版权保护论文范文

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计算机网络技术的发展与普及，尤其是国际互联网络（Internet）的迅猛发展，将人类文明带入一个新的信息时代。国际互联网络是数字技术与计算机通讯技术日益发展和密切结合的产物，作为一个巨大的通信网，其把全世界联结在一起。在网络环境下，版权所保护的作品有了新的传播方式，公众获得创造性文化产品的途径也发生了重大的变更，这对传统的版权保护制度造成很大的冲击。由于网络传输对版权人的利益有重大影响，因而该问题引起国际知识产权界的关注与兴趣。一些发达国家和地区纷纷组织专家研究网络环境下的版权保护问题并找出相应的对策，如美国、澳大利亚、欧盟、加拿大等等，世界知识产权组织也于1996年底推出了两个新公约，解决网络传输纳入版权保护体系的问题。论文百事通根据中国互联网络信息中心的统计，到1998年底我国Internet上网计算机已达74.7万台，用户达210万。且目前其发展极为迅速，因此网络传输对我国传统版权保护体系来说，也是一个严峻的挑战。版权制度是随着新技术的变化而不断完善的，我国的著作权法也应予以调整以适应信息时代的发展。本文通过分析网络传输的法律性质，从重新界定合理使用和加强集体管理的角度，找出保护网络传输权利的对策，并提出对我国著作权法相应的修改建议，以期促进网络环境下对版权的保护。

二、网络传输的法律性质

计算机网络化给以往的作品传播形态带来了巨大的变化，几乎所有传统传媒介质的作品都可以通过二进制数字编码在网络上传播，通过网络交换得到的作品与原始作品有完全一致的效果，且使用者还可以根据自己的需要，对于数字化后的信息很容易地改变或加工其内容，或插入其他信息。这种信息的数字化、网络化对著作权的影响是巨大的，但从本质上说，其仅仅是为权利人增加了一种传播作品的方式而已，并未动摇著作权保护的基础──只保护作品的表达形式，而不保护其思想内容本身。因而要使网络运行规范化，也不必对著作权法作根本的变更，只是应对现有规定作适当调整和补充。其中，网络传输的法律性质问题是规范网络运行的基础和前提。对于网络传输的法律性质，学者多有论及。但大体有以下三种见解：

1、网络传输是一种发行行为

根据我国著作权法实施条例第5条的规定，发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。而网络传输中，与传输的网络联网的用户即可从其计算机终端上卸载作品进行阅览、储存、打印或以其他方式进行使用。因此这种向公众传输的结果和经济影响与传统意义上的“发行”有相似之处。计算机程序可以从一台计算机传输到十台计算机，当传输结束时，原件保留在发出传输的计算机中，复制件则存在于每一台计算机的内存或存储装置之中，传输的结果本质上与发行十个复制件相同。以网络传输向公众发行作品复制件与以其他传统方式发行并无区别，因此网络传输是一种发行行为。美国1995年公布的信息基础设施工作组“知识产权和国家信息基础设施：工作组关于知识产权的报告”，即通称的“白皮书”就建议，美国的版权法明确承认网络传输属于向公众发行，在版权人专有的发行权之内。我国有的学者也持此观点，认为网络传输事实上是在社会公众中发行作品的一种新方式。

笔者不同意这种观点，主要原因在于网络传输过程中不存在传统意义上的复制行为，与传统的发行行为的内涵不符。从我国著作权法实施条例第五条的规定看，发行是与复制行为相联系的，复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为。这可以理解为狭义的复制，此外还存在意义更加广泛的广义复制。这种广义复制实质上可以把著作权法所规定的全部经济权利的行使方式都包括进去了，因为可以认为一切“再现”原始作品的行为都是复制，而不仅仅是原封不动的复制，翻译、改编、录制等都是作品的再现，只是改变了表现方式。但这种广义复制在著作权法上意义不大，且易造成权利混淆，故一般并不采用。对于网络传输，有的学者认为也存在复制过程，即通常所说的“暂时复制”。暂时复制是指作品仅进入了计算机内存，没有固定在任何有形媒体上，这在网络传输中是广泛存在的。美国的白皮书就认为暂时复制是一种复制行为，此后世界知识产权组织1996年12月在日内瓦举行了外交会议，由于暂时复制遭到广大发展中国家的反对，在版权条约的最终文本中删去了包括暂时复制的复制权的内容。关于暂时复制的主张实质上就是一种广义上的复制，这种主张并无太大的积极意义，相反还易导致网络运行各主体间权利义务的不确定，且其对于作品的使用，对于信息的流通，都会构成不同程度的障碍。因此网络传输过程中不存在传统意义上的复制，不是发行行为。再者，即使将网络传输行为看作是发行行为，也会产生与“发行权穷竭”原则的矛盾，应对该原则作例外规定。因为传统的作品的有形物经发行后，该有形物的发行权便用尽，而网络传输的作品是与有形物相脱离的，再适用该原则就会产生矛盾。

2、网络传输是一种类似广播的行为

网络传输是与广播相类似的公共传播行为，其同有线电视传输没有本质的区别。家庭录制设备的出现同样遇到网络传输今天遇到的个人大量复制的问题，但是对于个人复制广播电视节目，并未将广播权解释为发行权；而且采用公共传播理论，可以避免“发行权穷竭”原则的矛盾。但根据我国著作权法实施条例第五条的规定，播放是指通过无线电波、有线电视系统传播作品，播放方式包括无线播放和有线播放两种。依该规定及伯尔尼公约的相关规定，只有有限种类的作品和有限种类的传播方式能包容进去。因此可以通过对播放权含义的扩充，从性质上确认网络传输是一种公众传播行为，是属于作者的一种专有权利。但需对播放的范围予以扩展，从播放对象看，既包括现场的表演和展出，也包括音响作品、动画作品、电影电视作品、文学作品、美术作品、摄影作品等各类作品的数字形式；从采用的技术上说，既包括通过无线电波和有线电视系统的播放，也包括通过计算机互联网络的播放；从传输方式上说，既包括一对多的播放，也包括一对一的播放，即点到点的传输。

笔者认为此种观点有其合理之处，网络传输与有线电视传输确有技术上的相似之处；但二者毕竟是两种性质完全不同的行为，在运行主体、传输内容、传输目的、法律责任等方面都有所不同，因此将网络传输作为类似广播的行为予以保护，亦不甚可取。

3、网络传输是一种新的传播方式─增设网络传输权予以保护

网络传输具有不同于其他作品使用方式的特点，它通过联结千家万户的网络，利用计算机处理信息速度快、效率高、范围广的特点，向公众信息，传输作品，使得信息的流通产生了质的飞跃，因而应增设网络传输权予以保护。目前国内有些专家学者持这种观点。且1996年底世界知识产权组织通过的版权条约、表演和唱片条约规定了作者在网络上的权利，作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这两个新条约规定的向公众传播的权利，即网络传输权。

笔者同意这种观点。根据传统的理解，作品传播给公众主要有两种形式，一是公开传播，二是发行。网络传输行为尽管与这两种方式有某些可比之处，但不能将其简单地定性为公开传播或发行行为。只是可以作为立法上的参考，在司法实践中，在法律尚无明文规定之前，甚至可作某些类推适用。但从本质上说，网络传输行为与传统的传播方式完全不同，因而在世界知识产权组织的新条约中规定了网络传输权，也就是说，作品的传播目前应有三种方式，传统的公开传播、发行和涉及网络传输的向公众传播的权利。作品在网络上向公众传输，属著作权人对作品实现经济权利的使用方式之一，具有和“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等”同等重要的地位，而且随着计算机网络化的深入发展，以及普及率的不断提高，作品通过计算机网络向公众传输，可能会成为作者使用作品的主要方式，而且这种方式的经济价值会越来越大，甚至会超过传统的作品使用方式。把作品搭载到计算机网络上向公众传播作为著作权人的一项专有权利，并在法律中规定，是计算机网络化健康、规范发展的内在要求。从目前国内网络传输的情况看，在版权保护方面基本上是无序状态。如果不尽快在著作权法中增加网络传输权的内容，司法机关会因法律的不明确而无法操作，侵权行为也得不到制止，长此以往，会使公众误以为任何作品都可以随意上网并免费使用，这种习俗一旦形成，将难于纠正。这对著作权人利益的保护、对社会经济秩序的维护都是极为不利的。因此应在我国著作权法第10条增加网络传输权，即以有线或无线方式公开传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得其作品的权利。

因此，笔者认为，网络传输行为既不是发行行为，也不是类似广播的行为，而应作为一种新的传播方式予以规范和保护，我国著作权法应尽快增设网络传输权，以保护著作权人的利益，但同时也要注意维持著作权人利益与社会公众利益之间的平衡。

三、网络传输与合理使用

明确了网络传输的法律性质，我们再进一步分析如何保护著作权人的网络传输权，这首先涉及到重新界定合理使用的问题。根据我国著作权法第22条第一项的规定，为个人学习、研究或者欣赏，可以合理使用他人已经发表的作品。所谓合理使用，是指他人依法律的明文规定，不必经著作权人的许可而无偿地使用其作品的行为10.这对于一般传统作品来讲，是容易理解的。随着网络技术的普及，越来越多的作品通过网络传输，在网上以点对点的形式传播，如果依照传统著作权法，这种使用属于私人使用，应划归合理使用的范围。这样，无疑会给网络传输作品的著作权人带来巨大的损害。在著作权法中确定网络传输权，个人在网络上获取作品固然将受到该权利的控制，但同时也应对合理使用的规定进行适当修改，应加上网络传输环境的例外规定，使之适应网络环境的要求。

四、网络传输权利的行使

即使法律规定网络传输作品的著作权人的网络传输权，著作权人要真正实现这一权利也是有困难的。因为著作权人无法知道自己的作品被谁利用了，如何利用了，利用了多少次，更难以发放许可和收取报酬。从现存的著作权保护制度和国际上通行的作法来看，解决数字技术环境下的著作权行使问题，除通过著作权人个人行使权利外，主要是通过著作权集体管理制度来解决的。

著作权集体管理，是指著作权人、邻接权人或者其他权利所有人授权有关组织，代为集中管理著作权、邻接权的行为。由于复制和传播技术的发展，作品的使用方式也日趋多样化、国际化，著作权人对作品的被使用情况很难了解，因而出现了著作权集体管理机构，从事著作权、介绍，或者信托活动，其最早诞生于18世纪下半叶的欧洲。集体管理机构的主要职能在于：监督有关作品的使用情况，与作品使用者谈判、签约，发放使用许可，收取、分配使用费和追究侵权责任等。其中通过集体管理机构行使著作权最多的是音乐作品。网络传输作品也可采取设立集体管理著作权的机构的方式，以对之有效保护。网络传输的著作权人可将权利以信托的方式转让给管理机构，由管理机构与作品的利用者缔结合同，或由管理机构对侵权者依法采取对策。通常每一侵权行为的损害看来是微不足道的，每个权利人对这类侵权行为一一诉诸法律，事实上也十分困难。如果由管理机构将大量的权利集中，以规模化的利益为目标开展工作，则无论是监视侵权，还是进行诉讼，均成为可能。同时，从作品使用者的角度，也易知道谁是权利人，许可的条件是什么11.因此，著作权集体管理是适用于网络环境的。

我国著作权法中没有提及著作权集体管理问题，只是在实施条例第54条中规定，“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。”由于缺乏具体的法律规定，所以我国目前的集体管理活动受到较大的制约，中国音乐著作权协会是我国目前唯一的著作权集体管理机构。我国应在著作权法中确立著作权集体管理的法律地位，对著作权法予以修订。因为集体管理制度作为权利人行使权利的有效途径，不仅表现在数字技术引起的问题上，而且表现在其他新技术，如录音录像、静电复印、电缆电视等技术引起的著作权问题方面。可见，著作权集体管理制度在现代社会，尤其是技术发展日新月异的时代是极为重要的。因此在我国著作权法中，应明确规定著作权集体管理机构的法律地位，因为毕竟集体管理在我国属全新的事物，公众乃至司法人员对之了解甚少；此外还可以针对网络传输的情况，规定网络传输权应通过著作权集体管理机构实现，因为这是在数字技术时代保护著作权人利益的最为有效的途径。

因此，为有效保护网络传输作品作者的著作权，我国应修订现行著作权法，规定网络传输权，重新界定合理使用，并明确规定著作权集体管理制度。但同时我们还应注意到著作权制度的最终目的是促进社会文化、经济事业的发展。保护作者的权利，固然可以激励他们进行再创造，促进文化事业的发展；但是著作权法还涉及作品的传播者和使用者，因此应选择一个利益平衡点，既保护著作权人的利益，又不至于损害公众利益，阻碍文化传播和经济发展。对于网络传输问题也是如此，既要保护著作权人的利益，又不能影响公众通过网络利用信息，既不能造成免费随意使用信息的习俗，又不可对著作权人进行过度保护而影响社会公众的利益。且从世界范围来看，1997年8月德国开始实施全世界第一部规范计算机网络的服务和使用的单行法律──为信息与电信服务确立基本规范的联邦法12.其中第七章规定了著作权法的修正问题，主要规定了数据库的法律保护，尽管对网络技术对著作权保护的影响基本未涉及，该法仍是一个值得赞许的探索，对各国的信息立法工作会发挥重要的参考作用，我国修订著作权法也可借鉴该法。

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论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定

(一)网络服务提供者的侵权形态

依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。

1．直接侵权

“直接侵权”的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’.这就是说，一个行为是否构成直接侵权，关键就在于这一行为能否受到专有权利的控制以及是否存在免责的法定事由。在美国哥伦比亚电影公司诉搜狐一案中，被告非法传播原告的电影作品，其行为即构成了对原告信息网络传播权的侵犯。由于我国著作权法第10条第1款第12项，已明确了信息网络传播权作为一项重要的著作权财产权利，同时我国相应的行政法规中也给出了详细的对信息网络传播权的法律规定，原告所享有的信息网络传播权是受到法律的直接保护的，被告对此项权利的侵犯即是构成了直接侵权．

2．间接侵权

“‘间接侵权’是相对于‘直接侵权’而言的，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为。”‘间接侵权与直接侵权最重要的区别就在于该特定侵权行为是否直接受专有权利的控制。间接侵权所指向的行为并不在著作权专有权利的范围之内，只是存在某种程度的联系。间接侵权中，行为人的主观过错是构成侵权的要件。如日本一家计算机游戏生产销售企业，指控美国某经营公告板的公司在其公告板上，设有未经原告许可即可下载原告公司产品的区域。而被告辩称下载原告的软件是用户行为，并不是被告直接所为。在这个案例中，虽然被告的行为不是直接受专有版权的控制，但是被告明知存在侵权，却仍主动为用户侵权提供条件，构成了间接侵权。

(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定

1．美国

美国对网络服务提供者的责任问题研究，主要体现在几个法案中：(1)1998年2月的《在线版权损害责任法案》，该法案的主要目的在于保护网络服务提供者的利益，避免因用户侵权而使网络服务提供者负担过重的法律责任。

(2)《数字版权和技术教育法案》，该法案中规定，除ISP在收到著作权侵权通知指控其侵权外，没有编辑、控制传输内容的网络服务提供者以及单纯提供联线服务的网络技术提供者，都不承担任何侵权责任。(3)1998年10月的《数字千年版权法》，该法案中新增的512节主要是关于网络服务商的侵权责任。

2．欧盟

2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。

3．英国和德国

作为欧盟的成员国，英德根据欧盟的指令，都对网络版权问题作出了法律上的调整，其中也涉及到网络服务提供者的一些相关规定。2003年英国按照欧盟的指令修改了本国的版权法，通过了《版权法修正案》，该法案主要对信息网络传播权的内容作了详细规定，其中包括对网络服务商行为的规范。法案按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行了规定，包括相应的通知和反通知程序。德国则在其《电信服务使用法》中，规定电信服务提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人将该资料内容上传的范围内)的资料内容承担法律责任。

三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建

近年来，在规范和保护网络版权方面，我国出台了不少法律法规，其中大量涉及到网络服务提供者的一些问题，对于规范网络服务提供者的行为有着重要意义。但由于这些相关法律规范在我国仍是探索阶段，难免存在瑕疵，有待于我们在借鉴他国成熟经验基础上进一步完善。

(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况

1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

2．2003年最高人民法院有关司法解释

根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。

3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》

该规章是由国家版权局和信息产业部联合，其中规定了互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的协助义务以及各自的担责、免责情形及处罚规定。同时在该《办法》中，为协调著作权人与互联网内容提供者之间的利益，首创了互联网内容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》

该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。

(二)我国关于网络服务提供者责任相关规定的完善

1．立法模式

“中国的立法模式表现为大法管小法，小法管规章，法与法之间级别分明；国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释，实施细则解决不了的由部门规定解决。这种模式往往造成实施细则与部门规章不能很好的解决国家法律中的问题，使一些法律规定缺乏可操作性。”另一方面，中国的立法修正采取阶段性修改的做法，修法往往以重大事件出现为必要条件，而且要等若干年的时间。这种做法导致了立法不能及时出台，而仅是以司法解释的形式来补充，无法解决司法实践中的不足。如我国的《信息传播权保护条例》迟迟不能出台，而仅以2002年、2003年的司法解释来做说明，致使关于网络设链者的法律责任问题长期未能解决。在这点上，我国应该借鉴美国及时修法的精神。

2．立法体系

我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。

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关键词：版权管理；电子信息；立法保护

Abstract:electronicrightsmanagementinformationwiththeInternetdevelopmentinthenewsituationandtherightsofthepeopletakentoprotectcopyrightandneighboringrights,thedestructionofinformationwillleadtodirectalargenumberofactsofcopyrightinfringementhavetoprohibitthedestructionofelectronicrightsmanagementinformationintheworldWIPOandthelatestmodernnationalcopyrightlegislationanimportantpart.ThisarticleintheWorldIntellectualPropertycomprehensivesurveyoftherelevantinternationaltreatiesandadvancedcountriesinthecopyrightlegislationforelectronicrightsmanagementinformationbasedonChina’scopyrightlegislation,howtodefinetheelectronicrightsmanagementinformation,destructionofelectronicrightsmanagementanditsviolationsofthelegislationthatmadeperfectBytheauthor.

Keywords:rightsmanagement;electronicinformation;legislationtoprotect

一、版权管理电子信息的界定

版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。

版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。

版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。

二、版权管理电子信息的立法

非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲

的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]

转贴于中国中国中国美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。

三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定

根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：

（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。

（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促

成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。

（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。

（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。

在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，

并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。

「参考文献

[1][2][9]郑成思主编。知识产权文丛（第1卷）。[C].中国政法大学出版社，1999.366；397—398；365.

[3][4][7]郭洁。著作权版权管理信息保护与著作权立法。[J].政法论坛（中国政法大学学报）[C].2002（2）。

[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//

[6][8]薛虹。因特网上的版权及有关权保护。[J].郑成思。知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.150—151；153

[10][12]张玉瑞。互联网上知识产权—诉讼与法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.

[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。

篇4

数字出版在中国出版业内名正言顺地拥有一个席位，也不过7年之久。然而在这短短几年时间里，各种数字出版商层出不穷地跃入读者的视线，数字出版迎来了蓬勃发展。有机构统计，中国数字出版产业首次超越传统出版产业是在2009年，当时数字出版产业的总产值已经超过795亿元，而在一年之后，数字出版收入则迅速达到1，051.79亿元，呈现出井喷之势。

“不管你高兴不高兴，不管你愿意不愿意，数字出版在全球范围内已经取得实质性的突破，走上了快速发展之路。”2011年8月30日，新闻出版总署署长柳斌杰在“2011北京国际出版论坛”上如此表述。他说，中国出版业已经到了由传统出版向数字出版跨越的关键时刻，在此态势下，中国的很多出版机构都将数字出版作为重要发展目标。

有媒体指出，“以行业生命周期指数来看，经过快速发展，数字出版在我国已从幼稚期步入成长期，开启了行业升级换代之路。”然而，中国数字出版的发展并非一帆风顺，期间也经历了一些坎坷。作为新型文化传播者，数字出版除了资金匮乏等传统问题外，还面临着版权方面的困惑。

版权之劫

“十余年间，我们公司一直在稳步发展，但是2008年也曾遭遇重创。版权问题对数字出版行业至关重要。”北京万方数据股份有限公司总工程师兼资源总监王胜海对本刊记者说。

他所提及的2008年重创，指的是当年万方连续两次被百余名硕博士告上法庭：2008年4月，500余名硕博士诉万方数据“中国学位论文数据库”侵权；2008年9月，480名硕博士万方数据侵犯其著作权。两次诉讼理由都是万方数据未经许可将其硕士、博士论文建成电子数据库，并且从中获利。

据记者了解，当时万方数据的硕博论文来源于其最大股东中国科学技术信息研究所，而中信所经国家及高校授权代为收藏管理各高校的学位论文。虽然2003年万方数据与中信所签订了开发学位论文数据库的协议，但是并未直接与学位论文的作者就版权使用达成协议，因此万方数据作为侵权人在一年内连续两次被，最终均以万方数据败诉告终。

王胜海说，“经历此事后，我们对学位论文的版权有了重新的认识和调整。坦白说，我们认为这也是好事。在一个知识产权不够健全、不够清楚的环境内，做知识服务工作，我们还是希望源头能够清楚。”

记者了解到，万方数据作为一家期刊数字出版平台，因为没有专门的编审人员，因此并不接受作者的直接投稿，学位论文、期刊文章等来自于期刊编辑部、学校研究生院、会议主办单位等，作为使用补偿，公司给合作的源头单位支付一定的费用及一定金额的万方数据库充值卡。

“目前，中国学术论文的版权转让确实不是很规范。”王胜海说，“我们统计过，在与万方合作的期刊中，三分之一的编辑部跟作者签署版权转让协议；另外三分之一的编辑部会有一份版权声明，明确说明在他们编辑部发表文章，版权属于编辑部；剩余三分之一则什么都没有。”这就是中国期刊论文版权现状。

“坦白讲，这种情况有很多模糊地带，尤其对我们开展数据库集成化非常不利。我们更希望版权从源头来讲是非常清晰的，这样才可避免版权问题。因此，现在我们跟编辑部合作时，会跟编辑部签署非常清晰的协议，以确保清晰、明确的版权，避免侵权再次发生。”王胜海说道。

其实，并不是只有万方数据遭遇过版权问题，很多数字出版商都有类似经历，数字版权纠纷案件频频见诸于报端。

2008年之前，主要是著作权人诉数字出版商侵犯其著作权，如2003年著名法学专家郑思成书生数字图书馆侵犯著作权，2005年河北省32名作者中国知网侵犯著作权，2007年自由撰稿人李昌奎超星数字图书馆侵犯著作权等。

最近几年，除了上述数字出版侵权外，还先后发生了几起数字出版商之间的版权侵权事件，如2009-2011年中华书局诉汉王科技侵权、2010-2011年盛大文学诉百度版权侵权、2012年3月书生网络诉盛大文学大规模侵权等。

数字出版版权侵权不仅损害著作权人的利益，更有可能损害数字出版商的直接经济利益，因此，无论是著作权人，还是数字出版商对于数字版权都非常敏感。

中文在线董事长兼总裁童之磊介绍说，中文在线自2005年开展版权保护维权工作以来，已经运作的维权案件就有500余起，涉案作品上万部，其中诉北京邦邦网络侵犯著作权一案，是国内无线网络著作权维权第一案，被视为打响了国内无线阅读产业维权保护的第一枪。而诉“天下网”传播畅销文学作品著作权案，则成为2008年上海十大知识产权案之一。

“目前国内数字出版行业发展还不成熟，依然存在盗版、版权授权不明晰等问题，严重影响了出版社和作者参与数字出版的积极性。”童之磊指出，“公司未来进一步发展，首当其冲要解决的是版权问题。”他说，数字出版脱离了实体的介质，说到底是版权交易。版权保护就相当于数字出版的阳光、空气和水。在整个数字出版产业链中，内容的版权授权运营是产业发展的关键。

版权之解

数字出版版权问题应该如何解决，这是数字出版产业链所有参与者共同关心的话题。

作为学术期刊数字出版平台的采购者和使用者，宁夏大学图书馆信息服务部主任陈晓波对中国学术期刊数字出版平台有充分的研究和认识。他说，中国的学术期刊数字出版平台是按照中国特色来运作的，收录的都是别人的出版物，而国外的数据库，如国际上排行第三的数字化期刊平台德国斯普林格（springer），只出版或整合自己的出版物，“中外期刊数据库在内容来源上的差异，反映我国期刊数字出版运营存在着潜在的知识产权问题。”陈晓波指出。

记者了解到，除了像中国知网、万方数据、维普资讯等学术期刊数字出版平台外，我国还有一些非常典型的数字出版商，如：以数字出版平台模式运营的多看阅读网、掌阅网等，通过引进版权的方式提供数字图书、杂志等供读者在线下载阅读；以数字内容运营商模式经营的中文在线、盛大文学、起点中文等，签约了一大批网络甚至知名作家，通过在线写作，实现原创作品的数字出版。

与此同时，传统出版业也不甘落后，纷纷转型并开拓数字化市场，如中信出版社、甚至专业性较强的交通出版社、中国检察出版社、法律出版社等也都建立了数字出版中心，并以数字图书馆的模式抢占数字出版市场。除此之外，曾经专注于科技研发方面的技术公司也不忘在数字出版市场“插上一脚”，以数字出版技术商的模式做得风生水起，如北大方正先后推出数字版权保护技术（DRM）、版式文档技术（CEBX）等，对数字出版快速发展起到了推波助澜的作用，自己也赚得了满钵金。

虽然中国目前存在多种模式的数字出版模式，但是它们之间并不是孤立存在的，不同模式经营的数字出版商之间也存在着一些的合作关系，如掌阅书城与起点中文网、红袖添香、中文在线等多家互联网知名小说阅读网站达成合作，获得正版授权。

“出版社自建平台运营数字出版中的版权问题较少，我认为版权纠纷更容易发生在第三方平台内容服务商模式上。”中国检察出版社数字出版中心副主任徐珂表示。

中国文字著作权协会总干事张洪波也指出，为避免数字出版版权纠纷，首要解决的是出版社在数字出版产业中的定位问题。根据我国整个大环境和出版社自身条件的限制，出版社应该定位于数字版权人的角色，明确与作者的委托关系，并保证作者的数字版权收益。其次，平台方也应该认识到数字出版产业链各方的利益平衡问题。没有广大作者和出版社提供的数字版权内容，数字出版产业根本无从谈起。“尊重数字内容提供方的合法权益，让数字内容著作权人得到合理尊重和有效保护，是平台方必须考虑的战略问题。”

中国传媒大学文化发展研究院院长范周认为，移动互联网的内容生产，在版权保护下得以健康有序地发展是实现文化强国最实实在在的体现，移动互联网发展较快，不断有创新性的产品和盈利模式出现。对于这些新模式，应该一边扶持，一边规范。

张洪波为数字出版产业链参与者支招。他说，为了避免不必要的纠纷，作者和出版社签订图书出版合同时，必须将电子版权的内涵和外延解释清楚；必须明确授予出版社的权利种类、作品的使用方式、传播载体、传播媒介，更为重要的是作品的使用条件与结算，包括预付版权费、分成比例、销售数据的提供与核查、结算方式、授权期限以及日后收益的保障等，而且要遵循权利、义务和责任对等的民法基本原则。合同条款约定只有符合法律才有效，否则数字版权还应该属于作者本人，数字版权交易与传统版权贸易毫无二致。

新时代 新方向

“我觉得当前关于版权规定的内容不太适应如今的出版潮流。”刚刚年满29周岁的徐珂指出。

2012年5月，徐珂来到中国检察出版社任数字出版中心副主任。从一间空办公室做起，在半年多时间里他带领着其他三位比他还小的同事，将数字出版做得有声有色。在这里，数字出版真正实现了无纸化编校，他们将二维码应用到图书文字中，既解决了单纯文字的枯燥，又避免了完整插图的高成本。

虽然真正接手数字出版工作的时间较短，但是徐珂对数字出版行业做了充分的调研和分析，并且对数字出版及其版权问题形成了独到、前沿的认识。

“所谓的版权问题，大部分情况下最终都是源于经济利益。”徐珂指出。

他说，“在互联网传播时代，我看中的并不仅仅是将数字内容作为产品销售，而是通过网络上快速的传播力进行营销，并且从中获利。但是这并不等于互联网时代并不需要考虑版权保护。如今，传统上保护著作权人的人身权，即作者对作品的署名权等无可厚非，但对于作者的经济权益则可以用更丰富的方式来保护和实现。”

传统方式上，图书出版都是按照千字来计算作者著作权的经济利益，后来又出现了版税制方式。大多数出版社也都是按照版税方式来计算作者应当获得的稿酬。徐珂分析说，虽然版税方式要优于千字计算方式，但是版税是与图书定价相挂钩的。“在互联网模式下，数字出版图书在网上可能只卖到2-3元，甚至有时候还会有免费阅读的情况，这样的话就很难计算出版税，即使仍然按照原来的7%版税率计算，作者也会有很多的不满。”因此，在数字化出版时代，就需要细化分类，用一种比较科学、有机的方法来整合作者的权益，这应该是编辑的工作。

他指出，原来的编辑只是看看稿子，但是在当前，编辑更应该是作者的经纪人，并不是出版一本书就算了事，而是需要对作者所有的可能利益进行规划和管理。即，编辑要对图书在纸质书、网络、移动阅读等各个渠道进行策划，合理分析、规划图书在不同渠道可能获得的经济利益，而非一律按7%的版税率计算。

出版社出版一本书，肯定是出于某种利益需求，无论是纸质版还是数字版，无论是收费发行还是免费发行。既然出版社要获利，那么当然也要考虑作者的利益，如提高其知名度，从而增加发行量，这就是作者管理的内容和目的。这种作者管理，而并不是一味地依靠法律法规制定、法律体系的建设，或者仅仅从技术上考虑如何防止被复制、粘贴，最根本的是要求编辑做作者的经纪人，切切实实地为作者考虑和规划整体经济利益，使双方收益都能最大化。

篇5

关键词：博弈论；信息资源共享；高校；版权保护

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）13-0111-02

一、博弈概念简述

1.博弈论的定义。博弈论（game theory）又称对策论，是研究决策问题的理论，是由匈牙利数学家冯•诺依曼创立的。博弈论主要研究的是理性人的行为，在博弈论主体中，人都是具有理性的，也就是说在博弈论中决策参与人在进行策略选择时必须考虑其他决策人的策略选择才能确定自己的最有策略从而达到博弈的均衡。博弈论是研究理性的决策参与人之间发生冲突时的决策问题和均衡问题的理论，也是研究理性参与人的决策者之间冲突及合作的理论[1]。

2.博弈论的均衡。博弈的均衡，就是博弈的参与人所选择的最优策略组合，博弈最终产生的结果是一个均衡结局，是在给定的信息条件下的一种必然结果，其中任何一方改变策略而导致均衡的变化都有可能使自己得到一个更差的结果。纳什均衡的思想是参与博弈的任意决策主体，给定其他参与人战略的前提下，每个参与人选择的策略是为了自己的利益或效用极大化，是自己的最优战略。

3.博弈的典型模型。（1）智猪博弈模型。智猪博弈模型是博弈论中的经典模型之一，在经济学领域是经常应用于市场中大企业和小企业之间的竞争合作[2]。智猪博弈讲的是，猪圈里有一头大猪，一头小猪两头猪。猪圈的一边有个猪食槽，一边有个控制按钮，每踩一下控制按钮，在另一边的猪食槽就会落下少量的食物。如果有一只猪去踩控制按钮，另一只猪就有机会抢先吃到另一边猪食槽落下的食物，这只猪就会付出一定的成本。因此智猪博弈得出的唯一纳什均衡是（小猪等，大猪按）。（2）穷徒困境博弈模型。穷途困境的故事说的是警察抓住了甲乙两个嫌疑犯，但是缺乏足够的证据指证他们所犯的罪行，只能让他们自己招供。警察分别把两个嫌疑犯单独关押在两个屋子里审讯，在穷徒困境中，嫌疑犯甲和乙都被看做是理性的经济人，坦白对他们每个人来说都是最有利的选择，因此最终得出的结果成为纳什均衡是（坦白，坦白）。“穷途困境”就是博弈的参与人同时采取行动并且不了解对方采取何种策略情况下，寻求最优策略的一种静态博弈。（3）斗鸡博弈模型。斗鸡博弈讲的是两个人分别举着火棍从独木桥的两端走向中央进行火并，每个人的策略选择是：继续前进，或退下阵来。这种斗鸡博弈里有两个纳什均衡（一方进，另一方退）和（一方退，另一方进）。

二、高校信息资源共享与版权保护的博弈

1.高校信息资源共享与版权保护的博弈分析。信息资源共享中各高校图书馆在一定的协议下追求自身利益最大化的过程也就是各个高校图书馆博弈的过程。因此，运用博弈论的原理和方法能够分析信息资源共享活动中各高校图书馆相互制约相互作用的规律，可以为各参与共享的图书馆提供政策和建议，进而能够解决高校图书馆信息资源共享过程中出现的实际问题[2]。

2.高校信息资源共享与版权保护问题博弈模型构建。本文以广西高校某地区的两所高校图书馆有理性的进行信息资源共享与版权保护活动，以此类推到该地区的所有高校图书馆的共享情况，进而可推广到中国高校的所有图书馆信息资源共享与版权保护情况。通过对某地区两个图书馆面临着信息资源的共建共享问题，在没有合理的制度下，缺乏可信的约束机制，这两个图书馆所共享的信息资源有都存在四种情况，一是共享具有版权保护的信息资源，二是共享不提供版权保护的信息资源，三是不共享具有版权保护的信息资源，四是不共享不提供版权保护的信息资源。两个图书馆都不知道彼此提供的信息资源是否提供版权保护，也不知道一方的共享是否可以无条件的被另一方可以享用。假设各种情况下的两个图书馆的效用值（如下页表1所示）。

表1 高校图书馆甲和乙的博弈

显然图书馆甲的类型有两种，T1={A1，A2}，有版权保护记为A1，无版权保护记为A2，同理图书馆乙也有两种类型，T2={B1，B2}，有版权保护记为A1，无版权保护记为A2。并记图书馆甲和乙的策略集分别为S1={L，N}，S2={M，R}。

根据近年来对广西某地区的任意两所高校图书馆的信息资源共享与版权保护情况数据调查得出图书馆甲和图书馆乙都提供版权保护的情况下信息资源共享的概率为0.15，图书馆甲提供版权保护而图书馆乙不提供版权保护的概率为0.3，图书馆甲不提供版权保护而图书馆乙提供版权保护的概率为0.3，图书馆甲和图书馆乙都不提供版权保护的概率0.25。即：

P（A1，B1）=0.15；P（A2，B1）=0.3；P（A1，B2）=0.3；P（A2，B2）=0.25

那么根据图书馆甲图书馆乙要想共建共享信息资源各采取什么措施才能不损害自己的利益。根据贝叶斯法则：

P（B1|A1）===；同理得：

P（B2|A1）=；P（B1|A2）=；P（B2|A2）=；P（A1|B2）=；P（A1|B1）=；P（A2|B1）=；P（A1|B2）=；P（A2|B2）=。

设图书馆甲在类型为A1时混合策略为（α1，1-α1）在类型为A2时的混合策略为（α2，1-α2）。设图书馆乙在类型为B1时的混合策略为（β1，1-β1），在类型为B2时的策略为（β2，1-β2）。从表1可知，图书馆甲类型为A1时，面对两种类型的信息资源共享情况。在上述规定的混合策略下，图书馆甲为类型A1时的期望收益为：

E11=（α1，β1，β2）=（α1，1-α1）A11（β1，1-β1）T+（α1，1-α1）A12（β2，1-β2）T

=2β1+α1β1+2α1β2+4β2-2α1-3

有贝叶斯纳什均衡的充分必要条件得：

E11=（α1=0，β1，β2）≤E11=（α1，β1，β2）；E11=（α1=1，β1，β2）≤E11=（α1，β1，β2）

解得不等式组为：α1=00

同理可得，从表1可知，图书馆为类型A2时，期望收益为E12；图书馆乙为类型B1时，期望收益为E21，图书馆乙为类型B2的期望收益为E22可解得不等式组。若（α1，1-α1），（α2，1-α2），（β1，1-β1），（β2，1-β2）是该博弈的贝叶斯纳什均衡，其充分必要条件是满足由不等式的不等组。其中（α1，α2）可能的九种组合情况，最后得出α1=1，0

从表1中图书馆的效用值可以看出，两个高校图书馆进行信息资源共享是大型图书馆和小型图书馆之间的合作关系就像智猪博弈模型中的大猪和小猪。所以，大型图书馆是不会选择和小型图书馆共享信息资源的[3]。同理我们也可以分析出当两个高校图书馆进行信息资源共享时，也可能出现穷途困境博弈，也就是两所实力相当的高校图书馆尽心信息资源共享时，可能出现的问题。从博弈轮的角度来讲，也是唯一的纳什均衡。除这个均衡之外，图书馆甲与图书馆乙的任何一方单方面改变策略选择。因此导致共享的失败，两所高校图书馆就会陷入穷徒困境的现状[4]。 三、高校信息资源共享与版权保护利益平衡思路的构建

1.高校图书馆信息资源共享之间的利益平衡。高校图书馆之间的信息资源共享与版权保护需要通过高校间的合作来实现，随着信息技术和网络技术的发展，高校图书馆联盟作为信息资源共享组织形式，已成为图书馆情报界的不可缺少的模式[5]。

2.高校图书馆与信息资源创造者之间的利益平衡。高校图书馆信息资源共享与信息资源创造者之间的利益冲突主要表现在传统版权保护与网络环境下高校图书馆信息资源合理使用的矛盾。因此，中国在加强版权保护的同时应更加关注高校信息资源的共建共享。首先高校图书馆应该加大共享的范围，政府应加大对高校图书馆信息资源共享的支持和鼓励，包括在经济方面和政策方面的支持。

3.高校图书馆与信息资源使用者之间的利益平衡。高校图书馆信息资源共享与版权保护的目的是通过减少信息资源的重复配置，提高信息资源保障率，以最大程度的满足信息使用者的需求。高校图书馆与信息资源使用者之间必须建立利益平衡关系，一方面可以对高校图书馆提供信息资源给予资金补偿，另一方面可以通过费用的高低调控信息资源的利用，对信息资源使用者起到一定的约束作用，进而促进高校图书馆信息资源共享与版权保护的不断发展。

参考文献：

[1]CLIPPEL G.Values for Cooperative Games with In complete Information：An Eloqent Exanple.Games and Economic Behavior， 2005，(3)：73-82.

[2]王金龙，刘春丽.博弈论：分析文献信息资源共享的新方法[J].图书馆学研究，2005，(1)：17-19.

[3]周旖.智猪博弈与信息资源共享中的大小馆合作[J].图书情报工作，2006，(3)：132-133.

[4]孙瑞英，马海群.文献信息资源共享的博弈分析及管理机制设计研究[J].情报资料工作，2009，(2)：40-41.

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    网络着作权实行自愿登记,论文不论是否登记,作者或其他着作权人依法取得的着作权不受影响。我国实行作品自愿登记制度的在于维护作者或其他着作权人和作品使用者的合法权益,有助于解决因着作权归属造成的着作权纠纷,并为解决着作权纠纷提供初步证据。

    网络着作权或归属自动取得和登记取得

    在中国,按照着作权法规定,作品完成就自动有版权。所谓完成,是相对而言的,只要创作的对象已经满足法定的作品构成条件,既可作为作品受到着作权法保护。

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论文摘要： 走进新世纪，科学技术发展日新月异，人们迎来一个知识爆炸的信息时代，信息数据的传输速度更快更便捷，信息数据传输量也随之增加，传输过程更易出现安全隐患。因此，信息数据安全与加密对计算机网络安全愈加重要，也越来越多的得到人们的重视。首先介绍我国计算机网络安全现状，然后，系统阐述在计算机网络安全中使用的信息数据的安全与加密技术，主要包括：存储加密技术和传输加密技术；密钥管理加密技术和确认加密技术；消息摘要和完整性鉴别技术

我国关于软件保护的现今形势

二十一世纪是科技的时代，是信息飞速发展的时代，计算机是这一时代的重要载体。然而计算机软件是信息时代的重要产物，对于软件，这一人类智力成果和知识结晶的保护已经成为当今世界保护知识产权的一项重要内容。

随着计算机技术的飞速发展，计算机软件也随之迅猛崛起，计算机软件市场也发生了巨大的变化。大量的软件用户的增加，随之带来的是大量的软件涌入市场，同时给人们带来了深远的影响。与此同时，软件的版权保护也越来越受到人们的重视。

记得曾有同学戏言，我们可以放心使用微软的windows ，因为版税我们在清朝那会就已经付过了，所以我们是可以正当使用的。针对中国这种盗版软件的猖獗情况，好多游戏公司的游戏根本就不在中国发售。还有见过大学同学买了正版的psp游戏来玩，却被嘲笑不下盗版的。你看，就算大学生对这种版权问题都意识很淡薄，而且还是搞软件的。普通民众更是不会掏大把的钱去“犯傻”。有便宜可以赚这种事情对普通民众来讲是没有免疫力的。这不仅仅是因为民众对这一行的法律意识淡薄，而且还是一种道德的缺失。

虽说政府严禁盗版，而且规定政府部门的计算机必须使用正版的软件，当然这一定程度上来说，政府起了很好的带头作用，为普通民众以身作则，但是如今国内对于软件产权的保护力度远远不够。

我国颁布的《计算机软件版权保护条例》

1，《计算机软件版权保护条例》

1991年，我国颁布了《计算机软件版权保护条例》 ，（下称《条例》）《条例》对计算机软件做了详细的界定，并与世界知识产权保护组织的定义原则上一致。但随着社会的发展，科技的进步，软件产业的迅猛前进，条例中不少规定都已不适应对于软件保护的工作需要了。

2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下： 本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。 (一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。 (二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。 (四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。2，《计算机软件版权保护条例》的分析

新的条例将对版权的保护延伸到了用户领域，也就是说，任何单位和个人侵权都将受到法律制裁，有人提出这是否规定过于苛刻，在新的条例中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件保护的水平。其实是否过分，是否过于苛刻，我们得从计算机软件的技术的特性来看。由于软件的技术特性决定了它不同于其他的知识产品，它是以智力创造为核心的高技术产业，需要很好的知识保护环境。而且软件产品复制起来特别容易。因此为了维护软件生产的秩序，发展我国的软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。软件盗版是业界公认的中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户未经授权使用软件，这样软件公司就无法收到合理的收益，因此他们就无法扩大对软件研发的投入。从而从源头削弱了中国软件产业的竞争力，使其无法在国际上占有一席之地。所以，为了从源头上打击盗版行为，我们必须增强公众对软件版权的保护的意识。提高民众的整体素质。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。三、近年来国内软件版权问题

2009年四月，因侵犯微软公司著作权，上海宏图三胞被处罚赔偿40万。同年7月，深圳市法院对台资企业豪佳电子侵犯奥多比、奥腾及微软3家软件公司的著作权案判以78万元高额赔偿。8月，苏州市虎丘区法院重判在国内外引起巨大反响的番茄花园案被告人；9月，深圳市中级人民法院对深圳市斯维尔公司诉北京天正工程软件公司天正建筑设计软件侵权案作出终审判决，被告被判赔60万元。

这些涉及企业用户软件侵权、网络侵权以及非法预装等种种侵犯软件版权形式的企业和个人正在受到严厉惩处，无疑也对猖獗的软件盗版者做了最好的警示。

近年以来，软件版权保护战役的节节胜利昭示了我国政府保护知识产权坚定不移的决心。尤以番茄花园案最为轰动，被全球软件行业赞誉为中国反盗版行动“里程碑式”的胜利，也被看做是中国政府打击侵权盗版现象的最有力的象征。

目前，我国软件产业环境正越来越好，首先，政府由上至下的支持；其次，法制的不断完善。实际上，我国的版权法对计算机软件的保护体现的正是适度保护。《著作权法》本身已经比较倾向于促进社会公益，如：只保护最基本的版权，对于那些显然超出中国社会经济综合发展水平的权能暂时没有保护，规定了较广泛的合理使用制度和法定许可制度，对外国作品中国保留了使用强制许可制度的可能性，等等。

四、结论

在知识经济迅速发展的今天，信息时代的二十一世纪。计算机软件已经是现代社会主要的技术基础之一，是科技发展的必然产物。软件问题已经是一个很大的国际问题，对这一人类脑力劳动的成果，智慧的结晶保护已经受到国际法学界和各国政府的普遍重视。但是由于计算机程序的自身独特性，使得在对计算机软件法律保护的过程中出现了各方面的实际困难，增加了保护的难度。虽然各种法律从不同的角度用不同的方式对软件版权进行保护，但是均有其不足和无力的方面，即使将上述法律手段综合起来、相互协调对软件进行保护也难以做到全面的保护。

对于计算机软件这项人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展

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目前OA期刊的评价方法主要包括传统评价方法和创新评价方法。传统评价方法主要是引文分析法、层次分析法、主成分分析法等;创新评价方法包括数据库评价、纳入信息系统检索界面进行评价、纳入网络影响指标评价以及从经济学角度建立评价模型等［11－12］。②评价指标与模型。目前OA期刊评价指标可分为三类:一是生产能力指标，如载文量/年、发稿时滞、篇均引文数、著录规范;二是学术影响力指标，如总被引频次、影响因子、即年指数、影响广度、被引半衰期、期刊h指数;三是网络传播能力指标，如出版周期、检索入口数目、访问量/年、开放的程度、被重要数据库收录、网络影响因子。利用这些指标可构建OA期刊评价模型［13］。期刊质量控制直接关系到OA期刊的发展前景。可以从稿件提交、出版前期审稿、出版中期格式规范和出版后期的质量评价4个环节建立OA期刊质量控制机制［14］。特别是针对组稿、审稿和编辑加工三个主要环节，可以通过加强主动约稿与提高稿源质量，创新审稿方式与严把质量关，强化编辑加工和提升形式与技术规范等措施来增强OA期刊学术质量控制［15］。此外，还可以从加强OA期刊全面质量控制(包括期刊获取的稳定性、期刊定位的专业性、期刊格式的规范性及期刊价值的学术性)和完善同行评议法(如采用积分回馈法、专刊自荐法和同行评议法同时使用)两个方面来提高OA期刊质量控制［16］。OA资源长期保存OA资源长期保存研究主要集中在以下6个方面:①保存政策。目前，OA资源的长期保存政策还很不完善，可以借鉴数字资源长期保存的原则、规范和标准、具体行动计划中有利的部分，并结合自身特点加以调整完善［17］。②保存模式。开放数字资源长期保存通常可分为独立保存模式、分布式合作保存模式、集中合作保存模式、分散合作保存模式。这4种保存模式根据各权益方协作关系的不同，又可以分为两大类:集中式保存模式、分布式保存模式，而采取合作保存的方式几乎已经成为国内外的共识［18］。③保存责任。OA资源长期保存应该是一个责任共担的合作机制，OA期刊、OA文库、国家图书馆、期刊出版社和第三方的数据存档机构等都应负有一定的资源保存责任，很有必要建立一个国家级的保存和保护中心［19］。④技术规范。OA资源长期保存在技术上要遵循国际标准，解决元数据的标准化、长期保存元数据、永久标识符等问题，建立OA资源长期保存系统。⑤资金支持。OA资源长期保存需要足够的资金支持。做好经费预算并努力争取政府机构、社会团体等的资助是解决资金问题的途径。⑥法律保障。OA资源长期保存涉及版权法、合同法、缴送制度等法律问题，需要通过国家立法、建立缴送制度、建立积极和可靠的合作机制，本着区别对待原则、利益平衡原则、版权激励原则、开放共享原则等解决知识产权问题［20］。OA版权与政策OA版权分为OA期刊版权和OA仓储版权。OA期刊版权模式主要有4种［21］:①出版社拥有版权，作者除授权协议明确规定之外，不能自由使用其作品。②作者保留版权，可以自由使用其作品。③转让商业利用权(如应用“创作共用”协议保留部分权利)，作者只要不涉及商业目的就可以自由使用其作品，不需经过出版商的许可。④保留部分权利，作者可以最大范围地传播其作品，读者也可自由使用。为解决OA期刊版权问题，应该加强OA国家政策的制定与引导;倡导版权开放观念;编制版权政策指引工具;构建合理的OA期刊版权模式;实施灵活的版权许可协议，并赋予其相应的法律地位;建立国家许可证制度;完善授权制度等。OA仓储版权包括内容资源版权和软件版权。在内容资源版权保护方面，可以应用“创作共用”许可协议;与资源的提供者和使用者分别签署协议;提高授权协议的规范性;根据资源版权归属情况(作者拥有版权、机构拥有版权、其他权利人拥有版权)，采取不同的版权保护措施。在所用软件版权的保护方面，利用开源软件时，只要在网站的显著位置添加软件所有权标识，不需承担任何费用，一般不会引起知识产权纠纷［22］。OA的发展需要政策的支持和引导，我国构建OA政策体系的时机已日趋成熟。从结构层次上看，科学合理的国家宏观OA政策体系应该是由国家、科研资助机构、科研机构、高校、出版机构分别制定的OA政策共同组成;从内容上看，OA政策体系的内容至少应涵盖资金支持政策、版权保护政策、技术支持政策［23］。在制定OA政策的过程中，需要协调好科研机构、科研资助机构、作者、出版机构的利益等。

OA仓储OA仓储是OA出版的实现方式之一，包括基于学科的OA仓储和基于机构的OA仓储，前者即为学科知识库，后者即为机构知识库。有关机构知识库的内容建设、版权(如前述)、资金、管理维护等方面内容已引起了学者们的高度关注，其中，机构知识库的内容建设涉及资源类型、资源数量、全文获取率、资源收集策略、资源质量控制等问题。在资源的类型上，不同国家和地区的机构知识库收录的类型有所区别，大致包括论文、报告、教学资料等;在资源数量和全文获取率方面，要尽可能收集更多资源，提高全文获取率，以丰富机构知识库和保证服务;在资源收集策略上，既要加强宣传和推广，倡导科研人员积极参与，对其学术成果进行自存储，也要制定强制性存储政策和建立协助提交机制，还可以采用作者自行提交、学科馆员或辅助研究人员提交、批量提交等多种提交形式［24－25］;在资源质量控制方面，目前机构知识库还是实行“文责自负”的原则，很难确保质量，需要根据不同类型的资源采取与之相应的质量控制与评价方法，对质量控制方法进行创新。目前机构知识库所需的经费来源单一，大部分来自国家和机构的投资，经常存在资金不足的问题［26］。为做好机构知识库的管理维护，需要加强新增内容管理、原有内容更新和内容有效期管理等质量控制工作，同时也需要注意知识库中数据的备份［27］。此外，机构知识库的其他问题，如联盟构建、技术、政策、服务模式等方面也正在引起学者们的关注。OA出版OA出版是基于OA理念，借助互联网技术发展而兴起的一种新型网络出版模式。目前，OA出版的主要实现方式是OA期刊和OA仓储。OA出版对传统出版机构的影响主要表现在以下三个方面［7］:①OA出版打破了传统商业出版机构垄断学术出版市场的局面，削弱了出版机构对于学术出版的主导地位。②导致各大传统出版机构的期刊发行量下降，在一定程度上抑制了多年以来学术期刊定价大幅度增长的势头，使传统出版机构的利润下降。③促使传统出版机构参与OA出版并修正相应的版权政策。广大商业出版机构，应该顺应OA运动的大趋势，积极探索新的OA出版方式，重新定位其在新的学术交流体系的功能与角色。目前，大多数出版商均已察觉到OA期刊的威胁，并积极采取新的出版策略，有些出版商开始采取传统期刊出版与OA出版的融合模式，例如，使印刷版期刊向纯电子版期刊过渡以减少出版成本，期刊出版后半年或一年即免费开放，允许作者将其论文开放存档供同行使用，允许作者持有版权，等等;还有部分出版商开始尝试OA出版模式，并取得了一定的成功经验。OA发展现状与对策目前，OA在国内外都得到了迅速发展。OA期刊开始得到传统的文摘索引服务商(如CA、SCI)的认可，成为它们收录的对象，并且收录量迅速增加［28］，OA期刊的被引用率和影响因子也在不断提高［29］，已经覆盖包括自然科学、人文社会科学的众多学科领域。全球的OA仓储数量已有一定规模，进入一个发展的相对平缓阶段。

超过一半的OA仓储收录多学科的内容，OA仓储类型以机构仓储居多，软件系统大多采用开源软件，其中使用最多的是Dspace、Eprints。OA仓储收录的文献类型多样，既有常见的论文、图书等正式出版物，也有其他类型的新文献资源，且以英文文献居多，还有一些小语种文献［30］。OA仓储在朝着标准化和合作化的趋势发展。为促进OA的进一步发展，可以采取如下对策:①加强宣传，增强公众对OA的了解和认同。②根据我国国情，逐步发展OA期刊，大力发展自存档［31］。③加强OA论文的质量控制，加强OA相关技术的研究，建立良好的经济运行机制［32］，解决知识产权问题。④改革科研管理制度，建立科学的科研评价体系。⑤加大政策扶持力度，努力营造有利于OA发展的良好社会环境［33］。3．8OA对图书馆的影响OA给图书馆的资源建设、经费使用、读者服务、角色定位、馆员素质等多方面都带来了影响:①OA期刊及OA仓库是图书馆的另一部分宝贵资源，既弥补了图书馆外文期刊资源长期短缺的不足，又使图书馆资源更加多样化，但图书馆需要对OA资源进行加工与处理，如对OA资源进行选择、收集、分类、整合、保存等，这就加大了图书馆资源建设的工作量与工作难度。②OA由于能够提供免费的信息资源，在一定程度上减轻了图书馆文献采购经费的压力，但同时图书馆因需要承担一部分OA资源的长期保存责任而相应地需要增加资金投入。③OA扩大了图书馆信息获取的数量与范围，保障了图书馆为读者提供信息服务的能力，且使服务方式更加多样化、服务内容更为丰富、服务范围更加广泛，但由于各种出版商、学术机构、企事业单位或政府部门都可提供OA资源，读者也可不依靠图书馆，直接通过互联网使用OA资源，因此，图书馆与其他机构形成了一种激烈的竞争关系，图书馆的中介作用逐渐被弱化，图书馆必须重新定位自己的功能与角色，巩固信息中心的地位。④OA给图书馆员的知识结构、素质与能力提出了新的要求，需要图书馆员创新观念、提高素质，掌握OA环境下图书馆服务技能［34］，既要兼具图书情报学专业知识与学科专业知识，又要具备较强的计算机能力，能够将大量的OA资源加以整合、组织与揭示，为用户提供指导与方便。面对OA运动的挑战，图书馆可以通过宣传与引导读者认识OA，并积极利用OA资源，加强对OA资源的组织与揭示，创建OA知识库或OA资源保存系统，实现OA资源与原有馆藏的整合等措施来促进OA的发展。

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关键词：电视节目　创新　思考　版权　公益

电视媒体的吸引力就在于其丰富多样的电视节目。随着受众对电视媒体审美需求的逐渐提高，媒体行业的竞争渐趋激烈以及媒体监管制度的完善尝试，各电视台除了在电视节目形式和内容的创新上挖空心思之外，也开始注重其他更为根基化层面问题的考虑，例如：创新思路来源的开放化，创新模式的版权化，创新理念的亲民化以及创新的公益化。

一、电视节目创新思路来源的开放化

1　何为创新

当我们在研究创新，在呼吁创新时，首先要考虑的就是“什么是创新?”创新一词起源于拉丁语，原意有三层含义：更新；创造新的东西；改变。若在此基础上理解“电视节目创新”，我们可以说，电视节目创新的思路来源可以是全新形式的发明，也可以是现有形式的改造。胡智锋和杨乘虎则很客观地认为，当前业界与学界在“什么是电视节目创新”的理解上，至少存在着三种观念误区：1、在“传承与创新”的关系上，将电视节目创新理解为从未有过，忽略了传承。2、在“生产传播主体和接受主题的”的关系上将电视节目创新理解为是生产传播主体的单方行为，忽略了接受主体――受众的存在与影响。3，在“当下创新与可持续性创新”的关系上，将电视节目创新理解为是当下的眼前效应，忽略了可持续性的长久效应。

2　电视节目创新思路来源的思考

(1)翻新“舶来品”

一直以来，业界和学界对内地引进国外节目形式来迎合创新的做法争论不已，总结来说就是激烈批判为主，保守鼓励为辅。批判也好，鼓励也罢，我们不得不承认的是，国内的观众的的确确非常愿意买翻新“舶来品”的帐。这一方面源自于中国民众对大众传播需求的进步和国内大众传播不能满足观众需求之间的矛盾；另一方面，可以说是因为现代化的迟步发展给中国民众造成强烈的好奇心和求知欲，激发着民众无意识的“崇洋”心态的蔓延滋生，再加上国内电视节目的本土化创新在各种传统模式框架的约束下难以大肆发挥，就给“舶来品”提供了广阔的生存空间。同时，文化全球化的逐步深入，提升了国内大众对外来文化的接受程度，一定程度上的引进模仿也是文化融合的一种表现。

由此看来，模仿国外电视节目的制作形式，加以本土化改造，不能说不是一种可行的创作来源。例如湖南卫视的《我们约会吧》就是与美国的《Take me out》进行节目创作上的合作。当它刚来到内地时，的确让观众为此新颖的节目形式耳目一新。随之而来的是各种的跟风模仿，当然也激发了不少节目元素的创新，比如，《非诚勿扰》就加入了专家点评、支招的环节，给观众带来一些情感上的指引；《爱情连连看》将现场嘉宾筛选环节复杂化，勾起观众的观看欲等等。

电视节目毕竟是“文化传播”的一种媒介，对于外来电视节目形式的借鉴难免会因“拿来主义”的指引，而带有“引狼入室”的倾向。文化之间的交流只有在本土文化与外来文化之间寻找到一个合适的比例，才能维持其流动的平衡与平等，否则发达国家必定会利用科技优势对发展中国家构成“文化侵略”的威胁。因此，对于以借鉴国外电视节目形式为节目创新思路来源的行为，不能一味地批判反对，更不能一味地崇拜模仿，而是在借鉴学习的过程中激发原创性灵感，开发具有本土化特色的、属于我们自己的电视节目。

(2)新媒介环境下的民间创意征集

随着网络这一交互性媒体的深入发展，传播主体的范围渐趋向普通受众方向开放。我们很容易在网上看见网民们自己创作的影视作品，比如MV和微电影，其制作效果完全不亚于专业媒体团队。

近来，笔者在网上看到多条有关原创电视节目创意和电视剧新锐剧本征集的启事。虽然大多数民间创意征集活动是由影视制片公司或创意联盟举办，但其中也不乏主流电视媒体的行动。2011年，浙江电台和湖北经视都组织了广播电视节目的创意策划大赛，从民间征集剧本，举千万群众之力，在更大的平台上集思广益，为节目创新寻找更多的灵感。

虽然，电视比之网络来说，还是以宣传主流思想为主。不管是从管理体制上还是经营体制上，在传播主题层面上的电视还是不会太过于向民间开放，并且这种电视节目创新的思路来源有待于时间的考验。但是，民间创意能够为电视制作注入新的活力，使节目理念更加贴近大众，可把它作为一种尝试。

二、电视节目创新模式版权意识

1　电视节目版权保护的法律空白

电视节目的创新因为有了“借鉴”这一思路来源，就难免会出现电视节目“克隆”现象的泛滥。这主要表现在两个方面，一是对境外节目的“克隆”，二是内地各电视传媒之间的“克隆”，这一方面缘于内地电视机构的特殊管理体制，各级电视台之间的竞争不十分明晰，另一方面也体现出内地传媒原创意识与知识产权意识的淡薄。

至今，内地对于电视栏目结构形式的保护还没有与之相应的法律，可谓处于法律盲区。以至于，现今各种电视节目为降低节目制作成本，盲目跟风复制节目形式的现象仍旧屡见不鲜。随着电视产业的发展，业界和学界对于电视节目的版权保护的呼声越来越高，同时也产生了喋喋不休的争执。争执的主题主要是对电视节目版权保护的范围上，比如“电视节目创意是否能被当做著作权来保护?”“电视节目模式中的哪些环节需要受版权保护?”等各种界限划分上的争执。郑政蓉认为，之所以对电视节目模式进行版权保护存在巨大的障碍，原因就在于著作权法的思想与表达二分原则。节目模式中的一些元素可以通过现行著作权法单独予以保护，比如节目的策划文案可作为文学作品保护，节目中使用的音乐可作为音乐作品保护，节目的背景布置可作为美术作品保护，而节目模式作为一个整体，则处于思想与表达之间的模糊地带。

相对于通过知识产权中的版权保护而言，陶鑫良教授更青睐于《反不正当竞争法》，他建议从市场公平的角度出发，运用《反不正当竞争法》可对这一“空缺”进行补缺。然而，这一举措的提议尚未得到实践的检验，也只能作为一种参考。

己电视节目版权意识的呼吁

对节目模式的大量模仿，会导致其市场提前饱和、观众产生混淆或由于审美疲劳而降低收视率，致使节目的寿命提前终结。我们也可以把此当做我国内地电视节目量多而命短的一个很重要的因素。2010年，湖南卫视的《我们约会吧》和江苏卫视的《非诚勿扰》的版权之争又将电视节目的 版权保护问题提上了日程。由此可见，电视节目版权保护的法律空缺急待弥补，而版权问题也是以后电视节目创新所要首先考虑的。

三、电视节目创新亲民化的理念

1　亲民化理念的彰显

胡智锋和周建新在他们的论文里提出，当前中国电视节目应该重视人文性。所谓人文性，强调的是电视媒体对人文价值的宣传与高扬，重视对每个个体需求的尊重、关注与关怀，尤其是对弱者的关怀，重视多元价值的呈现、释放与满足。

电视媒介在新的传播语境下不断地“屈尊降贵”，不断地扩大民众的参与度。我们看到，越来越多的电视节目增加了现场观众与嘉宾的互动环节，也有很多节目让普通大众做为现场嘉宾，去讲述老百姓自己的故事。如江西卫视收视一直很火的《传奇故事》，讲述的是发生在老百姓身边的事，就很容易引起观众作为普通民众的共鸣。湖南卫视的《变形记》和江苏卫视的《中国梦想秀》更是邀请普通民众来参与电视节目，通过媒介的策划来改变普通人的命运。

而随着传媒技术的发展和媒介融合趋势的深入，电视节目的创新也被融入了更多的新元素，例如东方卫视《幸福魔方》的网友在线发言和湖南卫视《快乐大本营》加入的微博互动环节等。2010年年底，搜狐微博将与湖南卫视深度合作打造国内第一档微博深度互动节目――《好奇大调查》，据悉，将于2012年年初神秘登场。

己亲民化理念的适度把握

只要提到大众文化，难免就要触及“庸俗”“恶俗”等字眼。电视节目的亲民化倾向，难免会使电视节目为了赚取商业利润而选取最为通俗的的传播内容和更为外在的表现方式，去一味地迎合最大化观众群的口味。前段时间业界和学界对“相亲节目”的激烈批判就可以看出，很多电视节目的确在向亲民化趋向过度的过程中没有把握好“通俗”和“恶俗”的界限，给自己挂以污名的同时又连带自己的观众给人留下了不好的印象。

因此，电视节目创新的亲民化是迎合新的时代背景的发展趋势。而电视节目在极力实现亲民化理念的时候，应该明确思路，把握好尺度在迎合观众口味的同时，承担起引导大众审美品位的责任。

四、电视节目创新的公益化倾向

近来，在有关“限娱令”的文件下达以后，带有公益性质的电视节目如雨后春笋般陆续开播。电视节目的公益化倾向的根据在哪里呢?

1　大众媒介的公益性制约

所谓公益性，强调的是非商业性的，着眼于社会公共服务领域，体现社会公益价值的内容。郭庆光认为大众传媒活动，在很大程度上受到公益性和公共性的制约。这种公共性和公益性包括三个方面：第一，大众传媒是现代社会必不可少的信息生产者和和提供者，在满足普遍的社会信息需求方面起着一种公共服务的作用；第二，大众传媒的信息生产和传媒活动对社会的政治、经济和文化道德具有广泛而强大的影响力，这种影响力涉及到普遍的社会秩序和社会公共生活；第三，大众传媒是某些“稀有”公共传播资源的受托使用，它们必须对社会和公众承担相应的义务和责任。因此，电视媒介在电视节目中彰显公益性，不仅是必要的，而且是必须的。

因此，电视节目关注社会公益事业，积极倡导民众为公益做贡献的传播效果是最佳的。这就促使电视媒介通过电视节目来彰显其公益性。央视最新的一档大型公益类节目《梦想合唱团》，也正是借助其具有广泛的观众优势，关注公益、倡导公益，引起观众的一致好评，也引起了巨大的社会效应，对公益事业做出了不凡的贡献。

2　电视媒介亲民性趋向对公益性促进

电视媒介的亲民性趋向引起了“人文关怀”理念的明晰化，同时在市场化的需求下，也不可避免地承受“商业思潮”的泛滥。这都需要电视节目逐渐地向公益化方向发展，在以关注社会公益事业这一新元素的介入下，引起更为广泛地社会关注。

湖南卫视的《勇往直前》就是一个把娱乐性和公益性结合很好的例子，利用明星效应，以公益赞助为口号，在传媒界反过度“娱乐化”、“商业化”的浪潮中利用“公益性”巧妙地躲入了安全区。尽管还是有很多批评的声音称《勇往直前》打着公益的幌子为自己的商业目的谋福利，但我们不能否认的是，综艺娱乐节目凭借其广大的收视观众，在节目中融入公益性对公益的传播效果会是一个很大的突破。比如，随之的《中国达人秀》、《中国梦想秀》以及《梦想合唱团》，都是利用综艺娱乐的节目形式，融入公益性元素，在实现电视节目的“人文关怀”的同时，也实现了其经营目标。

在这个意义上，电视制作的商业性和公益性并不矛盾，并且可以实现良好地互动与融合，在获得相当的关注度的同时，通过电视节目制作传递真善美的主流价值，实现大众媒体的社会责任，这是一种十分理想的公益性和商业性大众平衡的状态，也是未来节目制作可以进一步思考的重要方向。

五、结语

20世纪90年代是我国广播电视业大发展的繁荣时期，电视节目创新问题的研究也开始渐趋进入传媒学术界的视野，并且对国内电视节目发展现状和发展策略就有了相对比较有借鉴意义的研究。胡正荣教授在其《广播电视节目创新战略分析》一文中很全面地分析了那时广播电视节目中的基本问题，并给出了一些具有建设性的节目创新建议。比如，他认为，节目改版过于随意、过于频繁这一问题至今都是电视节目创作的中的一个诟病。而对于创新战略的分析，他认为节目理念创新是电视节目创新的前提条件。这一策略的提出为电视节目的创新的初始准备提供了思路指导。

然而，如今电视节目模式和内容创新研究渐趋成熟的情况下，我们应该多关注新的研究视角，发现节目创新之路中的新问题，本文从电视节目创新的思路来源、版权意识、亲民化理念和公益性趋势四个方面进行了探讨，这些既是国内电视节目在新的传播环境和传播技术背景下不断创新的重要体现，同时也是暴露电视节目制作过程中诸多问题和弊端的领域，以上四个方面涉及了电视节目最重要的两个主体，一是节目制作者，二是电视节目的观众，新的传播技术为这两个重要的主体都提供了前所未有的新机遇和平台，作为节目制作者除了要不断进行节目制作的创新，知识产权等产权意识的提高也是电视节目在竞争激烈的电视行业中生存下来所必须的。此外，在观众的媒体参与度日益加深的现代社会，节目制作不再是传统的单向度的，而是越来越多的体现了消费者的智慧，因此节目制作必须与作为消费者的观众进行良好的沟通，这是电视节目在未来竞争中保持活力和生命力的源泉，因此，如何充分利用传播新技术和新媒体，让观众也参与到电视节目的制作，同时履行媒体人的社会责任，加强公益性这是未来我国电视节目制作过程中应充分思考的，而这需要业界和学界从实践和理论两方面进行探索。

参考文献

[1]胡智锋、杨乘虎，中国电视节目创新问题之观察与思考，现代传播，2011年第6期

[2]李良荣，广播电视节目创新战略分析，中国广播电视学刊，2001年11月

[3]张卓，从电视节目形态变化看内地传媒角色的变迁，现代传播(双月刊)2002年第1期

[4]武超群，后现代语境下的电视节目创新，现代视听，2007年第11期

[5]胡智锋、周建新，当前中国电视节目创新发展的三种动向，中国社会科学报/，2011年9月第14版

[6]郑政蓉，探索电视节目模式著作权保护新机制，中国知识产权报，2009年1月日第10版

篇10

论文关键词 电影衍生品 知识产权 商品化权

近年来，我国电影市场空前繁荣，票房收入呈现井喷式的增长，2015年，我国年电影票房总收入突破了440亿元。作为“十二五”规划中的国家级战略产业，电影产业业已成为引领我国文化产业发展的先驱力量。尽管如此，我国电影产业链还不够成熟，营利模式较为单一，票房收入与植入式广告约占总收入的九成以上。而在全球电影产业最为发达的好莱坞，电影衍生品收入占影片收入的73%，远高于电影票房。如美国《星球大战》三部曲的全球票房总收入是18亿美元，而玩具、游戏、图书、唱片等电影衍生品的总收入的销售额却超过了45亿美元。如果说，电影作品本身主要满足了人们的精神诉求，那么作为电影产业链终端环节的电影衍生品，则将触角延伸至人们不同层次的生活需求，从而带来丰厚的利益回报。

一、电影衍生品的知识产权属性

电影衍生品，是指根据电影而衍生出来的后电影产品，是除银幕放映以外一切增加电影产业下游产值的产品，包括各类玩具、音像制品、电子游戏、服饰、海报甚至主题公园等。这一概念最早发端于美国，在国外的电影市场环境中已经有了几十年的发展历史。电影衍生品表面上看去与一般产品无异，却能引发消费者的追捧与购买，它的价值追根溯源在于其衍生于电影，跟电影情节、人物、情感联系在一起，使其具有了特殊的价值，而这恰恰是蕴含其中的知识产权的价值。

我们可以从两个层面对电影衍生品的权利属性进行剖析：一方面，其作为知识产权载体，而享有物权；另一方面，其蕴含了音乐、美术、文字等作为版权保护客体的无形权利。因此，衍生品是有形权利与无形权利的复合体。实现电影衍生品价值的过程，实际上就是将蕴含在电影中的人物、情节、动画、场景设计等创意元素与周边产品结合后，将知识产权商品化的过程。被赋予了商业价值的特定知识产权在商品化后成为了权利人的一种新型知识产权，学理上将其称为商品化权。所谓商品化权，通常是指将蕴含商业信誉，具有商业流通价值的角色或角色特征及其他形象因素进行二次商业性使用，从而在商业领域创造出一种大众需求，以达到商业促销目的的权利。 其权利内容主要包括两方面，即创作者有权将该形象要素投入商业领域利用而获利的权利和有权禁止他人未经授权进行商业使用的权利。商品化权的主要内容在于权利人经济权利的保护。商业化是一个动态的过程，主要实现对知识财产价值的二次开发利用。广义的商品化权中，人物、姓名、肖像、虚构角色、声音、装潢等要素均可以成为其权利客体。而狭义的商品化权，仅指将作品中的角色投入商业使用的权利，即角色商品化权。 在电影衍生品中，玩具、服装、饰品、音像、日用品等多为利用电影作品的人物、姓名、肖像、虚构角色等要素实现这些日常产品的增值。

事实上，电影衍生品可来源于不同的电影要素，并不局限于角色形象，只要是跟电影密切联系能激发消费者购买欲望的要素，如场景、情节、道具等都可以成为商品化的对象。可以说，电影衍生品的权利内核就是商品化权，是权利人自己行使或授权他人行使商品化权，制造、使用、销售特定权利商品以实现获利的过程。

二、我国电影衍生品产业发展的知识产权障碍

我国在连年电影票房屡创新高的形势下，衍生品产业的发展却举步不前，其主要原因有以下几点：

（一） 授权机制不健全

衍生品的授权是指电影的版权方允许企业在一定时间内运用电影中的元素，制作玩具、游戏、光盘等相关产品进行商业活动，而企业进行生产的前提是支付一定的版权费。 当中国商家竞相争抢哈利·波特、变形金刚等舶来品的衍生品授权时，国产电影衍生品的授权却乏人问津。除了商家对国产电影衍生品盈利能力信心不足外，电影版权方与可能的产品制作方之间缺乏有效的沟通，造成授权难产也是主要的症结。一方面，想购买衍生品授权的商家无法及时获知版权方欲出售版权的信息，另一方面，版权方又很难找到愿意合作的制造商。

另外，授权操作的不专业同样导致合作难以为继。按照国外的惯例，授权通常通过两种方式来进行，一是在给付版权方一定数额保证金的基础上，按产品的销售额由被授权方与版权方按照一定比例来分账；二是被授权方一次性付给版权方版权费从而买断衍生产品的版权。而国内一些电影版权方常常突破授权的行业底线，实行无保证金授权。这种授权方式因为缺乏对被授权方的约束，可能导致衍生品盈利后，版权方可能无法获得约定的利益从而引发纠纷，进而对双方的合作造成消极影响。

（二）盗版侵权产品猖獗

近年来，很多制造商未经授权，擅自生产电影衍生品。或以被授权方的正版产品为原型，大量生产盗版产品，以批发市场为主要销售渠道，依托“电子商务”，形成了完整的盗版产业链。如当电影《让子弹飞》热播时，未经授权的盗版麻匪面具在网络上热销。再如，市面80%以上“喜洋洋与灰太狼”的卡通产品为盗版产品，其获利却数倍于正版产品的经销商。

盗版横行带来了几个问题，一是盗版衍生产品往往制作粗劣，降低了消费者的购买欲望。二是其以低廉的价格占据了大量衍生品市场份额，吞噬了正版经营者的利益，挤压其利润空间。

（三） 相关法律缺失

目前我国电影产业版权保护的立法除《著作权法》之外，还包括一些行政法规和规章，这些法规规章虽然对电影市场的管理起到一定作用，但由于立法层次和法律效力较低，缺乏司法程序，因此还不能实现对我国电影作品版权的有效保护，特别对于电影衍生品的保护力度较弱。

此外，我国迄今仍未将商品化权作为独立的无形财产权加以保护，这就使得作为多种权利复合体的电影衍生品遭遇侵权时往往面临无法可依的困境。考虑到维权的巨大成本，版权方在遭遇侵权时往往无奈地放弃了衍生品收入，更无从谈起衍生品市场培育。中投顾问薛胜文曾经说过，如果美国电影市场的版权保护状况与中国相似的话，那么即使好莱坞的电影创造再高的票房收入，其衍生品收入也将达不到影片收益的一半。所以，要想促进国内衍生品行业的发展，相关法律尤其是知识产权法律制度的完善势在必行。

三、促进我国电影衍生品产业发展的对策

（一）建立完善的授权制度

通过电影行业协会建立完善的授权机制，如建立预交保证金制度和售后利润按比例分配规则。鼓励制造企业积极依法获得电影元素专用权，并运用法律的救济途径保护自身的合法权益。具体而言，授权方可采取分类授权的方式，将不同类型电影衍生品的生产和销售权授予不同商家，使得不同被授权方在产品品类和地域上具有排他性。这一方面加大了授权方的获利空间，同时也避免了被授权方因为产品的同质性而产生的恶性竞争。此外，在电子商务快速发展的今天，电影版权人可加大与电商的平台合作，既拓展了衍生品的销售渠道，又可以掌握较为真实的销售数据，有助于双方在相互信赖的基础上建立互利共赢的合作关系。

（二）完善知识产权法律法规，实现对衍生品的全面保护

确立商品化权是促进电影衍生品产业发展的重要途径。“设立商品化权，并规定其可以构成在先权，已成为世界各国发展的法律趋势。” 由于商品化权未在法律中明确规定，而只是作为学理上探讨的一种法益，无法像法定权利一样得到完善的保护。现有的知识产权法律框架下所保护的著作权、商标权、专利权涉及到智利成果的不同方面，保护条件、目的差异显著，尚未正式入法的“商品化权”常常处于“非此即彼”的模糊地带。故而当衍生品侵权纠纷发生时，由于无法可依而得不到有效的救济。为突破这样的窘境，我们应该在现有的知识产权制度框架下，寻求将商品化权作为一种独立权利加以保护的路径。

此外，特殊标志保护模式为电影衍生产业保护给出了另一种启示。当今国际上早已经确立了对五环等体育运动特殊标志保护。那么，对于在电影中出现的一些特殊标志形成的衍生品如麻匪面具、飞天扫帚等也可借鉴这一制度进行保护。

（三）打击盗版，提高消费者的知识产权保护意识

建立衍生品制造行业的行业自律规则，实行对盗版产品更严厉的制裁措施，在行政执法和司法裁判中加强处罚的力度，提高罚款的数额。注意净化网络销售渠道，阻断盗版衍生品的网络销售。通过法律宣传加强消费者的知识产权保护意识，设立相关制度鼓励消费者举报盗版产品的生产、销售商，规范市场秩序。

（四） 建立培育衍生品产业的知识产权战略意识

衍生品不是电影符号的简单重复，而是对电影元素地深入挖掘，拓展了电影的创意空间。所以，电影版权人应该首先转变衍生品开发的观念，不要只把衍生品看成是电影的附属品，而要本着持续发展的理念，把衍生品作为电影产业的重要组成部分。其次，电影版权人应加大与设计公司的合作深度，不断丰富衍生品的种类，尝试开发一些个性化的衍生品，满足受众多元化的需求。再次，电影版权人应该在科学分析的基础上建设合理的市场预期，预测电影上映后可能受到欢迎的电影元素，评估衍生品可能产生的市场销售额，提早设计、策划，待电影上映时借影片的热度推广衍生品，以避免过去出现的正版衍生品滞后于电影放映周期、盗版衍生品横行的状况。最后，电影版权人应加大与院线的合作，在电影院设置衍生品销售专区，加大宣传与营销力度，转变过去常常把衍生品与爆米花捆绑销售从而给人们留下的低廉劣质的印象。使衍生品作为电影文化载体的一部分，渐进式地培育人们的衍生品消费意识和消费观念。