据合法到主动证明证据合法的转变，牢固建立证明侦查合法的证据链。三是加强现代技术手段，适时使用技术侦查措施，提高侦查的现代化和科学化水平，从根本上改变依靠笔、嘴、腿的方法，从而不断提高检察机关的侦查能力和执法公信力，实现“由供到证”向“供证结合、证供互动”的侦查模式转变。

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[论文关键词]刑事诉讼法修改；职务犯罪；执法理念；人性化

目前，司法实践中虽然典型的刑讯逼供现象已鲜有发生，但是通过“疲劳战”、“车轮战”等变相或打球的方式强行获取口供的现象却还一定程度的存在。近年被法学界称为“国内非法证据排除第一案”的宁波鄞州章国锡受贿案等案件的曝光，使公众对反贪部门执法办案方式的合法性产生了质疑，这将影响检察机关的司法公信力。而随着民主法制进程的不断深入推进，特别是修改后的刑事诉讼法明确规定“尊重和保障人权”，对检察机关自侦部门的办案提出了更高的要求，不仅要做到文明规范执法，更应实行人性化办案，通过刚柔并济，实现所办案件政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

一、人性化办案的概述

（一）人性化办案的概念

所谓“人性化办案”，就是要依照法定的职权和法定的程序改变执法理念和执法方式，将法律赋予当事人的权利落到实处，在法律许可的范围内进行情感化操作，消除因人为因素给当事人带来的“不平等”，通过在办案过程中尊重人格、讲究人道、保障人权实现侦破提速的良性循环。对于反贪部门而言，人性化办案就是在法律框架内通过有效的人性化细节处理，缓解当事人，特别是犯罪嫌疑人的对抗心理，建立信任关系进行有效交流，在尊重人权的基础上顺利打开案件的突破口，快速侦破贪污、贿赂等职务犯罪案件。

（二）自侦案件实行人性化办案的意义

1.有利于缓解当事人的对抗情绪，促进有效交流，提高办案效率。反贪部门自侦案件的犯罪嫌疑人一般具有丰富的人生阅历、见多识广、位高权重，一旦接受讯问他们往往会因为心理落差大、畏罪心理强而产生抵触情绪，以激烈或消极的态度进行对抗，处理不当容易使审讯陷入僵局。办案人员如能在对犯罪嫌疑人动之以情，晓之以理的基础上，注重人性化办案的细节体现，就有可能让犯罪嫌疑人逐步打消顾虑，从对抗转为合作、配合甚至依赖，在信任的基础上进行有效交流，从而积极主动地交代问题。因此，人性化办案作为一种剂，有利于办案人员有针对性地开展攻心策略，在侦查审讯工作中占据主导地位，从而降低办案成本，提高办案效率。